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LINO ENRIQUE PALACIO

Derecho Procesal Civil Tomo II Cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps

© Palacio, Lino Enrique © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2017 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2839-2 (obra completa) ISBN 978-950-20-2843-9 (tomo II) SAP 42076901 Camps, Carlos Enrique Derecho Procesal Civil cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps / Carlos Enrique Camps; Lino Enrique Palacio - 4a. ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2017. v. I, 928 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-950-20-2843-9 1. Derecho Procesal. I. Palacio, Lino Enrique II. Título CDD 347.05

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CONTENIDO Derecho Procesal Civil 4a. Ed. - Tomo II Capítulo XIX - Las partes Capítulo XX - La representación procesal Capítulo XXI - Auxiliares de las partes Capítulo XXII - Procesos con partes múltiples Capítulo XXIII - Procesos con partes múltiples (Cont.) Capítulo XXIV - Procesos con partes múltiples (Cont.) Capítulo XXV - Modificación de las partes Capítulo XXVI - Sustitución procesal Capítulo XXVII - Responsabilidad de las partes por los gastos del proceso Capítulo XXVIII - Responsabilidad de las partes por los gastos del proceso (Cont.) Capítulo XXIX - Los actos procesales en general Capítulo XXX - Los actos procesales en general (Cont.) Capítulo XXXI - Nulidad de los actos procesales Capítulo XXXII - Inactividad procesal Capítulo XXXIII - Actividad procesal anormal Capítulo XXXIV - Actos de iniciación procesal Capítulo XXXV - Actos de desarrollo procesal: La instrucción del proceso Capítulo XXXVI - La prueba en general Capítulo XXXVII - Prueba documental Capítulo XXXVIII - Reconocimiento judicial Capítulo XXXIX Prueba de confesión Capítulo XL Prueba de testigos Capítulo XLI - Prueba de informes Capítulo XLII - Prueba percial

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CAPÍTULO XIX - LAS PARTES

I. GENERALIDADES(1)

287. Concepto de parte a) La exacta enunciación del concepto de parte reviste una señalada importancia práctica desde el punto de vista procesal, ya que son numerosos los principios y las instituciones que funcionan necesariamente en torno a la determinación de dicha calidad. Tal lo que ocurre, entre otros casos, con la admisibilidad de la recusación o la excusación de jueces y funcionarios; el alcance de la litispendencia y de la cosa juzgada; la responsabilidad por los gastos del proceso; la determinación de la competencia por razón de las personas; la admisibilidad de la prueba de confesión, etcétera. b) En nuestra opinión es parte toda persona (física o de existencia ideal) que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción(2). El concepto precedente, con el cual coincide, básicamente, la mayor parte de la doctrina actual(3), pone de resalto las siguientes notas fundamentales: 1) Constituye una noción circunscripta al área del proceso. Son partes, en efecto, quienes de hecho intervienen o figuran en aquél como sujetos activos o pasivos de una determinada pretensión(4), con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados para obrar o para contradecir en el concreto proceso de que se trate(5). La ausencia de legitimación, en efecto, puede determinar el rechazo de la pretensión por no concurrir, respecto de ésta, uno de los requisitos que condicionan su admisibilidad; pero no afecta la calidad de parte de quien ha deducido o frente a quien se ha deducido esa pretensión(6). 2) Sólo es parte quien actúa en nombre propio, o en nombre de quien se actúa. Por consiguiente, aquella calidad no puede atribuirse a quien, como el representante, sea voluntario o necesario, interviene en el proceso en nombre y en defensa de un interés ajeno(7). El ordenamiento jurídico, sin embargo, autoriza la formulación de pretensiones procesales por obra de determinados órganos estatales que no cumplen esos actos en nombre propio, sino en defensa de intereses que afectan al orden público o social. En esta categoría encontramos el caso de los representantes del ministerio público (supra, nro. 261), entre los cuales cabe a su vez distinguir los que integran el ministerio de menores, y las defensorías de pobres y ausentes, de los que forman parte del ministerio público fiscal. La naturaleza de la actuación que incumbe a los funcionarios que componen el primero de los mencionados grupos no ofrece, en el caso, ninguna dificultad: se trata de representantes de determinadas personas (incapaces, pobres y ausentes), o bien, integran una representación legal(8), y no cabe, por lo tanto, adjudicarles el carácter de partes. En cuanto a los funcionarios del ministerio público fiscal, si bien no ejercen ese tipo de representación (salvo en los regímenes que les confiere la defensa de los intereses patrimoniales del Estado), personifican, genéricamente, el interés social comprometido en la más adecuada realización del ordenamiento jurídico(9), y su equiparación a las partes que ya hemos 4   

señalado en su oportunidad sólo pone de manifiesto la existencia de un arbitrio legal tendiente a diferenciarlos formalmente del órgano judicial, al que en cierta medida se aproximan desde el punto de vista del criterio que debe presidir su actuación procesal(10). Asimismo puede mencionarse al defensor del pueblo, con particular trascendencia en el contexto de los derechos difusos. Respecto de su actuación podemos leer la nota(11)al fallo de la C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, del 16/3/2000, in re "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur", titulada "El 'apagón' de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimación del defensor del Pueblo". "SUMARIO: I. El caso. II. Los llamados intereses difusos y las categorías subjetivas tradicionales. III. Los intereses difusos como derechos subjetivos. IV. La calidad procesal del defensor del Pueblo. V. Conclusión. "I. El caso "1. Con motivo del catastrófico corte de energía iniciado el 15/2/1999 que, como es notorio, sumió durante varios días en la oscuridad a un inmenso sector de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, el defensor del Pueblo de ese distrito dedujo, contra Edesur SA, una pretensión de responsabilidad y resarcitoria de los daños sufridos por los afectados (tanto usuarios como terceros, entre los que se incluyó) a causa de la falta de provisión eléctrica imputable a la empresa demandada. "2. Recurrida por ambas partes la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de la mencionada empresa y la condenó a pagar a la Defensoría del Pueblo los daños cuyos montos se determinarían en la etapa de liquidación, la sala 1ª, C. Nac. Civ. y Com. Fed., confirmó el pronunciamiento en cuanto acogió la demanda promovida por la Defensoría 'por su propio derecho' y la revocó en cuanto desestimó la legitimación invocada por el referido organismo, dejando a salvo el derecho de los usuarios para que, ante los tribunales competentes y por la vía que estimen adecuada, promuevan las pretensiones resarcitorias a las que se consideren con derecho. "3. El presente comentario omitirá el examen de los impecables fundamentos que sustentaron el fallo de la alzada para declarar la responsabilidad objetiva de Edesur SA y se ceñirá, por lo tanto, a analizar los aspectos concernientes al tipo de derechos vulnerados en el caso y a la legitimación invocada por el defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. "II. Los llamados intereses difusos y las categorías subjetivas tradicionales "1. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la precisa conceptualización de los denominados derechos o intereses difusos tropezaba, en el marco de la legitimación procesal de sus presuntos portadores y, por consiguiente, en el de su eventual protección en sede judicial, con la clásica diferenciación postulada por la mayor parte de la doctrina administrativista entre los derechos subjetivos, los intereses legítimos y los intereses simples. "Concebidos en efecto los intereses o derechos difusos como aquellos que, subjetivamente, no pertenecen a una persona en particular ni a un grupo nítidamente determinado de personas, sino a un grupo indeterminado o de dificultosa o imposible determinación, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta relación jurídica y, objetivamente, versan sobre un bien indivisible y no fraccionable, por ende, en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares (1) la doctrina, en 5   

general, no pudo eludir su emplazamiento en alguna o algunas de las citadas categorías. "En ese rumbo se los ubicó, conforme a las circunstancias del caso aunque también con ciertas variantes y reservas, como coincidentes con los intereses simples o como una situación intermedia entre los intereses simples y los intereses legítimos (2); se los asimiló en todo caso a los intereses simples (3) y, dentro de una concepción amplia, estimada compatible con el régimen constitucional argentino, se propuso su encuadramiento en el ámbito de los derechos subjetivos (4). "2. Tales criterios se relacionaron, naturalmente, con la medida de la legitimación para cuestionar el acto u omisión de que se tratara, pues de acuerdo con el primero sólo hubiese sido admisible, en el mejor de los casos, un reclamo en sede administrativa (5); de adoptarse el segundo se habría descartado, frente a la inexistencia de una acción popular, toda posibilidad de protección (tanto judicial como administrativa) (6), y conforme al tercero la legitimación debería haberse admitido siempre que, desde luego, se demostrara, así fuese prima facie la ilegitimidad de la conducta denunciada y el perjuicio sufrido por los accionantes (7). "3. Apenas resta añadir, para completar este aspecto del tema analizado, que a diferencia de lo que ocurra con los intereses legítimos, que sólo pueden hacerse valer en sede administrativa (8), la eventual legitimación pasiva frente a la invocación de intereses difusos puede pertenecer no sólo al Estado o a quienes, como los concesionarios de servicios públicos (caso de Edesur), actúan por delegación de aquél, sino también a particulares. Sería, por ejemplo, el caso de una planta industrial que, merced al arrojo de residuos nocivos, contamina un curso de agua y tal proceder afecta a los propietarios ribereños. "III. Los intereses difusos como derechos subjetivos "l. Las dificultades doctrinarias reseñadas en el parágrafo precedente han sido superadas por la reforma constitucional de 1994, que al incorporar, como capítulo segundo de la primera parte del texto primitivo la enunciación de 'nuevos derechos y garantías' incluyó, entre otros de índole semejante, los derechos de 'los consumidores y usuarios de bienes y servicios' y el correlativo deber de las autoridades en el sentido de proveer 'a la protección de esos derechos' y al control 'de la calidad y eficiencia de los servicios públicos' (art. 42, párr. 2º). "Resulta de tal suerte evidente que los denominados intereses difusos o supraindividuales fueron elevados, en esa esfera, lo mismo que en la relativa a la preservación del ambiente y en otras análogas, a la categoría de verdaderos derechos subjetivos, por cuanto el cumplimiento del deber jurídico impuesto al Estado o prestadores, por concesión, de servicios públicos en orden a mantener su calidad y eficiencia es jurídicamente exigible por parte de los usuarios y su transgresión, por consiguiente, genera la facultad de promover el amparo judicial a través de las vías procesales pertinentes. "2. Si bien, por otra parte, la deficiente prestación del servicio eléctrico compromete los intereses individuales de cada uno de los usuarios en tanto éstos, aunque en calidad de 'clientes cautivos' por adhesión a cláusulas predispuestas, se hallan contractualmente vinculados con la empresa concesionaria, esa circunstancia en modo alguno entraña óbice a la configuración de un genuino derecho difuso que todos aquéllos comparten, como grupo indeterminado, y frente a dicha empresa, en lo que atañe al deber jurídico que pesa sobre ésta en cuanto al mantenimiento de la calidad y eficiencia de la prestación. 6   

"En otras palabras, el derecho particular de cada usuario coexiste con el derecho supraindividual de todos ellos en conjunto, tanto más si se tiene presente que, conforme a difundida doctrina administrativa, constituyen caracteres esenciales de todo servicio público la continuidad, la regularidad, la uniformidad, la generalidad y la obligatoriedad (9), en todos los cuales subyace, primordialmente, un signo axiológico de cooperación y solidaridad, es decir, de valores jurídicos que conciernen a 'la coexistencia en cuanto suerte común' (10). "No se requiere entonces un mayor análisis para concluir que, frente al prestador de un servicio público, el indeterminado núcleo humano al que éste se halla destinado configura un incuestionable derecho de 'incidencia colectiva' en los términos del art. 43, CN. "3. No cabe por ello compartir el argumento expuesto por el Tribunal de Alzada conforme al cual 'la situación que se genera a partir de los hechos que causan daños estrictamente patrimoniales e individuales a una inmensa cantidad de personas es diferente a la que contempló el art. 43, CN' (consid. 16), pues el 'apagón' de febrero de 1999 no sólo afectó a más de ciento cincuenta mil abonados de Edesur en cuanto los privó, durante varios días, de luz, provisión de agua, utilización de ascensores y demás artefactos sólo accionables eléctricamente, sino también a eventuales terceros que pudieron experimentar —y seguramente experimentaron— graves perjuicios derivados de la ausencia de semáforos encendidos (11) y de alumbrado en numerosas calles y avenidas de la ciudad. "La Cámara, en suma, no necesitó acudir a la norma del art. 137, Const. Ciudad de Buenos Aires, para fundar la legitimación del defensor del Pueblo. Un tema es, en efecto, el relativo a la declaración de responsabilidad de la empresa demandada, que pudo ser requerida mediante demanda deducida por cualquier afectado por el siniestro (con prescindencia de su calidad de usuario) (12), el defensor del Pueblo o alguna asociación registrada (art. 43, párr. 2º, CN), y otro, nítidamente diverso, el referente a la cuantificación de los daños, que sólo es susceptible, como es obvio, de reclamos individuales (13). "IV. La calidad procesal del defensor del Pueblo "1. Tanto en el orden nacional como en el de la Ciudad de Buenos Aires el defensor del Pueblo se encuentra caracterizado como un órgano unipersonal e independiente cuya misión consiste, fundamentalmente, en la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos colectivos y difusos fundados en la Constitución y en las leyes frente a hechos u omisiones de la Administración o de prestadores de servicios públicos, así como en el control de las funciones administrativas públicas (art. 86, CN; art. 137, Const. Ciudad de Buenos Aires). "Fuera, por lo tanto, de la posibilidad de controlar el funcionamiento de los Poderes Judicial y Legislativo (art. 16, ley 24.284) (14) ambos ordenamientos constitucionales han estructurado al defensor del Pueblo como un organismo apto para obviar los inconvenientes de orden práctico involucrados en la presentación individual, ante la justicia, de grandes núcleos de personas que comparten, como ocurre en el caso de los derechos difusos, un interés común. "2. Por ello las normas constitucionales citadas otorgan a dicho funcionario legitimación procesal. En tanto, sin embargo, el defensor del Pueblo no es el titular del derecho invocado como fundamento de sus posibles pretensiones, tal legitimación reviste carácter anómalo o extraordinario (15), y en virtud de esa circunstancia se lo ha perfilado como un sustituto procesal (16). En razón, empero, 7   

de que carece de interés personal en relación con el objeto del proceso es, simultáneamente, representante legal de los sujetos en cuyo nombre pretende, del mismo modo que el Ministerio Público Pupilar es representante promiscuo de los incapaces en todos los juicios en que éstos revistan la condición de partes (art. 59, derogado CCiv.). "3. De lo dicho se sigue que cuando la sentencia anotada confirmó el fallo recurrido 'en cuanto hace lugar a la demanda promovida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires por su propio derecho' generó un artificio que configura, en rigor, una contradictio in terminis, pues al margen de que el ordenamiento jurídico argentino no ha mantenido la institución del procurator in rem suam del derecho romano, no es concebible un defensor del Pueblo que, en última instancia, y por más que el edificio en el que funciona la Defensoría haya sido afectado por el siniestro en cuestión, aparezca defendiéndose a sí mismo. "V. Conclusión "Más allá de los equívocos de que en mi entender adolece en cuanto a la índole de los derechos en juego, y de la contradicción señalada en el parágrafo precedente, la sentencia anotada arriba a un resultado sin duda conciliable con las exigencias de la justicia y resuelve inteligentemente el tema relativo al procedimiento aplicable a los eventuales reclamos resarcitorios. "Notas: "(1) BARBOSA MOREIRA, José C., 'A legitimação para defensa dos «intereses difusos», no direito brasileiro', Temas de direito processual, Saraiva, São Paulo, 1984, p. 183. "(2) GRECCO, Carlos M., 'Ensayo preliminar sobre los denominados intereses «difusos» o colectivos y su protección judicial', LL 1984-B-865. "(3) MARIENHOFF, Miguel S., 'Delfines o toninas y acción popular', ED 105-244. "(4) MAIRAL, Héctor A., 'Sobre legitimación y ecología', LL 1984-B-779. "(5) LINARES, Juan F., Derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 358, con referencia al interés legítimo. "(6) MARIENHOFF, Miguel S., 'Delfines...', cit. "(7) MAIRAL, Héctor A., 'Sobre legitimación...', cit., donde señala que 'la noción de derecho subjetivo que se propone amplía su cobertura pero no lo identifica con el interés legítimo. Las situaciones que encuadran en este último concepto serán, fundamentalmente, de dos tipos: la de quienes alegan un perjuicio remoto, en comparación con el de otros afectados, y la de quienes sólo cuestionan la oportunidad del acto administrativo pero no su legitimidad'. En contra de tal diferenciación se pronuncian, en cambio, Augusto Morello y Carlos Vallefin, quienes adoptan una postura amplia en orden a la tutela judicial de los intereses difusos (MORELLO, Augusto - VALLEFIN, Carlos, El amparo, Librería Editora Platense, La Plata, 1992, ps. 204-207). "(8) Es la regla en el orden nacional. Ver, sin embargo, LINARES, Juan F., Derecho..., cit., p. 544. "(9) Ver, por todos, MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, ps. 62 y ss.

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"(10) Ver, sobre este tema, COSSIO, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, ps. 587 y ss. "(11) De acuerdo con la relación de antecedentes contenida en la sentencia de primera instancia, el corte de energía afectó a más de 270 semáforos. En el mismo pronunciamiento se señaló, a modo de ejemplo, que la propia Defensoría no pudo desarrollar sus actividades durante 48 horas y que el edificio del Congreso Nacional debió ser evacuado y no pudo funcionar durante varios días. "(12) Siempre que acredite un interés 'personal y directo' con el siniestro de que se trata, pero no su sola condición de habitante de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho ambiental, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 86 y ss.), aunque en el caso que motivó el pronunciamiento del fallo comentado cualquier argentino (habitante o no de dicha Ciudad) no pudo experimentar más que vergüenza frente al espectáculo de tierra arrasada que exhibió una extensa zona de Buenos Aires durante el 'apagón'. "(13) No se alcanza por otra parte a comprender el verdadero alcance de los 'intereses individuales' cuya protección encomienda a la Defensoría del Pueblo el art. 137 de la Const. Ciudad de Buenos Aires. "(14) Ver Corte Sup., Fallos 319:1828, donde se desestimó la petición de pronto despacho formulada por el defensor del Pueblo respecto de causas vinculadas a pedidos de actualización de haberes. El art. 16, ley 24.284, también excluye de la competencia de dicho funcionario a la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y a los organismos de defensa y seguridad. "(15) PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. III, infra, nro. 299, F. "(16) Así, por ejemplo, GIMENO SENDRA, Vicente, Constitución y proceso, Tecnos, Madrid, 1988, p. 229". 3º) En la medida en que la noción de parte implica un enfrentamiento que se suscita, por lo menos, entre dos sujetos, aquélla sólo es aplicable a los procesos contenciosos(12). c) En el proceso de conocimiento, los sujetos activo y pasivo de la pretensión procesal reciben, respectivamente, la denominación de "demandante" y "demandado", o de "actor" y "demandado"(13). Tales denominaciones, que tienen carácter genérico, son utilizadas junto con otras que se vinculan con ciertos tipos de procesos o con la etapa procesal en que las partes intervienen. Así, v.gr., en los procesos de ejecución aquellos sujetos son también denominados "ejecutante" y "ejecutado" (arts. 528, 534, 541, 542, 545, 547, 549, 551, 553, etc., CPCCN), o "acreedor" y "deudor" (arts. 531, 533, 534, 535, 536, 539, 541, 552, etc., CPCCN); en los procedimientos de impugnación de la sentencia, las partes son indicadas con los nombres de "apelante" y "apelado" (arts. 246, 249, 250, 259, 266, 267, etc., CPCCN) o de "recurrente" y "recurrido"(14), sin que ello altere la posición originaria, activa o pasiva, que aquéllas han asumido en el proceso(15). d) A todos los sujetos que no son partes, de acuerdo con el concepto que anteriormente se ha enunciado, les cabe la denominación genérica de terceros procesales. A su vez, dentro del concepto de "tercero" corresponde distinguir entre aquellas personas que son absolutamente extrañas al proceso y las que, en mayor o menor medida, se hallan expuestas a ser alcanzadas por sus resultados, según ocurre, v.gr., con el acreedor o deudor solidario en la relación sustancial controvertida. Interesa destacar, empero, que este segundo grupo de sujetos goza 9   

de una eventual aptitud para participar activa o pasivamente en el desarrollado el proceso, sea espontáneamente o a raíz de una citación judicial, en cuyo caso se verifica su conversión en verdaderas partes procesales.

288. Principios inherentes a la calidad de parte Los conceptos formulados en el número anterior, sumados a otros que han sido objeto de análisis en su oportunidad, permiten la enunciación de tres principios fundamentales que se vinculan directamente con la posición jurídica que caracteriza a las partes. Son ellos los de dualidad, igualdad y contradicción, a los cuales nos referimos seguidamente. a) No cabe concebir la existencia de un proceso contencioso con una sola parte ni con más de dos (principio de dualidad de las partes). El hecho de que el proceso pueda desarrollarse, total o parcialmente, mediante la participación de varios actores o demandados, como ocurre en las hipótesis de litisconsorcio y de intervención adhesiva, no obsta a esa necesaria dualidad, ya que ésta no se halla referida al número de personas que intervienen o figuran en el proceso como partes, sino a la posición (actora o demandada) que asumen en él(16). Tampoco enerva la vigencia del principio analizado la circunstancia de que en el proceso intervenga, de hecho, una sola parte, como ocurre en el caso de la rebeldía. b) Según lo puntualizamos en su momento (supra, nro. 46), las partes se encuentran, por debajo del órgano judicial, en una posición igualitaria (principio de igualdad de las partes). Ello significa que, dentro de una sustancial similitud de condiciones o de circunstancias, no caben discriminaciones entre los derechos y los deberes que incumben a cada una de las partes, y que, dentro de sus respectivas posiciones, ninguna de ellas puede gozar de un privilegio en desmedro de la otra. Tampoco el Estado, cuando actúa en calidad de parte, se halla exento de la aplicación de este principio. No obsta a ello el procedimiento especial previsto por la ley para el trámite de las demandas contra el Estado, por cuanto aquél no comporta una discriminación arbitraria, tendiente a consagrar un régimen de injusto privilegio o indebida persecución(17), sino a adecuar razonablemente el sistema procesal común a las particularidades que reviste la organización administrativa estatal(18). Debe repararse, sin embargo, en la circunstancia de que el principio de igualdad sólo juega en un plano formal. Desde un punto de vista material, en cambio, las partes se hallan ubicadas en distintas perspectivas, pues mientras el actor, con excepción del pago de las costas y de las multas por inconducta a que puede ser condenado, sólo se halla expuesto a que su pretensión sea rechazada, el demandado, además de las costas y multas, puede ser condenado al cumplimiento de una prestación a favor del actor. La posibilidad inversa no es concebible, salvo en el caso de que el demandado interponga una pretensión autónoma por vía reconvencional. Por lo demás, la índole de cierta clase de procesos descarta la posibilidad de una igualdad absoluta entre las partes (v.gr. entre el acreedor ejecutante y el deudor)(19).

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c) Finalmente, cada una de las partes debe tener una razonable oportunidad de audiencia y de prueba (principio de contradicción). Por lo tanto, así como al sujeto frente al cual se interpone la pretensión debe acordársele la facultad de hacer valer las alegaciones y los medios de prueba tendientes a obtener el rechazo de aquélla, la misma facultad incumbe al sujeto activo de la pretensión siempre que deba dictarse alguna decisión susceptible de afectar su situación jurídica. Cabe recordar, asimismo, que el principio de contradicción se satisface mediante el otorgamiento de posibilidades de defensa y que no exige, por lo tanto, la efectividad del ejercicio de las correspondientes facultades procesales (supra, nro. 51).

289. Clases de partes a) Aunque el concepto de parte es único, admite ciertas variantes que permiten distinguir entre distintas clases de partes. Las circunstancias que, fundamentalmente, pueden ser útilmente adoptadas como criterios clasificatorios residen en la composición de las partes, en su recíproca situación procesal, en su grado de vinculación con el objeto del proceso y en la mayor o menor amplitud de las facultades que pueden ejercer durante el desarrollo de éste. b) De acuerdo con su composición, existen partes simples y partes complejas o múltiples, según que, respectivamente, estén constituidas por un solo sujeto o por dos o más. Este último supuesto se configura en los casos de litisconsorcio y de intervención adhesiva (litisconsorcial y simple). c) Si se tiene en cuenta la recíproca situación en que se encuentran, corresponde diferenciar entre partes principales y partes accesorias. Las primeras son aquellas que hacen valer, como fundamento de su pretensión u oposición, un derecho propio, al paso que las segundas son las que sólo están habilitadas para invocar un interés coincidente con el derecho aducido por las partes principales. La importancia práctica de esta distinción radica en que mientras las partes principales (demandante y demandado, intervinientes litis-consorciales, etc.) gozan de autonomía en la gestión procesal, la actuación de las partes accesorias se halla subordinada a la de aquéllas. Tal lo que ocurre con el caso del interviniente adhesivo simple (arts. 90, inc. 1º, y 91, CPCCN). d) Según el grado de vinculación que tengan con el objeto del proceso, existen partes permanentes y transitorias o incidentales. Cabe la primera denominación a los sujetos activos o pasivos de la pretensión que motiva el proceso, sea que actúen desde el comienzo de éste (actor y demandado) o que se incorporen con posterioridad como intervinientes principales o accesorios, cualquiera que sea la forma en que se haya verificado esa intervención (espontánea o forzosa). Son partes transitorias o incidentales aquellas que, durante el transcurso del proceso, hacen valer un derecho propio e independiente del invocado por las partes permanentes, limitando su actuación a una determinada etapa o trámite de aquél(20). En esta categoría de partes cabe incluir al perito, en el incidente promovido con motivo de su recusación (arts. 465-468, CPCCN), al abogado o procurador en el incidente de ejecución de honorarios regulados en concepto de costas, etcétera(21). 11   

e) Finalmente, sobre la base de la mayor o menor amplitud de las facultades procesales que pueden ejercer, cabe distinguir entre partes en sentido amplio y partes en sentido restringido. El primer tipo es, desde luego, el más frecuente, pues fuera de ciertas limitaciones fundadas en la estructura del proceso de que se trate, las partes están habilitadas para ejecutar todos los actos que propendan a la defensa de sus respectivas posiciones jurídicas. Ejemplos de partes en sentido restringido son los del interviniente adhesivo simple, quien no puede alegar ni probar lo que está prohibido a la parte principal (art. 91, ap. 1º, CPCCN); del denunciante y denunciado en el proceso de declaración de incapacidad, pues el primero únicamente puede aportar pruebas que acrediten los hechos que ha invocado y el segundo, sólo las que hagan a la defensa de su capacidad (art. 627, CPCCN); del demandado por alimentos, quien para demostrar la falta de título o derecho de la parte actora sólo puede ofrecer prueba documental y de informes (art. 643, CPCCN); etcétera. f) Un sector de la doctrina, asimismo, propicia una distinción entre las partes en sentido material y las partes en sentido procesal o formal, división que se vincula con la clasificación de aquéllas en directas e indirectas. Carnelutti denomina parte en sentido material al sujeto de la litis o del negocio, es decir, a quien sufre los efectos del proceso pero no le presta su obra (noción pasiva de las partes), y califica como parte en sentido procesal a la persona que hace el proceso y reviste, por ello, el carácter de sujeto de éste (noción activa de las partes). "A veces —agrega— opera en el proceso la parte misma en sentido material; en cambio, otras veces lo hace una persona distinta de ella, pero que tiene con ella una determinada relación. Se entiende que esta relación debe ser tal, que la haga idónea para dicha operación. En tales casos es conveniente hablar de parte indirecta en contraposición con la parte directa; la noción de la parte indirecta presenta, por lo tanto, una escisión entre la parte en sentido material y la parte en sentido procesal. Las figuras de parte indirecta son dos: representante y sustituto"(22). Esta distinción entre parte directa e indirecta es también admitida por Guasp, quien, no obstante, critica la diferencia propiciada desde los puntos de vista material y formal(23). Prieto Castro, por su lado, denomina parte formal a la persona a quien la ley atribuye la facultad de ejercer en él una titularidad jurídico-material ajena(24), como el caso del sustituto. Tales distinciones carecen, a nuestro juicio, de importancia práctica, e introducen un factor perturbador en la comprensión del problema en tanto equiparan sustancialmente al representante y al sustituto. Mientras este último, en efecto, es parte, el representante carece de tal calidad porque, como hemos visto, no actúa en nombre propio ni pueden comprenderlo, por lo tanto, los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada(25). Por lo demás, la circunstancia de que el sustituto haga valer un derecho derivado de una relación jurídica ajena no basta para configurarlo como una parte que difiere, esencialmente, de las partes comunes. Es, igual que éstas, el sujeto activo o pasivo de una pretensión procesal, y si le está vedado el cumplimiento de determinados actos que impliquen una disposición del derecho del sustituido, es porque se halla dotado en una legitimación anómala o extraordinaria, lo cual constituye, como lo hemos destacado anteriormente, un problema que no afecta al concepto de parte.

290. Concepto de peticionario 12   

a) De las consideraciones precedentemente expuestas se infiere que el concepto de parte procesal supone la existencia de un conflicto suscitado entre personas que se encuentran en posiciones jurídicas contrapuestas y que, por lo tanto, sólo es aplicable a los procesos contenciosos. La misma palabra "parte" implica un necesario enfrentamiento entre esas personas, que vienen a constituir, en sus respectivas posturas, elementos parciales de un todo. b) Por consiguiente, la idea de parte, como lo anticipamos supra, nro. 69, es ajena al ámbito de los procesos voluntarios, en los cuales no existe conflicto a resolver ni, por ende, la aludida contraposición personal. En este tipo de procesos, según lo hemos señalado reiteradamente, corresponde reemplazar el concepto de parte por el de peticionario(26), a quien cabe definir, en concordancia con el objeto del proceso voluntario, como la persona que, en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisión de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. Sin embargo, dado que, según se señaló oportunamente (supra, nro. 61), los procesos voluntarios pueden transformarse, total o parcialmente, en procesos contenciosos, dicha contingencia determina la conversión del peticionario en parte. Ello ocurre cuando, dentro del proceso voluntario, se suscita un conflicto entre los propios peticionarios o en el caso de que, a raíz de mediar oposición de un tercero o del ministerio público con respecto al pronunciamiento requerido, aquéllos adquieren el carácter de sujetos pasivos de la correspondiente pretensión. c) En general, es aplicable a los peticionarios el mismo régimen procesal instituido con relación a las partes, salvo aquellos aspectos de ese régimen que impliquen la existencia de dos esferas jurídicas opuestas, como, por ejemplo, los atinentes a la imposición de las costas, a la represión de la inconducta procesal exteriorizada por actos temerarios o maliciosos, a la rebeldía, etcétera. Interesa destacar, sin embargo, que a diferencia de lo que ocurre en los procesos contenciosos, todos los menores adultos (denominación en base al anteriormente vigente Código Civil) gozaban de plena capacidad procesal para intervenir en los procesos voluntarios tendientes a suplir la autorización de sus representantes para realizar determinados actos jurídicos (v.gr., arts. 874 y 780, CPCCN).

291. Capacidad para ser parte

A) Concepto a) Este tipo de capacidad, en tanto se refiere a la posibilidad de figurar como parte en un proceso, constituye una proyección, en el orden procesal, de la capacidad de derecho genéricamente considerada. Se la puede definir, por lo tanto, como la idoneidad reconocida por el ordenamiento jurídico para ser titular de derechos y de deberes procesales, de lo cual se sigue que la capacidad jurídica 13   

procesal y la capacidad para ser parte constituyen conceptos sustancialmente equivalentes. b) La delimitación de esta clase de capacidad se encuentra establecida en las leyes sustanciales, particularmente en la norma general en cuya virtud toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos (CCiv. y Com., art. 22). De ella se infiere que toda persona, por el solo hecho de serlo, goza de capacidad para ser parte. La adquisición y pérdida de esta clase de capacidad, en consecuencia, han de coincidir necesariamente con la adquisición y la pérdida de la personalidad jurídica.

B) Distintas hipótesis

1) Personas humanas a) Por aplicación de los principios generales contenidos en la legislación civil, debe reconocerse capacidad jurídica procesal a toda persona humana(27). Dicha capacidad se adquiere con la concepción (art. 19, CCiv. y Com.). Sin embargo, al respecto se establece lo siguiente "Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume" (art. 21, CCiv. y Com.)(28). Interesa añadir que si bien el art. 64, derogado CCiv., parecía limitar la personalidad jurídica de las personas por nacer a los casos en que éstas "hubieren de adquirir bienes por donación o herencia", se ha interpretado, sobre la base del principio general contenido en el art. 53 del citado código y de disposiciones concordantes, que dicha personalidad debía considerarse extensiva a todos los supuestos que impliquen, en forma directa o indirecta, una fuente de adquisición de bienes; de allí que no cabría desconocer capacidad procesal a las personas por nacer para revestir el carácter de sujetos activos de pretensiones alimentarias o fundadas en hechos ilícitos cometidos contra el padre u otra persona obligada a prestarle alimentos, etcétera(29). b) La capacidad jurídica procesal de las personas humanas se extingue con la muerte, sea ésta constatada (CCiv. y Com., art. 93) o presunta (CCiv. y Com., art. 85 y ss.). No cabe, por consiguiente, reconocer dicha capacidad a las personas fallecidas, sin perjuicio de que, por aplicación de las normas del derecho sucesorio, la titularidad de derechos y de deberes que es inherente a aquélla se transfiera a personas vivas, quienes revestirán el carácter de partes a título de sucesoras procesales (infra, nros. 368 y 369, B]).

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2) Personas jurídicas a) Tienen también capacidad para ser partes las personas jurídicas (CCiv. y Com., art. 141), sean públicas (Estado nacional, provincial o municipal, entidades autárquicas, estados extranjeros, etc. e Iglesia Católica, CCiv. y Com., art. 146) o privadas (asociaciones, fundaciones, sociedades, iglesias, cooperativas, consorcios, etc., CCiv. y Com., art. 148). Dice el código unificado respecto de esta última categoría: "Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, se rigen: a. por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; b. por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; c. por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades" (art. 150). Entre otras disposiciones, el art. 405, inc. 3º, CPCCN(30), reafirma la existencia de esa capacidad cuando establece que pueden ser citados a absolver posiciones "los representantes de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas". b) Entre las personas jurídicas de carácter público tiene capacidad jurídica procesal, en primer lugar, el Estado nacional con prescindencia de que, en la relación o situación jurídica controvertida en el proceso, aquél haya actuado en el ámbito del derecho privado o en su calidad de poder público(31). Dicha capacidad, por otra parte, se halla plenamente reconocida por la ley 11.634, que condiciona la admisibilidad de las pretensiones interpuestas frente al Estado nacional a la previa reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste(32). De la misma capacidad gozan las provincias y las municipalidades, aunque estas últimas en un plano de subordinación con respecto a las primeras(33). En cambio, carecía de personería jurídica autónoma el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur —hoy provincia—, pues constituía una simple división administrativa integrante del Estado nacional(34). Asimismo, en su carácter de organismos constituidos por desprendimiento del Estado (nacional o provincial), son personas jurídicas públicas las denominadas "entidades autárquicas", quienes tienen, por lo tanto, capacidad jurídica procesal autónoma con relación a la que corresponde al Poder Ejecutivo(35). Cabe aquí recordar que la admisibilidad de las pretensiones formuladas frente a las entidades autárquicas no está subordinada al requisito de la reclamación administrativa previa (supra, nro. 241, A]). La Iglesia Católica figura, finalmente, entre las personas jurídicas de carácter público y provistas, por ende, de capacidad jurídica procesal. Tal personalidad y consecuente capacidad corresponde tanto a la Iglesia Católica considerada como institución universal reconocida en el derecho internacional cuanto a las divisiones territoriales que la integran (diócesis y parroquias)(36)y a las órdenes religiosas(37). También tienen personalidad jurídica las congregaciones religiosas, es 15   

decir, las instituciones en las que no se profesan votos solemnes, con la diferencia de que se trata de personas jurídicas privadas (art. 148, CCiv. y Com.)(38). c) Entre las personas jurídicas de carácter privado, el CCiv. y Com., distingue las que ineludiblemente deben obtener autorización para funcionar, de aquellas que pueden o no cumplir con ese requisito. Dentro del primer grupo están comprendidas las asociaciones civiles ("Contralor estatal. Las asociaciones civiles requieren autorización para funcionar y se encuentran sujetas a contralor permanente de la autoridad competente, nacional o local, según corresponda", art. 174) y las fundaciones ("Concepto. Las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posibles sus fines. Para existir como tales requieren necesariamente constituirse mediante instrumento público y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar. Si el fundador es una persona humana, puede disponer su constitución por acto de última voluntad", art. 193). Al segundo grupo pertenecen las simples asociaciones ("Existencia. La simple asociación comienza su existencia como persona jurídica a partir de la fecha del acto constitutivo", art. 189). Con respecto a las personas jurídicas incluidas dentro del primer grupo, podría ponerse en tela de juicio la capacidad jurídica procesal de las asociaciones que no han obtenido autorización para funcionar. Sin embargo, el texto del art. 46 del derogado CCiv., constituía suficiente fundamento de la solución favorable en tanto establecía que ese tipo de asociaciones eran sujetos de derecho, siempre que la constitución y la designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. Dicha norma, por otra parte, tampoco excluía la posibilidad de reconocer capacidad jurídica procesal a las simples asociaciones que no hayan observado los mencionados requisitos, pues éstos funcionaban como elementos determinantes del alcance de la responsabilidad de los fundadores y los administradores, y no afectaban la eventual posición de actoras o demandadas que aquéllas pudieran asumir en el proceso. Ése era, además, el criterio que predominaba en la jurisprudencia con anterioridad a la reforma del art. 46(39). Era menester, en síntesis, diferenciar el problema de la capacidad jurídica procesal de las simples asociaciones, de la cuestión referente a la eventual responsabilidad de los coasociados y los administradores. Dicha capacidad, en efecto, debía ser ampliamente reconocida(40). En lo que concierne a la responsabilidad, cabía distinguir según que se haya o no cumplido el requisito a que aludía el art. 46: en el primer caso, y si se trataba desde luego de una pretensión de condena, la sentencia debía ejecutarse contra cada uno de los coasociados, individualmente, pues ellos respondían únicamente por su porción viril (arg. arts. 46 y 1747, derogado CCiv.); en el segundo caso, en cambio, la sentencia condenatoria podía hacerse efectiva contra cualquiera de los miembros fundadores e incluso de los administradores, pues el art. 46, derogado CCiv., preveía la responsabilidad solidaria de aquéllos por los actos de la asociación. Hoy, al respecto, señala el art. 142 del CCiv. y Com. "Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla" y en lo que hace a las asociaciones civiles, "Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la asociación civil debe ser otorgado por instrumento público y ser inscripto en el registro correspondiente una vez

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otorgada la autorización estatal para funcionar. Hasta la inscripción se aplican las normas de la simple asociación" (art. 169). En lo que atañe a las asociaciones profesionales de trabajadores que hayan obtenido personería gremial en los términos de los arts. 25 y 27, ley 23.551, adquieren, por el solo hecho, el carácter de personas jurídicas y, por ende, capacidad para ser partes. A dicha capacidad se refiere, en particular, el art. 23 de la ley mencionada, en tanto enuncia, entre los derechos exclusivos que corresponden a la asociación profesional más representativa en la actividad o categoría profesional de que se trate, el de "peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados" y el art. 31: "Son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial: a) Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores". Cabe añadir que, según el art. 25 de la derogada ley 14.455, el hecho de que a una asociación profesional se le hubiera acordado personería gremial, o hubiese cesado de tenerla, no la priva del derecho de solicitar y obtener en su calidad de simple asociación la personería jurídica, ajustando su funcionamiento a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. Asimismo, la suspensión o el retiro de la personería gremial no priva a la organización del derecho a continuar funcionando como simple asociación regida por el derecho común (art. 25 de la ley citada), de manera que si bien, en tales casos, la asociación profesional tiene capacidad para ser parte, carece en cambio de legitimación procesal en los procesos a que se refieren hoy los mencionados arts. 23, inc. a), y 31, inc. a), ley 23.551. Con relación a las personas jurídicas comprendidas en el segundo de los mencionados grupos, sólo podría dudarse acerca de la capacidad jurídica procesal de las llamadas sociedades irregulares o de hecho, es decir, de aquellas que se han formado al margen de los requisitos de instrumentación y publicidad que exige la ley. Pero la jurisprudencia, en general, sin desconocer el carácter limitado y precario de la personalidad de este tipo de sociedades, se ha pronunciado en sentido afirmativo(41). Interesa añadir que la redacción del art. 33, ap. 2º, inc. 2º del derogado CCiv., en tanto atribuía el carácter de personas jurídicas privadas a las "entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones", vino a robustecer la reiterada tesis jurisprudencial en cuya virtud el consorcio de propietarios instituido por la ley 13.512 es un verdadero sujeto de derecho, diverso de los miembros que lo componen, y tiene por consiguiente capacidad para ser parte actora o demandada en todo proceso que verse sobre actos relacionados con los fines de su creación(42). Hoy el consorcio se encuentra incluido en el elenco de personas jurídicas privadas que contempla el CCiv. y Com. (art. 148, inc. h). d) Disfrutan, asimismo, de capacidad jurídica procesal, en virtud de la personalidad que les acuerda el art. 146 inc. b, CCiv. y Com., los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable. Son distintas, sin embargo, las reglas aplicables según se trate de personas jurídicas extranjeras públicas o privadas. Las primeras (Estados, provincias, comunas y establecimientos públicos extranjeros), en tanto se hallan expresa o tácitamente reconocidas como órganos integrantes de la comunidad internacional, pueden ejercer su capacidad 17   

jurídica, en general, sin necesidad de un nuevo reconocimiento o de autorización por parte del Estado nacional, estando por lo tanto habilitadas para asumir el carácter de partes actoras o demandadas en cualquier proceso que tramite ante órganos judiciales argentinos. Sin embargo, como lo destacamos oportunamente, gozan del privilegio de exención de jurisdicción, salvo en los supuestos referidos a actos del derecho privado que se contemplen en las convenciones internacionales (supra, nro. 71). En cuanto a las personas de derecho privado, el ejercicio de su capacidad jurídica puede o no estar supeditado a la previa autorización del Estado según que, respectivamente, se trate de la realización de una actividad permanente o de actos aislados(43). El alcance de la personalidad jurídica procesal de las sociedades comerciales extranjeras se infería de las disposiciones contenidas en los arts. 285 a 287 del derogado CCom., hoy reemplazados por el régimen de la ley 19.550 (arts. 118 a 124 inclusive(44)). De acuerdo con el régimen establecido por esas normas, es menester diferenciar las sociedades constituidas en el extranjero para ejercer su comercio principal en la República, donde tienen su sede social efectiva o han levantado la mayor parte del capital, de las sociedades constituidas en el extranjero que, sin reunir esas condiciones, realicen en forma aislada o permanente actos de comercio en el país. Las primeras deben ser consideradas, para todos sus efectos, como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones del Código de Comercio (art. 124, ley 19.550) y gozan, por ende, de capacidad jurídica procesal en tanto se hayan ajustado a las formalidades de constitución y funcionamiento previstas por la ley nacional. En cuanto al segundo tipo de sociedades, las que no cuentan en la República con una representación social permanente, sea por sucursal, agente o representante(45), se rigen en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución, se hallan habilitadas para realizar en el país actos aislados y estar en juicio, y para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación y la inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal, se determinará, además, el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales (art. 118, ley 19.550). Su capacidad jurídica procesal, en consecuencia, se halla limitada a los procesos que versen sobre tales actos. En cambio, la capacidad de las sociedades que establezcan en la República una representación social permanente está condicionada al requisito de la inscripción y la publicación, en su caso, del acto constitutivo y de los mandatos conferidos a sus representantes(46), cumplido el cual gozan aquéllas de plena capacidad jurídica procesal. En el supuesto de que la sociedad fuere anónima, puede funcionar en la República y adquiere la consiguiente capacidad, siempre que acredite ante juez competente que se ha constituido de acuerdo con las leyes del país respectivo, inscriba sus estatutos y documentos habilitantes en el Registro Público de Comercio(47)y el país de origen admita la reciprocidad (arts. 1º y 2º, ley 8867(48)), es decir, que no exija autorización previa respecto de las sociedades constituidas en la República Argentina(49).

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3) Entidades patrimoniales Resta por analizar, finalmente, el problema relativo a la personalidad jurídica procesal de ciertas entidades que, en razón de hallarse exclusivamente constituidas por una masa o conjunto de bienes, carecen de una titularidad personal definida. Es el caso de la herencia yacente y de la masa en concurso o quiebra, las cuales, no obstante su condición de meras entidades patrimoniales, pueden ser objeto de relaciones jurídicas que deban ventilarse judicialmente. Dado que, en tales casos, no es posible adscribir esos conjuntos de bienes a una persona física o jurídica determinada, tampoco parece admisible reconocer a aquéllos capacidad para ser partes(50). El ordenamiento jurídico, sin embargo, allana el problema a través de la intervención procesal de personas físicas (administrador, síndico) que lo hacen en representación de los futuros titulares de los derechos y las obligaciones que pueden hallarse en juego(51), a quienes corresponde, en rigor, la verdadera personalidad jurídica procesal.

292. Capacidad procesal

A) Concepto a) No todas las personas que tienen capacidad para ser partes o peticionarios se hallan dotadas de la aptitud necesaria para realizar, por sí mismas, actos procesales válidos. Dicha aptitud, que junto con la capacidad jurídica procesal integra uno de los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión o de la petición extracontenciosa, se denomina capacidad de obrar procesal o, simplemente, capacidad procesal(52). Este tipo de capacidad supone, por lo tanto, la aptitud legal de ejercer los derechos y de cumplir los deberes inherentes a la calidad de parte o peticionario, de allí que, así como la capacidad para asumir tales calidades constituye un reflejo de la capacidad jurídica genéricamente considerada, la capacidad procesal viene a reeditar, en el ámbito del proceso, los principios que el derecho privado contiene en materia de capacidad de obrar o de hecho reglamentada en el derogado Código Civil, hoy denominada capacidad de ejercicio (CCiv. y Com., art. 23), cuyas normas sobre el tema resultan aplicables a ella. b) La capacidad procesal debe ser claramente diferenciada de la legitimación procesal. Mientras la primera habilita para actuar en un número indeterminado de procesos, con prescindencia de las concretas relaciones o estados jurídicos que en ellos se controvierten, la segunda se refiere a la idoneidad especialmente atribuida para pretender o para contradecir con respecto a la específica materia sobre que versa el proceso (supra, nro. 80, A], b). La legitimación, por consiguiente, puede corresponder a un incapaz procesal, pues la incapacidad sólo implica la ineptitud legal de ejecutar personalmente (o a través de un representante convencional) actos procesales válidos, pero en modo alguno afecta la calidad de parte que reviste 19   

el incapaz ni su eventual titularidad de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso. En cambio, el representante necesario del incapaz, que no es parte ni puede estar procesalmente legitimado, tiene capacidad procesal(53).

B) Distintas hipótesis El CCiv. y Com. sienta la regla de la capacidad de ejercicio de los derechos. De allí que toda limitación o restricción a la misma debe ser considerada excepcional frente a la regla general de la capacidad de las personas. Entre los incapaces procesales corresponde, asimismo, diferenciar las personas que carecen de toda aptitud para realizar personalmente actos procesales válidos de aquellas que gozan de una capacidad restringida.

1) Grados de incapacidad procesal Dentro del primero de los grupos precedentemente mencionados se hallan incluidos —como incapaces de ejercicio—: a. la persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de ese Capítulo, dedicada a las personas menores de edad y c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión (CCiv. y Com., art. 24). Las personas precedentemente mencionadas carecen(54)de aptitud para actuar válidamente por sí dentro de un proceso, debiendo hacerlo, en su lugar, los representantes a los que se refiere el art. 101, CCiv. y Com. ("Son representantes: a. de las personas por nacer, sus padres; b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre"), sin perjuicio de la actuación acordada al ministerio pupilar (art. 103, CCiv. y Com., supra, nros. 274 y 285, C]). Al segundo grupo pertenecen los menores con edad y madurez suficiente, los menores emancipados, los inhabilitados y los condenados a que se refiere el art. 12, CPen. A cada uno de tales incapaces nos referiremos seguidamente, considerando luego el caso particular de quienes han sido declarados en estado de quiebra o de concurso civil, los que si bien no son verdaderos incapaces, se hallan sometidos a ciertas restricciones que en alguna medida permiten equipararlos a éstos.

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2) Menores con edad y madurez suficientes Conforme el art. 26CCiv. y Com. y las normas concordantes, el menor "que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada". Se presenta aquí el caso en el que habrá que indagar respecto del "grado de madurez" de un menor para determinar si es o no capaz de ejercicio y, por ende, si posee capacidad procesal. Existen, en ese mismo artículo legal, casos de "madurez —y, consecuentemente, capacidad de ejercicio— presumidos por la ley": " Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". Debe entenderse, asimismo, que el menor adolescente goza de plena capacidad procesal para intervenir en todos aquellos juicios relacionados con actos civiles que puede válidamente ejecutar sin autorización paterna (v.gr. reconocimiento de hijos: CCiv. y Com., art. 680) o con actos respecto de los cuales ha mediado tal autorización (v.gr. ejercicio de oficio, profesión o industria, CCiv. y Com., art. 681, etc.). Interesa señalar, sin embargo, que los menores adolescentes gozan de plena capacidad procesal para intervenir en aquellos procesos voluntarios que tienden a suplir la autorización de sus representantes legales para realizar determinados actos jurídicos (v.gr. CPN, arts. 774 y 780). Cabe añadir, por último, que de acuerdo con el art. 30, CCiv. y Com., "La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella". Por lo pronto, el art. 281 acordaba(55)a los menores adultos la facultad de asumir la posición procesal de partes actoras, previa autorización dada por el padre, y el art. 282, contemplando la hipótesis de que se deniegue autorización por los padres —ambos o uno de ellos—, admite la posibilidad de que el juez, "con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podrá suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio"(56). En el supuesto precedentemente referido la incapacidad del menor queda suplida mediante la habilitación(57), acerca de cuya forma y alcance interesa señalar: 1) No es necesario que se otorgue por escrito(58). Es admisible, por lo tanto, cualquier otra forma idónea de exteriorización de la voluntad paterna, aunque con los 21   

consiguientes riesgos que, en materia probatoria, ofrece la falta de documento escrito(59). 2) Debe ser expresa y especial para un determinado proceso, no procediendo, en consecuencia, la habilitación genérica. 3) Es susceptible de revocación por parte del padre, pero no con efecto retroactivo, es decir, sin que aquélla sea susceptible de afectar la validez de los actos procesales ya cumplidos. 4) En el supuesto de que el menor haya deducido la demanda sin hallarse habilitado para ello, el padre puede ratificar lo actuado(60). 5) No obstante los términos en que se hallaba concebido el art. 281(61)del derogado CCiv., la habilitación también procede en los casos en que el menor adulto sea demandado en un proceso civil(62)o asuma la función de querellante en un proceso penal(63). La habilitación procesal del menor adulto podía ser judicial en el supuesto, ya señalado, de que los padres nieguen la autorización para litigar (art. 282, derogado CCiv.). En esa hipótesis correspondía que el juez designase al menor un tutor especial para el juicio (norma citada y art. 397, inc. 1º, derogado CCiv.)(64), salvo que aquél se encontrara habilitado para ejercer comercio, profesión o industria y la pretensión versase sobre algún acto propio de tales actividades(65), o que el padre hubiera perdido el ejercicio de la patria potestad(66). En segundo lugar, los menores adultos se encontraban indirectamente habilitados para asumir el carácter de actores o demandados en todos los procesos que versaran sobre actos que aquéllos pueden realizar con autorización paterna. Tal lo que ocurría cuando han sido autorizados para ejercer oficio, profesión o industria (arts. 275 y 283, derogado CCiv.) o para ejercer el comercio y la pretensión se funde en relaciones jurídicas atinentes a tales actividades(67). En tales casos, el menor adulto podía actuar en el proceso por sí mismo, siendo por lo tanto innecesaria la asistencia de un tutor ad litem(68). La solución contraria, que se ha fundado en la necesidad de suplir la inexperiencia del menor, perdía justificación frente a las garantías que supone, por un lado, la función de control y vigilancia que debe ejercer el ministerio público de menores (art. 59, derogado CCiv.) (supra, nros. 271 a 274 y 285, C]), y, por otro lado, la asistencia letrada obligatoria que la ley impone respecto del cumplimiento de los actos procesales de mayor trascendencia jurídica (art. 56, CPCCN)(69). Finalmente, los menores adultos no requerían habilitación paterna ni judicial y gozaban, por lo tanto, de plena capacidad procesal, en los siguientes casos: 1) en las pretensiones civiles o penales derivadas de profesión para cuyo ejercicio se encuentre habilitado mediante título (art. 128, derogado CCiv.(70)); 2) cuando revistieren la condición de imputados en un proceso penal (art. 286, derogado CCiv.)(71); 3) en los procesos laborales: "Los menores adultos —disponía el art. 37, ley 12.948— tendrán la misma capacidad de los mayores de edad para estar en juicio y podrán otorgar mandato en la forma prescripta por el artículo anterior (es decir, por carta poder extendida ante el presidente de la comisión de conciliación o secretario del Juzgado de Primera Instancia), previa autorización del ministerio público del trabajo"(72); 4) para intervenir en los procesos relacionados con actos que el menor puede cumplir sin autorización paterna (disposiciones de última voluntad y reconocimiento de hijos naturales: art. 286, derogado CCiv.)(73); 5) para requerir la licencia judicial en las hipótesis contempladas en los arts. 282, 284(74)y 285, todos del derogado CCiv.(75). Naturalmente que, en los casos mencionados, la intervención procesal del menor no requería ser complementada mediante la asistencia de un tutor ad litem, sin perjuicio de la actuación del ministerio pupilar.

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3) Menores emancipados(76) La situación procesal de los menores emancipados había sufrido una fundamental transformación con motivo de las reformas introducidas por la ley 17.711 a los arts. 131, 133, 134 y 135, derogado CCiv., disposiciones éstas que, aparte de instituir una nueva forma de emancipación y de ampliar considerablemente el margen de capacidad de aquéllos, habían venido a eliminar la aparente desigualdad que el régimen anterior parecía establecer de acuerdo con el sexo de los emancipados(77).

Cualquiera que sea la forma en que se haya producido la emancipación, es decir, por matrimonio o por habilitación de edad(78), los menores adquirían plena capacidad para administrar y disponer de sus bienes, salvo que se tratase de bienes adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, para disponer de los cuales se requería autorización judicial o, en el caso de emancipación por matrimonio, el acuerdo de ambos cónyuges siempre que uno de éstos sea mayor de edad (art. 135, derogado CCiv.). Por consiguiente, los menores emancipados gozaban de capacidad procesal para intervenir en cualquier proceso que verse: 1) sobre actos de disposición relativos a bienes adquiridos por título oneroso o gratuito, a condición, en este último caso, de que haya mediado autorización judicial para disponer de ellos o acuerdo de ambos cónyuges en los términos precedentemente señalados(79); 2) sobre actos de administración relacionados con bienes adquiridos por cualquier título. Ninguna limitación rige, en cambio, respecto de otro género de pretensiones, tengan o no contenido patrimonial. Hoy el Código Civil y Comercial contempla una sola forma de emancipación: por matrimonio. El art. 27 establece al respecto: "La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad". Sin embargo, esta forma de emancipación no brinda plena capacidad, tal como ocurría en el Código de Vélez. El art. 28 del digesto citado prevé: "La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial: a. aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b. hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito; c. afianzar obligaciones". A ello se suma la previsión del art. 29: "El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente".

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4) Inhabilitados Con respecto a las personas judicialmente inhabilitadas por razón de ebriedad habitual, uso de estupefacientes, disminución de sus facultades mentales y prodigalidad (art. 152 bis, derogado CCiv.), su capacidad procesal debía ser encarada de acuerdo con la naturaleza de las relaciones jurídicas en que se fundamentaban las respectivas pretensiones. La incapacidad de dichas personas se circunscribía, en efecto, al ámbito de ciertos actos de contenido patrimonial, ya que no podían disponer de sus bienes por actos entre vivos sin la conformidad del curador ni otorgar por sí solos los actos de administración que hayan sido limitados por la sentencia declarativa de la inhabilitación (art. 152 bis, aps. 3º y 4º, derogado CCiv.). Los inhabilitados, por lo tanto, tenían capacidad procesal para intervenir personalmente en los juicios que versaren sobre actos de disposición realizados con la conformidad del curador o sobre actos de administración no prohibidos expresamente por el respectivo pronunciamiento. Dicha capacidad debía considerarse extensiva a las restantes pretensiones de contenido patrimonial y a las que se funden en las relaciones de familia o en derechos personalísimos (divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, etc.)(80). La ley 22.434incorporó, como art. 637 bis del CPN, el siguiente: "Las disposiciones del Capítulo I del presente Título regirán en lo pertinente para la declaración de inhabilitación a que se refiere el art. 152 bis, incs. 1º y 2º del CCiv. La legitimación para accionar corresponde a las personas que de acuerdo con el Código Civilpueden pedir la declaración de demencia". En la actualidad y con la sanción del Digesto unificado de derecho privado, la figura de la inhabilitación quedó reservada para el pródigo. Ello así a tenor de lo que prescribe el art. 48: "Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes".

5) Penados El alcance de la incapacidad de los penados se halla previsto en el art. 12, CPen., en cuya virtud la reclusión y la prisión por más de tres años importa la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. 24   

De conformidad con dicha norma, el penado queda privado de capacidad procesal con relación a las pretensiones de contenido patrimonial o derivadas del ejercicio de la patria potestad. Tal incapacidad, por lo tanto, no le impide deducir u oponerse a pretensiones fundadas en otras clases de relaciones jurídicas, como, por ejemplo, las de divorcio, filiación, nulidad de matrimonio, etc. En ese orden de ideas se ha resuelto, v.gr., que si bien la condena determina la pérdida del ejercicio de la patria potestad, no ocurre lo mismo con la titularidad de ese derecho y que, por lo tanto, el penado tiene capacidad procesal para contestar la demanda relacionada con la tenencia de un hijo(81).

6) Fallidos Si bien la declaración de quiebra no engendra una verdadera incapacidad(82), lo cierto es que, como consecuencia del desapoderamiento de bienes que aquella declaración trae aparejado, la representación patrimonial del deudor queda confiada al síndico y aquél, por lo tanto, privado de capacidad procesal para intervenir en cualquier juicio que verse sobre bienes de pertenencia del concurso(83). Pero el deudor conserva aquella capacidad respecto de los procesos que tengan por objeto pretensiones derivadas del derecho de familia o de derechos personalísimos (arts. 104 a 107, ley 11.719(84)). Es menester recordar que la ley 19.551 instituyó reglas uniformes respecto de los concursos civiles y las quiebras, derogando implícitamente los arts. 681 a 731, CPCCN, los que fueron luego eliminados por la ley 22.434(85). La ley 24.522 (arts. 106 a 114) regula el desapoderamiento del deudor en términos similares a los previstos en los arts. 104 a 107, ley 11.719, aludidos en el texto.

II. FACULTADES, DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES

293. Generalidades a) Puesto que la iniciación y el desarrollo de la actividad procesal, en materia civil, se hallan determinados por el propio interés de las partes, quienes actúan frente a la necesidad de asumir posiciones jurídicas ventajosas y de superar, por ende, la posibilidad de eventuales perjuicios en la defensa de sus derechos, es comprensible que, en lo que a ellas atañe, predomine por sobre la existencia de deberes procesales la titularidad de un variado conjunto de facultades y de derechos (supra, nro. 48). 25   

b) Pero si bien los deberes procesales, concebidos como prestaciones instituidas en beneficio de la otra parte o de la administración de justicia, implican con respecto a las partes una categoría jurídica excepcional, su importancia se ha acrecentado notablemente con motivo de las limitaciones que la legislación moderna, en general, impone a la vigencia estricta del principio dispositivo.

294. Facultades y derechos de las partes a) En sentido amplio, constituyen facultades de las partes todas las posibilidades lícitas que, a través de actos u omisiones, aquéllas pueden asumir autónomamente durante el curso del proceso, y frente a las cuales existe un correlativo deber impuesto al órgano judicial o a la parte contraria. b) Un sector de la doctrina procesal ha intentado diferenciar las facultades o poderes jurídicos de las partes, de los llamados derechos subjetivos procesales. Sin dejar de percibir las dificultades que se oponen a un nítido deslinde conceptual, consideramos que la ejecución de todo acto procesal de parte implica el ejercicio de una facultad jurídica que puede a su vez configurar, o no, el ejercicio de un derecho subjetivo y que éste, por lo tanto, constituye una especie dentro de aquélla. De acuerdo con esa idea general, existirá derecho subjetivo procesal siempre que cualquiera de las partes tenga la potestad de hacer efectivo el cumplimiento de un determinado deber y, por consiguiente, la de actualizar la sanción normativamente imputable al incumplimiento de ese deber. Existe, por ejemplo, el derecho subjetivo procesal de reclamar al adversario el pago de las costas a que fue condenado o el de exigir que el órgano judicial se pronuncie acerca de cualquier petición formulada en el proceso, pues en ambos casos median deberes específicos cuya transgresión justifica la aplicación de determinadas sanciones(86). Se configura, en cambio, una simple facultad, cuando a la ejecución de un acto procesal sólo es correlativo el deber genérico de no impedirlo, o, en otras palabras, cuando la conducta exigible a la otra parte o al órgano judicial sólo consiste en respetar la libertad de obrar, siempre que ésta, desde luego, se exteriorice dentro de un marco de licitud(87). Constituyen simples facultades procesales, por ejemplo, la de alegar o argumentar en un determinado sentido, la de controlar la prueba producida por el adversario, etcétera. Debe repararse, sin embargo, en el hecho de que un mismo acto procesal puede configurar una simple facultad y, además, un derecho subjetivo, si se atiende al sujeto o sujetos involucrados en la situación de que se trate. El ofrecimiento de una medida de prueba, v.gr., es una mera facultad procesal si se la considera desde el punto de vista de la posición que con respecto a ese acto debe asumir la parte contraria; pero involucra, además, el ejercicio de un derecho subjetivo frente al órgano judicial, ya que éste tiene el deber específico de pronunciarse sobre la admisibilidad o la inadmisibilidad de la medida(88). c) Corresponde destacar, finalmente, que las nociones precedentemente enunciadas deben indefectiblemente asociarse al concepto de carga procesal, ya que, como se señaló supra, nro. 48, ésta juega no sólo como el elemento que 26   

sustenta el ejercicio de toda facultad y derecho subjetivo, sino como el elemento condicionante de su eficacia y validez en cada caso concreto.

295. Deberes de las partes Los deberes procesales de las partes pueden diferenciarse sobre la base de que impliquen, sea un comportamiento exigible durante todo el desenvolvimiento del proceso o con motivo del cumplimiento de actos procesales determinados, o bien, una conducta que corresponde observar frente al contenido de una determinada resolución judicial. Dentro de esa primera categoría de deberes, que son extensivos a los auxiliares de las partes, se hallan comprendidos los de respeto al órgano judicial, y de lealtad y probidad, los cuales serán particularmente analizados a continuación. De los deberes comprendidos en la segunda categoría nos ocuparemos posteriormente, bajo la denominación de "cumplimiento de resoluciones judiciales".

A) Respeto al órgano judicial a) El principio de autoridad, unido a elementales exigencias de orden, imponen la necesidad de que los actos procesales se cumplan dentro de un marco de respeto y compostura; de allí el deber que incumbe tanto a las partes como a sus representantes o asistentes en el sentido de observar una conducta compatible con el buen orden del proceso y con la autoridad, dignidad o decoro del juez o jueces que integran el órgano judicial. b) Las transgresiones al deber que analizamos pueden configurarse a través de una variada gama de actitudes; pero, fundamentalmente, consisten en la indebida perturbación de algún acto procesal que se desarrolla en presencia del juez y en la utilización, en los escritos o audiencias, de expresiones indecorosas u ofensivas, cualquiera que sea el sujeto procesal al que se dirijan(89). Esta última circunstancia no obsta a que igualmente se infrinja el deber de respeto al órgano judicial, pues siendo éste el sujeto ante quien deben necesariamente cumplirse todos los actos procesales, parece claro que se incurre en irrespetuosidad hacia él, menoscabándose su autoridad, en tanto se lo utilice como medio de inferir una ofensa a la otra parte o a cualquiera de las personas que intervienen en el proceso. c) Las sanciones a que puede dar lugar la infracción del deber analizado han sido objeto de estudio en oportunidad de referirnos a las facultades disciplinarias de los jueces (supra, nro. 190).

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B) Lealtad y probidad a) La legislación procesal moderna aparece decididamente orientada en el sentido de instituir, con relación a las partes y a sus representantes o asistentes, el deber de actuar en el proceso con lealtad y buena fe(90). Esa línea legislativa fue abierta por la ordenanza civil austríaca, proyectada por Franz Klein, cuyo parágrafo 178 establece, entre otras prescripciones, que las partes deben, en sus exposiciones, "alegar íntegra y detalladamente todas las circunstancias efectivas para fundar, en el caso concreto, sus pretensiones con arreglo a la verdad". Instituyen, asimismo, el deber de veracidad la ley húngara de 1911 (parágrafo 222), la Novela alemana de 1933 (parágrafo 138), el código soviético de 1923 (art. 6º) y otras leyes europeas(91). El código italiano de 1940, en cambio, adoptó una fórmula provista de mayor elasticidad y más adecuada a la naturaleza del proceso civil, estableciendo, en el art. 88, la regla general de que "las partes y sus defensores deben comportarse en juicio con lealtad y probidad". Los códigos argentinos modernos contienen disposiciones sustancialmente similares: del deber de "actuar lealmente y con probidad" habla el art. 22 del Código de Mendoza; al deber de "veracidad y buena fe" alude el art. 50 del Código de Jujuy; al de "lealtad y probidad", el Código de La Rioja (art. 15), etcétera. Sobre la base de tales antecedentes, el art. 21, ley 14.237, disponía que "en cualquier estado del juicio los jueces y tribunales podrán disponer las medidas necesarias para (...) prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe...", norma que, según hemos visto al referirnos a las facultades de los jueces (supra, nro. 192), ha sido sustancialmente reproducida por el art. 34, inc. 5º, ap. 4º), del código vigente. b) Se impone pues esclarecer, como cuestión preliminar, el sentido que cabe asignar al deber de lealtad, probidad y buena fe, y cuál es, por lo tanto, el límite a partir del cual la conducta de las partes puede ser objeto de sanciones por infracción a ese deber. A tal efecto, corresponde ante todo reparar en la circunstancia de que el proceso, considerado como un conjunto de conductas que intervienen organizadamente en la creación de una norma individual, requiere irremisiblemente un operar conjunto de quienes en él participan. En otras palabras, es el valor jurídico de cooperación el que infunde sentido a tales conductas y en el cual encuentra fundamento el deber que analizamos(92). Cabe sin embargo observar, por otro lado, que la propia estructura del proceso contencioso, de la cual derivan las posiciones de igualdad y contradicción en que se encuentran las partes (supra, nro. 288), descarta desde ya la hipótesis de que, en virtud del mencionado deber, sea exigible a aquéllas la total o mediana certidumbre de que sus pretensiones o defensas hayan de ser favorablemente acogidas, a la observancia de una conducta que redunde en perjuicio de sus propios intereses, como podría ser, por ejemplo, la que consistiera en no omitir alegaciones o actos probatorios que perjudiquen, en beneficio del adversario, la postura que han asumido en el proceso. "Una obligación en tal sentido —dice Liebman— no tendría ninguna posibilidad de ser observada y ofrecería, como único resultado, el de crear dificultades y embarazar la situación de la parte más honesta"(93). De allí que no pueda calificarse, como conducta incompatible con la cooperación que el proceso requiere y que, por lo tanto, infrinja el deber de lealtad y probidad, 28   

aquella que simplemente traduzca la destreza o la aptitud defensiva de las partes. La habilidad e incluso la astucia son armas lícitas dentro del funcionamiento de la contradicción procesal(94), ya que ésta, sin dejar de ser una tarea común de los contradictores, implica necesariamente la adopción de posturas opuestas(95). Como es obvio, tampoco constituye conducta procesal censurable la que se manifiesta a través de argumentaciones jurídicas respaldadas por un mínimo de seriedad, aun cuando mediante ellas se persiga obtener la modificación de una doctrina jurisprudencial reiterada. Pero cuando la conducta de la parte deja de ser la manifestación de su propia habilidad o capacidad de defensa para colocar a la otra en la necesidad de sufrir una pérdida inútil de tiempo, o de desplegar una actividad superflua y onerosa, la cooperación procesal pierde su signo axiológico positivo y desaparece, por lo tanto, la base que brinda sustento al deber de lealtad, probidad y buena fe, ya que éste no se compadece con la conducta disgregante de una de las partes. A diferencia del art. 21, ley 14.237, y de algunas leyes provinciales, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no se ha limitado a encarecer el cumplimiento de dicho deber, sino que ha calificado, como temeraria o maliciosa, a la conducta incompatible con su observancia; de allí que sea necesario precisar el alcance de las expresiones temeridad y malicia, pues se trata de patrones axiológicos o "estándares jurídicos" de los cuales deben valerse los jueces para determinar el límite hasta donde se extiende la conducta lícita de las partes y comienza la que cabe estimar reñida con el deber de lealtad y probidad(96). Las otras expresiones que el código utiliza como presupuestos normativos de la aplicación de sanciones por inconducta procesal constituyen, en rigor, simples variantes de aquéllas. La temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Se configura, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón(97); de allí que no sea suficiente, para calificar a una conducta como temeraria, el elemento objetivo representado por la falta de fundamento o por la injusticia de la pretensión o de la oposición(98). Es además necesario el factor subjetivo que se manifiesta a través de la conciencia de que tales circunstancias concurren en el caso concreto. Con relación al juicio ejecutivo, tal es el concepto que subyace en la norma del art. 551, CPCCN, en tanto autoriza a sancionar "al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera"(99). La malicia es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su decisión. El mencionado art. 551 se refiere a esta modalidad de la conducta procesal cuando autoriza a sancionar al ejecutado que hubiese "obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite"(100). De las consideraciones precedentemente expuestas se desprende que mientras la temeridad se vincula con el contenido de las peticiones comprendidas en la pretensión o en la oposición, la malicia se halla referida al comportamiento observado en la ejecución material de los actos procesales(101). La distinción entre ambos conceptos, sin embargo, puede no llegar a resultar suficientemente nítida, especialmente cuando, como es frecuente, a la conciencia de la injusticia de la oposición va unido el deliberado objetivo de diferir el pronunciamiento de una decisión judicial. 29   

c) Según se anticipó supra, nro. 192, el CPCCN instituye dos sistemas sancionatorios de la inconducta procesal según que ésta se manifieste en forma continuada o persistente a través de las distintas etapas del proceso, consideradas en su totalidad (inconducta procesal genérica) o con motivo del cumplimiento de actos procesales determinados (inconducta procesal específica)(102). Con relación a este último aspecto, sin embargo, conviene anticipar que los poderes del órgano judicial incluyen la represión de cualquier conducta que implique una transgresión al deber de lealtad y probidad, aun cuando no exista una norma expresa que prevea una sanción determinada, ya que el art. 34, inc. 5º, ap. 4º), CPCCN, faculta a los jueces y tribunales para sancionar todo acto contrario al referido deber. En su régimen original, ambos sistemas diferían, básicamente, en cuanto a los sujetos destinatarios de las correspondientes sanciones, a la oportunidad en que deben aplicarse, a las bases que corresponde computar para ello y al destino de las multas. En lo que atañe al primero de los aspectos mencionados, sólo podía ser pasible de sanción por inconducta procesal genérica la parte que resultare total o parcialmente vencida en el proceso(103). Así lo establecía con carácter general el art. 45, CPCCN, anterior a la reforma de la ley 25.488(104), y con referencia a los procesos de ejecución los arts. 551 y 594 de dicho ordenamiento. Asimismo, cabe sancionar por este tipo de inconducta al letrado patrocinante, sea con carácter exclusivo o junto con la parte vencida. Corresponde añadir que si bien las normas citadas en último término no aluden explícitamente al letrado patrocinante, del carácter general que revestía el art. 45 puede deducirse que en los procesos de ejecución las sanciones pertinentes pueden aplicarse tanto al ejecutado como a aquél, o a ambos en forma conjunta, de acuerdo con las circunstancias del caso(105). En cambio, cuando se trata de conducta procesal específica, la sanción puede aplicarse a cualquiera de las partes, según cuál de ellas haya sido la autora del acto procesal incriminado. Con relación al segundo aspecto referido, es decir al momento de su aplicación, las sanciones imputables a la inconducta procesal genérica sólo pueden ser impuestas en la sentencia definitiva, ya que únicamente en oportunidad de cumplirse dicho acto es posible determinar cuál de las partes resulta total o parcialmente vencida, así como efectuar la valoración integral o, en conjunto, de su comportamiento procesal(106). Por el contrario, la parte que incurre en inconducta procesal específica es pasible de sanción inmediatamente después de cumplido el acto de que se trate. Interesa señalar, por otra parte, que cualquiera que sea el tipo de inconducta que se halle en juego, su calificación y la aplicación de la multa consiguiente constituyen facultades privativas del juez cuyo ejercicio, por ende, no está supeditado al pedido de parte(107). Finalmente, si bien todos los casos de inconducta procesal son sancionados con multa(108), las bases sobre las cuales ésta debe aplicarse, así como su destino, difiere según se trate de inconducta genérica o específica. Con relación al primer aspecto, la inconducta procesal genérica es pasible de aplicación de multas cuyo importe siempre se fija dentro de ciertos porcentajes calculados sobre el valor discutido en el proceso. El art. 45, en efecto, disponía que aquélla "se fijará entre el diez y el treinta por ciento del valor del juicio, o entre diez mil y quinientos mil pesos moneda nacional si no hubiese monto determinado"(109). 30   

Con respecto al juicio ejecutivo, el art. 551 prescribe que la multa debe fijarse "entre el cinco y treinta por ciento(110)del importe de la deuda"(111), y los mismos porcentajes, determinados sobre la base de la liquidación aprobada, establece el art. 594 con referencia a los trámites correspondientes a la ejecución de la sentencia de remate. Cuando se trata, en cambio, de supuestos de inconducta procesal específica, el importe de las multas debe fijarse hasta o entre determinados límites, o bien, como en las hipótesis de inconducta genérica, de acuerdo con porcentajes aplicables sobre el valor cuestionado. Ejemplos del primer criterio son el art. 29, según el cual en el caso de desestimarse una recusación con causa cabe aplicar una multa de hasta novecientos mil pesos por cada recusación, si ésta fuera calificada de maliciosa por la resolución desestimatoria; el art. 145, que prevé una sanción de multa de cincuenta a quince mil pesos aplicable a la parte que afirma falsamente ignorar el domicilio de la persona a quien corresponde notificar, y el art. 372, CPCC Bs. As., en cuya virtud la parte a quien se hubiese concedido exclusivamente el plazo extraordinario de prueba y no ejecutare la que hubiere propuesto, es pasible de una multa de cincuenta a dos mil quinientos pesos. Ejemplos del segundo criterio son los arts. 525, inc. 2º, y 528, que, respectivamente, autorizan a imponer una multa equivalente al 30% del importe de la deuda a quien hubiere impedido la apertura de la vía ejecutiva con motivo de negar su condición de inquilino y esta calidad resultare probada durante la sustanciación del juicio sumario, y al ejecutado que hubiere desconocido la firma en la preparación de la vía ejecutiva y la autenticidad de aquélla resultase acreditada mediante prueba pericial. En lo que atañe al destino de las multas aplicadas, en los supuestos de inconducta genérica el importe de aquéllas ingresa al patrimonio de la parte vencedora (actora o demandada en los procesos de conocimiento y ejecutante en los procesos de ejecución)(112). Cuando se trata de inconducta específica, la misma solución rige en los casos contemplados en los arts. 525, inc. 2º, y 528, precedentemente analizados; en tanto que, en los restantes casos, el destino de la multa es el fijado por la Corte Suprema de Justicia (art. 35, inc. 3º, CPCCN)(113). d) Con respecto al alcance del art. 45, CPCCN, se ha resuelto, entre otros casos, que corresponde aplicar la multa prevista en dicha norma al demandado que adujo, como defensa, ignorar las manifestaciones formuladas por el actor en una escritura pública en la que consta que se dio lectura de lo actuado, ratificándose y firmando los comparecientes, entre los cuales se encontraba(114); al actor que fundó una demanda indemnizatoria en un supuesto accidente de trabajo en día domingo en que no se trabajaba, hallándose, además, el reclamante sin prestar servicios por enfermedad(115); al demandado que fundó su defensa y la reconvención en un hecho totalmente inexacto (estado de destrucción del departamento adquirido y mal funcionamiento de sus instalaciones), según se desprende del desinterés demostrado en la efectiva producción de la prueba ofrecida para acreditarlo, del resultado adverso de la única que llegó a diligenciarse, del desistimiento de la reconvención y de la prueba corroborante de tales conclusiones producida por la otra parte(116); al litigante que incurriendo en error inexcusable y falta de seriedad, revela el propósito de dilatar los procedimientos en beneficio de alguno de los condóminos que ocupan el inmueble y en detrimento del derecho de los restantes(117); etcétera. Con relación al art. 551 se ha decidido que es procedente sancionar al ejecutado que después de haber negado la firma desiste de la excepción fundada, precisamente, en tal negativa(118); al ejecutado que, habiendo apelado la sentencia de remate, limita luego la apelación al monto de los honorarios regulados y reconoce 31   

que las excepciones opuestas, entre ellas la de falsedad, no debieron siquiera admitirse, pues ello demuestra que el escrito de excepciones no tuvo otro objeto que obstruir el curso del procedimiento con articulaciones manifiestamente improcedente(119); a la parte que, en el trámite de la ejecución de la sentencia condenatoria, presenta un documento con abuso de la firma en blanco a fin de acreditar el pago del sueldo anual complementario y vacaciones(120); al demandado que actúa ignorando una jurisprudencia mantenida en forma constante(121); etcétera. e) Como se señaló más arriba, la transgresión al deber de lealtad y buena fe no puede considerarse limitada a los supuestos expresamente contemplados por el CPCCN, sean ellos calificables de inconducta genérica o específica. Los jueces, en efecto, están facultados para prevenir y sancionar todo acto contrario a dicho deber, aun cuando no se configure una actuación temeraria o maliciosa evidenciada a través de todo el desarrollo del proceso, o no se trata de aquellos actos particulares que el código sanciona expresamente con la aplicación de multas. Por consiguiente, a los casos de inconducta específica previstos por la ley corresponde agregar todos aquellos que traduzcan temeridad o malicia en el cumplimiento de actos procesales determinados, como puede ser, v.gr., la promoción de un incidente manifiestamente inadmisible(122), el ofrecimiento de pruebas o la interposición de recursos que pongan en evidencia un deliberado propósito dilatorio(123), etc. Las sanciones, en tales casos, deben ser las previstas en el art. 18, dec.-ley 1285/1958, a las que remite el art. 35, inc. 3º, CPCCN, con exclusión, a nuestro juicio, del arresto personal, el que, en razón de su naturaleza, debe reservarse para las actitudes que impliquen un manifiesto menoscabo a la autoridad, dignidad o decoro del órgano judicial. f) Finalmente, no cabe objetar la validez constitucional de las sanciones previstas por el Código para los supuestos que impliquen una transgresión a los deberes de lealtad y probidad. No menoscaban, en efecto, la garantía de la defensa, sino que simplemente implican uno de los aspectos en que se manifiesta la reglamentación de aquélla, impidiendo su ejercicio abusivo(124). En cuanto no constituyen, por lo demás, sanciones de carácter penal, sino procesal, se hallan sujetas al mismo régimen de las correcciones disciplinarias y no requieren, por lo tanto, la imputación y la defensa previas a su aplicación(125). A esto cabe añadir que las partes o sus letrados cuentan, a través de los recursos, con el medio apropiado de alegar todas aquellas circunstancias susceptibles de desvirtuar los fundamentos que han sustentado la sanción. g)(126)La ley 22.434 amplió el número de sanciones aplicables a los supuestos de inconducta procesal específica mencionados por el CPCCN en su versión originaria, pero mantuvo el régimen anterior en lo que concierne a la represión de la inconducta procesal genérica, prevista por los arts. 45 y 551 de dicho ordenamiento. h) Posteriormente, la ley 25.488 modificó el texto del art. 45 por el siguiente: "Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de $ 50.000. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria". Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones 32   

o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o que encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso. i) El texto del nuevo art. 45 evidencia que el legislador ha persistido, también en este aspecto, en el error derivado de considerar como deber del juez el consistente en declarar, en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, la temeridad o la malicia en que hubiesen incurrido los litigantes o los profesionales intervinientes, pues tal declaración, en tanto se halla supeditada a la valoración de la conducta observada por aquéllos en cada caso concreto, y su incumplimiento carece de sanción, no puede caracterizarse más que como una mera facultad. j) De la norma transcripta se sigue que, al igual que el art. 45 en su redacción anterior, se refiere a la inconducta procesal genérica, vale decir, a aquella que se exterioriza en forma continuada o persistente a través de las diversas etapas del juicio apreciadas en su totalidad, de modo que las sanciones a que alude sólo pueden aplicarse, como por lo demás lo prescribe el art. 34, inc. 5º, ap. 4º), en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. k) Además, el nuevo art. 45 no circunscribe la declaración de inconducta a la parte vencida en el pleito, total o parcialmente, sino que la extiende a cualquiera de las partes o sus letrados, cualquiera que sea el carácter en que hubiesen actuado, es decir, como patrocinantes o apoderados. Aunque, normalmente, la sanción es aplicable a la parte vencida, cabe actualmente su aplicación al vencedor frente a los supuestos excepcionales en los que resulta comprobada la utilización abusiva del proceso, sea a raíz de su manifiesta inutilidad (v.gr., art. 76, párr. 1º, CPCCN) o de la finalidad espuria perseguida(127). l) Los porcentuales de la sanción se han elevado considerablemente, pero no hay duda de que hubiese sido más claro continuar aludiendo al monto del juicio o a una expresión análoga, en lugar de mencionar un ambiguo monto del objeto de la sentencia. m) Si bien la experiencia demuestra que los jueces son generalmente reacios a sancionar de oficio la inconducta de las partes, tampoco alcanza a percibirse el momento en que, conforme al nuevo texto, puede pedirse la aplicación de la sanción, porque puede ser notoriamente prematuro el formulado en los escritos iniciales y es inoficioso el realizado en los alegatos, a cuyo respecto la ley no prevé, como es obvio, traslado alguno a la parte contraria. n) El párr. 2º del citado art. 45 se ha limitado a ensayar una definición de la temeridad y la malicia, a cuyo fin no hizo más que apropiarse de conceptos vertidos por la doctrina nacional y reiterados por diversos precedentes judiciales. Es, sin embargo, de lamentar que la ley 22.434 no haya extendido la responsabilidad por inconducta del letrado patrocinante al caso del art. 551, punto acerca del cual no existe uniformidad en la jurisprudencia, aunque la mayoría de los precedentes se ha pronunciado, correctamente, en sentido favorable a la extensión.

C) Cumplimiento de las resoluciones judiciales 33   

Todas las resoluciones judiciales constituyen, por esencia, actos de autoridad y revisten, por lo tanto, carácter imperativo (supra, nro. 66, D). Con relación a las partes, sin embargo, dicha imperatividad tiene distintas consecuencias de acuerdo con el tipo y el contenido de la resolución de que se trate. Si la resolución es una sentencia definitiva, vale decir, el acto que dirime el conflicto suscitado entre las partes, éstas se hallan obligadas a observar la conducta prescripta en la correspondiente norma individual. Pero en lo que atañe a la forma de hacerse efectivo el cumplimiento de la sentencia, cabe a su vez formular una distinción basada en el contenido de ésta, es decir, atendiendo al hecho de que se trate de una sentencia de condena, declarativa o determinativa (supra, nro. 90). Cuando la sentencia es condenatoria, nace a cargo de la parte vencida el deber de cumplir la prestación (de dar, de hacer o de no hacer) impuesta por aquélla y, en el supuesto de incumplimiento, el derecho de la parte vencedora de hacer valer, a través del procedimiento de ejecución de sentencia (arts. 499 a 516, CPCCN), las medidas de coacción directa o sustitutivas que la ley autoriza. En la hipótesis de que el cumplimiento dependa exclusivamente de la voluntad del obligado (como ocurre, v.gr., con las obligaciones de hacer y de no hacer), procede todavía que, frente al fracaso, la inoperancia o la insuficiencia, en el caso concreto, de aquellas medidas, se recurra a la aplicación de las sanciones conminatorias que prevé el art. 37, CPCCN, acerca de las cuales nos hemos ocupado oportunamente (supra, nro. 191). A todo ello cabe añadir la responsabilidad penal en que puede incurrir la parte que, después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyese, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor y, de esta manera, frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles (art. 179, párr. 2º, CPen., introducido por la ley 17.567). En cambio, el incumplimiento de una sentencia declarativa o determinativa descarta, por su misma naturaleza, la posibilidad de adoptar, inmediatamente, la clase de medidas precedentemente mencionadas. En su caso, aquella circunstancia puede servir de fundamento a una pretensión de condena que, en la hipótesis de ser favorablemente acogida, hará surgir el deber y el correlativo derecho a que nos hemos referido. En lo que concierne a las restantes resoluciones judiciales (providencias simples y sentencias interlocutorias), es menester distinguirlas sobre la base de que impongan el cumplimiento de un deber (v.gr., pago de una multa, exhibición de una cosa mueble o de un instrumento) o de una simple carga procesal (v.gr., contestar la demanda, concurrir a la audiencia fijada para la absolución de posiciones). Las primeras generan, para las partes, el inmediato deber procesal de cumplirlas, dando lugar, en caso contrario, a su ejecución coactiva o a la eventual aplicación de sanciones conminatorias. El incumplimiento de las segundas no autoriza, por el contrario, la imposición de sanción alguna y sólo se traduce en la pérdida de una facultad cuyo oportuno ejercicio pudo redundar en beneficio de la parte omisa. Reviste carácter excepcional, por último, el deber de las partes de comparecer personalmente ante el llamamiento del órgano judicial. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sólo lo instituye en los arts. 640 y 691, que sancionan con la aplicación de multas, respectivamente, al demandado por alimentos que no compareciere sin causa justificada a la audiencia preliminar y a quienes, en el

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proceso sucesorio, adoptaren la misma actitud frente a la citación dispuesta para lograr la simplificación de los procedimientos.

CAPÍTULO XX - LA REPRESENTACIÓN PROCESAL

I. GENERALIDADES(1)

296. Clases de representación a) Sin perjuicio de la dirección o asistencia técnica que la ley exige como requisito de admisibilidad de ciertos actos procesales (infra, nro. 315), toda persona humana que goce de capacidad procesal tiene también, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de postulación procesal (ius postulandi), es decir, el poder de ejecutar personalmente todos los actos procesales inherentes a la calidad de parte(2). El ejercicio del derecho de postulación, sin embargo, puede ser delegado en un tercero, desde luego capaz, a fin de que actúe procesalmente en nombre y en lugar de la parte. Configúrase así el supuesto de la representación voluntaria, la que se halla jurídicamente regulada por las pautas que contempla el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en lo relativo a la representación (arts. 358 a 381) y en lo atinente al contrato de mandato (arts. 1319 a 1334). De acuerdo con ello y las prácticas al respecto, la elección del mandatario o apoderado no puede, empero, recaer en cualquier persona capaz, sino en determinados profesionales especializados. En el orden nacional, v.gr., como se verá más adelante, la representación en juicio sólo puede ser ejercida por abogados, procuradores o escribanos (ley 10.996,art. 1º), salvo cuando se trate de parientes dentro de ciertos grados o de mandatario con poder general de administración. b) Cuando se trata de personas humanas procesalmente incapaces, el derecho de postulación corresponde a sus representantes legales (padres, tutores o curadores) y a los funcionarios del ministerio público pupilar (art. 103, CCiv. y Com.). Los primeros, a su vez, pueden delegar el ejercicio del poder postulatorio en representantes convencionales, cuya personería cesa al extinguirse la representación que aquéllos revestían (art. 53, inc. 3º, CPCCN). Asimismo, aunque respecto de las personas jurídicas o de otras entidades colectivas no cabe sostener que carezcan de capacidad procesal(3), lo cierto es que, en razón de su propia naturaleza, están de hecho impedidas para actuar en el proceso, debiendo asumir esa función sus representantes legales o estatutarios. Dicha situación equivale, en alguna medida, a la de las personas ausentes, respecto 35   

de las cuales el ordenamiento jurídico organiza un régimen especial de representación. En síntesis, siempre que la parte carezca de idoneidad para actuar personalmente en el proceso, sea en razón de estar afectada por una incapacidad o en virtud de mediar circunstancias de hecho que obsten a su comparecencia directa, cabe hablar de representación necesaria(4).

297. Justificación de la personería a) El art. 46, CPCCN, impone a los representantes, sean necesarios o voluntarios, la carga de acreditar ab initio la personería que invocan. Dispone, en efecto: "La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste"(5). De acuerdo con los términos de esa norma, incumbe a los representantes necesarios de los incapaces la agregación inicial del testimonio de la resolución que los haya designado en tal carácter, o de la escritura relativa al discernimiento de la tutela o curatela. El tutor especial que se designe en los supuestos del art. 109, CCiv. y Com., debe acreditar su personería mediante la presentación del testimonio de la correspondiente resolución judicial. Por el contrario(6), y en virtud de que el estado civil no requiere demostración en tanto no sea categóricamente desconocido(7), la ley exime de dicha carga a los padres que comparecen en juicio en representación de sus hijos. El art. 46, ap. 3º, CPCCN, en efecto, recogiendo la solución jurisprudencial predominante con anterioridad(8), así como también la establecida por diversos códigos provinciales(9), establece que aquéllos "no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren"(10). La norma mencionada hacía extensivo el régimen al marido que comparezca en juicio en nombre de su mujer, aunque en virtud de la reforma introducida al art. 1276, del derogado CCiv., por la ley 17.711, aquélla comprendía a cualquiera de los cónyuges que tuviera mandato expreso o tácito para administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro. Sobre el tema del epígrafe dispone el art. 46, CPCCN, conforme a la modificación que le introdujo la ley 22.434(11), lo siguiente: "La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste. Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la representación y el juez considerare atendibles las razones que se expresen, podrá acordar un plazo de hasta veinte (20) días para que se acompañe dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada. Los padres que comparezcan en representación de sus hijos no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a 36   

presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren". La única innovación introducida por la norma precedentemente transcripta consistió en la circunstancia de haber previsto la situación de quien, no obstante su carácter de apoderado de la parte, se encuentra imposibilitado de presentar el documento justificativo de su representación. La jurisprudencia ya se había pronunciado reiteradamente, con anterioridad a la reforma, en el sentido de que la omisión de acompañar los documentos habilitantes autoriza al juez a exigir de oficio el cumplimiento de ese requisito y a fijar un plazo para ello, bajo apercibimiento de tener al compareciente por no presentado(12), sin perjuicio de que, si por inadvertencia del juzgado se constituye como representante a quien omitió el cumplimiento de la referida carga, resulte admisible la excepción de falta de personería (art. 347, inc. 2º, CPCCN). La nueva disposición, en cambio, exige que el documento que acredita la representación haya sido ya otorgado y que se invoque la imposibilidad de presentarlo, lo que ocurriría, v.gr., si el poder se hubiese conferido en el extranjero y su oportuna presentación, tropezado con obstáculos derivados de su legalización o de cualquier otra contingencia semejante. El juez, además, debe expedirse sobre la atendibilidad de las razones expresadas, y si su juicio al respecto es favorable, acordar un plazo de hasta veinte días para justificar la representación, si bien las partes pueden pedir su ampliación frente a circunstancias de fuerza mayor o causas graves (art. 157, ap. 3º, CPCCN). La situación contemplada por la norma guarda alguna semejanza con la del gestor, aunque sobre éste pesan otras cargas y puede intervenir en el juicio aun cuando carezca de mandato para ello. Los representantes de las sociedades o asociaciones deben justificar tal carácter mediante presentación del testimonio del contrato social o del acta de la asamblea o reunión de socios o asociados que los hayan designado(13). Los administradores de una sucesión, albaceas, síndicos, liquidadores, etc., deben presentar el testimonio de su designación por los interesados o por el órgano judicial correspondiente, así como, en su caso, de su aceptación del cargo(14). En todo caso, si los documentos habilitantes emanan de organismos provinciales, deben presentarse legalizados conforme a la reglamentación vigente en el orden local (arts. 2º y 4º, dec.-ley 14.983/1957). Si se trata de documentos expedidos por tribunales de justicia de la Nación, son aplicables las normas establecidas en la acordada dictada por la Corte Suprema con fecha 22/9/1958. A quienes invocan la representación del Estado nacional o de sus entidades descentralizadas les corresponde acreditar su personería mediante la presentación del testimonio de decreto o de resolución que los haya designado a esos efectos(15). b) Puede ocurrir que el compareciente no tenga a su disposición los documentos demostrativos de la personería que invoca. En tal supuesto, por aplicación de la norma contenida en el art. 333, CPCCN, la presentación de aquéllos puede suplirse con la mención concreta del lugar en que se encuentren y el pedido de que se recaben copias autorizadas a fin de ser agregadas al expediente(16). c) En el supuesto de que no se justifique la personería en la oportunidad que determina el art. 46, el juez debe exigir de oficio el cumplimiento de ese requisito y fijar un plazo para ello, bajo apercibimiento de tener al compareciente por no presentado(17). Puede suceder, sin embargo, que por inadvertencia del juzgado se constituya como representante a quien ha omitido el cumplimiento de la referida 37   

carga. En tal hipótesis, es admisible la excepción de falta de personería (art. 347, inc. 2º, CPCCN) o, si se trata de quien compareció invocando la representación del demandado, tanto dicha excepción como el recurso de reposición contra la respectiva providencia (art. 238, CPCCN). d) El art. 47, ap. 1º, CPCCN, contempla en particular la hipótesis de la representación voluntaria(18)y establece que "los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder"(19), regla procesal que habrá de ser interpretada hoy a la luz de lo que contempla el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en lo relativo a la representación (arts. 358 a 381) y en lo atinente al contrato de mandato (arts. 1319 a 1334). Son aplicables, al caso, las consideraciones precedentemente expuestas con referencia a la falta de disposición del documento habilitante y al incumplimiento de la carga correspondiente en el momento oportuno. Interesa tener presente, asimismo, que si el mandato ha sido conferido en el extranjero, se rige, desde el punto de vista formal, de acuerdo con las normas vigentes en el respectivo Estado(20). e) El segundo apartado del art. 47, CPCCN, reproduciendo sustancialmente la norma contenida en el art. 1º, dec.-ley 23.398/1956, agrega que "sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original"(21). La norma comprende los dos tipos de poderes que mencionaba el art. 1879, del derogado CCiv.(22), debiendo considerarse excluidas de su ámbito a las representaciones de carácter necesario, como las que emanan de la ley o las que se ejercen por los órganos naturales de las personas u otras entidades jurídicas(23). Abarca, en cambio, a todos los tipos de representación voluntaria, incluso a la que pueden ejercer las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad (art. 15, primera parte, ley 10.996) y los mandatarios generales con facultad de administrar(24), aunque la representación de éstos se halla circunscripta a los actos de administración (art. 15, segunda parte, ley citada) (infra, nro. 300). Es innecesario que el letrado o apoderado formulen declaración jurada acerca de la fidelidad de la copia(25), pero es obvio que aquéllos son legalmente responsables de cualquier falsedad o inexactitud. Consideramos, finalmente, que si no se cumple la intimación tendiente a la presentación del testimonio original dentro del plazo que el juez determine a tal efecto, corresponde, por aplicación extensiva del art. 48, declarar la nulidad de las actuaciones producidas con intervención del representante e imponer a éste el pago de las costas ocasionadas, sin perjuicio de su eventual responsabilidad por los daños que haya podido producir(26).

298. El gestor(27)

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a) Desde el punto de vista procesal, denomínase gestor a quien, limitándose a invocar la representación de un tercero o careciendo de poder suficiente, comparece en nombre de aquél para realizar uno o más actos procesales que no admiten demora, aunque con la condición de acreditar personería o de obtener la ratificación de su actuación dentro de un plazo determinado.

b) El art. 48, CPCCN, de acuerdo con la modificación resultante de la ley 22.434, expresa que cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos, podrá ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere representación conferida. Si dentro de los cuarenta días hábiles, contados desde la primera presentación del gestor, no fueren acompañados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no ratificase la gestión, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste deberá satisfacer el importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el daño que hubiere producido. En su presentación, el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa(28). La facultad otorgada por este artículo sólo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso. c) La gestión procesal, como también ocurría con anterioridad a la reforma del art. 48, sólo puede admitirse en los casos urgentes(29). Los fallos anteriores a la promulgación de la ley 22.434, si bien pusieron énfasis en puntualizar el carácter excepcional de la facultad acordada por el art. 48, CPCCN(30), generalmente resolvieron que la urgencia requerida por la norma puede objetivamente resultar de la petición misma o de la índole de la situación procesal de que se trate(31), lo que ocurre, v.gr., si se encuentra en curso el plazo para contestar la demanda(32)u oponer excepciones(33), o está por prescribir la acción(34). Otros fallos, en cambio, se pronunciaron en el sentido de que la mera perentoriedad de un plazo no configura la urgencia requerida para encuadrar el supuesto en el ámbito de la norma analizada(35), siendo por lo tanto necesario que el compareciente invoque los motivos en que se funda la ausencia de representación(36). La ley 22.434 se inclinó hacia este último criterio, pues condiciona la admisibilidad de la comparecencia de quien carece de representación conferida a la existencia de hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplir los actos procesales de que se trate, e impone al gestor la carga de indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar(37)y de expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. Si bien, por lo tanto, carece de trascendencia el hecho de que no se haya alegado expresamente la configuración de una situación de urgencia si ella resulta, manifiestamente, de la naturaleza del acto a cumplir(38), es necesario, cuando ello no ocurre, que el compareciente indique los motivos en que se funda la ausencia de representación, debiendo el juez limitarse a ponderar si las razones esgrimidas la justifican, sin que sea necesario requerir o admitir prueba alguna para conceder o negar, en su caso, la franquicia legal(39). d) La norma contenida en el art. 48, CPCCN, es aplicable a cualquier clase de representación (voluntaria o necesaria)(40)y no sólo rige con respecto a los actos de constitución del proceso (demanda, reconvención o contestación de ambas), sino que es extensiva a cualquier acto urgente que deba realizarse dentro de un proceso en trámite, con prescindencia del estado de éste. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en los casos de muerte o incapacidad del apoderado o de la parte que actúa sin 39   

representación, en los cuales, por cualquier circunstancia, medie algún impedimento que obste a una presentación regular con posterioridad al vencimiento de la suspensión de los plazos. Pero en virtud de la índole excepcional que reviste la facultad acordada por la norma examinada, ella puede ejercerse una sola vez en el curso del proceso, según lo dispone, con acierto, el apartado final del art. 48 en su actual redacción. e) A diferencia de la hipótesis contemplada en el art. 46, examinada en el nro. 107, la calidad de gestor, en sentido estricto, depende de la circunstancia de que el otorgamiento del poder sea posterior al momento en que aquél se presente en el expediente, invocando el impedimento de la parte en cuyo reemplazo actúa, siempre, naturalmente, que el documento habilitante se acompañe dentro del plazo de cuarenta días hábiles que fija el art. 48, por cuanto la mencionada circunstancia importa ratificación en los términos del art. 370, CCiv. y Com. Incluso cabe, de acuerdo con la redacción acordada a la norma (o la parte no ratificase la gestión), la convalidación de lo actuado por quien en momento alguno obtuvo el correspondiente mandato(41). Pese a la diversidad de situaciones previstas por los arts. 46 y 48, corresponde entender que debe admitirse, como gestor y, por consiguiente, beneficiario del mayor plazo establecido en la segunda de las normas citadas, a quien, no obstante tener representación conferida, acredita no sólo la imposibilidad de presentar el documento, sino también los hechos o circunstancias que obstan a la actuación de la parte que debe cumplir el acto o actos procesales urgentes. El plazo legal, por lo demás, se computa desde la primera presentación del gestor, o sea, a partir de la fecha en que éste se arroga la facultad de actuar en sustitución de la parte impedida, con prescindencia de su eficacia y de toda declaración sobre el particular(42). Finalmente, dispone el art. 48, en su actual redacción, que la nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa. Esta norma, sin embargo, no ha hecho perder virtualidad a la jurisprudencia en cuya virtud la tardía acreditación de la personería sanea la nulidad cuando la agregación del poder o de la ratificación ha sido admitida expresa o tácitamente por la parte contraria y no ha mediado hasta entonces decisión judicial que la declare(43). Cabe concluir, en efecto, que ni la referencia al solo vencimiento del plazo ni mucho menos la circunstancia de no requerirse la intimación previa pueden inducir a postular el carácter automático de la nulidad, que contraría ostensiblemente el régimen vigente en materia de nulidades procesales y a nadie beneficia(44).

299. El caso del agente marítimo a) Un tipo de representación procesal que reviste en nuestro derecho características especiales es la que se reconoce al agente marítimo en los procesos que versan sobre actos referentes al viaje en que se desempeñó en aquella calidad(45). Aun frente a la ausencia de disposiciones específicas del derogado Código de Comercio, que incluso omitía toda referencia al agente marítimo, la jurisprudencia 40   

ha decidido, reiteradamente, que aquél tiene personería para actuar activa y pasivamente en representación del transportador, propietario o armador del buque(46), siempre que éstos, o el capitán, no se encontraren en el lugar del juicio o no tuvieren en él un apoderado legítimamente constituido(47). De acuerdo con ese principio, se ha admitido que el agente solicite el embargo de la carga en garantía del pago del flete o interponga pretensiones por cobro de fletes, estadías o sobreestadías, o por constitución de tribunal arbitral para determinar la responsabilidad derivada de choques o abordajes(48), o que sea citado para intervenir en los procesos promovidos por los consignatarios de la carga en virtud de diferencias surgidas con ocasión del transporte marítimo(49). Corresponde destacar, sin embargo, que tales pretensiones no pueden ser interpuestas frente a los agentes marítimos como responsables directos, sino en su calidad de representantes de los propietarios o armadores(50). b) La particularidad más saliente de este tipo de representación reside en la circunstancia de que, para intervenir en los procesos precedentemente mencionados, el agente marítimo no requiere hallarse munido de un poder otorgado en forma expresa, siendo por lo tanto inaplicable, a su respecto, la exigencia contenida en el art. 47, ap. 1º, CPCCN (supra, nro. 297). La personería se acredita, en el caso, mediante la certificación expedida por la Aduana en el sentido de que la persona que comparece al juicio se ha desempeñado en calidad de agente marítimo. Las conclusiones jurisprudenciales a que nos hemos referido encuentran su justificación en razones prácticas derivadas de la índole de las relaciones jurídicas que emanan del derecho de la navegación, particularmente en la conveniencia de evitar las dilaciones que supone el trámite de la notificación por exhorto en el extranjero. Desde el punto de vista normativo, dichas conclusiones encuentran apoyo en el principio según el cual, siendo el capitán el representante legal del armador en todo lo referente al buque y a la expedición, y dado que el agente se subroga en determinadas funciones que competen a aquél, es admisible extender esa subrogación a la representación procesal cuando el capitán está ausente del país. c) El capítulo VI del título V del Libro Primero del Anteproyecto de Código de la Navegación reglamenta las funciones del agente marítimo, receptando, esencialmente, la doctrina judicial precedentemente mencionada. El art. 195 asigna al agente marítimo nombrado para realizar o que realice ante la Aduana las gestiones relacionadas con la atención de un buque en puerto argentino, la representación activa y pasiva, judicial o extrajudicial, conjunta o separadamente, de su capitán, propietario o armador, ante los entes públicos y privados, a todos los efectos y responsabilidades del viaje que el buque realice a dicho puerto o desde él, y hasta tanto se designe a otro en su reemplazo. El agente, sin embargo, no tiene la representación del propietario ni del armador que estuviere domiciliado en el lugar. El art. 196 contempla la posibilidad de que el capitán, propietario o armador nombren como agente a otra persona distinta del agente marítimo aduanero, en el caso de que éste haya sido designado por el fletador de acuerdo con las facultades del contrato de fletamento, y dispone que el primero tiene también la personería judicial activa y pasiva del capitán, propietario o armador cuando acredite su designación por escrito; pero agrega que en el supuesto de ser citado a juicio el agente marítimo aduanero éste puede declinar su intervención indicando la persona del otro agente designado por el capitán, propietario o armador y su domicilio. De acuerdo con el art. 197, la representación del agente marítimo subsiste aun en el caso de renuncia, hasta tanto el propietario, armador o capitán designen a otro en su reemplazo, 41   

pudiendo hacerse la sustitución aunque el buque haya zarpado de puertos argentinos y continuando la representación judicial mientras no intervenga el reemplazante en el juicio. El art. 198 establece que, en su primera gestión aduanera, el agente debe denunciar ante la Aduana el domicilio del armador, agregando que en los casos de fallecimiento o incapacidad de aquél, debe considerarse válida toda notificación practicada en dicho domicilio por quienes no sean los sucesores o el representante del agente. Según el art. 200, el agente marítimo, con la salvedad que contempla el citado art. 196, sólo puede declinar su comparecencia a juicio en el caso de que el capitán, propietario o armador del buque tengan constituidos mandatarios con poder suficiente para entender en los hechos vinculados al viaje en que se desempeñó como agente. Sólo cabe aclarar que los arts. 193 a 200 de la Ley de Navegación (20.094) receptó la doctrina allí expuesta en tanto las mencionadas normas coinciden, con algunas variantes de numeración, con las allí referidas al entonces Anteproyecto de Código de la Navegación(51).

II. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

300. Generalidades a) Hemos anticipado que, en el orden nacional, la ley 10.996 determina quiénes se hallan habilitados para ejercer la representación en juicio, limitando por lo tanto la facultad de delegar el ejercicio del derecho de postulación procesal. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1º de dicha ley, la representación voluntaria(52)sólo puede ser ejercida: 1) Por los abogados, procuradores y escribanos —que no ejerzan la profesión de tales— inscriptos en la matrícula correspondiente. 2) Por las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, vale decir, los padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, suegros, yernos y nueras (art. 15, primera parte, ley citada). 3) Por los mandatarios generales con facultad de administrar, respecto de los actos de administración (art. 15, segunda parte). Entre las personas precedentemente mencionadas corresponde formular dos clases de distinciones. Una se funda en la posesión de título habilitante y en la necesidad de cumplir el requisito de la inscripción en la matrícula creada por la ley 10.996, que sólo rige con relación a las personas aludidas en primer término(53). La otra se vincula con la extensión del derecho de postulación procesal de los representantes, ya que mientras los profesionales matriculados y los parientes dentro de los referidos grados están habilitados para ejercer el mandato con respecto a cualquier género de pretensiones o de peticiones, los mandatarios generales con facultad de administrar sólo pueden actuar en los procesos que versen sobre gestiones de mera administración(54), estándoles vedado intervenir, v.gr., en el proceso tendiente al cobro ejecutivo de un documento(55); en la ejecución 42   

hipotecaria donde la defensa deducida contra la pretensión del actor no puede considerarse un acto de administración(56); en el juicio por indemnización de daños y perjuicios derivados de la locación, aun cuando no exista mandato para arrendar el inmueble respectivo(57); en el juicio que versa sobre cumplimiento de contrato y rendición de cuentas(58); etc. Esta clase de mandatario estaría, en cambio, habilitado, entre otros casos, para pedir el levantamiento del embargo trabado sobre bienes de su mandante(59), o para percibir fondos de éste que se encuentren depositados a la orden del juez que entiende en el juicio sucesorio(60)y (61), o para iniciar un juicio de desalojo(62). b) Corresponde advertir que la circunstancia de que los representantes mencionados anteriormente bajo los números 2º y 3º no requieran título habilitante ni deban cumplir con el requisito de inscripción en la matrícula no implica que se encuentren al margen del régimen general instituido en materia de procuraciones judiciales(63). c) Con respecto a la justicia del trabajo de la Capital Federal, el art. 35, ley 12.948, establecía(64)que ante los jueces y Cámara de Apelaciones, las partes podían ser representadas de acuerdo con las disposiciones de la ley 10.996, pero agregaba que ante la Comisión de Conciliación y las de arbitraje, aquéllas debían comparecer personalmente, pudiendo, en caso de impedimento, ser representadas por parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o, tratándose de empleados u obreros, por compañeros de trabajo. Por su parte, el art. 35, ley 18.345 (t.o. por dec. 106/1998), tras reiterar el principio de que las partes pueden actuar personalmente o representadas de acuerdo con las disposiciones establecidas para la representación en juicio, dispone que "el trabajador también podrá hacerse representar por la asociación profesional habilitada legalmente para hacerlo"(65). d) Las leyes provinciales, por regla general, limitan la facultad de ejercer la representación judicial voluntaria a los abogados y procuradores inscriptos en las respectivas matrículas(66). Algunas de ellas, sin embargo, la extienden a favor de los parientes en los mismos grados previstos por la ley 10.996, aunque condicionan la representación al requisito de que aquéllos fueren solventes al arbitrio del juez o presten una fianza suficiente(67).

301. Efectos de la presentación del poder y admisión de la personería a) Por la circunstancia de presentarse en juicio a ejercitar el mandato, y de ser admitida su personería, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él personalmente los practicase (art. 49, CPCCN)(68). b) La asunción de responsabilidades, por parte del apoderado, depende en primer lugar de la presentación del mandato, único hecho al cual la ley procesal asigna el efecto de la aceptación de aquél, limitando de tal manera las diversas modalidades que la aceptación puede revestir de acuerdo con las normas contenidas en los arts. 1319 a 1334, CCiv. y Com.(69). A tal requisito el código añade el de la admisión de la personería, que debe tenerse por configurado mediante la providencia que constituye al compareciente en calidad de apoderado o, en su caso, a través de la resolución que desestima la correspondiente excepción dilatoria. 43   

c) En cuanto al contenido de la responsabilidad que asume el apoderado, el art. 49, CPCCN, debe considerarse referido a las normas contenidas en dicho ordenamiento (arts. 50 y 52), en las leyes reglamentarias de la procuración judicial (v.gr. art. 11, ley 10.996) y en el Código Civil y Comercial (v.gr., arts. 358 a 381 y 1319 a 1334).

302. Deberes de los apoderados a) "El apoderado —dice el art. 50, CPCCN— estará obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y las notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tendrán la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con éste. Exceptúanse los actos que por disposición de la ley deban ser notificados personalmente a la parte"(70). En consecuencia, mientras la representación no haya cesado en virtud de alguna de las causales que determina el art. 53, CPCCN (infra, nro. 305), el apoderado debe cumplir todos los actos procesales que no requieran la actuación personal de la parte a quien representa. Requieren tal actuación, por ejemplo, la comparecencia al juicio verbal que prevé el art. 34, inc. 1º, ap. 3º, en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, la absolución de posiciones (art. 404), la formación del cuerpo de escritura en la hipótesis del art. 394, el reconocimiento de firma de los documentos que por sí solos no traigan aparejada ejecución (arts. 525, inc. 1º, y 526), la comparecencia a la audiencia preliminar que establece el art. 639 con relación a los juicios de alimentos, etc. Todos esos actos, en razón de su carácter, deben ser notificados personalmente a la parte, aun cuando la ley no lo disponga expresamente. b) Asimismo, el art. 11, ley 10.996, y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación imponen a los apoderados los siguientes deberes: 1) Interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva(71)adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda a aquélla, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente(72)(art. 11, ley 10.996). 2) Asistir, por lo menos en los días designados para las notificaciones en la oficina, a los juzgados o tribunales donde tengan pleitos y con la frecuencia necesaria en los casos urgentes (art. 11, cit.). 3) Notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el art. 135 en oportunidad de examinar el expediente (art. 143, CPCCN)(73). 4) Presentar los escritos, debiendo llevar firma de letrado los de demanda, oposición de excepciones y sus contestaciones, los alegatos y expresiones de agravios, los pliegos de posiciones e interrogatorios, aquellos en que se promuevan incidentes en los juicios y, en general, todos los que sustenten o controviertan derechos, ya sean de jurisdicción voluntaria o contenciosa (art. 11, ley 10.996)(74). Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del segundo día de notificada por ministerio de la ley la providencia que exige el 44   

cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión. Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado (art. 57, CPCCN)(75). 5) Concurrir puntualmente a las audiencias que se celebren, en los juicios en que intervengan(76). c) Cabe agregar, finalmente, que la legislación provincial, en su mayor parte, contiene previsiones análogas a las precedentemente señaladas(77).

303. Responsabilidad de los apoderados a) Con motivo del ejercicio del mandato judicial, los apoderados pueden ser pasibles de diversos tipos de responsabilidad. Ésta, en efecto, puede ser civil, penal, fiscal y disciplinaria, según que emerja de la inejecución total o parcial del mandato (arts. 1319 a 1334, CCiv. y Com.), de la comisión de algún delito (v.gr., art. 271, CPen.), de la falta de pago o del pago incompleto de los gravámenes judiciales (v.gr., art. 11, ley 23.898) y de cualquier actitud que implique obstruir el curso de la justicia o menoscabar la autoridad, dignidad o decoro de los jueces (art. 18, dec.-ley 1285)(78). b) Algunas leyes provinciales, además, imponían a los apoderados de la parte condenada en costas la obligación de pagar total o parcialmente el importe de aquéllas(79), creando de tal suerte un tipo de responsabilidad estrictamente procesal frente a la otra parte. A esa orientación respondía también el art. 15, ap. 2º, del anterior Código de Procedimiento Civil de la Capital Federal(80). El código vigente, apartándose del criterio precedentemente mencionado, establece, en cambio, que "sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueran declaradas judicialmente". Agrega que "el juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante" (art. 52)(81). La norma transcripta, que cuenta con antecedentes en la legislación provincial(82), no comporta, en rigor, la creación de una nueva modalidad de responsabilidad procesal, sino la institución de una forma de hacer efectivo uno de los aspectos de la eventual responsabilidad civil del apoderado, dentro del mismo proceso en que dicha responsabilidad se configuró. Dado, en efecto, que los "daños y perjuicios" a que se refería el art. 1904, CCiv., incluían el reintegro de lo pagado por el mandante en concepto de costas producidas por culpa o negligencia del mandatario, el citado art. 52 constituye un medio de evitar la interposición de una pretensión resarcitoria autónoma tendiente a obtener tal reintegro y a que éste puede concretarse, a través de la ejecución del pronunciamiento declarativo de la culpa o la negligencia del apoderado, en el proceso en el cual las costas se originaron. El fundamento de la norma reside, por lo tanto, en una razón de economía procesal.

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La declaración de culpa o negligencia puede comprender la totalidad de las costas del proceso, o las ocasionadas con motivo de alguna etapa o acto particular de aquél (v.gr., caducidad de una prueba)(83). Finalmente, la responsabilidad solidaria con el letrado patrocinante debe suponer, por parte de éste, una actitud incompatible con la diligencia que cabe exigir a una razonable dirección técnica.

304. Alcance del mandato a) "El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera que sean sus términos —prescribe el art. 51, CPCCN— comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad especial o se hubiesen reservado expresamente en el poder"(84). La norma es aplicable tanto a los poderes otorgados para intervenir en todos los procesos iniciados o a iniciarse por o frente al mandante(85)cuanto a los que se confieren con respecto a uno o más procesos determinados(86). Las facultades que requieren mención expresa en el poder son las enumeradas en el art. 375, CCiv. y Com., que constituye la "ley" a que se remite el art. 51, CPCCN. Por lo tanto, es preciso que el poder contenga la concesión de facultad especial para: a. peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio; b. otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere; c. reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce; d. aceptar herencias; e. constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables; f. crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; g. reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h. hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración; i. renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras; j. formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones; k. dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un año; l. realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales; m. dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales(87); etcétera. En cambio, no se requiere el otorgamiento de facultades especiales, entre otros casos(88), para solicitar alimentos(89), para desconocer las firmas de documentos atribuidos al mandante(90), para pedir la sustitución de un embargo(91)o la verificación de un crédito en la convocatoria de acreedores de un deudor del mandante(92), para percibir, en el supuesto de que el poder contenga la facultad de gestionar el cobro de sumas de dinero que se adeuden al mandante(93), etcétera.

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305. Cesación del mandato El art. 53, CPCCN, prevé las siguientes causales de cesación de la representación de los apoderados: 1) Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso, el poderdante debe comparecer por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citación, so pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola presentación del mandante no revoca el poder(94). Del inciso precedente se sigue que no es aplicable, en materia procesal, la revocación tácita del mandato que autorizaba el art. 1972, derogado CCiv., razón por la cual aquélla sólo puede tenerse por configurada mediante la constitución de un nuevo apoderado con facultades suficientes para continuar interviniendo en el mismo asunto, o a raíz de la presentación directa del mandante acompañada de la expresa manifestación de haber revocado el poder(95). Dado que, por lo tanto, la revocación extrajudicial del mandato carece de relevancia a los efectos de la norma mencionada, deben tenerse por válidos los actos procesales realizados por el mandatario hasta tanto ocurra alguno de los supuestos que aquélla contempla(96). 2) Por renuncia, en cuyo caso el apoderado debe, bajo pena de daños y perjuicios, continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o comparecer por sí. La fijación del plazo debe hacerse bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía, y la resolución que así lo disponga, notificarse por cédula en el domicilio real del mandante(97). En consecuencia, el apoderado renunciante está obligado a continuar interviniendo en el proceso hasta el vencimiento del plazo acordado al mandante, siendo inadmisible, por ejemplo, la suspensión de los plazos procesales que estuvieren corriendo en el ínterin(98). 3) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante(99). El inciso contempla la hipótesis de que el mandante haya conferido el poder en su calidad de representante necesario de otra persona y de que haya cesado el motivo de esa representación. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, en el caso de cesación de la tutela por haber llegado el pupilo a la mayoría de edad(100). La ley no prevé expresamente el procedimiento que corresponde observar cuando ocurre la cesación de la personalidad de quien otorgó el poder. Pensamos, sin embargo, que acreditada aquella circunstancia, debe citarse al ex representado para que comparezca al proceso personalmente o por medio de mandatario(101), bajo apercibimiento de declararlo en rebeldía. 4) Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder(102). Este inciso se refiere, como es obvio, al mandato conferido para actuar en un determinado proceso. 5) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado debe continuar ejerciendo su personería hasta que los herederos o el representante legal tomen la intervención que les corresponde en el proceso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez debe señalar un plazo para que 47   

los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieren sus domicilios o por edictos durante los días consecutivos si no fueren conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo (ap. 1º, inc. 5º)(103). Para que se opere la cesación de la representación, como consecuencia del fallecimiento o de la incapacidad sobreviniente del mandante, es preciso, en primer lugar, que tales circunstancias sean denunciadas y resulten debidamente comprobadas en el proceso(104). El deber de formular la denuncia incumbe al apoderado, pero su incumplimiento voluntario no determina la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad al fallecimiento o a la incapacidad(105), sino que genera, como veremos más adelante, otro tipo de consecuencias jurídicas. En razón de que el código derogado no preveía específicamente el trámite a observar con posterioridad a la comprobación de la muerte o incapacidad del demandante, la jurisprudencia consideró, por aplicación de la norma contenida en el art. 1969 del derogado CCiv., que hasta tanto los herederos o el representante legal no asumieren la intervención correspondiente, el apoderado se hallaba habilitado para realizar todos aquellos actos procesales que no admitiesen demora. La doctrina judicial sobre el punto no era sin embargo uniforme, ya que mientras algunos fallos se atenían a la índole que, en cada caso particular, revestía el acto(106), otros calificaban como acto urgente a todo el trámite de un proceso ya iniciado(107). El criterio adoptado por el art. 53, inc. 5º, del código vigente, por el contrario, supera el riesgo de inseguridad jurídica que supone dejar librado a la discrecionalidad judicial el carácter de cada acto o conjunto de actos procesales, e instituye una clara directiva de orden, como la de prever un lapso dentro del cual subsiste plenamente la personalidad del apoderado, cualquiera que sea la índole de los actos o los trámites de que se trate. El arbitrio del juez queda de tal manera circunscripto a la determinación de la duración del plazo que corresponde conceder a los interesados (herederos o representante legal) para que concurran a estar a derecho, a cuyos efectos debe aquél tener en cuenta, primordialmente, el estado en que se encuentre el proceso al momento de verificarse la muerte o la incapacidad del poderdante, en forma tal de facilitar la ulterior actuación procesal de quienes fueron citados a comparecer. "Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario —dispone el ap. 2º, inc. 5º, art. 53—, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y el domicilio de los herederos o del representante legal, si los conociere"(108). En consecuencia, si bien no procede invalidar la actuación procesal del mandatario posterior a la muerte o a la incapacidad del poderdante, la omisión voluntaria de formular la pertinente denuncia trae aparejada la pérdida del derecho a percibir los honorarios correspondientes a esa actuación. 6) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspende la tramitación del juicio y el juez debe fijar al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, citándolo en la forma dispuesta en el caso de muerte o incapacidad del poderdante, es decir, por cédula o por edictos. Vencido el plazo fijado sin que el mandante satisfaga el requerimiento, corresponde que el juicio continúe en rebeldía(109).

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Cuando se configuran los eventos mencionados por el inc. 6º, la cesación del mandato se produce ipso facto, por cuanto desaparece o pierde capacidad procesal la persona con quien deben entenderse todas las diligencias del proceso; de allí que, a partir de ese momento, se justifique la suspensión de los plazos procesales y sean susceptibles de nulidad los actos realizados hasta que se produzca el vencimiento del plazo acordado al mandante para comparecer al proceso, siempre, desde luego, que no se compruebe que éste haya omitido, voluntariamente, denunciar la muerte o la incapacidad de su mandatario(110). La suspensión de los plazos, en consecuencia, debe tenerse por configurada, de hecho, desde el momento en que se produjo la muerte o la incapacidad, hasta el momento en que, de las constancias del proceso, surja que el mandante tuvo conocimiento de aquellas circunstancias, las haya o no denunciado. En cambio, la suspensión debe ser expresamente declarada en la hipótesis de que la muerte o la incapacidad sea denunciada por la otra parte o resulte de las constancias del expediente, debiéndosele acordar efecto retroactivo a la fecha en que aquellos hechos se produjeron. Consideramos que en el supuesto de que la denuncia sea formulada por el poderdante, la suspensión sólo debe ser decretada con relación al tiempo transcurrido entre la fecha de la muerte o la incapacidad y el momento de la denuncia, salvo que aquél pidiere expresamente la prolongación de la suspensión si mediara alguna circunstancia que imposibilitara o entorpeciera su actuación procesal inmediata (por carecer, v.gr., de elementos de juicio que se encontraban en poder del mandatario). En el caso precedentemente examinado es innecesaria la concesión de un plazo, ya que la presentación de la parte denunciando la muerte o la incapacidad equivalen a la comparecencia a que se refiere la norma analizada. La ley 22.434(111)no sólo previó las mismas causales de cesación de la representación contempladas por el art. 53, CPCCN, en su versión originaria (revocación expresa; renuncia; cese de la personalidad con que litigaba el poderdante; conclusión de la causa para la cual se le otorgó el poder; muerte o incapacidad del poderdante y muerte o inhabilidad del apoderado), sino que reprodujo el texto del mencionado artículo introduciendo, en su inc. 5º, un párrafo carente de mayor relevancia. Al referirse a los casos de muerte o incapacidad del poderdante, en efecto, expresaba el inc. 5º que el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o el representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, en tanto que la ley 22.434 agregó: o venza el plazo fijado en este mismo inciso. Sin embargo, la norma nunca pudo interpretarse en el sentido de que la cesación de la personería se halla supeditada a la efectiva comparecencia de los herederos o del representante legal del poderdante, pues revistiendo los plazos legales o judiciales carácter perentorio (art. 155, párr. 1º, CPCCN), su solo vencimiento determina, en forma automática, la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se conceden.

306. Sustitución del mandato 49   

a) El art. 377, CCiv. y Com., autoriza al mandatario para sustituir en otro la ejecución del mandato, pero lo responsabiliza de la persona que ha sustituido cuando no ha recibido el poder de hacerlo o cuando, habiendo recibido ese poder, sin designación de la persona en quien podía sustituir, hubiese elegido a una persona notoriamente incapaz o insolvente. b) Con anterioridad a la vigencia de la ley 14.237, la jurisprudencia se había pronunciado por la inadmisibilidad de la sustitución que no hubiese sido prevista en el poder, pues tal era la solución establecida por las Leyes de Partidas (ley 19, título V, Partida 3), aplicable al caso en virtud de lo que disponía el art. 814 del código derogado con relación a la vigencia de las leyes españolas anteriores a la legislación patria. Luego de la promulgación de la ley 14.237, cuyo art. 95 derogó la citada disposición del código, la jurisprudencia se orientó en el sentido de que el mandatario judicial está facultado para sustituir el mandato, aunque no se le hubiere acordado tal prerrogativa en el poder, pues el alcance general con que se hallaba concebido el art. 1924 del derogado CCiv., no permitía distinguir entre mandatos para estar en juicio o fuera de él(112). c) Se ha resuelto, asimismo, que el mandatario que ha sustituido el mandato en favor de un tercero no pierde su condición de tal, por cuanto el art. 1925 del derogado CCiv., lo autorizaba para revocar la sustitución cuando lo juzgara conveniente y le imponía el deber de vigilar el ejercicio de los poderes conferidos al sustituto(113).

307. Ratificación del mandato a) En virtud de que, en el orden civil (art. 369, CCiv. y Com.), la ratificación suple el defecto de representación, no existe razón, frente a la inexistencia de una norma prohibitiva, que impida extender dicho principio al ámbito de las representaciones judiciales(114). b) Dada la señalada equivalencia, la ratificación tiene como efecto subsanar las deficiencias o la ausencia de representación y convalidar retroactivamente los actos realizados con anterioridad(115). Pero aquélla debe resultar de actos inequívocos, careciendo de relevancia jurídica las actitudes confusas o dudosas (arts. 369, 370 y 371, CCiv. y Com.)(116). c) Corresponde destacar, finalmente, que la ratificación debe tener lugar con anterioridad al vencimiento de los plazos dentro de los cuales el acto o actos procesales debieron realizarse, pues de lo contrario se afectaría el efecto preclusivo de las distintas etapas del proceso(117). Con relación al caso del gestor, ya hemos señalado (supra, nro. 298) que la ratificación debe tener lugar, bajo pena de nulidad, dentro del plazo previsto por el art. 48, CPCCN.

308. Unificación de la personería(118)

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A) Concepto y fundamento a) La unificación de la personería es el acto mediante el cual, en los supuestos de intervenir con carácter autónomo varios actores o demandados vinculados, sin embargo, por un interés común, se designa a un apoderado único para que asuma la representación procesal de todos ellos. Supone, por lo tanto, un estado litisconsorcial activo o pasivo, la actuación independiente de cada uno de los litisconsortes y una comunidad de intereses entre éstos. Se trata de un supuesto distinto del contemplado por el art. 1899 del derogado CCiv., pues éste se refería al caso de que una parte hubiese instituido en un mismo instrumento a dos o más representantes. Cabe agregar, sin embargo, que en la hipótesis de no configurarse alguna de las excepciones que dicha norma establecía a la regla general de que si "se hubiesen nombrado dos o más mandatarios, entiéndese que el nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nombrados", no correspondía hablar, en rigor, de "unificación de representación", como suele hacerse(119)—ya que difícilmente puede establecerse un distingo conceptual entre "unificación de representación" y "unificación de personería"—, sino de "falta de personería" en los apoderados que se presentan en forma conjunta. b) Si bien con anterioridad a la promulgación de la ley 14.237 no existía, en el orden procesal nacional, ninguna norma que instituyese la unificación de personería con carácter general, la jurisprudencia la había admitido ya fuere por aplicación del art. 52, Código de Procedimiento derogado, que imponía a los jueces el deber de mantener el "buen orden en los juicios"(120), ya por interpretación extensiva de las normas contenidas en los arts. 633 y 722 del mismo ordenamiento (relativos, respectivamente, al pedido de partición por los sucesores del heredero fallecido y a la oposición a la apertura del concurso civil formulada por varios acreedores)(121), o mediante la aplicación subsidiaria de las reglas establecidas sobre el punto en las antiguas leyes españolas (ley 3, título 2, libro 2 del Fuero Juzgo y ley 6, título 1, libro 2 del Fuero Real), vigentes entonces en virtud de lo dispuesto en el art. 814 del código(122). El art. 13, ley 14.237, recogió sustancialmente las conclusiones de esa jurisprudencia, y el mismo criterio ha sido adoptado por el Código, cuyo art. 54 establecía lo siguiente: "Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el juez de oficio o a petición de parte y después de contestada la demanda, les intimará que unifiquen la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, fijará una audiencia dentro de los diez días y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento del representante único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el proceso. La unificación no podrá disponer si tratándose de un juicio ordinario, las partes, en el mismo acto, no llegaren a un acuerdo sobre la persona que ha de asumir la dirección letrada. Producida la unificación, el representante único tendrá, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato"(123). De los términos de la norma precedentemente transcripta(124)se infiere, con claridad, que la unificación de la personería es admisible en cualquiera de las 51   

modalidades que puede presentar el litisconsorcio y que el fundamento la institución reside en la necesidad de evitar la profusión de trámites y consiguiente desorden procesal que es susceptible de traer aparejado actuación independiente de cada uno de los litisconsortes (multiplicidad traslados, notificaciones, etc.).

de el la de

Pero la norma que analizamos también es clara en el sentido de que no es suficiente, para que proceda la unificación, la mera circunstancia de existir pluralidad de partes actoras o demandadas; es indispensable, además, que los litisconsortes se hallen vinculados por un interés común o compatible(125). Por lo tanto, la unificación no sería admisible si no existiese compatibilidad entre la causa y el objeto de las pretensiones interpuestas por los litisconsortes, o uno o algunos de éstos hubieren invocado defensas opuestas a las de los restantes. Pero cuando media un interés común, extremo que en cada caso queda reservado a la apreciación del juez, no es óbice a la unificación el hecho de que los litisconsortes demandados, por ejemplo, no hayan contestado la demanda en forma absolutamente coincidente(126), pues no es menester atenerse a la total identidad entre el contenido de las pretensiones o de las oposiciones, sino a su compatibilidad. Debe agregarse que la jurisprudencia anterior a la sanción de la ley 14.237 dejaba a salvo, como razón que podría obstar a la unificación de la personería, pese a mediar el requisito del interés común, la existencia de "motivos especiales" que impusiesen o aconsejasen la actuación procesal autónoma de los litisconsortes(127), habiéndose considerado incluido entre esos motivos, por ejemplo, el hecho de resultar evidenciado un estado de tirantez en las relaciones personales de aquéllos(128). Consideramos que, aun en presencia de una norma que, como la del art. 54, CPCCN, no da literalmente cabida a ese tipo de excepciones, no puede desconocerse a los jueces un razonable margen del arbitrio para denegar la unificación cuando, por las circunstancias especiales del caso, concurren razones de orden que así lo aconsejan(129). Entendemos, asimismo, que la procedencia de la unificación debe juzgarse con criterio restrictivo, en forma tal que, aun mediando los presupuestos previstos por la ley, corresponde declararla inadmisible cuando el número de litisconsortes no es lo suficientemente elevado como para obstaculizar el adecuado orden del proceso(130). Cabe agregar, finalmente, que la unificación de la personería es pertinente en cualquier clase de proceso, con la variante de que, en el proceso ordinario, su admisibilidad se halla condicionada al avenimiento de los interesados con respecto a la dirección letrada.

B) Oportunidad La unificación de la personería puede disponerse en cualquier estado del proceso, pero siempre con posterioridad a la contestación de la demanda(131). Tal es la solución que consagra el art. 54, cuyo fundamento radica en la consideración de que es recién a partir de esa oportunidad procesal en que el juez se encuentra en

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condiciones de comprobar si existe la necesaria compatibilidad de intereses que constituye uno de los presupuestos esenciales de la unificación(132). Si se trata de un juicio ejecutivo, consideramos que la unificación de la personería debe decretarse con posterioridad a la oposición de las excepciones(133).

C) Procedimiento a) Sea que el juez haya dispuesto, prima facie, la admisibilidad de la unificación o que haya mediado petición de parte favorablemente proveída, aquél debe fijar una audiencia a celebrarse dentro de los diez días de dictada la correspondiente resolución, citando a ella a los litisconsortes que se encuentren vinculados por un interés común(134). La convocatoria a dicha audiencia debe considerarse hecha bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de los litisconsortes que concurran, de acuerdo con la regla general contenida en el art. 125, inc. 3º, CPCCN(135), siendo irrecurrible, en razón de no causar gravamen irreparable, la resolución que dispone la comparecencia de los interesados(136). No corresponde, en cambio, que la notificación de la audiencia sea hecha personalmente o por cédula, por cuanto no se trata de una resolución comprendida en la enunciación del art. 135, CPCCN. b) Abierta la audiencia, debe comenzarse por conceder la palabra a los litisconsortes que deseen oponer objeciones respecto de la admisibilidad de la unificación, pues la resolución mediante la cual se dispone la convocatoria no implica un juicio definitivo, sino prima facie, sobre dicha cuestión. Una vez resuelta la admisibilidad de la unificación y siempre que hayan concurrido a la audiencia todos los que fueron citados, corresponde acordarles la posibilidad de que se pongan de acuerdo acerca de la designación del representante único. En el supuesto de que los litisconsortes no lleguen a un acuerdo unánime, la designación del representante debe ser hecha por el juez, ya que los términos en que se halla concebida la norma contenida en el art. 54, CPCCN, no justifican la solución aceptada por los tribunales con anterioridad a la promulgación de la ley 14.237, de que en el nombramiento debía prevalecer la opinión de la mayoría(137), sin perjuicio, no obstante, de que dicha opinión sea especialmente computada por el juez cuando no exista una razón fundada para apartarse de ella(138). Por consiguiente, y en síntesis, bastará que cualquiera de las partes no concurra a la audiencia designada o que, habiendo concurrido todos los citados, no arriben en ella a un acuerdo unánime, para que la designación del representante único quede librada al arbitrio del juez. c) En virtud de la regla general contenida en el art. 34, inc. 5º, ap. I), CPCCN, el nombramiento del representante debe efectuarse en la misma audiencia. Asimismo, a partir de la fecha en que ésta se ha celebrado comienza a correr el plazo para deducir recurso de apelación contra lo decidido en ella acerca de la admisibilidad de la unificación. Consentido, en cambio, el pronunciamiento relativo a dicha admisibilidad, es irrecurrible la decisión adoptada acerca de la persona a quien se confiere la calidad de representante único, pues se trata de una cuestión librada al arbitrio del juez(139). La regla, sin embargo, admitiría excepción en la hipótesis de que éste se hubiese apartado, en la designación, del procedimiento establecido por el art. 54. 53   

d) Dado que, en el caso de que los interesados no concurran a la audiencia o no se avengan en el nombramiento del representante único, el juez debe designarlo "entre los que intervienen en el proceso"; no cabe la designación de un extraño al proceso(140), aun cuando se trate de un profesional inscripto en la matrícula de procuradores(141). Asimismo, en virtud de que el nombramiento debe recaer forzosamente en un profesional que se encuentre inscripto en la matrícula (ya que el código no ha alterado en este punto el régimen general instituido por la ley 10.996)(142), en el supuesto de que todos los litisconsortes actúen personalmente o por medio de representantes necesarios resultaría excluida, en principio, la posibilidad misma de la unificación. Pensamos, sin embargo, que si ésta fuese realmente indispensable para lograr el buen orden del proceso, el juez estaría habilitado para instituir como representante único a uno de los letrados patrocinantes que se encuentre inscripto en la matrícula de procuradores. Se trataría, a nuestro juicio, de una solución de orden que encuentra suficiente respaldo en el sentido de la norma analizada. e) Según se ha visto, el art. 54, CPCCN (ap. 2º), condicionaba la admisibilidad de la unificación de la personería, en el proceso ordinario, al requisito de que las partes, en el acto de la audiencia, lleguen a un acuerdo acerca de la persona que ha de asumir la dirección letrada(143). Por lo que concierne a esta materia(144)la ley 22.434 se limitó a reproducir, con una leve corrección gramatical ("les intimará que" por "les intimará a que"), el texto del art. 54, CPCCN. Con buen criterio, sin embargo, eliminó el segundo apartado de dicha norma, según el cual la unificación no podrá disponerse si tratándose de un juicio ordinario, las partes en el mismo acto no llegaren a un acuerdo sobre la persona que ha de asumir la dirección letrada. Se trataba, sin duda, de una solución injustificada e inconveniente; en primer lugar, porque no existía razón alguna para introducir una excepción de esa naturaleza en relación con un tipo de proceso que perdió el carácter común que presentaba con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que éste sujetó la sustanciación de los conflictos más frecuentes al trámite de los denominados procesos sumario y sumarísimo (arts. 320 y 321), encontrándose en la actualidad, a raíz del sistema instituido por la ley 25.488, virtualmente asimilado al primero de ellos, y, en segundo lugar, porque dejó librada a la voluntad de cualquiera de los litisconsortes, que puede incluso exteriorizarse en la mera actitud de no comparecer a la audiencia correspondiente, la posibilidad de frustrar sin ningún motivo el funcionamiento de una institución que concierne, primordialmente, al ordenado desarrollo del proceso. Por consiguiente, la unificación puede disponerse actualmente en cualquier clase de proceso contencioso. Desde luego que no puede ocultarse, por un lado, la anomalía que implica la representación única y el patrocinio letrado plural ni, por otro lado, los inconvenientes y los riesgos inherentes a la unificación de la dirección letrada. Cuadra entender, no obstante, que frente a los indiscutibles beneficios que reporta la unificación de la personería la solución debe consistir, en todos los casos, en conferir dicha dirección al letrado que actuaba como patrocinante de quien es designado representante único de los litisconsortes(145), sin perjuicio de que pueda acordarse la dirección letrada al representante único, en el caso de que éste posea título de abogado.

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D) Título habilitante y facultades del representante único a) Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1870, 1873 y 979 del derogado CCiv., se decidió que la resolución que designa al representante común constituía suficiente título habilitante a los efectos de la ulterior actuación procesal de aquél(146). Entendemos, sin embargo, que hallándose actualmente reglamentada la unificación de la personería, dicha conclusión encuentra fundamento normativo suficiente en las disposiciones contenidas en los arts. 54 y 55, CPCCN, que establecen, implícitamente, una solución opuesta a la del art. 1184, inc. 7º del derogado CCiv., autorizada por el art. 1870, inc. 6º, del mismo código(147). Resulta innecesario, por otra parte, que el representante único acepte formalmente el cargo, ya que la resolución que lo designa en tal carácter equivale a la presentación del poder y admisión de la personería a que se refiere el art. 49. Ello, desde luego, sin perjuicio de la renuncia que aquél puede formular antes de realizar cualquier acto procesal en representación de los litisconsortes. b) El último apartado del art. 54 dispone, como hemos visto, que una vez producida la unificación el representante designado tiene, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato. Ello significa que queda habilitado para realizar todos los actos procesales que no requieran facultades especiales, salvo que éstas le hayan sido conferidas por los litisconsortes y consten en la resolución que le discierne la representación (arg. art. 51). Pueden aquéllos, asimismo, limitar expresamente las facultades del representante común. Obviamente, éste asume también los deberes y las responsabilidades que las leyes imponen a los mandatarios (v.gr., arts. 50 y 52, CPCCN y disposiciones contenidas en la ley 10.996 y en el Código Civil y Comercial)(148). Cabe agregar, finalmente, que la actuación del representante único no es incompatible con la representación que incumbe al ministerio pupilar (art. 103, CCiv. y Com.) ni con la intervención del defensor oficial(149).

E) Revocación y cesación de la representación común a) Una vez efectuado el nombramiento común, éste puede revocarse de dos maneras: por acuerdo unánime de los litisconsortes representados o por decisión del juez dictada a petición de uno de ellos; "siempre que en este último caso hubiere motivo que lo justifique" (art. 55, párr. 1º, CPCCN)(150). En el primer supuesto, la revocación no requiere fundamento alguno: basta la manifestación de voluntad unánime de los litisconsortes, que puede exteriorizarse mediante un escrito en el cual designen a otro representante o se limiten a revocar el mandato y solicitar la fijación de una nueva audiencia. En el segundo caso es necesaria la invocación de alguna causa que justifique la separación del representante. Antes de resolver acerca de la admisibilidad de la 55   

revocación, el juez debe oír a aquél y a los restantes litisconsortes, disponiendo la apertura a prueba del incidente si fuere menester. En el supuesto de admitirse la revocación procede observar, a los efectos de la designación de un nuevo representante, el procedimiento anteriormente analizado. El art. 55, segunda parte, del párr. 1º, establece que "la revocación no producirá efectos mientras no tome intervención el nuevo mandatario". De acuerdo con una interpretación estrictamente literal de esta disposición, resultaría que cualquiera que sea la forma en que se verifique la revocación, el representante designado en primer término debe continuar interviniendo hasta tanto comparezca el nuevo representante. Consideramos, sin embargo, que tal solución normativa sólo rige en el caso de revocación pedida por uno o algunos de los litisconsortes, pues la hipótesis de revocación por acuerdo unánime puede importar la exteriorización de una pérdida de confianza que resulta incompatible, ciertamente, con la continuidad de la representación. b) En general, la representación unificada cesa cuando se configuran las causales previstas en el art. 53, CPCCN, aunque con la variante introducida por el art. 55 en materia de revocación y de que la muerte o la incapacidad sobreviniente de algún litisconsorte no determina la cesación del mandato(151). Un caso particular de cesación de la unificación hállase contemplado por el último apartado del art. 55, según el cual "aquélla se dejará sin efecto cuando desaparecieren los presupuestos mencionados en el primer párrafo del artículo anterior". La norma transcripta se refiere a los casos en que la unificación de la personería pierde su razón de ser, lo cual puede ocurrir cuando desaparece la situación litisconsorcial que la motivó(152)o cuando, a pesar de subsistir dicha situación, los litisconsortes adoptan posiciones procesales opuestas o antagónicas, desapareciendo, por lo tanto, el interés común que los ligaba.

III. LA REPRESENTACIÓN NECESARIA

309. Plan expositivo Ya hemos señalado (supra, nro. 296) que la representación necesaria funciona como medio de suplir la incapacidad procesal o la ausencia de las personas humanas, o el impedimento de hecho que se opone a la comparecencia de la multiplicidad de individuos que integran las entidades sólo dotadas de existencia jurídica. A continuación, se analizarán las diversas modalidades de representación necesaria que prevé el ordenamiento jurídico vigente, diferenciándolas sobre la base de que dicho tipo de representación se ejerza respecto de personas humanas o de personas jurídicas. 56   

Como observación de carácter general, cabe señalar, sin embargo, que las leyes argentinas reconocen a los representantes necesarios capacidad de postulación procesal, es decir, la facultad de actuar en juicio personalmente, en nombre de sus representados, sin necesidad de poseer título profesional ni de hallarse inscriptos en las respectivas matrículas de procuradores.

310. Representación de las personas humanas Corresponde, al respecto, examinar separadamente las situaciones derivadas de la incapacidad y de la ausencia.

A) Representación de los incapaces Con relación a la primera de dichas situaciones, la ley acuerda representantes necesarios a las personas por nacer, a los menores no emancipados, a las personas con capacidad restringida e inhabilitados, y a los penados que se encuentren en las condiciones del art. 12, CPen. a) Son representantes de los incapaces, según refiere el art. 101, CCiv. y Com.: a. de las personas por nacer, sus padres; b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe(153); c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre"(154). A ello debe sumarse la actuación acordada al ministerio pupilar que, a partir de lo que contempla el art. 103, CCiv. y Com., posee las siguientes características: "Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b. Es principal: i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales" (supra, nº 83). b) La representación legal de la mujer por el marido desapareció con la sanción de la ley 11.357, cuyo art. 2º, inc. 2º, g) autorizaba a aquélla para estar en juicio en 57   

causas civiles que afecten su persona o sus bienes o a la persona o bienes de sus hijos. El punto había sido reafirmado por el art. 3º de la ley 17.711. Hoy, la cuestión se encuentra absolutamente superada, no existiendo diferencia alguna entre la actuación de cualquiera de los cónyuges —sin que importe el sexo de éstos—. c) Los condenados a más de tres años de reclusión o prisión quedan sujetos a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces (art. 12, CPen.). Al curador designado incumbe la representación procesal del condenado en todos los procesos que tengan por objeto pretensiones de contenido patrimonial o derivadas del ejercicio de la patria potestad (supra, nro. 292, B], 5º]). Dicha representación, en cambio, no tiene lugar cuando se trata de pretensiones fundadas en los restantes derechos inherentes a su persona. La figura, ante el cambio de paradigma en lo que hace a la capacidad de ejercicio de derechos de las personas, se encuentra hoy profundamente cuestionada. Al punto de que ya existen pronunciamientos que declaran su inconstitucionalidad por restringir innecesariamente la capacidad de las personas privadas de la libertad. d) Interesa recordar que, como regla general, en el caso de que los intereses de los incapaces estuviesen en oposición con los de sus representantes legales (padres, tutores o curadores), éstos deben dejar de intervenir en el proceso correspondiente y el juez, designar un curador especial o ad litem para que asuma la representación (arts. 61 y 397, derogado CCiv. y 109, CCiv. y Com.)(155). Además de por sus representantes necesarios, los incapaces deben ser representados en juicio por el Ministerio de Menores, aunque, según lo señalamos oportunamente (supra, nro. 274), la intervención procesal de los funcionarios de dicho ministerio no es pertinente cuando los padres actúan por sus hijos menores en ejercicio del cuidado personal, salvo que los poderes de aquéllos se encuentren limitados o sujetos a intervención judicial, como ocurre en los supuestos contemplados por los arts. 278, 282, 285, 294, etc., del derogado CCiv.(156). Corresponde destacar, asimismo, que mientras los padres pueden estar en juicio por sus hijos menores como podrían hacerlo por sí mismos, los tutores o los curadores requieren autorización judicial para interponer u oponerse a pretensiones, en representación de sus pupilos o curados, cuando aquéllas versen sobre alguno de los actos enumerados en el art. 121, CCiv. y Com. e) Finalmente, si bien la declaración de quiebra no constituye una causal de verdadera incapacidad, trae aparejado el desapoderamiento del deudor y priva a éste de capacidad procesal para actuar en los procesos que tengan por objeto pretensiones relativas a los bienes sujetos a la ejecución colectiva, debiendo hacerlo, en calidad de representante necesario, el síndico o el liquidador que se designe en el correspondiente proceso universal(157).

B) Representación de los ausentes a) En lo que atañe a la ausencia judicial declarada, ella no importa un supuesto de incapacidad, como erróneamente lo calificaba el art. 54, inc. 5º, CCiv. (hoy 58   

derogado), sino la imposibilidad material de comparecer judicialmente en que se encuentra la persona respecto de quien concurren los presupuestos legales que condicionan la declaración de ausencia(158); de allí que el ordenamiento jurídico organice un sistema de representación necesaria del ausente, la que perdura hasta tanto, si se da el caso, recaiga declaración judicial relativa al fallecimiento presunto de aquél y sus herederos reciban los bienes. b) Acerca de la cuestión en examen corresponde distinguir, en primer lugar, dos situaciones: 1) La de la persona que ha desaparecido del lugar de un domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado apoderado, o cuyos poderes sean insuficientes, no desempeñe convenientemente el mandato o éste ha caducado (art. 15, ley 14.394). 2) La de la persona respecto de quien quepa la presunción de que ha fallecido, sea en razón de su ausencia del lugar de su domicilio o residencia sin que de ella se tengan noticias por el término de tres años (art. 22, ley citada), sea a raíz de haberse encontrado en el lugar en que se produjo una catástrofe (incendio, terremoto, etc.) susceptible de ocasionar la muerte, o en una nave o aeronave naufragada o perdida, y no se tengan noticias de su existencia por el término de dos años y de seis meses, respectivamente (art. 23, incs. 1º y 2º, de la ley citada). En el primer supuesto, el presunto ausente debía ser representado, en el proceso declarativo de la ausencia, por el defensor oficial o por el defensor ad litem que el juez designara(159), sin perjuicio de la intervención que incumbía al ministerio público pupilar, a quien el art. 18, ley 14.394, asignaba el carácter de "parte necesaria en el juicio"(160). El defensor interviniente no sólo tenía la misión de representar al presunto ausente en dicho proceso, sino en todos los procesos que se iniciaren con anterioridad a la designación del curador y tuvieren por objeto pretensiones interpuestas frente a aquél (art. 20, párr. 2º, de la ley citada). Una vez dictado el pronunciamiento declarativo de la ausencia y designado el curador, a éste correspondía la representación necesaria del ausente en los procesos que versen sobre pretensiones de carácter patrimonial, ya que la curatela se hallaba limitada a los bienes. Si se trata de procesos que tengan por objeto otro tipo de pretensiones, la representación debía ser ejercida por el defensor(161). En la hipótesis de fallecimiento presunto, una vez justificados los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente, el juez debía proceder a la designación de un defensor de aquél, que podía o no recaer en el defensor oficial, y de un curador de los bienes siempre que no hubiese mandatario con poderes suficientes, incluso el que prevé el art. 19, o cuando por cualquier causa aquél no desempeñase convenientemente el mandato. En razón de que en la hipótesis que estamos analizando la designación de los dos representantes debía efectuarse en forma conjunta, cabe concluir que la representación del defensor comprendía el proceso declarativo del día del fallecimiento presunto y los procesos de contenido extrapatrimonial. En los restantes procesos, el presunto ausente debía ser representado por el curador, cuya personería subsistía hasta tanto los herederos entrasen en posesión de los bienes de la persona cuyo fallecimiento presunto se ha declarado. c) Las dos hipótesis precedentemente enunciadas se diferencian de la situación que contempla el art. 343, CPCCN(162), con respecto a la citación de personas cuyo domicilio o residencia se ignore, ya que estas últimas circunstancias no implican necesariamente la ausencia, sea simple o con presunción de fallecimiento. De acuerdo con la norma citada, la representación necesaria de esas personas incumbe en todo caso al defensor oficial(163), quien "deberá tratar de hacer 59   

llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia" (ap. 2º). Finalmente, aunque la ausencia judicialmente declarada no comporta un supuesto de incapacidad, la ley 14.394instituía un sistema de representación que subsistía hasta la declaración de fallecimiento presunto. d) Hoy, el Código Civil y Comercial unificado prevé lo siguiente: "Procedimiento. Curador a los bienes. El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato. La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente" (art. 88) y "Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia" (art. 89).

311. Representación de las personas jurídicas Las personas jurídicas deben ser necesariamente representadas, en razón de su naturaleza y composición, por los órganos de gestión instituidos en sus leyes o estatutos (art. 150, CCiv. y Com.). Estudiaremos sucesivamente el régimen de representación aplicable a las personas jurídicas públicas y privadas.

A) Personas jurídicas públicas a) En lo que concierne a éstas debe comenzarse por señalar que la representación judicial del Estado nacional y de sus entes descentralizados corresponde, siempre que no existan disposiciones que establezcan un régimen especial: 1) En la Capital Federal, a los letrados dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos Ministerios, Secretarías de Estado, reparticiones o entes descentralizados(164). 2) En el interior de la República, cuando el organismo interesado carezca, en el lugar, de los servicios jurídicos mencionados, a los procuradores fiscales federales(165)y, en su defecto, a los letrados designados especialmente, dándose preferencia a funcionarios de entidades oficiales. 3) Al procurador del Tesoro de la Nación, cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente (art. 1º, ley 17.516)(166). De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2º de precedentemente referida bajo los números 1 las instancias. En los casos en que la defensa procuradores fiscales federales resulta aplicable

la ley citada, la representación y 2 debe ejercerse en todas del Estado corresponda a los el régimen instituido por la ley 60 

 

3367 y concordantes(167), debiendo los fiscales de Cámara y los procuradores fiscales de la Corte Suprema de Justicia ajustarse a las instrucciones que hayan impartido o impartan el Poder Ejecutivo, los Ministerios, Secretarías de Estado, reparticiones o entes descentralizados y, en defecto de ellas, desempeñar su cometido en la forma que mejor contemple los derechos confiados a su custodia conforme a las disposiciones legales aplicables. En el supuesto de que la defensa se ejerza en el interior de la República en cualquiera de las formas señaladas bajo el número 2 (es decir, por los procuradores fiscales o por letrados especialmente designados), el servicio jurídico del respectivo organismo puede intervenir en la sustanciación de recursos ordinarios o extraordinarios ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La representación de la Ciudad de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra regulada en su Constitución(168)y en la ley 1218(169). b) En lo que atañe a las provincias, ellas son representadas, como regla general, por funcionarios denominados fiscales de Estado o de gobierno. La mayor parte de las constituciones argentinas establece que dicho funcionario es el encargado de defender el patrimonio del Fisco, y "parte legítima" en los juicios contenciosoadministrativos y en todos aquellos en que se controviertan los intereses de la provincia(170). La representación de los municipios provinciales, a su vez, corresponde a los funcionarios previstos en las respectivas leyes orgánicas.

B) Personas jurídicas privadas El régimen de representación de las personas jurídicas privadas depende, naturalmente, del tipo de entidad de que se trate. Las asociaciones y las fundaciones con personería jurídica son representadas por el administrador o administradores designados de conformidad con sus estatutos(171). Ya hemos visto, asimismo, que la jurisprudencia ha admitido generalmente la personalidad jurídica procesal de las asociaciones carentes de personería jurídica, las que pueden por lo tanto actuar en juicio por intermedio de los órganos o autoridades constituidas conforme a los estatutos. La representación de las sociedades civiles corresponde al administrador que debe ser asociado (arts. 171, CCiv. y Com.). En lo que atañe a las sociedades comerciales, su representación debe ser ejercida de acuerdo con las pautas de la ley 19.550: 1) En las sociedades colectivas, "el contrato regulará el régimen de administración. En su defecto, administrará cualquiera de los socios indistintamente" (art. 127) (172). Lo mismo se aplica para las sociedades de capital e industria (art. 143). 2) En las sociedades en comandita simple, "la administración y representación de la sociedad es ejercida por los socios comanditados o terceros que se designen, y se aplicarán las normas sobre administración de las sociedades colectivas" (art. 136).

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3) En las sociedades de responsabilidad limitada, "la administración y representación de la sociedad corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente. Podrán elegirse suplentes para casos de vacancia. Si la gerencia es plural, el contrato podrá establecer las funciones que a cada gerente compete en la administración o imponer la administración conjunta o colegiada. En caso de silencio se entiende que puede realizar indistintamente cualquier acto de administración" (art. 157), aunque la jurisprudencia ha establecido que la designación de gerente no es esencial(173)y que en el caso de haberse convenido que la sociedad fuera administrada por todos los socios, no previéndose que lo harían conjuntamente, las facultades inherentes a la gerencia y, por lo tanto, la representación de la sociedad incumben a cada uno de los socios(174). 4) En las sociedades anónimas, "la administración está a cargo de un directorio compuesto de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en su caso. En las sociedades anónimas del art. 299 se integrará por lo menos con tres directores. Si se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número de directores, el estatuto especificará el número mínimo y máximo permitido" (art. 255). 5) En las sociedades en comandita por acciones, "la administración podrá ser unipersonal y será ejercida por socio comanditado o tercero, quienes durarán en sus cargos el tiempo que fije el estatuto sin las limitaciones del art. 257" (art. 318). 6) En las sociedades no constituidas regularmente (sociedades de hecho e irregulares), "en las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad" (art. 24)(175). Finalmente, en lo que respecta a cooperativas, el art. 73, ley 20.337, establece que "la representación corresponde al presidente del consejo de administración. El estatuto puede, no obstante, autorizar la actuación de uno o más consejeros. En ambos supuestos obligan a la cooperativa por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la representación plural, si se tratara de obligaciones contraídas mediante títulos, valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural. Esta consecuencia legal respecto de los terceros no afecta la validez interna de las restricciones estatutarias y la responsabilidad por su infracción".

CAPÍTULO XXI - AUXILIARES DE LAS PARTES

I. GENERALIDADES(1)

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312. Clases de auxiliares a) La circunstancia de que en nuestro ordenamiento jurídico la capacidad procesal implique, como regla general, el poder de postulación no significa, sin embargo, que las partes estén habilitadas para exponer por sí mismas, ante el órgano judicial, las razones que pueden alegar en defensa de sus pretensiones u oposiciones, ni para conferir su representación en juicio a cualquier persona capaz. Por un lado, ocurre, en efecto, que el apasionamiento u otras reacciones psicológicas que normalmente engendran las controversias judiciales en el espíritu de sus protagonistas directos constituyen factores difícilmente conciliables con la serenidad y la ponderación que deben inspirar a la actividad tendiente a aportar los elementos de hecho y de prueba, así como los argumentos idóneos para producir el convencimiento del juzgador. Por otro lado, es preciso tener presente que la creciente complejidad del derecho, determinada por el incesante incremento de leyes escritas que, paralelamente con el progreso de la civilización, afrontan la regulación de situaciones jurídicas cada vez más complicadas, tampoco se compadece con la conveniencia de que el ejercicio del poder de postulación quede exclusivamente librado a la actividad de quienes carecen del tecnicismo que ineludiblemente requiere el adecuado entendimiento de ese aparato normativo, cuya vastedad, por otra parte, ha motivado la creación de diversas especializaciones dentro de la ciencia jurídica(2). El aserto precedente adquiere aun mayor relevancia frente al hecho de que las leyes modernas, como principio general, organizan la administración de justicia mediante la institución de órganos judiciales técnicos (supra, nro. 128)(3). b) Las razones expuestas constituyen suficiente justificación de las normas vigentes en cuya virtud las partes deben ser auxiliadas, en el cumplimiento de los actos procesales dotados de mayor significación desde el punto de vista de la defensa de los derechos controvertidos, por quienes, en razón de poseer una especial capacitación profesional, se hallan en condiciones de exponer las razones de aquéllas al margen de perturbaciones subjetivas y de acuerdo con las directivas derivadas de la ciencia y de la experiencia del derecho(4). Dicha función auxiliar recibe, en nuestro derecho, la designación de patrocinio(5), y sólo puede ser ejercida por quienes posean título de abogado(6)y hayan cumplido los requisitos que las leyes exigen para el desempeño de esa profesión. Dentro del concepto de patrocinio se encuentran comprendidas dos actividades procesales básicas. Una consiste en la facultad de asesorar a las partes en el planteamiento de las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en sus pretensiones o defensas, y se exterioriza mediante la suscripción, por el abogado, de todos aquellos escritos que la ley menciona, atendiendo a la trascendencia jurídica de las peticiones que contienen (infra, nro. 315)(7). La otra actividad se traduce en la facultad de asistir a las partes en la ejecución de los actos procesales que requieren el uso de la expresión verbal como medio de comunicación con el órgano judicial (audiencias y juicios verbales). En este tipo de actos, la práctica consiste en que el abogado formule directamente (aunque en presencia de la parte o de su representante), las peticiones o los planteamientos que correspondan (v.gr., repreguntas o ampliación de preguntas a los testigos, ampliación del pliego de 63   

posiciones, oposición a preguntas o posiciones consideradas inadmisibles o impertinentes, etc.)(8). c) La función auxiliar prestada a las partes no se agota, sin embargo, en la dirección jurídica del pleito que incumbe a los abogados. Todavía cabe agregar que si bien las partes capaces están facultadas (sin perjuicio del patrocinio letrado, cuando corresponda) para ejecutar actos procesales válidos, en el supuesto de que decidan hacerse representar por un tercero deben acudir, salvo casos excepcionales que ya hemos analizado (supra, nro. 300), a los servicios de una categoría de profesionales a quienes se presume particularmente idóneos en el manejo de la estricta técnica procesal, y cuya intervención, por lo tanto, garantiza el orden y la celeridad en el desarrollo de los procedimientos. Dichos profesionales reciben, en nuestro derecho, el nombre de procuradores(9), y su función consiste en actuar procesalmente en lugar de la parte a quien representan (o del representante necesario de ésta). Tal es la circunstancia que fundamentalmente diferencia al procurador del abogado, pues este último, en principio, no interviene "en lugar" de la parte, sino junto a ella o a su representante (voluntario o necesario). El ejercicio de la procuración, sin embargo, no sólo se halla reservado a quienes poseen el título de procurador, sino que también corresponde a los abogados y a los escribanos, siempre que estos últimos no ejerzan la profesión de tales (infra, nro. 321). En consecuencia, los abogados pueden intervenir en el proceso como patrocinantes o apoderados, o simultáneamente en ambas calidades (el comúnmente llamado letrado-apoderado). Cabe añadir que, a diferencia del abogado patrocinante, cuya constitución como tal se exterioriza simplemente a través de los escritos que llevan su firma o de su asistencia a los actos orales, el procurador (cualquiera que sea el título universitario que posea) sólo puede ejercer sus funciones en el proceso si se halla munido de un poder conferido en la forma establecida por las leyes.

313. Sistemas legales a) Los sistemas legales vigentes que se relacionan con el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador pueden clasificarse en dos grandes grupos según que se atienda a la diferenciación funcional entre ambas profesiones o a la índole, forzosa o no, de la intervención de dichos profesionales en el proceso. b) Dentro del primero de los mencionados grupos, el análisis comparativo de la legislación procesal vigente permite comprobar la existencia de dos sistemas extremos, caracterizados por la separación o por la unificación totales de las profesiones de abogado y procurador, y de un sistema intermedio o ecléctico, según el cual es admisible el ejercicio acumulativo de ambas profesiones(10). El sistema de la separación ha sido adoptado por las leyes francesas, inglesas y españolas. De acuerdo con los regímenes legales vigentes en esos países, mientras el abogado (avocat en Francia, barrister en Inglaterra y abogado en España) tiene como única función la consistente en asistir a las partes, exponiendo verbalmente o por escrito las razones que aquéllas pueden argüir en apoyo de sus derechos, el 64   

procurador (avoué, solicitor y procurador, respectivamente) tiene a su cargo la representación de las partes, estándole particularmente encomendado el cumplimiento de los actos de impulso procesal y la confección de los escritos(11). La legislación alemana, en cambio, adhiere al sistema de la unificación: el abogado (Rechtsanwalt) cumple, simultáneamente, las funciones de asesor (patrocinante) y de representante (mandatario) de la parte(12). En Italia rige el sistema intermedio. Si bien las de abogado y procurador constituyen profesiones distintas en cuanto a su régimen legal, quien reúne los requisitos prescriptos con respecto a cada una de ellas puede ejercerlas en forma acumulativa(13). Ése es también el sistema que han adoptado las leyes argentinas, pues las personas que poseen el título de abogado pueden, como señalamos anteriormente, desempeñarse en el proceso como patrocinantes o apoderados, o bien, asumir acumulativamente ambas calidades. Corresponde tener presente, sin embargo, que mientras algunas leyes habilitan a los abogados inscriptos en la matrícula respectiva para ejercer la procuración(14), otras exigen que aquéllos obtengan, además, la inscripción en la matrícula de procuradores, cumpliendo previamente los requisitos correspondientes (juramento, fianza, etc.)(15). c) En lo que atañe al segundo grupo de sistemas, gran parte de la legislación moderna adhiere a aquel en cuya virtud el poder de postulación procesal corresponde, como principio general, a los auxiliares de las partes, de manera tal que estas últimas no pueden comparecer personalmente y deben formular sus peticiones por intermedio de un abogado o procurador(16). Las leyes argentinas han adoptado el sistema opuesto, es decir, el de la libertad de comparecencia. Hace excepción a esa regla el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, cuyo art. 31 establece que en los juicios universales y en los contenciosos ante los jueces letrados es obligatorio para las partes hacerse representar por apoderado inscripto en la matrícula de procuradores, salvo: 1) cuando se actúe con firma de letrado; 2) para solicitar medidas precautorias o urgentes; 3) cuando los abogados o los procuradores actúen en causa propia; 4) para contestar intimaciones o requerimientos de carácter personal; 5) para la recepción de órdenes de pago; 6) para solicitar declaratoria de pobreza(17).

314. Colegiación de las profesiones forenses a) La constitución de "colegios" o de "asociaciones" profesionales, en general, encuentra fundamento en la natural inclinación humana de obtener, a través de la acción de grupos que aglutinan intereses comunes, el logro de determinados objetivos que resultan difícilmente alcanzables mediante la iniciativa personal de cada uno de los interesados. Con particular referencia a las profesiones de abogado y procurador, se trata aquí de establecer, ante todo, si la colegiación de aquéllos debe hallarse sometida a un régimen de libertad absoluta, de modo tal que la constitución de una o de diversas asociaciones quede exclusivamente librada a la voluntad de los profesionales, o si, por el contrario, la ley debe condicionar el ejercicio de la profesión al requisito de 65   

que el interesado se encuentre inscripto en un determinado colegio al que compete, fundamentalmente, el gobierno de la matrícula y el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre sus integrantes. En nuestro país no existe, al respecto, un sistema uniforme. Mientras en el orden de la justicia nacional y en algunas provincias rige el primero de los mencionados sistemas, diversas leyes locales han instituido el régimen de la colegiación obligatoria y atribuido, a las respectivas entidades profesionales (colegios de abogados y de procuradores), las funciones precedentemente referidas(18). Este último sistema —al que generalmente adhiere la legislación moderna(19)— reúne una serie de ventajas que lo hacen, a nuestro juicio, decididamente preferible al régimen de la libertad absoluta. Por lo pronto, las potestades disciplinarias de los tribunales se hallan circunscriptas, como es sabido, a la conducta observada por los abogados y los procuradores con motivo de su intervención en el proceso, no alcanzando, por lo tanto, a las múltiples actividades que aquéllos despliegan fuera de los estrados judiciales(20). Sólo un sistema de autocontrol disciplinario —ínsito en todo régimen legal de colegiación obligatoria— es susceptible de llevar a la práctica una fiscalización que abarque el comportamiento integral en el ejercicio de las profesiones forenses y de preservar, incluso, el prestigio de éstas, ya que los propios profesionales, por razones de experiencia, se encuentran en mejores condiciones que cualquier otro órgano para juzgar adecuadamente la conducta de sus colegas y refirmar la vigencia de las reglas de ética(21), sin perjuicio, desde luego, de que en los casos de sanciones disciplinarias graves se acuerde la facultad de recurrir ante un órgano judicial. Asimismo, los colegios prestan una importante colaboración a los órganos que integran la administración de justicia, no sólo en tanto los alivian del cumplimiento de ciertas tareas que son ajenas al específico quehacer judicial (v.gr., gobierno de la matrícula), sino también en la medida en que los proveen de auxiliares para la ejecución de actividades procesales dotadas de alta significación social, como, por ejemplo, la defensa gratuita de los declarados pobres. Finalmente, la colegiación obligatoria fortalece el espíritu de solidaridad que debe animar a todos aquellos que ejercen una misma profesión y otorga, además, a los poderes públicos, la posibilidad de conocer la auténtica opinión profesional acerca de cualquier proyecto legislativo atinente a la regulación de materias estrictamente jurídicas, sin perjuicio de las iniciativas que, en ese orden, pueden promover los propio colegios(22). Cabe añadir que la conveniencia del régimen se ha puesto de manifiesto a través de diversos proyectos legislativos, conferencias nacionales y provinciales, y opiniones emitidas por profesionales de prestigio(23), y que la experiencia recogida en las provincias que lo han adoptado es, en líneas generales, satisfactoria(24). b) En oportunidad de discutirse la validez constitucional del art. 163, ley 1733 de la provincia de Santiago del Estero, que condicionaba el ejercicio de la profesión de abogado dentro del ámbito local al requisito de pertenecer al colegio profesional correspondiente, la Corte Suprema declaró que la norma mencionada, en tanto comportaba la necesidad de incorporarse a una asociación determinada por medios compulsivos, era violatoria de los derechos de asociarse con fines útiles y de trabajar, los cuales resultaban alterados en su esencia y no reglamentados en forma razonable(25). Sin embargo, como lo demostraron los jueces de la Corte que en esa oportunidad votaron en disidencia(26)y lo puntualizó el mismo tribunal en una 66   

sentencia posterior(27), media en el caso la existencia de un indiscutible interés o beneficio común, cual es la actividad de un organismo a quien incumbe velar por la preservación del decoro en el ejercicio profesional y hacer efectiva una verdadera responsabilidad social que justifica suficientemente la razonabilidad de la reglamentación legal, tanto más cuanto que ella no obsta a que los profesionales constituyan, con fines lícitos, las asociaciones privadas que deseen. c) La ley 5177(28)de la provincia de Buenos Aires reglamenta el funcionamiento de los colegios de abogados y de procuradores, fijando su competencia, personería, atribuciones y deberes, poderes disciplinarios y composición de sus órganos. En lo que atañe a los colegios de abogados, dicha ley prevé el funcionamiento de un colegio en cada uno de los departamentos judiciales en que se divide la provincia, el que debe tener su asiento en el lugar donde se hallan instalados los tribunales a que corresponda. Son miembros de cada colegio los abogados que ejercen su profesión en el respectivo departamento (arts. 15 y 16). El abogado que ejerce su profesión en más de un departamento pertenece al colegio donde tiene, además, su domicilio real; pero, en todos los casos, los actos que ejecuta en otro departamento son juzgados por el colegio de éste (art. 17). El conjunto de colegios departamentales integra el Colegio de Abogados de la provincia, organismo que tiene su asiento en la ciudad de La Plata y sesiona en ella o en el lugar que determine el propio organismo (arts. 47 y 48). Los colegios de abogados funcionan con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público (art. 18), y tienen, según el art. 19, las siguientes atribuciones: 1) El gobierno de la matrícula de los abogados y de los procuradores. 2) La defensa y la asistencia jurídica de las personas que carezcan de recursos. 3) El poder disciplinario sobre los abogados y los procuradores que actúen en su Departamento. 4) Asistir y defender a los miembros del Colegio, ejerciendo las acciones pertinentes, administrativas o judiciales, para asegurarles el libre ejercicio de la profesión. Velar por el decoro de los matriculados y afianzar la armonía entre éstos. 5) Fundar y sostener una biblioteca pública de preferente contenido jurídico. 6) Participar en estudios, informes, dictámenes, proyectos y demás trabajos que estimen convenientes y oportunos o que los poderes públicos les encomienden, sean o no a condición gratuita, que se refieran a la profesión, a la ciencia del derecho, a la investigación de instituciones jurídicas y sociales, al funcionamiento de la administración de justicia y a la legislación en general. 7) Promover y participar en congresos o conferencias, por medio de delegados. 8) Suscribir convenios con el Poder Judicial, a los efectos de facilitar la consulta y la transmisión por medios informáticos de los datos referidos a expedientes judiciales. 9) Cumplir y hacer cumplir el mandato ético superior de la abogacía, de defender la justicia, la democracia, el estado de derecho y las instituciones republicanas en toda situación en la que estos valores se encuentren comprometidos, conforme a los derechos y las garantías constitucionales. 10) Hacer conocer, a los matriculados, a las autoridades públicas y a la comunidad, las irregularidades y las deficiencias que se advirtieren en el funcionamiento de los organismos públicos, y las situaciones en las que se requiera la defensa del valor justicia para el aseguramiento de los derechos constitucionales. 11) Acusar a los funcionarios y magistrados de la Administración de Justicia, por las causales establecidas en la legislación vigente. Para ejercer esta atribución, deberá concurrir el voto de dos tercios de miembros que integran el Consejo Directivo. 12) Oponerse al ejercicio ilegal de la abogacía y de la procuración y denunciar a quien lo hiciere. 13) Fijar las bases para un sistema de ayuda judicial que, con la participación activa de todos los colegios departamentales, brinde cobertura de acceso a la 67   

justicia en el territorio de la provincia. 14) Otorgar poderes generales o especiales, cuando así fuere necesario, para asumir la defensa de los intereses de la institución. 15) Dictar los reglamentos inherentes al funcionamiento interno de la institución y proponer, al Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia, los proyectos de reglamentación que entienda útiles para el mejor funcionamiento de los colegios. 16) Adquirir bienes y derechos, y disponer de éstos, con las limitaciones establecidas en la presente ley; contraer obligaciones y gravar aquéllos con el propósito exclusivo de cumplir los fines de la institución; aceptar y rechazar donaciones y legados. 17) Instituir becas, subsidios, aportes y premios de estímulo, con preferente destino a especialización en estudios de derecho. 18) Promover la creación de institutos para la formación de los abogados en nuevas especialidades y su perfeccionamiento en el conocimiento del derecho; propiciar el establecimiento de centros de mediación, conciliación y tribunales de arbitraje; y celebrar convenios con organismos municipales o entidades privadas para contribuir al mejoramiento del servicio de justicia o prestar asistencia a los abogados y procuradores en el ejercicio de su ministerio. 19) Informar al Consejo de la Magistratura sobre el estado de matrícula y antecedentes disciplinarios de los inscriptos en aquél. 20) Participar de las funciones que le corresponden en el Consejo de la Magistratura. 21) Representar, en calidad de agente natural, a la Caja de Previsión Social para Abogados, en el ámbito departamental. 22) Participar en la obra del patronato de liberados en la forma que se determine por ley. 23) Propender, en general, al mejoramiento y atención del bienestar del matriculado y su familia, en relación con sus necesidades y recreación física y espiritual, dentro del marco de confraternidad que emana de esta ley. Las facultades enunciadas en los incisos precedentes no se entenderán como negación de otras atribuciones que correspondan a la capacidad reconocida por la ley a las personas jurídicas o se relacionen con el ejercicio de la abogacía y la procuración considerado como problema provincial o nacional, con la institución de la justicia, con el estudio y el progreso de la legislación y la jurisprudencia, su actualización, perfeccionamiento y especialización de los conocimientos científicojurídicos de los profesionales. Asimismo, cada colegio departamental está obligado a establecer un consultorio para personas carentes de recursos y a organizar la asistencia jurídica de éstos, pudiendo admitirse en tales funciones, como practicantes, a los estudiantes de derecho que lo soliciten, en el número y requisitos fijados por el consejo directivo (arts. 22 y 23). Cuando un colegio de abogados departamental intervenga en cuestiones notoriamente ajenas a las específicas y exclusivas previstas que la presente ley le asigna o no las hace cumplir, podrá ser intervenido por el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia a los efectos de su reorganización, mediante resolución fundada debidamente documentada. El cargo de interventor recaerá en el presidente del colegio de abogados departamental más cercano. La reorganización deberá cumplirse dentro del término de cuatro meses de comenzada la intervención. El interventor tendrá las mismas atribuciones reconocidas por esta ley al Consejo Directivo, pudiendo designar como colaboradores a abogados colegiados en ejercicio activo de la profesión. Si no se cumpliere la reorganización dentro del plazo establecido, cualquier abogado de la matrícula del Colegio intervenido podrá recurrir a la Suprema Corte de Justicia de la provincia para que esta disponga la reorganización dentro del término de treinta días. Las disposiciones previstas en los párrafos anteriores serán aplicables al Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia cuando deje de observar lo dispuesto en la presente ley, con la salvedad de que en este caso la intervención 68   

podrá alcanzar también a los colegios departamentales cuyos representantes ante el Consejo Superior se hubieran apartado de lo previsto en esta ley, con la salvedad de que la intervención recaerá en el funcionario que al efecto designe el Poder Ejecutivo. La resolución que disponga la intervención, en todos los casos, deberá ser fundada y hacer mérito de las actas y demás documentación de los colegios, previa certificación de su autenticidad en caso necesario (art. 20). A los efectos de fiscalizar el correcto ejercicio de la función de abogado y el decoro profesional, los colegios departamentales se hallan investidos del poder disciplinario, que deben ejercer sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales, y de las medidas que pueden aplicar los magistrados judiciales (art. 24). En lo que atañe a la clase de medidas disciplinarias que pueden aplicar los colegios, así como a la forma y los procedimientos que deben observar al efecto, nos remitimos a lo que expondremos infra nro. 319, letra D). Son órganos directivos de los colegios departamentales la asamblea, el consejo directivo y el tribunal de disciplina. Estos dos últimos órganos son elegidos por la asamblea, y sus miembros duran cuatro años, renovándose por mitades cada bienio (art. 34). Constituye carga pública(29)el desempeño de las funciones de miembro del Consejo Superior, Consejo Directivo y Tribunal de Disciplina, pudiendo excusarse los mayores de 70 años y los que hayan desempeñado algunos de esos cargos en el período inmediato anterior (art. 35). No serán elegibles ni pueden ser electores, en ningún caso, los abogados inscriptos en la matrícula que adeuden la cuota anual establecida en el art. 19 ni los que se encuentren suspendidos o excluidos de la matrícula por sanción disciplinaria, a la fecha del acto eleccionario. El voto es obligatorio y quien, sin causa justificada comprobada, no emitiese su voto sufrirá una multa de cinco jus que le aplicará el tribunal de disciplina (art. 36)(30). La asamblea se reúne cada año, en la fecha y la forma establecidas en el reglamento, a fin de considerar asuntos de competencia del colegio y los relativos al bienestar de la profesión en general, debiéndose, el año que corresponda renovar autoridades, incluir en el orden del día la pertinente convocatoria (art. 38). Se citará a asamblea extraordinaria cuando lo solicite por escrito no menos de un quinto de los miembros del colegio, lo resuelva el consejo directivo o una asamblea ordinaria, con los mismos objetivos señalados en el artículo anterior. Cuando los miembros del colegio excedan de dos mil, bastará con la firma de cuatrocientos profesionales (art. 39). La asamblea funcionará con la presencia de más de un tercio de los colegiados inscriptos legalmente. Los abogados y los procuradores jubilados podrán asistir con voz pero sin voto. Será citada para una sola fecha. Si a la hora prevista no se reuniere el tercio exigido, funcionará válidamente una hora después con los miembros presentes. La citación se hará personalmente y en un diario de la ciudad cabecera del departamento judicial, en este caso, por un día. Ninguna asamblea podrá tratar asuntos no incluidos en la convocatoria y en el orden del día respectivo. Para que las decisiones sean consideradas válidas, se exige que hayan sido adoptadas por un voto más que los votos en contra computables. Los integrantes del consejo directivo y el tribunal de disciplina serán elegidos en comicios en los que el voto será secreto y obligatorio. Cuando se oficialice más de una lista, se consagrará ganadora la que obtenga mayor número de votos, quedando elegidos todos sus candidatos si ninguna de las demás listas obtuvieran el veinticinco por 69   

ciento de los votos. Si hubiera una o más listas, que sigan en número de votos a la ganadora y que hayan obtenido no menos del veinticinco por ciento de los votos válidos emitidos, la distribución de los cargos se hará mediante el sistema proporcional. Los consejeros suplentes llamados a sustituir a los consejeros titulares serán los electos en el mismo acto y pertenecientes a la misma lista que los titulares que deban reemplazar (art. 40). El consejo directivo de los colegios de abogados se compondrá de un presidente y once miembros titulares, que durarán cuatro años en sus funciones. En la primera reunión que celebre el cuerpo se designarán los miembros de la mesa directiva por el término de dos años, y se proveerán los demás cargos que se consideren necesarios. Se elegirán, asimismo, nueve consejeros suplentes en los colegios cuya matrícula de profesionales en actividad de ejercicio exceda de un mil y cinco consejeros suplentes en los restantes, con igual duración de mandato. Para ser elegido miembro del Consejo se requiere tener domicilio real en el departamento o estudio instalado en éste con una antigüedad mínima, en ambos casos, de tres años (art. 41). Corresponde al Consejo Directivo: 1) Resolver los pedidos de inscripción. 2) Llevar la matrícula. Ésta se organizará sobre la base de un doble juego de ejemplares, uno de los cuales será remitido al Colegio de Abogados de la provincia para su centralización y a los fines del art. 11. 3) Convocar las asambleas y redactar el orden del día. 4) Representar a los matriculados en ejercicio, dictando las disposiciones necesarias y ejerciendo las acciones judiciales y administrativas pertinentes, para asegurarles el legítimo desempeño de su profesión. 5) Defender los derechos e intereses profesionales legítimos, el honor y la dignidad de los abogados, velando por el decoro y la independencia de la profesión. 6) Cuidar de que nadie ejerza ilegalmente la abogacía y la procuración, y denunciar a quien lo haga sin estar debidamente habilitado. 7) Hacer conocer a los tribunales superiores las irregularidades y las deficiencias que notare en el funcionamiento de la administración de justicia. 8) Intervenir a solicitud de parte, en los conflictos que se susciten entre colegas, o entre abogados y clientes, y por restitución de papeles o documentos con motivo de gastos y honorarios, sin perjuicio de la intervención que corresponda a los jueces. 9) Establecer el monto y la forma de percepción de la cuota anual que deberán abonar los colegiados, administrar los bienes del colegio, proyectar el presupuesto de gastos y cálculo de recursos para someter a la consideración de la asamblea y fomentar su biblioteca pública. 10) Cumplir y hacer cumplir las resoluciones de las asambleas. 11) Proponer al Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia los proyectos de reglamentos, a los que se refiere el art. 19, inc. 15), así como las modificaciones que estime necesarias. 12) Nombrar y remover sus empleados. 13) Informar al Consejo de la Magistratura sobre los antecedentes de matrícula de los inscriptos que aspiren a desempeñarse en cargos judiciales, sin perjuicio de otros que, vinculados a la cuestión, se prevean en otras leyes. 14) Disponer la iniciación de los trámites disciplinarios de acuerdo con lo establecido en el art. 31, párr. 1º. 15) Promover y resolver el funcionamiento de institutos vinculados a la mediación, al arbitraje y a la conciliación (art. 42). El consejo directivo deliberará válidamente con la presencia de, por lo menos, la mitad más uno de sus miembros, tomando sus resoluciones por mayoría de votos. En caso de empate el voto del presidente se computará doble. Funcionará, asimismo, una mesa directiva, integrada como mínimo por el presidente, el secretario y el tesorero, pudiendo los colegios ampliar el número de sus miembros, conforme a las circunstancias que se valoren en cada caso. La mesa directiva tendrá a su cargo la atención del despacho diario, la representación social del colegio, el 70   

manejo del personal y asuntos administrativos, pudiendo adoptar de medidas urgentes que no admitan dilación, con cargo de dar cuenta al consejo directivo en la primera sesión que se realice (art. 44). Las funciones del presidente consisten en presidir las asambleas, mantener las relaciones de la institución con sus similares y con los poderes públicos, ejecutar los créditos por cuota(31)o multa, notificar las resoluciones, y cumplir y hacer cumplir las decisiones del colegio departamental y del Colegio de la provincia (art. 43). El tribunal de disciplina se compone de cinco miembros titulares e igual número de suplentes, los cuales son elegidos por la asamblea por el plazo de cuatro años y deben reunir, aparte de los requisitos exigibles para integrar el consejo directivo, el de diez años de ejercicio profesional, no pudiendo formar parte de él los miembros del consejo. Al entrar en funciones, el tribunal debe elegir un presidente, un vicepresidente y un secretario (art. 45). Los miembros del tribunal de disciplina son recusables por las mismas causas que los jueces en lo civil (art. 46)(32). El Colegio de Abogados de la provincia, órgano que, como señalamos anteriormente, nuclea a los distintos colegios departamentales, es representado por un Consejo Superior compuesto por los presidentes de los demás colegios departamentales. Los vicepresidentes de los colegios tienen carácter de consejeros suplentes (art. 49). De entre sus miembros, debe designar un presidente, un vicepresidente, teniendo el presidente doble voto en caso de empate, y puede sesionar con la presencia de la mitad más uno sus miembros (art. 52). Son funciones de este organismo: a) Representar a los colegios departamentales en sus relaciones con los poderes públicos. b) Promover y participar en conferencias o congresos vinculados con la actividad jurídica por medio de sus delegados. c) Propender al progreso de la legislación de la provincia y dictaminar o colaborar con los estudios, proyectos de ley y demás trabajos de técnica jurídica que le solicitaren las autoridades. d) Elaborar proyectos vinculados a la legislación que atañe a la abogacía y a la procuración. e) Dictar el reglamento que, de conformidad con esta ley, regirá el funcionamiento de los colegios departamentales y el uso de sus atribuciones. f) Centralizar la matrícula de los abogados y procuradores, sobre la base de los datos provistos por los colegios departamentales. g) Resolver, en grado de apelación, aquellas cuestiones expresamente previstas en esta ley. h) Fijar la contribución de los colegios departamentales, administrar sus fondos, proyectar el presupuesto de gastos y cálculo de recursos para ser elevado a la asamblea, nombrar y remover a sus empleados, y cuantas más atribuciones sean conducentes al logro de los propósitos de esta ley. i) Velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y resolver en última instancia las cuestiones que se suscitaren en torno a su interpretación y aplicación. j) Fijar, de manera uniforme, el monto y la forma de percepción de la cuota anual que deberán abonar los colegiados. k) Actuar judicial o administrativamente en defensa de los intereses profesionales, pudiendo otorgar mandatos a tal efecto. l) Celebrar convenios con organismos provinciales conforme a los cuales el colegio colabore en el mejoramiento del servicio de justicia, y con entidades privadas y fundaciones para prestar asistencia a los abogados en ejercicio de su profesión. m) Promover el desarrollo de medios alternativos para la solución de conflictos. n) Integrar el Consejo de la Magistratura conforme a lo dispuesto en la ley específica. ñ) Organizar un registro centralizado por profesión, de las causas disciplinarias que se sustancien ante los colegios departamentales, y llevar asimismo un registro de sanciones. o) Distribuir mensualmente entre los colegios departamentales los importes que se recauden en concepto del derecho fijo creado por la ley 8480, previa deducción del porcentaje atribuido al consejo superior y las retenciones que reglamentariamente 71   

correspondan. Las atribuciones enumeradas no importan negar el ejercicio de otras que respondan al cumplimiento de sus fines (art. 50). El Colegio de Abogados de la provincia puede ser intervenido por el Poder Ejecutivo en el supuesto de que haya tomado injerencia en cuestiones notoriamente ajenas a las especificadas precedentemente. El procedimiento de la intervención se describe en el art. 20. La ley 5233 de la provincia de Tucumán ha organizado un sistema que coincide, básicamente, con el de la ley 5177. Difiere de ésta, entre otros puntos de importancia secundaria, en cuanto a que prevé el funcionamiento de un solo colegio, el cual tiene su asiento en la ciudad de San Miguel de Tucumán (art. 17), y en lo que atañe a la intervención del organismo, que constituye una facultad de la Corte Suprema de Justicia de la provincia (arts. 22 a 27). d) La ley 5177 de la provincia de Buenos Aires instituía también, como anticipamos, colegios de procuradores(33). Funcionaba un colegio en cada departamento judicial, integrando, en su conjunto, el Colegio de Procuradores de la provincia (arts. 95 y 98). Les eran aplicables, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los colegios de abogados (art. 96). Disposiciones análogas al sistema referido del anterior régimen de la ley 5177 — Colegio de Procuradores diferente del de abogados— contiene la ley 5233 de la provincia de Tucumán (arts. 75 y 76).

II. ABOGADOS

315. Alcance del patrocinio letrado a) Según lo señalamos oportunamente (supra, nro. 302), el art. 11, inc. 3º, ley 10.996, instituyó la carga del patrocinio letrado en la presentación de los escritos mediante los cuales se cumplen los actos procesales dotados de mayor significación desde el punto de vista técnico-jurídico(34). La norma citada vino a restringir el principio de la absoluta libertad de defensa que admitía el art. 8º del Código de Procedimiento derogado(35), aunque corresponde recordar que la jurisprudencia, fundándose en las facultades ordenatorias que concedía a los jueces el art. 52 de ese mismo código, había decidido que entre aquellas facultades se hallaba incluida la de exigir el patrocinio letrado en el supuesto de que cualquiera de las partes trabase la marcha regular del proceso mediante la articulación de cuestiones manifiestamente inadmisibles(36). Posteriormente, la carga del patrocinio letrado fue reafirmada por el art. 45, ley 12.997, disposición que ha sido sustancialmente reproducida por el art. 56, CPCCN, en tanto éste dispone que "los jueces no proveerán ningún escrito de demanda, excepciones y sus contestaciones, alegatos, expresiones de agravios, pliegos de posiciones o interrogatorios, ni aquellos en que se promuevan incidentes, 72   

o se pida la nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sean de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado"(37). Respecto de la cuestión del epígrafe(38), la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 56, CPCCN, por el siguiente: "Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravio, ni aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado. No se admitirá tampoco la presentación de pliegos de posiciones ni de interrogatorios que no lleven firma de letrado, ni la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no está acompañada de letrado patrocinante"(39). La norma precedentemente transcripta reprodujo esencialmente el contenido del anterior art. 56, CPCCN, en lo que atañe a los actos procesales que deben llevar firma de letrado. En lo sustancial, la única modificación consistió en exigir la asistencia letrada en las incidencias que pueden suscitarse durante la ejecución de aquellos actos procesales que requieren el uso de la expresión verbal como medio de comunicación con el órgano judicial, consagrándose de tal manera un requisito exigido por la práctica y la jurisprudencia. Ello reafirma la necesidad de la asistencia letrada en la realización de otros actos que pueden cumplirse en el curso de las audiencias, como las repreguntas o la ampliación de preguntas a los testigos y la ampliación del pliego de posiciones(40), pues son aquéllos, precisamente, los que originan la promoción de cuestiones a que se refiere el art. 56. b) Pese a la claridad de sus términos, la interpretación de la norma análoga contenida en el art. 45, ley 12.997, motivó conclusiones jurisprudenciales dispares. Mientras algunos fallos, en efecto, consideraron que aquélla extendió la carga instituida por la ley 10.996 a todos los casos, es decir, aun a aquellos en los cuales las partes actuasen personalmente(41), otros llegaron a la conclusión de que la exigencia legal sólo regía en las hipótesis en que las partes actuasen mediante la intervención de apoderados(42). La primera de dichas soluciones —a la que adhiere la mayoría de los precedentes judiciales— es a nuestro juicio la apropiada, no sólo porque los términos generales en que se halla concebida la norma no dan pie al distingo formulado, sino también porque, de aceptarse semejante distinción, el citado art. 45 de la ley arancelaria no hubiese representado más que una inútil repetición de la norma contenida en la ley 10.996. La conclusión precedente resulta aplicable, desde luego, al art. 56, CPCCN, tanto más cuanto que este ordenamiento no instituye ningún derecho análogo al que reconocía el art. 8º del código derogado. No parece dudoso, por lo demás, que la solución que propiciamos es la que en mayor medida se ajusta al claro sentido de orden que las disposiciones mencionadas proyectan tanto en beneficio de la regular administración de justicia cuanto en el propio interés de las partes(43). Y, precisamente, es en consideraciones de esa índole en las que encuentra apoyo la reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que la carga del patrocinio letrado no implica una restricción irrazonable del derecho de defensa(44). Algunas leyes provinciales eximen a los procuradores matriculados de la carga del patrocinio letrado, autorizándolos a actuar directamente en determinada clase de procesos. El art. 71, ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, 73   

dispone que los procuradores podrán prescindir de dirección letrada en los juicios ejecutivos y de desalojo, mientras no se opongan excepciones o defensas, con excepción de los juicios ejecutivos hipotecarios, las actuaciones en las audiencias y en los incidentes en que haya contienda entre partes(45). El art. 3º, ley 1361 de la provincia de Mendoza, facultaba a prescindir del patrocinio letrado en los juicios que correspondían a la competencia de la justicia de paz y en las sucesiones en las que el monto del caudal hereditario no alcanzara a cinco mil pesos. c) El art. 57, CPCCN, al regular las consecuencias jurídicas imputables al incumplimiento de la disposición que lo precede establecía que "se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro de veinticuatro horas de notificada la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión. Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado"(46). De conformidad con lo establecido por la norma transcripta, en el caso de no cumplirse la carga del patrocinio letrado el juez o tribunal ante el cual se presente el escrito, debe abstenerse de proveer las peticiones en él contenidas e intimar a la parte, o a su apoderado, para que subsanen la omisión dentro del plazo previsto. La providencia correspondiente se notifica personalmente o por cédula (art. 135, inc. 6º) y es irrecurrible. En la hipótesis de que, por inadvertencia o error, se hubiese proveído un escrito que, debiendo llevar firma de letrado, no la tuviere, corresponde que la parte interesada requiera la aplicación del efecto normativo antes de consentir la providencia de que se trate, sin perjuicio de que el juez o el tribunal dispongan de oficio la subsanación del defecto y siempre que lo hagan, también, con anterioridad al momento en que la providencia quede consentida (doct. arts. 170 y 172, párr. 2º, CPCCN)(47). La norma examinada no contemplaba expresamente el caso de que no aparezcan firmados por un letrado los pliegos de posiciones o los interrogatorios. La oportunidad procesal en que éstos deben presentarse no se compadece, desde luego, con la posibilidad de que se practique la intimación a que se refiere el art. 57. Tampoco resultaría justo que, en el caso de presentarse el pliego o el interrogatorio sin firma de letrado, se diera por perdido el derecho de producir la prueba correspondiente. Por ello consideramos que, en estos casos, el incumplimiento de la carga examinada sólo puede tener como consecuencia que se disponga el aplazamiento de la audiencia por un plazo breve, siempre, como es obvio, que el letrado no haya concurrido a aquélla, pues la presencia del profesional en el acto convalida el defecto. En esta materia(48)la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 57, CPCCN, por el siguiente: "Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del segundo día de notificada por ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión. Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado"(49).

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Aunque no se trató de una modificación significativa, la nueva norma aclaró debidamente la forma en que corresponde notificar la providencia que exige la suscripción del escrito por un letrado, aventando cualquier duda que pueda presentarse frente a lo dispuesto por el art. 135, inc. 6º. En la hipótesis de que, por inadvertencia o error, se hubiese proveído un escrito que, debiendo llevar firma de letrado, no la tuviese, corresponde que la parte interesada requiera la aplicación del efecto normativo antes de consentir la providencia de que se trate, sin perjuicio de que el juez o el tribunal disponga de oficio la subsanación del defecto y siempre que lo haga, también, con anterioridad al momento en que la providencia quede consentida (arg. arts. 170 y 172, CPCCN)(50).

316. Requisitos para el ejercicio de la abogacía a) El primer requisito exigible para el ejercicio de la profesión de abogado consiste en la posesión de título habilitante expedido por universidad nacional o privada debidamente reconocida, o por una universidad extranjera en el caso de que las leyes nacionales le otorguen validez(51)o haya sido revalidado en alguna de las universidades de la República precedentemente mencionadas(52). b)(53)Aparte de la posesión de título profesional, el abogado debe hallarse inscripto en la matrícula correspondiente(54), cuyo gobierno en el ámbito de la Capital Federal, así como la potestad disciplinaria, la ley 23.187, siguiendo el criterio adoptado por algunas leyes provinciales, ha sido conferido al denominado Colegio Público de Abogados, que funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público, siendo sus órganos, que se eligen por el voto directo, secreto y obligatorio de los matriculados, la Asamblea de Delegados, el Consejo Directivo y el Tribunal de Disciplina. Conforme a lo dispuesto en el art. 2º de la mencionada ley, para ejercer la profesión de abogado en la Capital Federal (y en todo el territorio de la República conforme al régimen desregulatorio establecido por el dec. 2293/1992) se requiere: 1) Poseer título habilitante expedido por la autoridad competente. 2) Hallarse inscripto en la matrícula que lleva el referido colegio, no siendo exigible este requisito al profesional que litigue ante la Corte Suprema o ante tribunales administrativos por causas originadas en tribunales federales o locales en las provincias (en cuyos casos basta la inscripción en las cámaras federales con asiento en el interior o ante las autoridades locales respectivamente). 3) No encontrarse incurso en las incompatibilidades o impedimentos que se mencionarán más adelante. Para inscribirse en la matrícula se requiere: 1) Acreditar identidad personal. 2) Presentar título de abogado expedido o reconocido por autoridad nacional competente. 3) Denunciar el domicilio real y constituir uno especial en la Capital Federal. 4) Declarar bajo juramento no estar afectado por ninguna de las incompatibilidades o impedimentos legales. 5) Prestar juramento profesional. 6) Abonar las sumas que establezca la reglamentación (art. 11). Aprobada la inscripción por el Consejo Directivo del Colegio, el abogado debe prestar, ante el citado organismo, juramento de fidelidad en el ejercicio profesional a la Constitución Nacional y a las reglas de ética, tras lo cual corresponde comunicar 75   

la inscripción a la Corte Suprema (arts. 12 y 16). Si la inscripción es denegada, lo que sólo puede fundarse en el incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en el art. 11, el interesado puede interponer y fundar, dentro de los diez días desde la notificación de la resolución, recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el que debe concederse en efecto devolutivo. El tribunal debe decidir la impugnación previo traslado al colegio y eventual apertura a prueba (art. 13). El ulterior incumplimiento de las mencionadas reglas de ética, que se hallan meticulosamente contenidas en un código aprobado por el colegio(55), es susceptible de sanciones aplicables por el Tribunal de Disciplina con arreglo a su menor o mayor gravedad y con sujeción a diversas pautas atenuantes o agravantes vinculadas con la antigüedad en la matrícula y en los antecedentes del imputado. Cuestionada en su momento la validez constitucional de la ley 23.187 en virtud de considerársela violatoria de los arts. 14 y 14 bis, CN, la Corte Suprema desestimó el planteo con esencial fundamento en que el colegio creado por dicha ley no es una asociación que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y que éste por delegación, circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia, y agregó que la matriculación obligatoria en el Colegio Público de Abogados sólo entraña la imposición de las razonables cargas públicas y servicios personales que cabe imponer con apoyo en los arts. 16 y 17, CN(56). c) En el ámbito provincial existen, por lo general, minuciosos ordenamientos que supeditan la inscripción en la matrícula profesional a otros requisitos complementarios de los precedentemente referidos, así como a la existencia de determinadas causales de inhabilidad. Prevén, igualmente, algunas incompatibilidades con el ejercicio de la profesión de abogado. Los ordenamientos vigentes en las provincias de Buenos Aires(57), San Juan(58)y Tucumán(59), entre otros, exigen que el solicitante, aparte de acreditar identidad personal y de presentar el diploma universitario, manifieste si se encuentra afectado por alguna causal de inhabilidad o de incompatibilidad, y declare sus domicilios real y especial. En las provincias de Buenos Aires(60), Catamarca(61), Entre Ríos(62), San Juan(63), Santa Fe(64)y Tucumán(65), están inhabilitados para inscribirse en la matrícula de abogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la propiedad o contra la administración o la fe pública y, en general, todos aquellos condenados a pena de inhabilitación profesional(66). Las leyes vigentes en las provincias de Buenos Aires y de Santa Fe también prohíben la inscripción a los fallidos no rehabilitados(67). En lo que atañe a las incompatibilidades con el ejercicio de la abogacía, sean totales o parciales, se hallan instituidas por las leyes provinciales atendiendo a la circunstancia de que el profesional desempeñe cargos de cierta relevancia en la administración, pertenezca a los cuadros permanentes del Poder Judicial, o ejerza cargos públicos o profesionales que, en general, o en el proceso de que se trate, sean susceptibles de afectar principios inherentes a la ética de la abogacía. Es ilustrativo sobre este punto el art. 3º, ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, en cuya virtud no pueden ejercer la profesión de abogados, por incompatibilidad:

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Absoluta: a) El presidente y vicepresidente de la Nación, el jefe de Gabinete, los ministros, los secretarios y los subsecretarios nacionales, y el defensor del Pueblo. b) Los gobernadores y vicegobernadores de las provincias. c) Los ministros, los secretarios y los subsecretarios del Poder Ejecutivo provincial, el fiscal de Estado y el asesor general de gobierno, al igual que sus reemplazantes legales, el presidente y vocales del Tribunal de Cuentas y los miembros del Tribunal Fiscal(68). d) Los magistrados, funcionarios y empleados judiciales(69). e) Los abogados y los procuradores que no cancelen su inscripción como escribanos públicos(70), doctores en ciencias económicas, contadores públicos, martilleros públicos, o cualquier otra profesión o título que se considere auxiliar de la justicia(71). f) Los abogados y los procuradores, jubilados en ese carácter, y los escribanos que hubieren ejercido como procuradores de conformidad lo dispuesto en el art. 62, inc. 1º, y se hubieren jubilado como tales. Relativa: g) Los abogados, funcionarios de servicios policiales, penitenciarios y de todo organismo de seguridad, en materia criminal y correccional(72). h) Los abogados, para intervenir en procesos judiciales que tramiten ante el tribunal en que se hayan desempeñado como magistrados o funcionarios, antes de haber transcurrido dos años desde que cesaron en el cargo. En tal supuesto, el tribunal, a pedido del profesional alcanzado por la prohibición o de alguna de las partes, deberá remitir las actuaciones al que le sigue en orden de turno. i) Los legisladores nacionales o provinciales, mientras dure el ejercicio de sus mandatos, en causas judiciales o gestiones de carácter administrativo en las que particulares tengan intereses encontrados con el Fisco(73). j) Los intendentes y los concejales municipales, mientras dure el ejercicio de su mandato, en causas judiciales y gestiones de carácter administrativo, en que particulares tengan intereses encontrados con el municipio. En el caso previsto en el inc. f), si el profesional optase por ejercer la profesión previamente, deberá pedir la suspensión del beneficio previsional de que gozare. En el orden nacional(74), pesan sobre los abogados las siguientes prohibiciones: 1) Representar, patrocinar o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos. 2) Ejercer la profesión en procesos en cuya tramitación hubiese intervenido anteriormente como juez de cualquier instancia, secretario o representante del Ministerio Público. 3) Autorizar el uso de su firma o nombre a personas que, sin ser abogados, ejerzan actividades propias de la profesión. 4) Disponer la distribución o la participación de honorarios con personas que carezcan de título habilitante para el ejercicio profesional. 5) Publicar avisos que induzcan a engaño u ofrecer ventajas que resulten violatorias de las leyes vigentes o que atenten contra la ética profesional(75). 6) Recurrir directamente o por terceras personas a intermediarios remunerados para obtener asuntos(76)(art. 10, ley 23.187). No pueden ejercer la profesión por incompatibilidad: 1) El presidente y el vicepresidente de la Nación, los ministros, secretarios y subsecretarios del Poder Ejecutivo nacional, el procurador y subprocurador del Tesoro, el intendente de la Ciudad de Buenos Aires y los secretarios de la municipalidad de esa ciudad. 2) Los legisladores nacionales y concejales de la Capital mientras dure su mandato en causas judiciales y gestiones administrativas en que particulares tengan intereses encontrados con el Estado nacional, la municipalidad de la misma Ciudad, sus respectivos entes autárquicos o empresas estatales, excepto en las causas penales y correccionales. 77   

3) Los magistrados, funcionarios y empleados judiciales de cualquier fuero y jurisdicción, y los que se desempeñen en el Ministerio Público y Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, así como los integrantes de tribunales administrativos, salvo cuando el ejercicio profesional resulte una obligación legal representando al Estado nacional, provincial o municipal. 4) Los miembros de las Fuerzas Armadas, y los funcionarios y autoridades de la Policía Federal, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Nacional Aeronáutica, Servicio Penitenciario Federal, cuando las normas que regulen dichas instituciones así lo dispongan. 5) Los magistrados y funcionarios de los tribunales municipales de faltas de la ciudad de Buenos Aires. 6) Los abogados jubilados como tales, cualquiera que sea la jurisdicción donde hayan obtenido el beneficio, en la medida dispuesta por la legislación previsional vigente a la fecha en que aquél se concedió. 7) Los abogados que ejerzan la profesión de escribano público. 8) Los abogados que ejerzan las profesiones de contador, martillero o cualquiera otra considerada auxiliar de la justicia, en la actuación ante el tribunal en que hayan sido designados como auxiliares y mientras duren sus funciones. 9) Los magistrados y funcionarios jubilados como tales en la actuación ante el fuero al que hubieran pertenecido y por el plazo de dos años a partir de su cese. Por especial impedimento no pueden ejercer la profesión: 1) Los suspendidos en el ejercicio profesional por el colegio. 2) Los excluidos de la matrícula tanto de la Capital como de cualquier otra de la República, por sanción disciplinaria aplicada por el colegio o por los organismos competentes de las provincias y mientras no estén rehabilitados (art. 3º).

317. Derechos y deberes de los abogados a) Corresponde a los abogados, en primer lugar, el derecho de ejercer su actividad profesional, la que puede comprender, por un lado, la defensa, el patrocinio o la representación de terceros en asuntos que se ventilan ante los órganos judiciales o administrativos y, por otro lado, la evacuación de consultas jurídicas(77). En lo que atañe al primero de los aspectos señalados, la ley acuerda al abogado una particular prerrogativa en tanto establece que, "en el desempeño de su profesión", aquél "será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele" (art. 58, CPCCN)(78). El derecho al ejercicio profesional implica, en principio, la libertad del abogado para elegir los asuntos en que ha de desempeñarse como tal, aunque algunas leyes provinciales, como se verá más adelante, restringen en alguna medida esa libertad sobre la base de consideraciones de cooperación que hacen al más adecuado servicio de la administración de justicia. En razón del desempeño de sus actividades, los abogados tienen el derecho de percibir una remuneración que se halla tarifada en las respectivas leyes arancelarias 78   

de acuerdo con la índole y el monto de los asuntos en que aquéllos han realizado su labor. De este tema nos ocuparemos en el Capítulo XXVIII. A esos derechos se suman los que incumben a los abogados en los ámbitos previsional y asistencial, cuyo contenido varía, en nuestro país, de acuerdo con las distintas reglamentaciones vigentes en el orden nacional y en las provincias. Tras establecer(79), en el art. 5º, reproduciendo sustancialmente el texto del art. 58, CPCCN, que el abogado en el ejercicio profesional estará equiparado a los magistrados en cuanto a la consideración y el respeto que se le debe, la ley 23.187 prescribe, en el art. 7º, que son derechos específicos de los abogados, sin perjuicio de los acordados por otras disposiciones legales, los siguientes: a) Evacuar consultas jurídicas y percibir remuneración. b) Defender, patrocinar o representar judicialmente a sus clientes. c) Guardar el secreto profesional. d) Comunicarse libremente con sus clientes respecto de los intereses jurídicos de éstos, cuando se hallaren privados de libertad. e) La inviolabilidad de su estudio profesional, en resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio. En caso de allanamiento, la autoridad competente que hubiere dispuesto la medida deberá dar aviso de ella al Colegio al realizarla, y el abogado podrá solicitar la presencia de un miembro del Consejo Directivo durante el procedimiento, sin que ello implique suspenderlo. Sin perjuicio de los demás derechos que les acuerdan las leyes, es facultad de los abogados en el ejercicio de su profesión requerir a las entidades públicas información concerniente a las cuestiones que se les hayan encomendado y, asimismo, tener libre acceso personal a archivos y demás dependencias administrativas en las que existan registros de antecedentes. Se exceptúan de esta disposición aquellas informaciones de carácter estrictamente privado y aquellos registros y archivos cuyas constancias se declaren reservadas por disposición legal. En estos casos el abogado deberá requerir el informe por intermedio del juez de la causa (art. 8º). Asimismo, en dependencias policiales, penitenciarias o de organismos de seguridad deben proporcionarse al abogado, por escrito, los informes que éste requiera acerca de los motivos de detención de cualquier persona y el nombre del juez que conozca en la causa (art. 9º). b) El abogado es sujeto de deberes hacia su cliente, el órgano judicial y la parte frente a la cual ejerce su patrocinio. Con relación a su cliente, está obligado a orientarlo y a asistirlo de acuerdo con la técnica que aconseje la naturaleza del asunto de que se trate. Ello implica, por un lado, que el abogado debe ante todo abstenerse de ejercer su patrocinio en la interposición de una pretensión o el planteamiento de una oposición fundadas en hechos cuya falsedad le conste de modo indudable(80)y, por otro lado, que una vez asumido el patrocinio, está obligado a empeñar toda su diligencia profesional en la defensa de los intereses que le han sido confiados. Con respecto al órgano judicial, el abogado está obligado a observar una conducta compatible con el buen orden del proceso y con la autoridad, dignidad y decoro del juez o jueces que integran a aquél, absteniéndose por lo tanto de obstruir la adecuada ejecución de los actos procesales y de utilizar expresiones indecorosas u ofensivas. Son, pues, extensivas a los abogados las consideraciones formuladas supra, nro. 295, A), al referirnos al deber de respeto al órgano judicial. Finalmente, con relación a la parte contraria a aquella que patrocina, debe el abogado comportarse con lealtad, probidad y buena fe(81), pues, como vimos, el art. 45, CPCCN, lo hace pasible de responsabilidad, con carácter exclusivo o

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solidariamente con el patrocinado vencido en el pleito, en los supuestos de conducta temeraria o maliciosa (ver supra, nro. 295, B]). Son deberes específicos de los abogados(82), de acuerdo con lo prescripto en el art. 6º, ley 23.187, sin perjuicio de otros previstos en leyes especiales, los siguientes: 1) Observar fielmente la Constitución Nacional y la legislación dictada en su consecuencia. 2) Aceptar y ejercer los nombramientos de oficio que por sorteo efectúan las autoridades del colegio para asesorar, defender o patrocinar gratuitamente a litigantes carentes de recursos suficientes. 3) Tener estudio o domicilio especial en la Capital. 4) Comunicar al colegio todo cambio de domicilio, así como la cesación o la reanudación de sus actividades profesionales. 5) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional. 6) Observar con fidelidad el secreto profesional, salvo autorización fehaciente del interesado. Aparte de los deberes precedentemente analizados, que revisten carácter general, las leyes provinciales imponen a los abogados otros deberes complementarios, sea en forma de prestaciones positivas, instituidas en beneficio de la administración de justicia o de los intereses de los clientes, sea en forma de prohibiciones que se fundan, básicamente, en consideraciones de ética profesional. Concordantemente con lo establecido en otras leyes locales, el art. 58, ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, prescribe que son obligaciones de los abogados: 1) Prestar su asistencia profesional como colaborador del juez y al servicio de la justicia, pudiendo la inobservancia de esta regla dar lugar a la formación de causa disciplinaria(83); 2) Patrocinar o representar a los declarados pobres en los casos que la ley determine y atender el consultorio gratuito del colegio en la forma que establezca el reglamento interno(84); 3) Aceptar los nombramientos que le hicieren los jueces o tribunales con arreglo a la ley, pudiendo excusarse sólo por causas debidamente fundadas(85); 4) Tener estudio dentro del departamento en el que se encuentre matriculado; sin perjuicio de su ejercicio profesional en otros departamentos judiciales; 5) Dar aviso al colegio de abogados departamental de todo cambio de su domicilio; como así del cese o reanudación del ejercicio de su actividad profesional; 6) Guardar el secreto profesional respecto de los hechos que ha conocido con motivo del asunto que se le hubiere encomendado o consultado, con las salvedades establecidas por la ley(86); 7) No abandonar los juicios mientras dure el patrocinio(87); 8) Ajustarse a las disposiciones del art. 107 cuando actuare en calidad de apoderado(88).

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Por su parte, el art. 60, ley 5177, prescribe que, sin perjuicio de lo que disponen las leyes generales, está prohibido a los abogados: 1) Patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un juicio, simultáneamente o sucesivamente, o aceptar la defensa de una parte, si ya hubiere asesorado a la otra(89). 2) Patrocinar y representar, individual y simultáneamente a partes contrarias, los abogados asociados entre sí(90). 3) Ejercer su profesión en un conflicto en cuya tramitación hubiere intervenido como magistrado, funcionario judicial o administrativo(91). 4) Aceptar el patrocinio o la representación en asuntos en que haya intervenido un colega, sin dar previamente aviso a éste, excepto en casos de extrema urgencia y con cargo de comunicárselo inmediatamente(92). 5) Sustituir a abogado o procurador en el apoderamiento o patrocinio de un litigante, cuando ello provoque la separación de juez de la causa por algún motivo legal(93). 6) Procurarse clientela por medios incompatibles con la dignidad profesional(94). 7) Publicar avisos o realizar propaganda, por cualquier medio de difusión que pueda inducir a engaño a los clientes u ofrecer servicios contrarios o violatorios de las leyes. La publicidad profesional se habrá de limitar a su nombre, dirección del estudio, títulos científicos, horario de atención al público, fuero, materia o asuntos a los que especialmente se dedique(95). 8) Requerir directamente o por terceras personas o intermediarios remunerados para obtener asuntos(96). 9) Celebrar contratos de sociedad profesional con personas que no sean abogados o procuradores(97). 10) Celebrar contrato de sociedad con quienes no posean título de abogado o procurador, o integrar asociación o sociedad comercial que pueda tener por objeto exclusivo el ofrecimiento de servicios jurídicos. Sin embargo, el abogado o el procurador podrá establecer formas asociativas no comerciales con otros profesionales universitarios, a través de la prestación de servicios con sentido interdisciplinario, siempre que ello no altere la independencia funcional e individualidad de la profesión y preserve la responsabilidad inherente a su calidad de profesional del derecho. En todos los casos deberá declarar la existencia de esa relación ante el colegio departamental respectivo. 11) Constituir domicilio en oficinas públicas, excepto cuando se trate de funcionarios o empleados públicos que litiguen en calidad de tales y específicamente con motivo de su función. Los deberes enunciados en los arts. 58 y 60, ley 5177, se complementan con las normas de ética para los abogados que dictó el Colegio de Abogados de la provincia de Buenos Aires con fecha 25/2/1954, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 25, inc. 8º, de la ley citada, y por el art. 32, inc. b), dec. 5410/1949(98). Dicho ordenamiento, que reconoce como fuentes, entre otras, las Reglas de Ética adoptadas por la Asociación del Foro de Nueva York en 1909, las normas sancionadas por la Federación Argentina de Colegios de Abogados el 26/5/1932, y el anteproyecto redactado por la Barra Mexicana sobre la base de las conclusiones aprobadas por la V y VI Conferencias Interamericanas de Abogados, se caracteriza 81   

por la extrema minuciosidad con que contempla las variadísimas facetas que presenta el quehacer profesional desde el punto de vista ético. Ello explica, asimismo, la heterogeneidad de sus normas, que comprenden desde las meras recomendaciones hasta la incriminación de las conductas ostensiblemente reñidas con la dignidad en el ejercicio de la abogacía. Interesa recordar, finalmente, que la legislación de fondo impone a los abogados otras clases de prohibiciones. Aquéllos no pueden, v.gr., comprar bienes que estuviesen en litigio ni ser cesionarios de las pretensiones de cualquier naturaleza en los procesos en que ejerciesen o hubiesen ejercido el patrocinio o la representación (arts. 1361, inc. 6º, y 1442, derogado CCiv.).

318. Funciones del abogado ajenas al patrocinio o a la representación a) El CPCCN y algunas leyes locales asignan a los abogados el cumplimiento de diversas funciones que resultan ajenas, en rigor, al concepto de patrocinio o asistencia que hemos definido en los números precedentes y que en cierta medida confieren a dichos profesionales el carácter de auxiliares del órgano judicial. A su vez, entre tales funciones cabe distinguir las que importan una sustitución en cierto tipo de tareas que normalmente incumbe al personal auxiliar de los órganos judiciales, de aquellas que necesariamente requieren un específico conocimiento técnico. b) Entre las funciones comprendidas en la primera de las mencionadas categorías, cuya asignación a los abogados propende a la economía y simplificación de los trámites procesales, se encuentran las siguientes: 1) Certificar la fidelidad de las copias de los poderes generales o especiales para varios actos (art. 47, ap. 2º, CPCCN)(99). 2) Firmar las cédulas de notificación que interesen a las partes que patrocinan, salvo las que tengan por objeto hacer saber medidas cautelares o entrega de bienes y aquellos en que no intervenga letrado, síndico, tutor o curador ad litem, salvo notificación notarial. El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificación cuando fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia (art. 137, CPCCN)(100). 3) Firmar y diligenciar los oficios mediante los cuales se requieran informes, expedientes, testimonios y certificados de oficinas públicas o de entes privados (art. 400, ap. 1º, CPCCN)(101). 4) En los juicios sucesorios, dirigirse directamente mediante oficio, sin necesidad de previa petición judicial, a bancos, oficinas públicas y entes privados al único efecto de acreditar el haber (art. 400, ap. 2º, CPCCN)(102). 5) En las sucesiones extrajudiciales, una vez cumplidas las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación, solicitar directamente la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos (art. 698, ap. 3º, CPCCN)(103).

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c) En la segunda de las categorías más arriba señaladas, se hallan comprendidas las funciones de partidor en los procesos sucesorios (art. 727, CPCCN)(104), cuyo cumplimiento requiere la posesión de título de abogado.

319. Responsabilidad de los abogados Como consecuencia del incumplimiento de los deberes que le corresponden como profesional, el abogado puede ser pasible de cuatro tipos de responsabilidad: civil, penal, procesal y disciplinaria. a) Desde el punto de vista civil, el régimen jurídico de la responsabilidad de los abogados difiere según que éstos asuman la representación de sus clientes (letrado apoderado) o que se limiten a ejercer el patrocinio o dirección letrada. En el primer supuesto, el abogado está sujeto a las reglas del mandato y su responsabilidad frente al mandante es la misma que incumbe a los procuradores(105). En el segundo caso, cualquiera que sea la naturaleza jurídica del vínculo existente entre el abogado y la parte(106), la responsabilidad de aquél no puede tenerse por configurada ante la mera circunstancia de que la pretensión u oposición del patrocinado no hayan en definitiva prosperado, siempre que la dirección técnica asumida en el proceso encuentre razonable apoyo en alguna de las fuentes del derecho vigente(107). El abogado, en cambio, compromete su responsabilidad cuando la pérdida del pleito ha obedecido a una actuación negligente o a errores jurídicos inexcusables(108). Cuando el daño deriva, no ya de negligencia o error en el planteamiento de las cuestiones de fondo, sino de una defectuosa conducción del proceso, la eventual responsabilidad del abogado debe juzgarse en función de las características especiales de cada caso, aunque no cabe admitir —con carácter general— que el abogado, pese a no haber asumido el carácter de apoderado, pueda desentenderse totalmente de la forma en que se ejecutan los actos procesales, prescindiendo de tomar contacto directo con la marcha de los procedimientos(109). La responsabilidad del abogado con respecto a su cliente reviste carácter contractual. Por el contrario, en el caso de que aquél, en el ejercicio de sus funciones profesionales, ocasionase un daño a un tercero, su responsabilidad será delictual o cuasidelictual, debiendo regirse, en consecuencia, por el principio general contenido en el art. 1109, derogado CCiv.(110). Cabe recordar, finalmente, que como forma de hacer efectivo uno de los aspectos de su responsabilidad civil, el abogado puede ser condenado, solidariamente con el apoderado, a pagar al patrocinado las costas causadas por su culpa o negligencia, cuando éstas fueren declaradas judicialmente (art. 52, ap. 2º, CPCCN) (ver supra, nro. 303). b) La responsabilidad penal de los abogados se genera con motivo de la comisión de delitos que la ley tipifica, sea con específica referencia de aquéllos, sea con relación a cualquier actividad profesional. A la primera categoría pertenece el delito de prevaricato, una de cuyas especies se configura respecto del "abogado o mandatario judicial que defendiere o 83   

representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada" (art. 271, CPen.). Dentro de la segunda categoría debe incluirse la especie del delito de violación de secretos descripto por el art. 156 del mencionado código, que sanciona a quien "teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa". c) Desde el punto de vista procesal, incurre en responsabilidad frente a la parte vencedora, en forma exclusiva o junto con la parte que ha patrocinado, el abogado cuya conducta hubiese sido declarada maliciosa o temeraria por la sentencia definitiva (arts. 45 y 34, inc. 5º, pto. VI, CPCCN) (ver supra, nro. 295, B]). d) De acuerdo con los distintos regímenes legales vigentes en nuestro país sobre el ejercicio de la abogacía, corresponde diferenciar dos modalidades de responsabilidad disciplinaria a las que cabe denominar, en atención a la naturaleza del órgano competente para hacerla efectiva, judicial y colegial(111). La responsabilidad disciplinaria judicial puede producirse como consecuencia de cualquier actitud asumida por el abogado con motivo de su intervención ante la justicia, que implique una infracción al deber de respeto al órgano judicial, con el alcance que a dicho deber hemos atribuido oportunamente (supra, nro. 295, A]). Cabe añadir que es éste el único tipo de responsabilidad disciplinaria previsto en el ordenamiento jurídico de la justicia nacional(112)y en algunas leyes provinciales(113), aunque con la variante de que algunas de estas últimas autorizan a los órganos judiciales para sancionar conductas que afectan, en general, la dignidad profesional o implican el incumplimiento de otros deberes legales y contemplan, aparte de las correcciones disciplinarias comunes (arresto, prevención, apercibimiento y multa) (ver supra, nro. 190), las consistentes en la suspensión en el ejercicio de su profesión durante un determinado período(114), e incluso en la exclusión de la matrícula(115). La responsabilidad disciplinaria colegial, que funciona concurrentemente con la judicial, rige en aquellos sistemas que han adoptado el sistema de la colegiación obligatoria y comprende, en términos generales, las infracciones que comprometen la honorabilidad, el prestigio y la aptitud profesionales(116). Dicha responsabilidad se hace efectiva por los órganos disciplinarios de los respectivos colegios, a los que se habilita para fiscalizar el correcto ejercicio de la función de abogado y para aplicar las correspondientes sanciones. Son ilustrativas, acerca de esta clase de responsabilidad, las disposiciones contenidas en la ley 5177 de la provincia de Buenos Aires. El art. 25 de la ley citada establece, en efecto, que los abogados pertenecientes al colegio quedan sujetos a las sanciones disciplinarias de éste por las causas siguientes: 1) pérdida de la ciudadanía, cuando la causa que la determine importe indignidad; 2) condena criminal; 3) violación de las prohibiciones establecidas en el art. 60 (sobre ellas, ver supra, nro. 317); 4) retención indebida de fondos o efectos pertenecientes a sus mandantes, representados, asistidos o patrocinados; 5) infracción manifiesta o encubierta a lo dispuesto sobre aranceles y honorarios en la ley que regula la materia; 6) retardo o negligencia frecuentes o ineptitud manifiesta y omisiones en el cumplimiento de las obligaciones y los deberes profesionales; 7) violación del régimen de incompatibilidades establecidas en el art. 3º de la ley; 8) abandono del ejercicio de la profesión o traslado de su domicilio profesional fuera del departamento judicial, sin dar aviso dentro de los 84   

treinta días al colegio de abogados departamental, cuando se deviene perjuicio a terceros; 9) inasistencia por parte de los miembros del Consejo Superior, Consejo Directivo y Tribunal de Disciplina a tres sesiones consecutivas o cinco alternadas en el curso de un año, sin causa justificada(117); 10) toda contravención a las disposiciones de esta ley y del decreto reglamentario(118). De acuerdo con el art. 28, las sanciones disciplinarias pueden consistir en alguna de las siguientes medidas: 1) Advertencia individual o en presencia del consejo directivo, según la importancia de la falta. 2) Multa, hasta un importe equivalente a cien jus arancelario. 3) Suspensión en la matrícula profesional, hasta dos años. 4) Exclusión de la matrícula profesional. Esta última sanción sólo puede ser aplicada por haber sido el abogado inculpado suspendido tres o más veces, o por la comisión de delitos de acción pública, y siempre que de las circunstancias del caso, cuyo juzgamiento compete al Tribunal de Disciplina, se desprenda con evidencia la conducta dolosa del abogado(119)(art. 30). La ley 5177 reglamenta, asimismo, el número de votos necesarios para la aplicación de las mencionadas sanciones y los recursos que proceden contra las respectivas resoluciones. Establece, en efecto, el art. 29, que "la sanción prevista en el inc. 1º, artículo anterior se aplicará por el Tribunal de Disciplina con el voto de la mayoría de los miembros que lo componen. Las previstas en los incs. 2º, 3º y 4º, del mismo artículo, se aplicarán por el voto de dos tercios de los miembros del tribunal. En todos los casos, la sanción será apelable por ante el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia de Buenos Aires, recurso que se interpondrá por escrito y fundado ante el Tribunal de Disciplina, dentro del plazo de diez días desde la fecha de la notificación, ampliable en razón de la distancia. La resolución que dicte el Consejo Superior, que determine la aplicación de las sanciones previstas en los incs. 2º, 3º y 4º, art. 28, podrá recurrirse ante los tribunales contencioso-administrativos, conforme a lo establecido en el art. 74, ley 12.008. La sanción prevista en el inc. 1º sólo será apelable cuando se alegue haberse operado la prescripción"(120). En la Capital los abogados matriculados pueden ser pasibles de sanciones disciplinarias por: 1) Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad cuando de las circunstancias de la causa surja que el hecho afecta al decoro y ética profesionales; o condena que importe la inhabilitación profesional. 2) Calificación de conducta fraudulenta en el concurso comercial o civil, mientras no sean rehabilitados. 3) Violación de las prohibiciones y las limitaciones establecidas en el art. 3º. 4) Retención indebida de documentos o bienes pertenecientes a sus mandantes, representados o asistidos. 5) Retardo o negligencia frecuente o ineptitud manifiesta, u omisiones graves en el cumplimiento de los deberes profesionales. 6) Infracción manifiesta o encubierta a lo dispuesto por la ley arancelaria. 7) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio. 8) Todo incumplimiento de las obligaciones o los deberes establecidos en la ley analizada (art. 44, ley 23.187). Las sanciones disciplinarias son: 1) Llamado de atención. 2) Advertencia en presencia del Consejo Directivo. 3) Multa cuyo importe no podrá exceder la retribución mensual de un juez de primera instancia de la Capital. 4) Suspensión de hasta un año en el ejercicio profesional(121). 5) Exclusión de la matrícula que sólo podrá aplicarse: a) Por haber sido suspendido el imputado cinco o más veces con anterioridad dentro de los últimos diez años. b) Por haber sido condenado por la comisión de un delito doloso a pena privativa de la libertad y siempre que de las circunstancias del caso surja que el hecho afecta el decoro y la ética profesionales 85   

(art. 45). Conforme a lo dispuesto en el art. 47, las sanciones mencionadas requieren, de acuerdo con su gravedad, distintos números de votos de los miembros del Tribunal de Disciplina, pero todas son apelables con efecto suspensivo(122). El recurso debe ser interpuesto y fundado dentro de los diez días de notificada la resolución, entendiendo de aquél la Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, la que, antes de resolver, debe conferir traslado al Consejo Directivo del Colegio. El siguiente es el texto del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados (RPTD), aprobado por Asamblea de Delegados el 11/12/2008: "Art. 1º.— Ámbito de aplicación: El presente reglamento será aplicable por el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, conforme la competencia asignada por el art. 17, ley 23.187. Se ratifica y se sostiene plenamente el principio de derogación de la facultad sancionatoria de los jueces, la que es de competencia exclusiva y excluyente del Tribunal de Disciplina, conforme lo normado en la ley 23.187 y el Código de Ética. "Art. 2º.— Carácter: a) La acción disciplinaria sólo se extingue por fallecimiento del denunciado o por prescripción; ésta no es susceptible de renuncia, ni desistimiento. "b) En el proceso disciplinario no opera la caducidad de instancia. "c) La prescripción podrá ser declarada de oficio por el Tribunal de Disciplina u oponerse en cualquier estado del proceso. "d) Las demás excepciones y nulidades podrán oponerse en la primera presentación en que el denunciado, su defensor particular o la Unidad de Defensoría intervengan y serán resueltas por el Tribunal de Disciplina, como de previo y especial pronunciamiento, dentro del plazo de quince días. Igualmente podrá replantearlas al hacer su defensa en la audiencia de vista de causa. "Art. 3º.— Facultades. Deberes del Tribunal: Sin perjuicio de las facultades conferidas por la ley de su creación, el Tribunal de Disciplina asumirá la dirección del proceso. Dentro de los límites establecidos en el presente, actuará de acuerdo con los siguientes principios: "a) De concentración: disponiendo en lo posible que en un mismo acto o audiencia se lleven a cabo todas las diligencias que sea menester realizar y —en su caso— ordenando la acumulación de los procesos que presentaren identidad o conexidad de conexidad, sujeto y causa. "b) De saneamiento: disponiendo de oficio toda medida que fuere conducente para la causa o necesaria para evitar nulidades y defectos de procedimiento que impidan el normal avance de la causa. "c) De economía procesal: vigilando que en toda la tramitación de la causa se persiga este propósito, adoptando las medidas tendientes a evitar la paralización del proceso, disponiendo las que fueren necesarias para evitar nulidades y defectos de procedimiento. "d) De oralidad: garantizando su plena vigencia en todas las etapas del proceso. "e) De inmediación: debiendo actuar todos sus miembros personalmente, de acuerdo con lo que establece el presente Reglamento de Procedimiento y el Reglamento Interno, como garantía de la pluralidad de ideas y de respeto por las minorías, no pudiendo delegarse actos concernientes a las etapas sustanciales del 86   

proceso, a cuyo fin la Secretaría General o las Secretarías de Sala, en su caso, deberán llevar un Registro del sorteo del orden de las votaciones, que serán nominales y fundadas. "f) De gratuidad: garantizando su vigencia en la sustanciación del proceso disciplinario. "Art. 4º.— Legitimación del denunciante: El denunciante no adquiere la calidad de parte, pero está obligado a comparecer ante el Tribunal las veces que sea citado, aportando los elementos probatorios en su poder. "Art. 5º.— Iniciación de las causas: Las causas de competencia del tribunal se iniciarán: "a) por denuncia; "b) por pedido de un abogado de cuya conducta se tratare; o "c) de oficio. "La denuncia podrá ser formulada por cualquier persona que se sintiera agraviada por el proceder de un abogado en el ejercicio de su profesión. En el acto de interposición o en el momento de su ratificación, el denunciante deberá fundarla, ofrecer la prueba y constituir domicilio en la Capital Federal. No se admitirán denuncias anónimas. "La denuncia deberá presentarse o formularse por ante la Mesa de Entradas, oficina ésta que entregará constancia al denunciante de su iniciación, debiendo girarla dentro de los tres días a la Secretaría General del Tribunal de Disciplina. Recibida la causa y dentro del plazo de cinco días, la Secretaría General asignará, por sorteo en presencia de autoridades del tribunal, la sala que intervendrá. El sorteo será público exclusivamente para los matriculados. "Efectuado el sorteo y en todos los casos, la Secretaría General del Tribunal de Disciplina, en forma directa y sin más trámite, remitirá la causa a la Unidad de Instrucción. En el caso previsto por el inc. c) la Unidad de Instrucción emitirá su dictamen, el que será elevado a la sala interviniente. Si se propiciare el traslado de la denuncia, la Unidad de Instrucción indicará la supuesta infracción disciplinaria, el tiempo y el modo en que llegó a su conocimiento, el lugar en que se habría cometido y cualquier otra circunstancia que estime de interés. "Art. 6º.— Recusación. Excusación: El trámite de la recusación, en los supuestos admitidos por el art. 40, ley 23.187, serán los previstos por los arts. 17 y 30, CPCCN; y 55 y 58, CPPN. También procederá la excusación con los alcances establecidos por los Códigos citados. "Art. 7º.— Instancia previa: Recibido el sumario en la Unidad de Instrucción asignada, y dentro del plazo de treinta días, se citará al denunciante para que ratifique su denuncia en la audiencia que a tal efecto se fijará dentro de los diez días posteriores a la citación, bajo apercibimiento de archivo la causa en caso de incomparecencia injustificada. En esa oportunidad la Unidad de Instrucción podrá requerir las explicaciones que considere pertinentes. Asimismo, podrá efectuar una breve información sumaria, disponiendo la realización de medidas previas, cuya producción se llevará a cabo a través de las Secretarías de Sala o del Tribunal, según corresponda. "Dentro de los veinte días posteriores a la ratificación o la culminación de la información sumaria o de producidas las medidas previas, la Unidad de

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Instrucción deberá elevar el expediente a la Sala asignada con fundado dictamen proponiendo: "a) El archivo de la causa por falta de ratificación. "b) Su desestimación, cuando la denuncia fuere manifiestamente improcedente o los hechos no correspondieren a la competencia asignada por ley al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. "c) La prescripción. "d) La prosecución de la causa. "Contra la resolución que adopte la sala asignada, en cualquiera de los supuestos descriptos, no es admisible recurso alguno. "Art. 8º.— Traslado de la denuncia: Si la sala asignada decidiere la prosecución de la causa, dará traslado al denunciado por el plazo de quince días de los cargos formulados, la actuación de oficio y, en su caso, de las informaciones sumarias que se hubieren producido, notificando de ello con entregas de copias. "La notificación se hará en el domicilio denunciado por el abogado ante el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Si la notificación fuere negativa, se correrá traslado al domicilio real del matriculado en oportunidad de lo previsto por el art. 11, inc. c), ley 23.187. Deberán agotarse todas las posibilidades de ubicar al matriculado, a efectos de correrle traslado de la denuncia, lo que estará cargo de la Secretaría de Sala. "Todas las notificaciones se practicarán por cédula u otro medio fehaciente, trámite que estará a cargo de la Secretaría de Sala o Secretaría General del Tribunal de Disciplina, según corresponda, siendo suscripta la documentación que notifica por el funcionario respectivo con transcripción del auto que ordena la medida. "Los plazos se computarán en días hábiles judiciales y serán improrrogables. "Art. 9º.— Descargo: Defensa. "a) Dentro del plazo establecido por el art. 8º, el abogado denunciado, o su defensor particular, podrá presentar el escrito de defensa, reconociendo o negando los hechos invocados en la denuncia y su ratificación, y la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren, y formulando las consideraciones pertinentes acerca de la antijuricidad de la conducta reprochada, ofreciendo asimismo las pruebas de que intente valerse. "b) En el supuesto de que el abogado denunciado no compareciere por sí o por intermedio del defensor particular que designe, la sala interviniente girará las actuaciones a la Unidad de Defensoría, que sólo podrá excusarse en los supuestos previstos en los arts. 17 y 30, CPCCN, y 55 y 63, CPPN. Una vez notificada de la designación y aceptado el cargo, la Unidad de Defensoría dará cumplimiento a su cometido dentro del plazo previsto por el art. 8º de este Reglamento. La intervención de la Unidad de Defensoría cesará en caso de que el abogado denunciado se presente o designe defensor particular. "c) En su primera presentación, el denunciado deberá constituir domicilio en la Capital Federal, bajo apercibimiento de considerar subsistente el mencionado en el artículo anterior. "d) Simultáneamente con la defensa, el denunciado deberá oponer todas las excepciones que considere que hacen a su defensa. 88   

"e) Con el escrito de defensa deberá acompañarse la prueba documental en poder del denunciado, y ofrecerse la testimonial y pericial de que intente valerse. "f) Si el letrado denunciado o su defensor ofrecieren prueba testimonial, deberá indicar en el ofrecimiento qué extremos intenta probar con dicha prueba. La cantidad de testigos ofrecidos por denunciante y denunciado no podrá exceder de cinco por cada uno. Asimismo, deberán solicitar que aquéllos sean citados por el tribunal, debiendo denunciar nombre, profesión y el domicilio en el acto de ofrecimiento; si no lo hiciere, asume la carga de hacerlos comparecer a la audiencia fijada, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de dicha prueba. "Art. 10.— Recepción de la prueba. Vista de causa: "a) Formulado el descargo de la imputación, o vencido el plazo para hacerlo, si encontrare mérito el tribunal por resolución fundada de la mayoría simple de sus miembros resolverá sobre: "1) La prescripción y las demás excepciones y/o nulidades que se hubieren opuesto en el escrito de defensa. "2) La procedencia de la prueba ofrecida en el escrito de inicio o en la ratificación, la incorporada en la comunicación de oficio, o las agregadas o propuestas por la Unidad de Instrucción, así como aquella acompañada u ofrecida en el escrito de defensa. Se rechazarán sólo aquellas pruebas que resultaren manifiestamente improcedentes, respetando el derecho de defensa. La producción de la prueba se llevará a cabo en un plazo que no excede los sesenta días. "3) En caso de no existir hechos controvertidos, se declarará la cuestión de puro derecho, pasando los autos a resolución. El tribunal dictará sentencia en el término de treinta días. "4) Podrá, además, dictar la absolución, respecto del fondo de la cuestión, si los hechos denunciados no se correspondieren con una falta disciplinaria o no hubieren existido, o no queden debidamente probados, o si resultare manifiesto que el letrado denunciado no pudo participar de los hechos que se le endilgan. "5) El tribunal designará audiencia a fin de que en la audiencia de vista de causa ante la sala o el tribunal en pleno, según correspondiere, se reciba la testimonial y — en su caso— las explicaciones del perito. "b) La producción de las pruebas que hubieran sido ofrecidas en el escrito de denuncia o en la ratificación, las propuestas por las Unidades de Instrucción, u ofrecidas por la Unidad de Defensoría, quedarán a cargo de las respectivas Secretarías de Sala o Secretaría General del Tribunal de Disciplina, según corresponda. Las Secretarías de Sala o la Secretaría General del Tribunal de Disciplina, según corresponda, deberán efectuar los trámites que fueren necesarios y el control que les permita certificar —con carácter previo a la audiencia de vista de causa— que se ha producido la totalidad de la prueba en el sumario, a excepción de la prueba testimonial cuya producción se llevará a cabo durante la referida audiencia. "La prueba pericial será realizada por expertos que se designarán de oficio, por requerimiento del tribunal, al Cuerpo de Peritos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin perjuicio de ello, la defensa particular podrá designar perito consultor de parte. Aceptado el cargo, el experto designado de oficio deberá cumplir su cometido dentro del plazo que le fije el tribunal. De la pericia efectuada, se dará

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traslado a la defensa por el plazo de cinco días para que se solicite las explicaciones que consideren corresponder. "c) A las audiencias fijadas deberá concurrir personalmente el letrado denunciado bajo apercibimiento de que la incomparecencia injustificada podrá ser considerada presunción en su contra —salvo prueba en contrario—. El tribunal podrá convocar a la audiencia de vista de causa a los peritos, si los hubiere. "Art. 10 bis.— Del procedimiento de la Audiencia de Vista de Causa. "a) Por Secretaría se dará comienzo al acto con la lectura de la denuncia, u oficio de inicio, incorporándose por lectura las pruebas producidas en el sumario, el descargo y las acompañadas con éste, salvo petición en contrario por parte de denunciante o denunciado. "Por razones de orden y buena marcha del proceso, la presidencia de la sala o del Tribunal, en su caso, dirigirá la audiencia otorgando el uso de la palabra. Podrá ordenar el alejamiento de toda persona cuya presencia entorpezca el normal desarrollo del acto o su presencia no sea necesaria, o limitar la admisión a un determinado número de concurrentes. Podrá interrogar libremente al letrado denunciado recordándole —bajo pena de nulidad— los derechos constitucionales que le asisten, en el sentido de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo y el denunciante, así como disponer el careo entre ellos o entre éstos y los testigos. "b) De la audiencia celebrada se levantará acta, consignando el nombre de los comparecientes, de los testigos y del perito si lo hubiere; y se dejará constancia de las diligencias que se practicaren. Además de los mencionados, de la Unidad de Instrucción, de la Unidad de Defensoría y del defensor particular, sólo podrán asistir a las audiencias los abogados matriculados en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. "c) Finalizada la audiencia, la presidencia de sala o del tribunal, en su caso, invitará al denunciado, su defensor o a la Unidad de Defensoría a formular alegato oralmente sobre el mérito de la prueba; que podrá ser reemplazado por un memorial que deberá ser presentado dentro de los cinco días de celebrada la audiencia a pedido del denunciado o su defensor o la Unidad de Defensoría. El acta sólo consignará si se ha ejercido o no esta facultad. "d) Las audiencias de vista de causa se grabarán en dos cintas magnetofónicas, una de las cuales será resguardada en sobre cerrado, firmado por los miembros y el secretario del tribunal, y deberá conservarse hasta tanto quede firme la sentencia. La cinta restante quedará en guarda de la Secretaría de Sala o Secretaría General del Tribunal de Disciplina, según corresponda. La Secretaría de Sala o Secretaría General del Tribunal de Disciplina, en su caso, se encuentran facultadas para disponer la realización de los actos conducentes al respecto. El medio de registro señalado es sin perjuicio de la utilización de otras herramientas electrónicas que permitan el registro de imágenes inclusive o de la tecnología que el Tribunal de Disciplina considere aplicable y adecuada a la oportunidad del acto procesal. Si el denunciado o su defensor solicitaren copia de la grabación, ésta será expedida a su costa. "Art. 11.— Sentencia: Vencido el plazo para presentar el alegato, el tribunal dictará sentencia fundada dentro del plazo de treinta días. "La sentencia que aplique sanción disciplinaria no podrá basarse exclusivamente en la presunción que se establece en el art. 10, inc. c).

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"En caso de que el denunciado se hubiera presentado por sí o por defensor particular, dicha resolución será notificada al domicilio que hubiera constituido en la causa. "Si la asistencia técnica hubiere estado a cargo de la Unidad de Defensoría, se impondrá previamente la notificación de la resolución al letrado a ambos domicilios (estudio y particular) registrados en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. "Art. 12.— Plazo máximo de duración del proceso: El plazo máximo de duración del proceso por ante el Tribunal de Disciplina será de veinticuatro meses, contados desde que la causa ingrese al registro del Tribunal. "Si vencido el plazo, no se hubiere aún dictado sentencia definitiva, la causa deberá ser resuelta por la misma sala que estuviere conociendo, dentro de los treinta días hábiles siguientes, acordándose al trámite calidad de preferente despacho. "Para el cómputo de los plazos establecidos precedentemente se deberá descontar el tiempo que insuman los trámites necesarios que fueren ajenos a la actividad y diligencias del tribunal, y las ferias judiciales. "Art. 13.— Apelación: El recurso de apelación deberá interponerse dentro de los diez días hábiles; los cuales comenzaran a correr en caso de que actúe la Unidad de Defensoría a partir de que el defensor designado por sorteo para actuar ante la Cámara acepte el cargo. "Art. 13 bis.— Sorteo de defensores: A los fines de la actividad en sede judicial se designará por sorteo un abogado que surgirá de la lista que se hará convocando a ex miembros del tribunal, cuyo mandato haya expirado dos años antes de su designación; y de los integrantes de los Institutos de Derecho Penal, Derecho Criminológico y Derecho Procesal Penal o, en su defecto, por sorteo del listado general de la matrícula. "El sorteo será realizado por la Unidad de Defensoría. "Art. 14.— Publicidad: Las sentencias, una vez firmes, deberán ser comunicadas de inmediato al Consejo Directivo. Las que establecieren sanciones de suspensión o exclusión de la matrícula deberán ser publicadas a cargo del Colegio Público. Las restantes sentencias condenatorias no serán publicadas. Los expedientes del Tribunal de Disciplina serán reservados, teniendo acceso a ellos sólo el denunciante, el denunciado, sus defensores o aquellos autorizados en el expediente. En los casos en que no corresponda su publicación las causas serán mencionadas por su número. Esta disposición se transcribirá en la nota de elevación a la Cámara de Apelaciones. A pedido del interesado, también deberán publicarse las sentencias absolutorias, cualesquiera que fueren las causales que hubieren motivado la intervención del tribunal. En todos los casos se dará cuenta a los colegiados mediante su mención en la memoria anual. Cuando correspondiere publicación, ella se referirá a la parte dispositiva de la sentencia y se tendrá por cumplida con la publicación oficial. "Art. 15.— Independencia de las acciones: Cuando por los mismos hechos que dieron origen a la causa disciplinaria se tramite o se hubiera tramitado causa penal, el pronunciamiento del Tribunal de Disciplina será independiente de aquélla. Es facultad del Tribunal de Disciplina disponer la suspensión del proceso disciplinario si la causa penal estuviese pendiente de resolución. No se computará plazo alguno mientras dure la suspensión.

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"Respetando el principio constitucional que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho y en cumplimiento del mandato del art. 41, ley 23.187, observando en primer lugar el Código Procesal Penal, que será de aplicación, en especial sus principios: "1) De inocencia: Todo matriculado es inocente hasta que se demuestre lo contrario. "2) In dubio pro matriculado: En caso de duda a favor del matriculado. "3) Non bis in idem; Ningún matriculado podrá ser sometido más de una vez a un proceso disciplinario por el mismo hecho. "4) No interpretación extensiva ni por analogía: Ninguna norma de fondo podrá ser interpretada por el tribunal ni por las unidades de investigación o defensa, en forma extensiva, ni por analogías, ni basados exclusivamente en presunciones. "5) Interpretación más favorable: El tribunal hará siempre la interpretación de las normas más favorable al matriculado. "6) Improcedencia de la ley retroactiva: El tribunal no hará aplicación retroactiva de las normas, salvo su carácter de norma o reglamento, más benigno. "Art. 16.— Actuación por comunicación de los jueces: En todos los casos en que los jueces comunicaren inconductas, o actuaciones temerarias o maliciosas, o condena penal del matriculado, se observará el procedimiento previsto en el art. 5º. La resolución que recayere será puesta en conocimiento del juez y de su Tribunal de Alzada. "Art. 17.— Vigencia: El presente Reglamento entrará en vigencia a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial. "Art. 18.— Disposición transitoria: El presente reglamento será de aplicación para las causas que, encontrándose en condiciones de ser designado defensor de oficio, éste no hubiere sido asignado, y para las interpuestas a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial. "Art. 19.— Comuníquese y archívese".

320. Abogados del Estado a) En el orden nacional, el asesoramiento jurídico y la defensa judicial del Poder Ejecutivo y de todos los órganos que integran la administración se halla a cargo, como principio general, del Cuerpo de Abogados del Estado, institución creada por la ley 12.954 y reglamentada por diversos decretos. La dirección de dichos organismos incumbe al procurador del Tesoro(123), funcionario que actúa bajo la directa dependencia jerárquica del presidente de la Nación(124). El Cuerpo de Abogados del Estado se compondrá de una Dirección General y delegaciones en cada uno de los ministerios, secretarías de Estado y reparticiones de la administración de jurisdicción nacional que tengan actualmente constituidas asesorías o direcciones de asuntos legales y las que en lo sucesivo puedan 92   

crearse(125). El procurador del Tesoro, como director general del Cuerpo, imparte instrucciones generales o especiales que le sean solicitadas por los funcionarios letrados del Cuerpo de Abogados, o lo considere necesario o conveniente para el mejor cometido de aquéllos. Dicta las resoluciones necesarias para el mejor ejercicio de la dirección técnica y profesional que le corresponde con arreglo a la ley 12.954 y a su reglamentación. Cuando considere conveniente, como resultado de la observación o aplicación práctica de la ley o la reglamentación, está facultado para proponer al Poder Ejecutivo las modificaciones pertinentes(126). Cada delegación estará a cargo de un director o asesor letrado —según lo determinen los presupuestos de los correspondientes organismos (art. 8º, ley 12.954)— que en caso de excusación, recusación, ausencia, licencia o impedimento será reemplazado por un subdirector o subasesor, según sea la organización de la respectiva delegación. Con respecto a aquellas delegaciones que no tengan subdirector o subasesor, en los casos mencionados en el apartado anterior, el ministro o repartición respectiva podrán solicitar a la Dirección General del Cuerpo de Abogados la designación de un reemplazante(127). Dichas delegaciones dependen administrativamente de los organismos a los cuales están adscriptas, pero dependen de la Dirección General desde el punto de vista estrictamente profesional(128). De este principio derivan, para aquéllas, los siguientes deberes: 1) supeditar su acción a las instrucciones que, para unificar criterios, imparta dicha Dirección(129); 2) elevar en consulta aquellos casos cuya resolución pueda implicar la fijación de un precedente de interés general para toda la Administración(130); 3) solicitar el patrocinio de dicho organismo en los litigios en que se debaten asuntos de la misma índole o que, por la magnitud de los intereses estatales en juego, requieran la atención de las autoridades superiores del Cuerpo(131). Las funciones de asesoramiento que incumben al Cuerpo de Abogados del Estado y que se ejercen a través de la Dirección General o de las distintas delegaciones, según corresponda, consisten, fundamentalmente, en la redacción de dictámenes en las consultas formuladas por las correspondientes autoridades, particularmente con motivo de la resolución de recursos administrativos y de solicitudes de exenciones tributarias, y en la realización de estudios profesionales tendientes al mejoramiento de las normas vigentes en la administración pública(132). Les compete, asimismo, la instrucción de sumarios administrativos(133). En lo que concierne a la representación del Estado nacional en juicio, ya hemos visto que corresponde, como regla general, a los profesionales integrantes de las delegaciones del Cuerpo; subsidiariamente, y sólo en el interior de la República, a los procuradores fiscales federales, y, con carácter excepcional, al procurador del Tesoro(134). El Cuerpo de Abogados del Estado se halla constituido como una carrera especial dentro de la Administración, y el ingreso a ella sólo puede tener lugar mediante concurso que demuestre en el aspirante, además de los conocimientos generales de derecho, conocimientos profundos de derecho administrativo y de organización del Estado(135). Para ingresar al Cuerpo se requiere, aparte de la idoneidad precedentemente referida: 1) ser ciudadano argentino; 2) poseer título de abogado expedido por una universidad nacional (o privada legalmente reconocida); 3) ser mayor de 25 años; 4) informes de conductas dimanados de las autoridades y de una investigación especial; 5) no estar sujeto a ningún procedimiento de carácter penal; y 6) no hallarse en estado de quiebra ni de concurso(136). 93   

El cargo de abogado del Estado es incompatible con el de abogado remunerado o no, de empresas particulares o mixtas de servicio público o abastecedoras del Estado, incompatibilidad que continúa hasta el término de cinco años a partir de la cesación en la prestación de tales servicios si se trata de una empresa particular y concluye con la cesación en el cargo si se trata de empresas con participación mixta del Estado(137). Asimismo, los abogados del Estado no pueden representar o patrocinar a litigantes en juicio en que el Estado nacional, las provincias, la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires o demás municipalidades sean parte, bajo pena de exoneración y pérdida de los derechos jubilatorios de acuerdo con el procedimiento que determinen las leyes sobre la materia. Se exceptúan de tal prohibición los casos de defensa de intereses personales del abogado, de sus parientes consanguíneos, cónyuge o afines en primer grado, y aquellos en los cuales el Estado nacional, provincial o municipal intervienen en un juicio universal a fin de hacer valer, contra la universalidad de bienes o la masa, un interés limitado al cobro de un impuesto, tasa o crédito, en cuyas hipótesis los abogados estatales pueden representar o patrocinar los intereses privados aun cuando estuvieren en colisión con los invocados por dichas entidades(138). b) En las provincias, las funciones de asesoramiento jurídico y de defensa judicial de la Administración Pública compete, como principio general, a los fiscales de Estado —funcionarios instituidos por la mayor parte de las constituciones locales(139)— y a los abogados que actúan bajo su dependencia(140).

III. PROCURADORES

321. Personas habilitadas para el ejercicio de la procuración a) De conformidad con el régimen establecido por la ley 10.996, el ejercicio de la procuración judicial ante los tribunales nacionales(141)se halla reservado, en principio, a quienes posean determinados títulos universitarios y se encuentren inscriptos en la correspondiente matrícula. Entre esas personas, la citada ley comprende a las siguientes: 1) Los abogados con título expedido por universidad nacional (art. 1º, inc. 1º). 2) Los procuradores (art. 1º, inc. 2º). 3) Los escribanos nacionales que no ejerzan la profesión de tales (art. 1º, inc. 3º). 4) Los que presenten título universitario habilitante (art. 3º, inc. 3º). Corresponde formular, al respecto, dos aclaraciones: 1) que, actualmente, cabe considerar incluidos en la enumeración legal a los abogados, procuradores o escribanos que posean títulos expedidos por universidades privadas reconocidas(142); 2) que la ley prohíbe el ejercicio simultáneo de la procuración y del 94   

notariado, de modo tal que aquélla no puede ser desempeñada por los escribanos que actúen en tal calidad, sea como titulares o adscriptos de registros o como simples autorizantes. En cambio, los abogados pueden desempeñarse simultáneamente como tales y como procuradores(143), pues no existe incompatibilidad entre ambas profesiones. b) Las leyes provinciales coinciden sustancialmente con la ley 10.996 en cuanto a las personas habilitadas para el ejercicio de la procuración. Corresponde señalar, sin embargo, que mientras algunas leyes locales establecen que la inscripción en la matrícula de abogados autoriza para ejercer la representación en juicio(144), otras — al igual que la ley 10.996— condicionan dicha facultad al requisito de que los abogados se inscriban en la matrícula de procuradores(145)o presten la fianza que se exige a estos últimos(146). Todas esas leyes, asimismo, consideran incompatible el ejercicio simultáneo de la procuración y el notariado.

322. Excepciones a) La ley 10.996 exime de los requisitos de título habilitante y de inscripción en la matrícula a las siguientes personas: 1) Las que ejerzan una representación legal (art. 1º, inc. 4º), debiendo reputarse tales a los representantes de los incapaces(147)y de las personas jurídicas(148). 2) Las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad (art. 15, primera parte), vale decir, los padres, hijos, abuelos, nietos y hermanos y los suegros, yernos y nueras(149). 3) Los mandatarios generales con facultad de administrar, respecto de los actos de administración (art. 15, segunda parte). Con relación al alcance del derecho de postulación procesal que corresponde a esta clase de representantes nos remitimos a lo expuesto supra, nro. 300, a). 4) Los que han de representar a las oficinas públicas de la Nación, de las provincias y de las municipalidades, cuando obren exclusivamente en ejercicio de esa representación(150). Interesa recordar, finalmente, que las excepciones precedentemente enumeradas deben entenderse en el sentido de que las personas en ellas comprendidas se hallan eximidas de cumplir los requisitos atinentes a la necesidad de título universitario habilitante e inscripción en la matrícula, pero no se extiende a los deberes que incumben a los procuradores judiciales en los términos del art. 11, ley 10.996, y de las disposiciones contenidas en el CPCCN (supra, nro. 300)(151). b) Las leyes provinciales, en general, admiten las excepciones referentes a la representación legal(152)y a la que se ejerce en nombre de las entidades públicas(153). Son pocas, en cambio, las que autorizan el ejercicio de la procuración judicial en los casos de parentesco(154).

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323. Inhabilidades a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 5º, ley 10.996, se hallan inhabilitados para inscribirse en el registro de procuradores: 1) "Los que hubiesen sido condenados a penitenciaría o presidio(155), o a cualquier pena por delitos contra la propiedad o contra la Administración o la fe pública, lo mismo que en las falsedades o falsificaciones" (inc. 1º). Pese a su deficiente formulación, la norma comprende todos aquellos delitos cuya comisión resulta incompatible con la confianza de que debe ser acreedor quien defiende judicialmente intereses ajenos(156). 2) "Los escribanos con registro, titulares o adscriptos, que ejerzan la profesión de tales" (inc. 2º). 3) "Los funcionarios o empleados públicos nacionales, provinciales o municipales que hagan parte del personal administrativo de organización jerárquica y retribuido" (inc. 3º)(157). Cualquier juez o tribunal ante el cual se pruebe que un procurador en ejercicio se encuentra comprendido en alguno de los casos de inhabilidad contemplados en el art. 5º debe decretar su eliminación de la matrícula y poner el hecho en conocimiento de la autoridad encargada de ésta. El auto que decrete la eliminación es apelable en relación por ante el tribunal superior correspondiente. Si es dictado por la Corte Suprema o cualquiera de las cámaras nacionales de apelaciones, procede el recurso de reposición (art. 6º, ley 10.996). b) La mayor parte de las leyes provinciales prevé inhabilidades semejantes a las enumeradas precedentemente bajo los números 1 y 2(158). Algunas de ellas incluyen, entre las personas inhabilitadas para el ejercicio de la procuración, a los fallidos no rehabilitados(159).

324. Condiciones y procedimiento para la inscripción en la matrícula a) Para la inscripción en la matrícula de procuradores, el art. 3º, ley 10.996,exige las siguientes condiciones: 1) Acreditar identidad personal. 2) Mayoría de edad(160). 3) Presentar título universitario habilitante(161). 4) Constituir domicilio legal en la jurisdicción que corresponda y declarar el domicilio real. 5) Prestar juramento de tener el pleno goce de sus derechos civiles, de no estar afectado por ninguna de las inhabilidades establecidas en la presente ley y que la profesión se ejercerá con decoro, dignidad y probidad. 96   

En la Capital Federal, la matrícula de procuradores es llevada por la Secretaría de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 97, inc. 2º, RJN). En el interior de la República se halla a cargo de las Cámaras o de los jueces federales de primera instancia según se trate de provincias que cuenten o no con dichas Cámaras (art. 2º, ley 10.996)(162). De conformidad con la acordada dictada por la Corte Suprema con fecha 29/11/1919 (reglamentaria de la ley 10.996)(163), quienes deseen inscribirse en la matrícula de procuradores deben producir una información sumaria ante el juez en lo civil o en lo civil y comercial federal en turno, en la Capital Federal, o ante el juez federal en turno cuando fuere en las provincias (art. 3º), en la cual corresponde cumplir los siguientes requisitos: 1) Justificar la mayoría de edad mediante la presentación de la partida de nacimiento o de la libreta de enrolamiento. 2) Prestar ante el juez el juramento que determina el art. 3º, inc. 2º, de la ley. 3) Acompañar los títulos, certificados o comprobantes que determinan los arts. 3º, inc. 3º, 4º y 13(164)de aquélla. 4) Requerir un informe del Registro Nacional de Reincidencia, y Estadística Criminal y Carcelaria a fin de comprobar no estar comprendido en las causas de impedimento que establece el art. 5º, inc. 1º. 5). Adjuntar en certificado expedido por el Banco de la Nación Argentina del que resulte haberse efectuado el correspondiente depósito de garantía (arts. 2º y 5º con la modificación introducida por la acordada de fecha 23/12/1959)(165). Cumplidos los requisitos precedentemente mencionados y elevadas las actuaciones a la Corte Suprema o Cámara de Apelaciones, en su caso, éstas deben fijar en la tablilla del tribunal, durante el plazo de ocho días, el nombre de los procuradores que hayan solicitado su inscripción y, vencido aquél, aprobará o rechazará la información producida. En el primer caso, debe ordenar que se otorgue un certificado en el que conste estar el solicitante habilitado para ejercer la procuración(166). El depósito o la garantía a que se refiere el art. 3º, inc. 4º, ley 10.996(167)—cuyo monto resulta en la actualidad manifiestamente insuficiente—, tiene, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7º de la ley(168), dos destinos específicos: hacer efectivas las eventuales responsabilidades que contraiga el procurador hacia su mandante, sea por el pago de las costas causadas por su exclusiva culpa y negligencia cuando éstas fueren declaradas judicialmente (art. 52, ap. 1º, CPCCN) (supra, nro. 303), y asegurar el pago de las multas de que se haga pasible el procurador con motivo de su actuación procesal(169). El art. 7º agregaba que el depósito o la garantía era inembargable por otras causas u obligaciones que las determinadas a su destino y que si por tales motivos disminuyen o desaparecen, debía integrarse dentro de los cinco días subsiguientes, bajo pena de suspensión del procurador que corresponde ordenar de oficio. La norma citada disponía, en su último apartado, que el depósito no podía retirarse mientras no se cancelara la inscripción del procurador o se hubiesen hecho efectivas las responsabilidades contraídas por éste, en su caso. Igual disposición regía en caso de hipoteca o de fianza personal, las que debían revocarse toda vez que el tribunal respectivo lo dispusiera. b) Las leyes provinciales coinciden sustancialmente con la ley 10.996 en cuanto a las condiciones y los procedimientos de la inscripción en la matrícula de procuradores, con la variante de que ésta es llevada, en algunas provincias, por los Superiores Tribunales de Justicia y en otras por los colegios profesionales(170).

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325. Eliminación y suspensión a) El art. 8º, ley 10.996, determina que los procuradores serán eliminados del registro en los siguientes casos: 1) Por cancelación voluntaria de la inscripción. 2) Por reiteradas represiones disciplinarias o una grave incorrección en el desempeño del mandato judicial(171). 3) Por condena sobreviniente a causa de los delitos enumerados en el art. 5º, inc. 1º. 4) Por insania o incapacidad declarada judicialmente(172). 5) Por pérdida de los derechos civiles posterior a la inscripción. b) De acuerdo con el art. 9º de la misma ley, los procuradores pueden ser suspendidos por un plazo de uno a seis meses, como máximo: 1) En los casos autorizados por las leyes de procedimiento. Corresponde advertir, sin embargo, que las leyes de procedimiento vigentes en el orden nacional no contemplan ningún supuesto de eliminación. 2) Por haberse dictado auto de prisión preventiva en cualquier proceso criminal. Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 6º y 9º de la ley, constituye facultad de cualquier juez o tribunal nacional disponer la eliminación o la suspensión de los procuradores cuando, respectivamente, comprueben la existencia de alguna inhabilidad legal o medie responsabilidad disciplinaria de suficiente entidad para ello. En tales supuestos, la ley faculta al procurador afectado para interponer recurso de apelación ante el correspondiente tribunal superior, o el de reposición si la medida fuese dictada por la Corte Suprema o cualquiera de las Cámaras Nacionales de Apelaciones. La eliminación por reiteradas correcciones disciplinarias sólo puede ser decretada por la autoridad judicial que tiene a su cargo el registro(173). También incumbe a dicha autoridad disponer la suspensión o la eliminación en los restantes supuestos ajenos al ámbito disciplinario, a cuyo efecto el último apartado del art. 9º impone a los tribunales el deber de comunicar a aquélla las declaraciones de incapacidad, los autos de prisión, las condenas y las correcciones disciplinarias decretadas contra procuradores inscriptos. c) Las leyes provinciales contienen previsiones similares en cuanto a las causales de eliminación y suspensión, las que pueden ser decretadas por el Tribunal Superior o por los colegios profesionales de acuerdo con el régimen vigente en cada provincia(174).

326. Derechos y deberes de los procuradores

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a) Constituye primordial derecho de los procuradores el de ejercer las funciones que profesionalmente les competen, es decir, las consistentes en representar a sus clientes en juicio o fuera de él —bajo patrocinio letrado en los casos previstos por la ley y siempre que no posea título de abogado— y en presentar con su sola firma, en este último caso, los escritos que tengan por objeto impulsar los procedimientos, acusar rebeldías, deducir recursos de apelación y, en general, los que sean de mero trámite(175). Consecuencia de ese derecho es el de que sus servicios profesionales sean retribuidos de conformidad con las normas establecidas en el correspondiente arancel. b) A los deberes de los procuradores y a la responsabilidad que engendra su incumplimiento, nos hemos referido supra, nros. 302 y 303 al analizar los deberes y la responsabilidad que incumben a los apoderados en general. Algunas leyes provinciales imponen a los procuradores el cumplimiento de otros deberes suplementarios, como, v.gr., el de representar gratuitamente a los declarados pobres en los casos y los modos previstos por la ley, poner en conocimiento del letrado patrocinante las notificaciones que se les hicieren de providencias, autos y sentencias(176); etcétera. Dichas leyes, asimismo, instituyen deberes negativos, bajo la forma de incompatibilidades, prohibiendo el ejercicio de la procuración a determinados funcionarios (gobernador, vicegobernador, secretario general de la gobernación, subsecretarios, fiscal de Estado, asesor y subasesor de gobierno, legisladores nacionales o provinciales) o profesionales (contadores, martilleros o cualquier otro profesional considerado auxiliar de la justicia).

327. Responsabilidad de los procuradores Sobre esta cuestión nos remitimos a lo expuesto supra, nro. 303, donde se analizaron los diversos tipos de responsabilidad que pueden contraer, en general, los apoderados judiciales. Con relación a la responsabilidad disciplinaria, cabe aquí añadir que en algunos ordenamientos provinciales aquélla se hace efectiva concurrentemente con las facultades que incumben a los órganos judiciales para sancionar los actos de los procuradores que impliquen, durante la sustanciación del proceso, menoscabar la autoridad, la dignidad o el decoro de los jueces, por los órganos disciplinarios de los colegios profesionales, a quienes corresponde velar por la honorabilidad y la aptitud en el desempeño de la profesión(177).

CAPÍTULO XXII - PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES

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I. GENERALIDADES(1)

328. Tipos de partes múltiples a) Según se destacó oportunamente (supra, nro. 288), el principio de dualidad de las partes nos opone al hecho de que, dentro de cada una de las posiciones (actora o demandada) que aquéllas deben asumir en el proceso, actúen o figuren varios sujetos como integrantes de una parte única aunque compleja. b) La manifestación más simple y generalizada de dicho fenómeno se configura cuando, sea desde el comienzo del proceso o durante su desarrollo, aparecen enfrentados un actor y varios demandados, varios actores y un demandado, o varios actores y demandados. A su vez, los distintos sujetos que intervienen en cada posición activa o pasiva pueden encontrarse en un pie de igualdad, o algunos de ellos, por el contrario, estar subordinados a la actuación de los restantes. Mientras los primeros revisten el carácter de partes principales, integrando un litisconsorcio, los segundos son partes adhesivas (supra, nro. 289)(2). c) Las hipótesis precedentemente enunciadas no agotan, sin embargo, el fenómeno procesal de las partes múltiples, pues todavía puede ocurrir que, con motivo de la pretensión interpuesta por un tercero, éste comparezca a intervenir en calidad de parte actora frente a las partes originarias, quienes con tal motivo, y pese a hallarse inicialmente enfrentadas como sujetos activo y pasivo de una pretensión, vienen a integrar un litisconsorcio de características especiales. Se trata de los casos de intervención principal (infra, nro. 342) (cuyo reverso se halla representado por la citación del tercero pretendiente) y de tercería (infra, nro. 353)(3). d) Conviene aclarar, a fin de disipar los equívocos a que puede inducir la metodología que algunos códigos procesales han adoptado en la materia, que no todas las hipótesis de partes múltiples implican la existencia de una pluralidad de pretensiones. En rigor, este último tipo de pluralidad, que hemos examinado detalladamente en otro lugar (supra, nros. 84 a 86), sólo se verifica en dos casos: cuando uno o varios actores, facultativamente, reúnen en una misma demanda las pretensiones que quieren hacer valer frente a una o más personas, y cuando un tercero, dentro de un proceso pendiente, interpone una pretensión frente a las partes originarias. Con relación al primer supuesto, en consecuencia, corresponde descartar la existencia de una pluralidad de pretensiones cuando se trata del denominado litisconsorcio necesario, en el que se configura una pretensión única con pluralidad de sujetos legitimados (activos o pasivos). Y en lo que puede relacionarse con el supuesto de intervención de terceros, también cabe excluir la existencia de dicha acumulación en los casos de intervención adhesiva (litisconsorcial o simple) y de intervención coactiva, pues tanto en uno como en otro caso el tercero no interpone una pretensión autónoma, sino que coadyuva al resultado de una pretensión o de una oposición ya deducidas por las partes originarias.

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e) Interesa destacar, por último, que una de las categorías jurídicas tradicionalmente incluidas dentro del fenómeno de las partes múltiples, como el caso del llamado del poseedor mediato (laudatio auctoris) (infra, nro. 349), tiene como efecto, en realidad, el cambio de una de las partes originarias, que viene a resultar excluida del proceso (extramissio)(4).

329. Régimen legal a) El CPCCN, así como también los ordenamientos provinciales que a él se han adaptado (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa y Misiones), regula los distintos matices que ofrece el proceso con pluralidad de sujetos dentro de la parte general (Tít. II), en sendos capítulos titulados "acumulación de acciones y litisconsorcio", "intervención de terceros", "tercerías" y "citación de evicción". De tal manera vino a llenar el vacío de que adolecía el código anterior, cuyas disposiciones sobre este asunto se limitaban a la regulación de las tercerías (arts. 529 a 534). b) Como tendremos oportunidad de verificarlo más adelante, diversos códigos provinciales tratan la materia en forma integral, aunque difieren en cuanto a las denominaciones que asignan a las respectivas instituciones y a la metodología utilizada. Así veremos que algunos de ellos reglamentan el litisconsorcio, en general, bajo el rubro de "acumulación subjetiva"(5), y que otros legislan la intervención de terceros involucrándola dentro de las "tercerías".

II. LITISCONSORCIO(6)

330. Concepto y clases a) Existe litisconsorcio cuando, por mediar cotitularidad activa o pasiva con respecto a una pretensión única, o un vínculo de conexión entre distintas pretensiones, el proceso se desarrolla con la participación (efectiva o posible de más de una persona en la misma posición de parte). b) Según que la pluralidad de sujetos consista en la actuación de varios actores frente a un demandado, de un actor frente a varios demandados o de varios actores frente a varios demandados, el litisconsorcio se denomina, respectivamente, activo, pasivo y mixto. No constituye requisito del litisconsorcio, sin embargo, que los diversos sujetos que figuran en la misma posición de parte actora o demandada se encuentren aliados frente a su contradictor o contradictores, ni que los litisconsortes aparezcan 101   

unidos en su actuación procesal. Como observa Calamandrei, "no es posible distinguir, dentro del proceso, como puestos frente a frente, en dos campos nítidamente delimitados, de una parte a todos los actores y de la otra a todos los demandados: las relaciones de contradicción se entrecruzan y se contraponen entre las distintas parejas correspondientes a las distintas demandas, y en lugar de un solo encuentro general en un frente único, el proceso se escinde en otros tantos contradictorios de parejas distintas, en los cuales cada litisconsorte puede encontrarse, ya como aliado, ya como adversario de cada uno de los otros"(7). Puede suceder, en efecto, que uno o algunos de los litisconsortes adopte una postura contradictoria con respecto a la asumida por los restantes, o que, sin llegar a configurarse tal contradicción, no exista compatibilidad de intereses entre aquéllos, lo que ocurriría frente a variantes referidas a la causa o al objeto de las distintas pretensiones, o a la naturaleza de las defensas opuestas. Como se destacó en su oportunidad, la concurrencia de tales circunstancias torna inadmisible la unificación de la personería (supra, nro. 308). c) El litisconsorcio es facultativo cuando su constitución obedece a la libre y espontánea voluntad de las partes, y es necesario cuando la pluralidad de sujetos se halla impuesta por la ley o por la naturaleza de la relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión procesal. Como se verá más adelante, algún sector de la doctrina admite todavía una categoría intermedia entre ambos tipos, a la que se denomina litisconsorcio necesario impropio o cuasinecesario (infra, nro. 335). d) Por último, el litisconsorcio puede ser originario o sucesivo según que, respectivamente, la pluralidad de sujetos actores o demandados aparezca desde la iniciación del proceso (acumulación subjetiva de pretensiones, supra, nro. 100) o se verifique durante su posterior desenvolvimiento (sucesión procesal, integración de la litis, acumulación de procesos e intervención adhesiva litisconsorcial).

331. Reglas comunes a) Cualquiera que sea su naturaleza, el litisconsorcio implica que cada uno de los sujetos activos o pasivos que lo integran goza de autonomía de gestión dentro de un proceso único. De ese principio fundamental emergen diversas reglas que les son comunes y que se vinculan, primordialmente, con la facultad de recusar con o sin expresión de causa, la responsabilidad por el pago de las costas, el cómputo de los plazos y la caducidad de la instancia. Examinaremos a continuación cada uno de los mencionados supuestos: 1) Cada uno de los litisconsortes tiene la facultad de recusar al órgano judicial con o sin expresión de causa, pero si se trata de esta última modalidad de la recusación dicha facultad únicamente puede ser ejercida por uno solo de los actores o de los demandados (art. 15, CPCCN)(8)(supra, nro. 209, C]), salvo, naturalmente, que hayan unificado la personería. 2) El pago de las costas debe distribuirse entre los litisconsortes, salvo que, en virtud de la naturaleza de la obligación controvertida en el proceso, corresponda la condena solidaria (art. 75, ap. 1º, CPCCN)(9). En el caso de que el interés que cada uno de los litisconsortes represente en el juicio ofrezca considerables diferencias, 102   

puede el juez distribuir el pago de las costas en proporción a ese interés (norma citada, ap. 2º) (infra, nro. 393, A]). Asimismo, el beneficio de litigar sin gastos sólo puede concederse al litisconsorte o litisconsortes que reúnan los requisitos a que la ley condiciona su otorgamiento. 3) Salvo en la hipótesis de que los litisconsortes hayan unificado la personería, los plazos que no revisten carácter común se computan independientemente con respecto a cada uno de aquéllos (v.gr., plazos para oponer excepciones, contestar la demanda, interponer recursos, expresar agravios, etc.). 4) A los efectos de la caducidad de la instancia, los actos de impulso procesal efectuados por uno de los litisconsortes benefician a los restantes (art. 312, CPCCN)(10), ya que el proceso es siempre único. b) Del principio anteriormente expuesto se sigue, igualmente, que cada uno de los litisconsortes debe ser considerado sujeto autónomo de deberes procesales. Por consiguiente, pueden ser individualmente sancionados por infracción al deber de respeto al órgano judicial o en la hipótesis de inconducta procesal (genérica o específica)(11). c) No existe uniformidad de criterios acerca de si un litisconsorte tiene la facultad de exigir confesión a otro que actúa en su misma posición de parte (actora o demandada). En algunos casos se ha llegado a una conclusión negativa, fundándosela en el principio de que la absolución de posiciones sólo puede ser exigida a la parte contraria (art. 404, CPCCN)(12). Otras veces se ha decidido que es admisible el pedido de posiciones entre litisconsortes que sustentan derechos distintos(13), solución que estimamos correcta en razón de que, según se destacó en el número anterior, el litisconsorcio no implica necesariamente una alianza de intereses y se configura, por lo tanto, incluso en el supuesto de que los distintos sujetos que lo integran asuman recíprocamente actitudes contradictorias. En lo que concierne a la prueba testimonial, pareciera que los litisconsortes, en tanto revisten la calidad de partes, no podrían ser llamados a declarar como testigos, ya que es inherente a esta última calidad de extraneidad del citado con relación a la controversia de que se trate. Sin embargo, en virtud de la complejidad fáctica que puede involucrar el litisconsorcio, es admisible que un litisconsorte, a fin de acreditar un hecho propio, ofrezca como testigo a una de las personas que intervienen en su misma posición de parte actora o demandada(14), ya que en tal supuesto se configuraría, aunque parcialmente, la referida nota de extraneidad.

III. LITISCONSORCIO NECESARIO

332. Concepto a) Existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la sentencia se halla subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por 103   

varias personas, o frente a varias personas, o, simultáneamente, por o frente a varias personas. A este tipo de litisconsorcio se refiere el art. 89, CPCCN, en tanto dispone que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, ésas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso"(15). b) A veces es la ley la que impone la constitución del litisconsorcio. Tal es el caso del art. 582 del CCiv. y Com., según el cual la demanda de filiación matrimonial, cuando ésta no resulte de las inscripciones en el correspondiente Registro, debe entablarse conjuntamente contra el padre y la madre; o el del art. 42, ley 16.739, hoy derogada, que disponía que el juicio de desalojo, cuando la pretensión se fundara en la existencia de sublocación o cesión prohibidas, debía tramitarse, bajo pena de nulidad, con intervención del infractor y del o de los beneficiarios de la infracción, a quienes en tal supuesto correspondía reconocerles el carácter de partes legítimas(16). Otras veces, la necesidad del litisconsorcio se halla determinada por la misma naturaleza de la relación o situación jurídica controvertidas. Como principio de carácter general, sin embargo, puede decirse que el litisconsorcio necesario procede siempre que, por hallarse en tela de juicio una relación o estado jurídico que es común e indivisible con respecto a una pluralidad de sujetos, su modificación, constitución o extinción no tolera un tratamiento procesal por separado y sólo puede lograrse a través de un pronunciamiento judicial único para todos los litisconsortes(17), a lo que cabe añadir que resulta indiferente, para el caso, el tipo de decisión que se persiga (objeto mediato de la pretensión)(18). Por aplicación del principio enunciado precedentemente se ha elaborado una nutrida jurisprudencia, decidiéndose, entre otros casos, que la pretensión de simulación de un contrato debe dirigirse contra las dos partes otorgantes del acto(19); que la pretensión de división o partición debe proponerse frente a todos los herederos o condóminos(20); que el subinquilino o cesionario que demanda al locador procurando una declaración judicial que lo coloque en el contrato en lugar del locatario debe interponer la pretensión también frente a este último(21); que no puede prosperar la demanda por restitución de bienes muebles existentes en un inmueble, dirigida contra los compradores y los cesionarios de los contratos de locación relativas al mismo inmueble, si aquéllos se encuentran en poder de un locatario que ostenta un título aparentemente legítimo para retenerlos, pues se trata de un litisconsorcio necesario pasivo al que caracteriza el hecho de que el interés de un tercero se halla indisolublemente unido al de uno de los sujetos procesales(22); que el reclamo de un socio destinado a que se incluya entre los bienes sociales a liquidar un automotor que sostiene ser de propiedad de la sociedad debe ser dirigido contra todos los restantes miembros de aquélla, mediante la constitución de un litisconsorcio necesario y no por vía reconvencional contra uno solo de ellos, tanto más si éste no es el socio que retiene en su poder dicho bien aduciendo ser su exclusivo propietario(23); que el juicio por disolución de una sociedad irregular debe ventilarse con citación de todos sus integrantes, pues aquél involucra un supuesto de litisconsorcio necesario(24); que corresponde revocar la sentencia que hace lugar a un interdicto sin dar intervención a quien reviste el carácter de litisconsorte, en el caso el Estado, en cuyo poder se encontraban los bienes objeto del despojo(25); etcétera.

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333. Integración de la litis a) A diferencia de lo que ocurre, como veremos más adelante, en el caso de litisconsorcio facultativo, el litisconsorcio necesario implica la existencia de una pretensión única, cuya característica esencial reside en la circunstancia de que sólo puede ser interpuesta por o frente a varios legitimados, y no por o frente a algunos de ellos solamente, por cuanto la legitimación, activa o pasiva, corresponde en forma conjunta a un grupo de personas, y no independientemente a cada una de ellas(26). b) De la consideración precedentemente expuesta se infiere la necesidad de que, en los casos en que el proceso no se encuentre debidamente integrado mediante la participación o citación de todas las personas legitimadas, y para evitar la sustanciación de un proceso que ha de carecer de utilidad práctica(27), la ley prevea la forma de materializar esa integración. Por ello el art. 89, ap. 2º, CPCCN, establece que, en la hipótesis de incomparecencia o falta de citación de todos los litisconsortes, "el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos"(28). c) A diferencia de algunos códigos provinciales(29), el CPCCN fija un límite temporal para disponer la integración de la litis. A nuestro juicio, sin embargo, dicho límite representa una directiva de orden que, en presencia del objetivo a que responde el litisconsorcio necesario y de los principios generales que informan a aquel ordenamiento, particularmente en materia de economía procesal (v.gr., arts. 34, inc. 5º, aps. II] y V], 172, etc.), no puede considerarse infranqueable; de allí que, si aun con posterioridad a la providencia de apertura a prueba, y antes del llamamiento de autos en primera instancia, se comprueba que se ha omitido citar a alguno de los litisconsortes, sería admisible disponer la integración de la litis, porque de lo contrario se afrontaría, conscientemente, el riesgo de proseguir el desarrollo de una actividad procesal inútil en la medida en que ha de impedir, fatalmente, un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión(30). d) La ley no prevé la forma en que las partes pueden solicitar la integración de la litis, aunque, normalmente, si el pedido es formulado por la parte demandada, ésta lo hará, sea interponiendo la excepción previa de falta manifiesta de legitimación para obrar (art. 347, inc. 3º, CPCCN)(31), sea planteando, en oportunidad de contestar la demanda, la llamada defensa de falta de acción(32). Si la citación es requerida por el actor corresponde, como medida previa, acordar audiencia al demandado (quien puede tener razones atendibles para oponerse a la integración) y aplicar las normas relativas a los incidentes. e) Según hemos visto, el art. 89, ap. 2º, CPCCN, dispone la suspensión del desarrollo del proceso "mientras se cita" a las partes que no demandaron o no fueron demandadas junto con las partes originarias. Tal efecto —que se verifica, en rigor, no "mientras se cita" a las partes omitidas, sino durante el transcurso del plazo fijado para la integración— tiene su fundamento en la necesidad de acordar a esas partes la posibilidad de ejercer las facultades procesales que ejercieron o tuvieron 105   

oportunidad de ejercer las partes primitivas, porque de lo contrario se afectaría el derecho de defensa en juicio de quienes, pese a no haber sido inicialmente citados, pueden ser alcanzados por los efectos de la sentencia definitiva a dictar en el proceso(33). En virtud del carácter de partes que revisten las personas citadas, su incomparecencia autoriza la declaración de rebeldía en la hipótesis de que su domicilio sea conocido (art. 59, ap. 1º, CPCCN). En caso contrario, una vez practicada la notificación por edictos y vencido el plazo fijado por el juez, corresponde acordar intervención al defensor oficial a fin de que asuma su defensa (arts. 145 a 147 y 343, CPCCN). f) La falta de integración de la litis, cuando ella ha sido procedente, no faculta al juez, desde luego, para abstenerse de decidir, sino para omitir un pronunciamiento de mérito en virtud de carecer la pretensión de un requisito intrínseco de admisibilidad, como es la legitimación (ver supra, nro. 79). En el supuesto de que, por error o inadvertencia, se dicte una sentencia de mérito, ésta será inoponible con relación a los legitimados a quienes no se acordó la oportunidad de intervenir en el proceso(34). La forma de impugnación de una sentencia dictada en esas condiciones depende de las características de cada caso particular. Si se trata de una sentencia de condena, el carácter inescindible de la situación jurídica por ella decidida determinará la imposibilidad de su cumplimiento, el que no puede verificarse en forma parcial. Por lo tanto, en el caso de incluirse en el proceso de ejecución de sentencia a los litisconsortes no citados, éstos podrán oponer la excepción de "falsedad de la ejecutoria" (art. 506, inc. 1º, CPCCN), la cual, en sentido amplio, comprende los defectos de legitimación(35), o, en el caso de llevarse a cabo alguna medida ejecutiva que los afecte, articular su nulidad(36).

334. Efectos De la circunstancia de que el litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensión con pluralidad de sujetos eventualmente legitimados y de que, por lo tanto, la sentencia definitiva debe tener un contenido único(37)para todos los litisconsortes, se infieren las siguientes consecuencias: 1) Los actos de disposición del objeto procesal realizados por uno o algunos de los litisconsortes (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación) sólo producen sus efectos normales en la medida en que los restantes litisconsortes adopten la misma actitud. Por lo tanto, y en razón de la indivisibilidad que caracteriza a dicho objeto, aquellos actos sólo pueden traer aparejada la consecuencia de liberar a su autor o a sus autores de las cargas inherentes al ulterior desarrollo del proceso, y de eximirlos de la responsabilidad por el pago de las costas relativas a los trámites realizados sin su intervención(38), pero no los excluyen de los efectos de la sentencia, cuyo contenido no puede diferir con relación a los distintos litisconsortes. 2) Las defensas opuestas por uno o algunos de los litisconsortes, sea que se funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los demás(39). Tal conclusión 106   

es aplicable a cualquier tipo de oposiciones (dilatorias o perentorias), sin perjuicio de que, en el supuesto de que no prosperen, la responsabilidad por el pago de las costas recaiga exclusivamente sobre el o los litisconsortes que las dedujeron. 3) Las alegaciones y las pruebas aportadas por los litisconsortes deben ser valoradas en su conjunto, aun cuando resulten contradictorias(40). Corresponde tener en cuenta, sin embargo, que la confesión o la admisión de hechos formulada por uno o por alguno de los litisconsortes no pueden ser invocadas contra los restantes, en tanto el hecho que ha sido objeto de tales actos no se encuentre probado con relación a estos últimos(41). No obstante, la admisión o la confesión pueden eventualmente valer como prueba indiciaria(42). 4) Los recursos interpuestos por cualquiera de los litisconsortes favorecen eventualmente a los demás(43). Este principio es aplicable respecto de recursos deducidos contra cualquier clase de resoluciones judiciales, siempre, desde luego, que éstas versen sobre cuestiones comunes, porque si se refieren a una petición estrictamente personal de uno de los litisconsortes es obvio que el consentimiento de éste no puede suplirse a través del recurso de otro(44). 5) La existencia de litisconsorcio necesario comporta, en todos los casos, una derogación de las reglas de competencia(45).

335. El denominado litisconsorcio necesario impropio o cuasinecesario a) Entre el litisconsorcio necesario, cuyos caracteres y efectos se analizaron en los números precedentes, y el litisconsorcio facultativo, que estudiaremos luego, la doctrina suele admitir la existencia de un tipo intermedio, no del todo nítido en cuanto a su configuración jurídica, y al cual se ha dado en llamar litisconsorcio necesario impropio o cuasinecesario. Este tipo de litisconsorcio, que como advierte Fairén Guillén depende más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales(46), se verificaría cuando, existiendo varias personas eventualmente legitimadas para interponer una determinada pretensión, o para oponerse a ella, la sentencia es susceptible de afectarlas a todas por igual, aun en el supuesto de que no hayan participado o no hayan sido citadas al correspondiente proceso. No se exige, por lo tanto, como ocurre en el supuesto de litisconsorcio necesario, que todas esas personas demanden o sean demandadas en forma conjunta. b) Entre los ejemplos más corrientes de este tipo de litisconsorcio suelen mencionarse la pretensión de declaración de capacidad restringida, la cual, cuando es interpuesta por cualquiera de las personas mencionadas en el art. 33, CCiv. y Com.(47), puede conducir al pronunciamiento de una sentencia de interdicción que tiene validez aun con respecto a otros legitimados que no fueron citados a la causa; la pretensión de nulidad de las deliberaciones adoptadas por la asamblea de una sociedad anónima en oposición a las disposiciones de la ley o de los estatutos, la que puede ser interpuesta por cualquier accionista de la sociedad (arts. 251 a 254, ley 19.550), y es susceptible de determinar una decisión judicial que los afecte a todos(48); etcétera.

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También puede considerarse que encuadra dentro del tipo de litisconsorcio examinado la pretensión tendiente al cumplimiento de una obligación solidaria, aunque el caso reviste la particularidad que surge del texto del art. 832 del CCiv. y Com.: "Cosa juzgada. La sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado. El deudor no puede oponer a los demás coacreedores la sentencia obtenida contra uno de ellos; pero los coacreedores pueden oponerla al deudor, sin perjuicio de las excepciones personales que éste tenga frente a cada uno de ellos", cuestión que en el CCiv. derogado contemplaba en el art. 715, de acuerdo con la modificación introducida por la ley 17.711(49). Pensamos, por otra parte, que en virtud de la responsabilidad ilimitada que el art. 254, ley 19.550, imputa a los socios que hayan aceptado expresamente las disposiciones adoptadas por la asamblea en oposición a las normas legales o estatutarias, en el supuesto de prosperar la pretensión de nulidad a que nos hemos referido precedentemente, la cosa juzgada no puede ser opuesta a esos socios sin riesgo de menoscabar el derecho de defensa en juicio. Aquélla es invocable, por el contrario, por los socios que no hayan aceptado esa clase de disposiciones, en el supuesto de prosperar la pretensión, así como también por la sociedad frente al socio o socios que se encontraren en esa situación y no hubieren promovido la pretensión, en el caso de que ésta hubiese sido rechazada. c) Desde luego que si el tipo de pretensiones a que nos hemos referido son interpuestas en procesos separados, corresponde la acumulación de éstos y su decisión simultánea(50). Asimismo, como veremos más adelante, algunos de estos supuestos pueden dar lugar a la intervención adhesiva litisconsorcial (infra, nro. 344).

IV. LITISCONSORCIO FACULTATIVO

336. Concepto a) Según lo anticipamos, esta clase de litisconsorcio se caracteriza por el hecho de responder a la libre y espontánea voluntad de las partes que intervienen en el proceso. Por lo tanto, no viene impuesto por la ley o por la naturaleza de la situación jurídica controvertida, sino que se halla autorizado por razones de economía procesal y de certeza en la aplicación del derecho, es decir, respectivamente, sea para evitar la dispersión de la actividad procesal o el pronunciamiento de sentencias contradictorias(51). b) La constitución de este tipo de litisconsorcio puede derivar de alguna de las siguientes circunstancias: 1) La existencia de un vínculo de conexión entre distintas pretensiones (litisconsorcio facultativo inicial). 108   

2) La adhesión formulada por un tercero respecto de una pretensión ya interpuesta o de la oposición deducida contra ésta, en el supuesto de que, de acuerdo con las normas del derecho sustancial, aquél hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio en el cual la pretensión se hizo valer (litisconsorcio facultativo sucesivo). La primera hipótesis se halla contemplada por el art. 88, CPCCN(52), según el cual "podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones (pretensiones) sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez". Como se advierte, la norma precedentemente transcripta se refiere a la acumulación subjetiva de pretensiones, modalidad del proceso acumulativo que hemos examinado en detalle supra, nro. 100, C). Nos remitimos, por lo tanto, a lo que allí se expuso(53). Bajo el título de "litisconsorcio facultativo" el art. 43, ley 18.345(54), admite expresamente la acumulación subjetiva de pretensiones en el fuero laboral, supeditándola al requisito de que aquéllas se funden "en los mismos hechos o en títulos conexos", fórmula que coincide, básicamente, con la contenida en el art. 88, CPCCN. La norma mencionada, sin embargo, haciéndose cargo de los inconvenientes de orden práctico que pueden presentarse en la justicia del trabajo frente a un número excesivo de litisconsortes, agrega que "no podrán litigar en conjunto más de veinte actores por vez, salvo expresa autorización del juez de la causa"(55). Fija, pues, un límite cuantitativo razonable, aunque faculta al juez para apartarse de él cuando la decisión conjunta de las pretensiones acumuladas no sea susceptible, prima facie, de acarrear este tipo de inconvenientes(56). A la segunda hipótesis antes mencionada se refiere el art. 90, inc. 2º, CPCCN(57), en tanto define la condición del denominado interviniente adhesivo autónomo o litisconsorcial (infra, nro. 344). c) Pero ya sea que existan varias pretensiones conexas por el título o por el objeto, o simultáneamente por ambos elementos, o una pretensión a la que posteriormente adhiera un tercero ajeno a las partes originarias, la característica esencial del litisconsorcio facultativo reside en la circunstancia de que cada uno de los litisconsortes se encuentra en condiciones de invocar una legitimación procesal autónoma. De ello se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en los casos de litisconsorcio necesario, tanto el resultado del proceso cuanto el contenido de la sentencia definitiva pueden ser distintos con respecto a cada uno de ellos.

337. Efectos De las ideas enunciadas precedentemente se sigue que el litisconsorcio facultativo produce los siguientes efectos: 1) Los actos de disposición del objeto procesal realizados por uno o algunos de los litisconsortes producen sus efectos normales cualquiera que sea la actitud asumida por los restantes litisconsortes(58).

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2) En materia de defensas, corresponde diferenciar las que se deducen contra uno o algunos de los litisconsortes, así como las opuestas por uno o algunos de éstos a título personal, de las que se fundan en hechos comunes. En ambos supuestos, cabe a su vez distinguir, desde el punto de vista de su tratamiento procesal, según que puedan o no decidirse con carácter previo. Opuesta, en efecto, cualquiera de las excepciones contempladas en el art. 347(59), el proceso puede concluir para uno o algunos de los litisconsortes y continuar con relación a los restantes. Si se trata, por ejemplo, de la excepción de incompetencia, el litisconsorte vencido deberá recurrir ante el juez competente (art. 354, inc. 1º, CPCCN)(60); si prosperan las excepciones de defecto legal, falta de personería o arraigo, el litisconsorte o litisconsortes afectados deberán subsanar las deficiencias o cumplir los requisitos pertinentes dentro del plazo legal, con riesgo, en caso contrario, de ser separados de la causa (inc. 4º, norma citada). La misma solución es aplicable al caso de que prospere cualquiera de las excepciones perentorias que prevé el art. 347 (cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho), con la variante de que ellas llevan aparejada la extinción definitiva de la pretensión con respecto a los litisconsortes vencidos(61). Cuando se trata de excepciones individuales que corresponde resolver con carácter previo (v.gr., incompetencia, transacción, conciliación, etc.) o en oportunidad de la sentencia definitiva (v.gr.: pago, compensación, nulidad por vicio del consentimiento), deben ser consideradas únicamente con relación a los litisconsortes que las opusieron(62). Si las excepciones opuestas revisten carácter general o común, deben ser consideradas con relación a todos los litisconsortes. En el caso de prosperar, por consiguiente, el proceso concluirá para todos ellos si se trata de alguna excepción previa o la sentencia rechazará la demanda en el caso contrario (v.gr., inexistencia del hecho o nulidad de la relación jurídica que constituye la causa de la pretensión)(63). 3) Con relación a la prueba, corresponde formular un distingo según que ella verse sobre hechos comunes o sobre hechos individuales a uno o algunos de los litisconsortes. En el primer caso, el juez debe valorar conjuntamente las diligencias probatorias producidas por cada litisconsorte, pues no cabe concebir que el convencimiento judicial acerca de la verdad de un hecho común se produzca sólo con respecto a uno o a algunos de los litisconsortes. Por lo tanto, si uno solo de los litisconsortes produce prueba acerca de un hecho constitutivo, impeditivo o extintivo que reviste carácter común, ella será suficiente para tenerlo acreditado con relación a los restantes(64). Pero la confesión o la admisión de un hecho común, formulado por uno de los litisconsortes, no perjudica a los otros(65). Si se trata de hechos individuales, debe estarse a la prueba producida por el litisconsorte al cual tales hechos se refieren, sin perjuicio de que la prueba producida por los otros pueda computarse a título indiciario(66). 4) Los recursos interpuestos por uno de los litisconsortes no benefician a los restantes(67). 5) El litisconsorcio facultativo trae aparejado, en ciertos supuestos que fueron analizados supra, nro. 253, B), un desplazamiento de la competencia por razón del lugar, de la materia y del valor.

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CAPÍTULO XXIII - PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES (CONT.)

I. INTERVENCIÓN DE TERCEROS(1)

338. Concepto a) La intervención de terceros tiene lugar cuando, durante el desarrollo del proceso, y sea en forma espontánea o provocada, se incorporan a él personas distintas a las partes originarias con el objeto de hacer valer derechos o intereses propios, aunque vinculados a la causa o al objeto de la pretensión(2). Según lo hemos anticipado, la intervención puede constituir una de las formas en que se integra el denominado litisconsorcio sucesivo o involucrar, además, un supuesto de acumulación de pretensiones por vía de inserción. b) Básicamente, el fundamento de la institución que nos ocupa reside en la conveniencia de extender los efectos de la cosa juzgada a todos los interesados en una determinada relación o estado jurídico, sea por razones de economía procesal o para evitar incluso el pronunciamiento de una sentencia inútil cuando se configura el supuesto contemplado por el art. 89, CPCCN (litisconsorcio necesario). Cabe agregar, sin embargo, que la intervención puede conducir, en ciertas hipótesis, a la extromisión de alguna de las partes originarias o a una declaración de prevalencia del derecho del interviniente respecto del invocado por el sujeto activo de la pretensión.

339. Clases a) Según que la intervención responda a la libre y espontánea determinación del tercero, o a una citación judicial dispuesta de oficio o a petición de alguna de las partes originarias, se la denomina, respectivamente, voluntaria o coactiva. A su vez, ambos tipos de intervención admiten diversas modalidades que serán examinadas más adelante. b) Interesa destacar que, una vez declarada admisible la intervención, en cualquiera de sus formas, el tercero deja de ser tal para asumir la calidad de parte, con las facultades y deberes que tal calidad implica(3), ya que se convierte, sea en

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el sujeto activo de una nueva pretensión, o en sujeto activo o pasivo de una pretensión ya interpuesta.

340. Reglas comunes y régimen legal a) De lo expuesto en los números anteriores se sigue que la admisibilidad de la intervención de terceros, en términos generales, se halla supeditada a la concurrencia de dos requisitos básicos que son: 1) La existencia de un proceso pendiente entre dos o más sujetos. 2) La circunstancia de que el tercero sea una persona distinta a dichos sujetos o, en otras palabras, que no haya asumido aún la condición de parte en el proceso; de allí que no configuren supuestos de intervención de terceros, por ejemplo, la presentación del representado durante el transcurso del proceso iniciado por el representante (necesario o voluntario) o la comparecencia tardía del rebelde, ya que el hecho de la incomparecencia no implica que aquél no revista la calidad de parte desde la iniciación del proceso(4). b) El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital, derogado por la ley 17.454, no reglamentaba la intervención de terceros con el alcance que hemos asignado precedentemente a dicha institución. Sólo se refería a las "tercerías" de dominio y de mejor derecho (arts. 529 a 543), las cuales, pese a ciertas analogías que guardan con la intervención, no pueden, según veremos más adelante, identificarse con ésta. A la misma orientación respondía el Código de la provincia de Buenos Aires, derogado por la ley 7452 (arts. 574 a 581). Pese a la circunstancia apuntada, la jurisprudencia se pronunció reiteradamente en favor de la admisibilidad de la intervención de terceros, aunque puntualizando que era de carácter restrictivo y sólo debía ser admitida en circunstancias excepcionales, es decir, cuando realmente existiere un interés jurídico que proteger y la intervención fuere la única vía para hacerlo(5). Diversas leyes extranjeras, como las ordenanzas procesales alemana (parágrafos 64 a 77) y austríaca (parágrafos 16 a 25), y los códigos italiano (arts. 105 a 109), brasileño (arts. 50 a 61) y mexicano del Distrito Federal (art. 78), entre otros, regulan la intervención de terceros en el proceso de conocimiento, contemplando las dos modalidades a que anteriormente nos hemos referido. En la legislación argentina la institución se encuentra reglamentada, en esas dos formas, por los arts. 90 a 96 de los Códigos Procesales Civil y Comercial de la Nación y de las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones(6). Todos ellos, igualmente, se ocupan en los arts. 105 a 110 de una de las modalidades de la intervención coactiva, como la citación de evicción. La ley 22.434(7)no introdujo modificación alguna al régimen aplicable a la intervención de terceros (arts. 90 a 96, CPCCN) y se limitó a alterar el orden de los apartados contenidos en la última de las normas citadas. Dispuso, en efecto, el art. 96 reformado que será inapelable la resolución que admita la intervención de terceros. La que la deniegue será apelable en efecto devolutivo. En todos los supuestos, la sentencia dictada después de la intervención del tercero o de su citación, en su caso, lo afectará como a los litigantes principales(8).

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Esta norma se refiere tanto a la intervención voluntaria (adhesiva o litisconsorcial, arts. 90 a 93) cuanto a la obligada (arts. 94 y 95), pero su primer párrafo sólo es aplicable en el proceso ordinario, ya que en el proceso sumarísimo la resolución que recaiga, cualquiera que sea su contenido, es siempre inapelable en razón de no encontrarse entre las mencionadas por el art. 498, inc. 6º, en la redacción que le imprimió la ley 25.488. En la misma línea se halla ubicado el Código de Jujuy, que regula "la intervención de terceros" en los arts. 75 a 82, y la "evicción y saneamiento" en los arts. 90 a 95. El Código de Mendoza, por su parte, se ocupa de los distintos aspectos de la intervención de terceros bajo el título común de "tercerías"(9)(arts. 103 a 111), en tanto que el de Santa Fe dedica los arts. 301 a 308 a la "intervención de terceros" y los arts. 309 a 314 a la "citación de saneamiento". Cabe añadir que, con excepción del de Mendoza, los restantes ordenamientos analizados reglamentan por separado las tercerías de dominio y de mejor derecho. Otros códigos argentinos, como los de Córdoba y San Juan, reglamentaban la intervención voluntaria de terceros (excluyente y adhesiva) bajo el título de "tercerías en general", ocupándose separadamente de las "tercerías en el juicio ejecutivo". Algunos de ellos, además, regulan la citación de evicción como única modalidad de la intervención coactiva. El Código de Tucumán, por su parte, bajo el título de "Los terceros frente al proceso", destina sendas secciones a la reglamentación de la "intervención voluntaria", la "intervención provocada", las "tercerías" y la "acción subrogatoria" (arts. 86 a 104).

II. INTERVENCIÓN VOLUNTARIA

341. Clases Según lo hemos anticipado, este tipo de intervención se configura frente al ingreso espontáneo de un tercero a un proceso que se encuentra pendiente. Las leyes que reglamentan esta institución, así como también la doctrina que la explica, distinguen entre dos tipos básicos de intervención voluntaria: la principal, o excluyente, y la adhesiva. Esta última, a su vez, suele subclasificarse en intervención adhesiva simple o dependiente e intervención adhesiva litisconsorcial o autónoma. De todas esas modalidades nos ocuparemos a continuación.

342. Intervención principal o excluyente 113   

A) Concepto y caracteres a) Este tipo de intervención (ad infrigendum iura utriusque competitoris) tiene lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer, frente a las partes originarias, una pretensión incompatible con la deducida por el sujeto activo. Como ejemplos tradicionales de intervención excluyente suelen citarse el caso del juicio en que las partes originarias discuten acerca de la propiedad de una cosa y el tercero interviene alegando ser el propietario de ella, o el del proceso relativo al cobro de una suma de dinero en el cual el tercero invoca la titularidad del crédito respectivo. b) La intervención excluyente ha sido reglamentada por diversos ordenamientos procesales extranjeros y de nuestro país. Entre estos últimos cabe citar, entre otros, a los Códigos de Córdoba (art. 432, inc. 3º), Jujuy (art. 78), La Rioja (arts. 146 y 147), Mendoza (arts. 105 a 108) y Santa Fe (arts. 301 y 307)(10). Han omitido su regulación, en cambio, el CPCCN(11), y los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Misiones, Corrientes, Salta, etcétera. c) Como se ha señalado oportunamente, el tipo de intervención analizado constituye un supuesto de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones (supra, nro. 101). El tercero, en efecto, interpone una pretensión frente a las partes originarias, quienes vienen de tal manera a integrar un litisconsorcio pasivo(12). Dicha pretensión, además, debe ser incompatible con la pretensión originaria en lo que atañe al objeto, siendo indiferente la falta de identidad entre la causa de ambas pretensiones(13). En ese orden de ideas, sería admisible la intervención principal en el supuesto de que el primitivo actor hubiese demandado la restitución de la tenencia de la cosa sobre la base de un contrato de arrendamiento y el tercero pretendiere lograr la posesión de esa misma cosa alegando un derecho de propiedad(14). Por el contrario, la intervención sería inadmisible si, por ejemplo, en un proceso reivindicatorio relativo a un determinado inmueble el tercero se presentase para reclamar el pago del daño causado por el derrumbamiento de ese inmueble(15), o si, versando la pretensión originaria sobre la propiedad de un inmueble, el interviniente invoca su condición de acreedor hipotecario, pues el derecho real de hipoteca no resulta incompatible y, por lo tanto, no excluye el derecho de propiedad alegado por el primitivo actor(16). d) En cuanto a la naturaleza de la pretensión deducida por el interviniente, es menester atenerse al contenido del reclamo formulado en cada caso particular. A veces, en efecto, puede configurarse como una pretensión declarativa frente al actor y como una pretensión de condena frente al demandado(17), y otras puede consistir en una pretensión declarativa o de condena frente a ambas partes(18). e) Este tipo de intervención, finalmente, no debe ser confundido con las "tercerías". En estas últimas, como se verá más adelante (infra, nro. 353), el tercero se limita a hacer valer su derecho de propiedad sobre algún bien que haya sido embargado en el proceso principal, o el derecho a ser pagado con preferencia al embargante con motivo de la venta de la cosa embargada(19). Por ello, en tanto el tercerista no interpone una pretensión incompatible con la que constituye el objeto del proceso principal, a cuyo resultado, por lo demás, es indiferente, no pierde su 114   

condición de tercero con relación a dicho proceso. En la intervención excluyente, en cambio, el tercero asume calidad de parte actora frente a las dos partes originarias, y la sentencia lo afecta en la misma medida que a éstas(20).

B) Procedimiento y efectos a) Los ordenamientos procesales argentinos que han regulado esta modalidad de la intervención coinciden sustancialmente en cuanto al procedimiento a observar en el caso de que aquélla se verifique. Los Códigos de Jujuy (art. 78) y Santa Fe (art. 307) establecen, como principio general, que en el caso de encontrarse el proceso principal pendiente en primera instancia, es pertinente la suspensión del procedimiento y la sustanciación de la intervención en la forma que corresponda hasta que el procedimiento de ésta quede en el mismo estado, y que después una y otra deben continuar tramitando conjuntamente en el mismo expediente y resolverse en una sola sentencia. El Código de Mendoza adopta el mismo principio, aunque con la siguiente variante, prevista en el art. 106, ap. 2º: "En caso de admitirse la intervención, el tribunal establecerá si ha de sustanciarse en el mismo expediente o por separado y en este último supuesto, el trámite que deba seguir, según la importancia y naturaleza del pleito principal y de la tercería, y si ha de suspenderse el principal y en qué estado. La suspensión procederá siempre que la prosecución del trámite pueda ocasionar al tercerista un perjuicio irreparable dentro del proceso, como en el caso de tercería de dominio o de mejor derecho y otros análogos"(21). En la hipótesis de que la intervención se verifique hallándose el juicio en segunda instancia, el Código de Jujuy (art. 78, ap. 2º) dispone que la intervención debe tramitar en pieza separada sin suspenderse el curso de aquél, a menos que se interponga la demanda en segunda instancia renunciando a la primera. Una previsión análoga contiene el art. 307, ap. 2º, Código de Santa Fe, aunque no contempla específicamente el caso de que la demanda se interponga en segunda instancia, y agrega que "no se dictará sentencia hasta que el estado de la tercería permita pronunciar una sola", solución que, a nuestro juicio, debe considerarse implícitamente aceptada por los restantes códigos mencionados. Por su parte, el Código de Jujuy (art. 81) establece que en los casos en que procede la suspensión del proceso principal, cualquiera de las partes puede pedir su continuación independiente cuando resulte manifiesto que el tercero procede sin derecho y sólo para obstaculizar el procedimiento. Como se advierte, el procedimiento de la intervención principal guarda marcados puntos de contacto con el que corresponde imprimir a la acumulación de procesos (supra, nro. 105)(22); de allí que, a través de ese tipo de acumulación, y pese a la circunstancia de que el CPCCN y los códigos que se han adaptado a él no reglamenten el tipo de intervención que estamos examinando, puedan lograrse efectos similares a los previstos por los ordenamientos provinciales a que nos hemos referido(23). b) Sea que la intervención se sustancie en un mismo expediente con el proceso principal o por separado, las partes originarias y el interviniente revisten el carácter 115   

de partes autónomas y contrarias entre sí(24); de allí que puedan ponerse posiciones recíprocamente y ejercer cada uno de ellos todas las facultades procesales inherentes a aquel carácter(25). Finalmente, la pretensión originaria y la introducida por el interviniente deben ser resueltas en una sentencia única, cuya eficacia se extiende a cada uno de los tres sujetos que han participado o figurado en calidad de partes(26).

343. Intervención adhesiva simple

A) Concepto y caracteres a) Esta clase de intervención, también denominada coadyuvante, se verifica cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición(27). De acuerdo con ese concepto, el CPCCN autoriza a "intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera que fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare", a quien "acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio" (art. 90, inc. 1º)(28). Algunos códigos provinciales se refieren a la institución bajo el nombre de intervención o de tercería coadyuvantes(29), aunque con diferencias que hacen, fundamentalmente, a los requisitos de admisibilidad de la intervención y a la posición procesal del interviniente. b) A diferencia de lo que ocurre, como veremos más adelante, en el supuesto de intervención adhesiva litisconsorcial, el interviniente coadyuvante carece de legitimación procesal para litigar frente al adversario de la parte a quien adhiere. El fundamento de la institución, en efecto, reside simplemente en la conveniencia de brindar al tercero la posibilidad de colaborar en la gestión procesal de alguna de las partes originarias, y en la medida en que, dada la coincidencia antes señalada, la sentencia sea susceptible de repercutir dañosamente en su situación jurídica. c) Pueden mencionarse, como ejemplos de intervención adhesiva simple, la del escribano en el proceso de redargución de falsedad de una escritura pasada ante él; la del fiador en el juicio que se sustancia entre el deudor y el acreedor sobre la existencia o la validez de la obligación principal (arts. 1584 y 1588, CCiv. y Com.); la del tercero beneficiario de un cargo contenido en una donación, en el proceso que versa sobre la validez del contrato; la del legatario en el proceso que tiene por objeto la pretensión interpuesta frente al heredero testamentario para que se declare la nulidad del testamento; la del acreedor hipotecario en el proceso relativo a la reivindicación del inmueble gravado; la del vendedor en el proceso seguido al comprador por un tercero que pretende ser propietario de la cosa(30); etcétera.

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d) Como se desprende de los ejemplos precedentemente mencionados, constituye presupuesto de admisibilidad de la intervención adhesiva simple que el tercero tenga un interés jurídico en el triunfo de la parte con la cual coadyuva(31). Dicho interés, como anota Calamandrei, debe entenderse "en el sentido de que con la intervención aspira en todo caso el tercero a impedir que en la relación que media entre las partes principales se forme, contra la parte ayudada, un fallo que pueda de hecho obstaculizar el ejercicio práctico de un derecho del tercero o que haga sentir sobre el derecho del tercero su eficacia refleja"(32); de allí que corresponda descartar la invocación de intereses morales(33)o meramente económicos, como podría ser, por ejemplo, el del marido en el proceso referente a los bienes propios de la mujer, desde que aquél carece de un verdadero derecho sobre la integridad del patrimonio de su cónyuge o a la eventual posibilidad de heredarla(34); o el del procurador fiscal en representación del gobierno nacional, en el juicio seguido por la concesionaria de un servicio público tendiente al cobro de sumas adeudadas por un tercero, ya que no resulta suficiente, a tal efecto, la eventual repercusión que la falta de pago puede tener en el patrimonio fiscal(35).

B) Posición procesal del interviniente adhesivo simple a) El interviniente adhesivo simple no asume el carácter de una parte autónoma, por cuanto su posición dentro del proceso es subordinada o dependiente respecto de la que corresponde a la parte con la cual coadyuva. Carnelutti lo califica como una parte accesoria (ver supra, nro. 289), atendiendo al hecho de que, "a diferencia de lo que ocurre en los casos de intervención excluyente o litisconsorcial, en los cuales el tercero interviene para hacer valer un derecho propio, en esta forma de intervención el tercero lo hace para sostener las razones de un derecho ajeno"(36). De allí que la actuación procesal del tercero coadyuvante se encuentre limitada por la conducta asumida por la parte principal, pues si bien se halla autorizado para realizar toda clase de actos procesales, éstos sólo son eficaces en la medida en que no sean incompatibles o perjudiquen el interés de aquélla(37). b) Concordantemente con las ideas expuestas, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que la actuación del interviniente adhesivo simple "será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta" (art. 91, ap. 1º)(38). En consecuencia, le está vedado realizar cualquier acto que implique una disposición del objeto procesal (allanamiento, desistimiento, transacción o conciliación); utilizar una defensa o una prueba respecto de las cuales la parte coadyuvada hubiere renunciado o hubiese sido declarada negligente(39); contraponer sus pretensiones a las de dicha parte(40); etc. Pero está habilitado, en cambio, para subrogarse procesalmente a la parte principal en el caso de que ésta obrare negligente, ineficaz o dolosamente en su perjuicio(41).

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C) Procedimiento y efectos a) La intervención adhesiva simple puede verificarse, según vimos, en cualquier etapa o instancia del proceso (art. 90, CPCCN). El pedido de intervención debe formularse por escrito, con los requisitos de la demanda, en lo pertinente (art. 92, párr. 1º, CPCCN)(42), lo cual significa que, básicamente, el tercero debe expresar su nombre y domicilio, y enunciar claramente los hechos en que se funda el interés jurídico que pretende hacer valer (art. 330, CPCCN, especialmente incs. 1º, 3º, 4º, 5º y 6º). Asimismo, con el pedido de intervención debe presentar los documentos y ofrecer las demás pruebas en que funde la solicitud (art. 92, párr. 2º, CPCCN)(43). Formulado el pedido de intervención, corresponde conferir traslado a las partes originarias(44), y en el caso de que cualquiera de ellas se opusiere, debe sustanciarse la cuestión en una sola audiencia (párr. 3º de la norma citada)(45). La resolución debe dictarse dentro de los diez días (último párrafo de la norma citada)(46). Ello no descarta, empero, la posibilidad de que el juez rechace in limine el pedido de intervención, en el caso de que fuera manifiestamente inadmisible (doct. art. 179, CPCCN). También puede hacerlo, como es obvio, cuando falte algún requisito de admisibilidad que sea susceptible de examinarse de oficio (v.gr.: la capacidad procesal o la competencia del órgano)(47). La resolución que admite la intervención es inapelable, en tanto que la que la deniega (si se trata de un proceso ordinario) es apelable en efecto devolutivo (art. 96, ap. 1º, CPCCN)(48). En los procesos sumarísimos, por el contrario, la resolución es siempre inapelable, ya que no se encuentra mencionada por el art. 498, inc. 6º(49). b) El interviniente debe aceptar la causa en el estado en que ésta se encuentre en oportunidad de formular el pedido de intervención. "En ningún caso —dice el art. 93, CPCCN— la intervención del tercero retrogradará el juicio ni suspenderá su curso"(50). c) Finalmente, la sentencia afecta al tercero de la misma forma que a las partes principales (art. 96 CPCCN)(51). Aquél puede recurrir el pronunciamiento, siempre que la parte coadyuvada no lo haya consentido expresamente(52).

344. Intervención adhesiva litisconsorcial

A) Concepto y caracteres a) En la llamada intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial, el ingreso del tercero en el proceso pendiente tiene por objeto hacer valer un derecho propio frente 118   

a alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad (actora o demandada) asumida por la otra u otras. Como ejemplos de esta clase de intervención, pueden mencionarse el del acreedor solidario que entra a participar en el juicio entablado por otro acreedor contra el deudor o el caso recíproco del codeudor solidario no demandado originariamente; el del accionista que adhiere a la pretensión formulada por otro, tendiente a obtener la nulidad de una asamblea o el del que adhiere a la oposición deducida por la sociedad demandada; la del pariente de alguno de los cónyuges con derecho a oponerse a la celebración del matrimonio, que interviene en el proceso iniciado por otro pariente legitimado con el objeto de obtener la nulidad de aquél; etcétera. b) La característica esencial de este tipo de intervención (que la diferencia de la intervención simple) está dada por la circunstancia de que el tercero habría gozado de legitimación procesal propia para demandar o ser demandado originariamente en el proceso al cual ingresa, sea a título individual o junto con la parte a cuya posición adhiere. Sobre la base de ese concepto, el art. 90, inc. 2º, CPCCN, define al tercero adhesivo litisconsorcial como a aquél que, "según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio"(53).

B) Posición procesal del interviniente adhesivo litisconsorcial a) Se ha observado, con acierto, que la intervención adhesiva litisconsorcial constituye una modalidad intermedia entre la intervención excluyente y la intervención adhesiva simple. Coincidiría, en efecto, con la primera, si se atiende al hecho de que el interviniente litisconsorcial hace valer, lo mismo que el excluyente, un derecho propio; y se aproximaría a la segunda en la medida en que aquél no se enfrenta con las dos partes originarias, sino con una sola de ellas, asumiendo la posición de la otra(54). Debe tenerse en cuenta, empero, que la adhesión no debe considerarse referida al interés de la parte principal, sino a la posición actora o demandada que aquélla reviste en el proceso. Por lo tanto, según ocurre en todos los casos de litisconsorcio, no es necesario que el interés del interviniente coincida con el de la parte principal. b) A diferencia del tercero adhesivo simple, que, como vimos, es una parte accesoria, el tercero adhesivo litisconsorcial reviste el carácter de una parte autónoma que, como tal, puede actuar al mismo nivel que el correspondiente a las partes principales. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación recoge esa conclusión en tanto establece que el interviniente "actuará como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales" (art. 91, ap. 2º)(55). De ello se sigue que, en principio, el interviniente adhesivo litisconsorcial goza de plena autonomía en cuanto a la gestión del proceso, pudiendo, por lo tanto, asumir actitudes independientes e incluso contrapuestas a la de la parte principal(56)(v.gr., oponer defensas personales, ofrecer y producir pruebas distintas a las de dicha parte, etc.). En términos generales, pues, son aplicables a este tipo de intervención las reglas enunciadas supra, nro. 333, b), al examinarse los efectos del litisconsorcio 119   

facultativo. Dichas reglas, sin embargo, no podrían extenderse a los casos de intervención que impliquen alguna de las hipótesis encuadradas dentro del denominado litisconsorcio necesario impropio o cuasinecesario (supra, nro. 332) que requieran el pronunciamiento de una sentencia de un mismo contenido para todos los litisconsortes; de allí que, v.gr., carecería de efectos autónomos cualquier acto de disposición del objeto procesal realizado por uno o algunos de los accionistas que demandan por nulidad de una asamblea(57).

C) Procedimiento y efectos Con las salvedades derivadas de la posición procesal autónoma que corresponde al interviniente adhesivo litisconsorcial, son aplicables a este tipo de intervención las reglas enunciadas supra, B, nro. 3 con respecto a la intervención adhesiva simple(58).

III. INTERVENCIÓN COACTIVA

345. Concepto y caracteres a) En términos generales, la intervención coactiva u obligada se verifica cuando, sea a petición de cualquiera de las partes originarias o de oficio, se dispone la citación de un tercero para que participe en el proceso pendiente y la sentencia a dictar en él pueda serle eventualmente opuesta(59). Respecto de este tema, en LL 1997-C-501(60)—comentándose el fallo de la Corte Sup., 20/8/1996, in re "Barrio Juniors SRL v. Marich, Santiago"— se expuso lo que sigue: "Sumario: I. El caso resuelto. II. Los supuestos de intervención coactiva de terceros. III. Correcto encuadramiento del caso. "I. El caso resuelto "1. La sentencia de la Corte Suprema que es materia de esta nota dispuso dejar sin efecto un fallo de la C. Nac. Civ. que, al confirmar el de primera instancia, si bien hizo lugar a la demanda por cumplimiento de un contrato de compraventa de un inmueble, desestimó la pretensión encaminada a obtener el desalojo de quienes ocupaban aquél sin derecho alguno y, en cambio, difirió el eventual desahucio para un segundo juicio. "2. Para arribar a esa solución la mayoría del tribunal consideró que habiendo sido dichos ocupantes oportunamente citados a comparecer al juicio en los términos 120   

del art. 96, CPCCN, y que aquéllos contestaron la demanda sin invocar título alguno sobre el inmueble y fueron asimismo tenidos en calidad de partes, el referido diferimiento del desalojo comportó, aparte de un dispendio de actividad jurisdiccional en cuanto los citados pudieron ejercer plenamente su derecho de defensa y omitieron hacerlo, un indebido apartamiento de la norma procesal citada, que en el caso debió alcanzar, para que el fallo se presentara como derivación razonada del derecho vigente, a todos los sujetos pasivos del proceso en la plenitud de sus efectos. "II. Los supuestos de intervención coactiva de terceros "3. En razón de que, de acuerdo con lo que resulta de los términos del fallo mayoritario y del voto individual del juez Vázquez, la parte actora invocó, en apoyo de la citación de los ocupantes del inmueble, los arts. 94 y 96, CPCCN, antes de ingresar en el análisis del tema específicamente resuelto por la sentencia anotada parece conveniente precisar, así sea someramente, el ámbito significativo de las mencionadas normas desde la perspectiva, particularmente, del derecho judicial vigente. "4. En ese contexto importa recordar que la primera de las normas citadas, en tanto faculta a las partes originarias para 'solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideraren que la controversia es común', contempla ante todo el caso de que el requirente, frente a la hipótesis de ser vencido en el juicio, se halle habilitado para interponer una pretensión de regreso contra el tercero según ocurre, entre otros, en los casos de los arts. 1123, 1124, 1125 y 1646, derogado CCiv.(1). "El fundamento de la citación, en la hipótesis examinada, radica en la conveniencia de evitar que, en el proceso que tiene por objeto la pretensión regresiva, el demandado pueda argüir con éxito la excepción de negligente defensa (exceptio mali processus) (2). De allí que, salvo en los supuestos específicamente previstos en los ordenamientos materiales (v.gr., art. 118, ley 17.418, ADLA XXVIIB-677), se haya decidido reiteradamente que la eventual sentencia condenatoria sólo constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso que se interponga frente al citado, pero no puede ejecutarse contra éste, ya que la citación carece de virtualidad para convertir al tercero en un demandado respecto del cual proceda dictar sentencia de condena (3). "La Corte tiene incluso resuelto que el principio de congruencia obsta a la posibilidad de condenar al tercero citado en los términos del art. 94 en virtud de no haber sido demandado y que el alcance que cabe asignar a la intervención de aquél se halla limitado a la oponibilidad de la sentencia en un eventual proceso posterior (4). "5. El art. 94, CPCCN, resulta asimismo invocable frente a la citación del colegitimado activo, la que tiene lugar cuando el actor acredita interés en que sea llamado al proceso un tercero que podría haber asumido, junto con él, la posición inicial de litisconsorte. Es, entre otros, el caso del acreedor solidario que requiere la citación de un coacreedor o el del heredero que adopta igual actitud en relación con otra persona que reviste la misma calidad en el supuesto contemplado en el art. 3450, derogado CCiv. (5). "6. Encuadran finalmente en los términos del art. 94, CProc., la citación del verdadero legitimado para intervenir en la causa (la que puede ocurrir, v.gr., en las hipótesis de los arts. 1530, 2464, 2782 y 2880, derogado CCiv.) y del tercero pretendiente (la que es susceptible de configurarse, p. ej., en las situaciones de los arts. 757, inc. 4º, y 2211, derogado CCiv.), aunque ellas revisten la particularidad de 121   

que pueden generar la extromisión del proceso de alguna de las partes originarias, y su vinculación con los supuestos anteriormente mencionados reside, esencialmente, en el procedimiento aplicable a la incorporación del tercero a la causa pendiente. "III. Correcto encuadramiento del caso "7. De las consideraciones precedentemente desarrolladas se sigue que si bien, en el caso que motivó la sentencia de la Corte el actor invocó, en apoyo de la citación de los ocupantes del inmueble, los arts. 94 y 96, CPCCN, la situación de éstos en modo alguno encuadraba en los términos de esas normas ni, por consiguiente, en el marco de las situaciones analizadas. "Según surge, en efecto, del voto del juez Vázquez, el actor no sólo requirió la citación de los ocupantes y ésta se hizo efectiva sino que, además, en el escrito de demanda solicitó que la sentencia los comprendiese en cuanto a la obligación de desalojar y restituir el inmueble. Tales actitudes vinieron por lo tanto a configurar, sustancialmente, una acumulación subjetiva de pretensiones conexas por el objeto (art. 88, CPCCN): una frente al vendedor, fundada en el contrato de compraventa y tendiente a la firma de la escritura traslativa de dominio y a la consiguiente entrega de la posesión de la cosa vendida, y otra frente a los ocupantes, fundada en su falta de título para ocupar esa misma cosa y esencialmente encaminada a idéntica entrega. Más aún: la propia sentencia de la Corte puntualizó que la efectividad de la sentencia respecto del vendedor dependía de la condena a dictarse en relación con los ocupantes del inmueble vendido, a quienes además se asignó, con todo acierto, el carácter de parte principal. "8. Lo dicho me afirma en la convicción de que si el actor se hubiese abstenido de invocar los arts. 94 y 96, CPCCN, ni el juez ni la Cámara habrían resuelto diferir el desalojo de los ocupantes para un juicio ulterior, porque el error enmendado por la Corte radicó, al parecer, en el encuadramiento del caso en la hipótesis — radicalmente diversa— analizada supra, Nº 4, y, naturalmente, en el hecho de que los órganos judiciales inferiores omitieron la aplicación de la regla iura novit curia. "Notas: "(1) Corte Sup., Fallos 296:263; C. Nac. Civ., sala A, LL 1989-E-582 (38.122-S); sala B, ED 88303; sala C, ED 93-225, etc. "(2) PALACIO, Lino E., Derecho..., cit., t. III, p. 249. "(3) C. Nac. Civ., en pleno, LL 1992-B-264; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, ED 145-115; sala 2ª, ED 124-538; C. Nac. Com., sala A, ED 124-425; sala C, ED 129-336; sala E, LL 1987-B-399. "(4) Corte Sup., Fallos 315:2349. Sin embargo algunos fallos de los tribunales inferiores, acertadamente a mi juicio, han decidido que la regla analizada en el texto reconoce excepción, v.gr., cuando la citación cuenta con la conformidad de la actora y el tercero ejerció su derecho de defensa (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1989-E-548) o el tercero asumió espontáneamente la posición de demandado y el actor consintió desde un principio tal actitud, ya que estas circunstancias sanean la situación del tercero (C. Nac. Trab., sala 3ª, LL 1991-C-53). A la inversa debe juzgarse erróneo el criterio conforme al cual la regla mencionada no cede aun cuando el tercero haya sido citado a juicio por expreso pedido de ambas partes y haya además contestado la demanda, opuesto defensas y ofrecido prueba (C. Nac. Com., sala A, LL 1989-D-334). "Interesa señalar que el art. 99 del "Proyecto de Código Procesal Civil Comercial y Laboral de la Nación", redactado por los doctores Carlos Colombo, Julio Cueto Rúa, Raúl Etcheverry y Héctor Umaschi prevé, como una de las hipótesis en que la sentencia es ejecutable respecto del tercero, el hecho de que "al sustanciarse el pedido de intervención el actor hubiere adherido y solicitado la condena" (inc. 2º).

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"(5) Con excepción de los tratamientos particulares que el derecho material acuerda a ciertas pretensiones, no corresponde en cambio, como regla, reconocer el mismo derecho a la parte demandada, ya que el actor no puede ser constreñido a litigar contra una persona ajena al sujeto pasivo originario (cfr., pese a la amplitud que exhibe el art. 106, Código Procesal italiano — antecedente del art. 94,CPCCN— (CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. II, p. 342)".

b) La citación del tercero a instancia de parte se halla contemplada por el art. 94, CPCCN, en tanto dispone que "el actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideraren que la controversia es común"(61). La citación de oficio, en cambio, que funciona concurrentemente con el pedido que pueden formular las partes originarias, sólo procede en el supuesto de que "la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes" (art. 89, ap. 1º, CPCCN), es decir, cuando el tercero que no demandó o no fue demandado junto con aquéllas reviste el carácter de un litisconsorte necesario (ver supra, nros. 332 y 333). Como se señaló en ese lugar, la citación del tercero en el supuesto de litisconsorcio necesario debe practicarse a través de la denominada "integración de la litis" y, en principio, antes de dictarse la providencia de apertura a prueba (art. 89, ap. 2º). c) Interesa destacar una importante diferencia que media entre las dos modalidades de citación precedentemente enunciadas. Ella consiste en que, mientras en el caso previsto por el art. 94 la citación responde a la circunstancia de existir, entre alguna de las partes originarias y el citado una relación jurídica que guarda conexión con la causa y con el objeto de la pretensión, en el supuesto de la integración de la litis la citación obedece a la necesidad de incorporar al proceso a uno de los sujetos legitimados de una pretensión única; de allí que en la primera hipótesis la sentencia pueda dictarse eficazmente aun sin la citación del tercero, pues la intervención de éste se fundamenta en una simple razón de oportunidad. En la segunda hipótesis, por el contrario, la citación se halla determinada por una razón de necesidad(62). d) Cabe puntualizar, finalmente, que pese a la denominación acordada a este tipo de intervención, la comparecencia del tercero no implica un deber sino una simple facultad jurídica cuya falta de ejercicio, sin embargo, también lo expone al riesgo de ser alcanzado por los efectos de la sentencia que se dicte en el proceso al que fue citado.

346. Casos de intervención coactiva Dentro de la fórmula contenida en el art. 94, CPCCN, cuyo dato fundamental está dado, según expresamos, por la conexión que puede mediar entre la relación jurídica que vincula al tercero con alguna de las partes originarias y los elementos objetivos (objeto y causa) de la pretensión, corresponde diferenciar tres tipos básicos de intervención coactiva, todos los cuales son susceptibles de ser encuadrados bajo la designación genérica de "denuncia de la litis" (litis denuntiatio)(63).

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Tales tipos son: 1) La citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del colegitimado. Dentro de la primera hipótesis cabe a su vez distinguir los casos comunes de pretensiones regresivas, de la llamada "citación de evicción o saneamiento", ya que ésta es objeto, en nuestro derecho, y por razones que derivan de la regulación contenida en las normas sustanciales, de un tratamiento procesal específico(64). 2) La citación del legitimado para intervenir (nominatio auctoris). 3) La citación del tercero pretendiente. Por lo que atañe a la intervención coactiva de terceros(65)en su tradicional modalidad de denuncia de la litis, la doctrina y la jurisprudencia, en general, se pronunciaron en el sentido de que, salvo en los casos previstos en las leyes materiales (v.gr., art. 118, ley 17.418), la eventual sentencia condenatoria dictada en los términos del art. 96 sólo constituía un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión regresiva que se interpusiera contra el citado, pero no podía ejecutarse contra éste(66). La ley 25.488, en cambio, sobre la base de lo decidido en algunos precedentes, reemplazó, en el art. 96, párr. 2º, el verbo "afectara" por "alcanzara", y modificó el párr. 3º de esa norma en los siguientes términos: "También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio". De tal suerte no cabe la ejecución contra el tercero citado cuando éste invoca, con fundamentos atendibles, alegaciones o defensas que, en razón de su carácter estrictamente personal (v.gr., la falta de relación de dependencia con el citante), no pudieron ser discutidas ni resueltas en el juicio en el cual tuvo lugar su citación. No obstante, la generalidad con que se halla redactado el párrafo transcripto, que en consecuencia incluye la intervención voluntaria (art. 90), parece haber desatendido la naturaleza y el alcance de esta última, que supone una previa evaluación, por parte del tercero, acerca de la conveniencia o no de su intervención(67). En los números siguientes nos ocuparemos de cada una de las hipótesis precedentemente mencionadas.

347. Citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del colegitimado a) La primera hipótesis se verifica cuando la parte que requiere la citación se halla habilitada, en la hipótesis de ser vencida en el juicio, para interponer frente al citado una pretensión regresiva, sea de indemnización o de garantía. Tales serían, entre otras, las que pueden deducir el principal frente al dependiente que causó un acto ilícito, por lo que hubiere pagado al damnificado (art. 850, 851 y 852, CCiv. y Com.); el deudor que se obligó junto con otros, por la cuota que correspondiese a éstos (arts. 820, 821, CCiv. y Com.); el dueño del animal que ocasionó el daño frente a quien excitó a aquél (art. 1125, derogado CCiv.); el director de la obra frente al proyectista en los supuestos de responsabilidad por los vicios constructivos (art. 124   

1274, CCiv. y Com.); el capitán de un buque, en caso de choque o abordaje, frente a los oficiales e individuos de la tripulación (art. 1263, CCom., hoy derogado por la ley 20.094); el fiador frente al deudor principal (art. 1592, C. Civ.); el asegurado o el damnificado frente al asegurador (arts. 109 y 110, ley 17.418); etcétera(68). En término generales, el fundamento de la intervención coactiva en los casos precedentemente mencionados radica en la conveniencia de evitar que, en el proceso que tiene por objeto la pretensión regresiva, el demandado pueda argüir la excepción de negligente defensa (exceptio mali processus)(69). De manera, pues, salvo en los casos previstos por las leyes materiales (v.gr., art. 118, ley 17.418), la eventual sentencia condenatoria sólo constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso que se interponga frente al citado, pero no puede ejecutarse contra éste. b) Sin embargo, en virtud de la amplitud de los términos en que se halla redactado el art. 94, CPCCN, y de que, según dicha norma, la citación puede ser pedida por cualquiera de las partes, la denuncia de la litis puede también ser admisible en el supuesto de que el actor tenga interés en que sea citado al proceso un tercero que podría haber asumido, junto con él, la posición inicial de litisconsorte, en razón de revestir el carácter de cotitular del derecho en que se sustenta la pretensión(70). Tal sería el caso del acreedor solidario que pidiese la citación al proceso de un coacreedor o el del heredero que adoptara la misma actitud con relación a otra persona que reviste la misma calidad en el caso del art. 3450 del derogado CCiv. A la parte demandada, en cambio, con excepción de los tratamientos particulares que el derecho material acuerda a ciertas pretensiones(71), no corresponde, en principio, conferirle el mismo derecho, ya que el actor no puede ser constreñido a litigar contra una persona ajena al sujeto pasivo originario(72). Pensamos, sin embargo, que el juez puede desestimar la oposición del actor en los supuestos en que, por razones de economía procesal, resulte manifiestamente conveniente la citación del tercero. c) La citación del tercero puede ser solicitada, por el actor, en el escrito de demanda, y por el demandado, dentro del plazo para oponer excepciones o para contestar la demanda, según la naturaleza (ordinaria, sumaria o sumarísima) del juicio (art. 94, párr. 1º, CPCCN). En el supuesto de que la citación haya sido requerida por el demandado, el juez no puede decretarla sin conferir previamente traslado al actor, ante cuya eventual oposición corresponde observar el trámite prescripto por el art. 92, es decir, fijar una sola audiencia para debatir el tema y resolver la controversia dentro del plazo de diez días contados desde la celebración de dicho acto. La resolución que admite la intervención es inapelable, en tanto que la que la deniega es apelable en efecto devolutivo (art. 96, ap. 1º, CPCCN). Declarada admisible la intervención, la citación del tercero debe practicarse en la forma prescripta por los arts. 339 y ss., CPCCN (art. 94, in fine, CPCCN), o sea, de acuerdo con las normas aplicables a la notificación de la demanda en cuanto ellas fueren pertinentes. Por lo demás, la citación debe limitarse a poner en conocimiento del tercero el pedido de intervención a fin de que, si así lo desea, haga valer los derechos que estime corresponderle. Su incomparecencia no justifica la declaración de rebeldía, ya que la citación no implica incorporar al tercero como sujeto activo de la pretensión o como sujeto pasivo de una pretensión regresiva formulada in eventum; pero

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aquella actitud no obsta a que la sentencia lo afecte como a las partes principales (art. 96, ap. 2º, CPCCN). El citado, por último, no puede ser obligado a aceptar el proceso in statu et terminis, pues ello podría configurar un injusto menoscabo de su derecho de defensa, el que hubiese sido susceptible de ejercicio amplio en el supuesto de haber intervenido como sujeto originario de un proceso independiente; de allí que resulte aplicable al caso el principio general contenido en el art. 95, CPCCN, según el cual "la citación de un tercero suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere señalado para comparecer".

348. Citación de evicción

A) Concepto a) La responsabilidad por la evicción se configura, según el art. 2091, párr. 1º, del derogado CCiv., cuando en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, el adquirente por título oneroso es privado en todo o en parte del derecho que adquirió o sufre una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa. Hoy se dedican a este tópico los arts. 1033 y siguientes del CCiv. y Com. b) Sin embargo, dicha responsabilidad se extingue, en principio, en la hipótesis de que el vencido en el juicio no haya pedido la citación de saneamiento al enajenante o de que, pese a haber formulado el pedido, lo haya hecho fuera del plazo señalado por la ley procesal (arts. 2108 y 2110, derogado CCiv., actualmente contemplado ello en el art. 1048, CCiv. y Com.)(73). En el caso de evicción, en consecuencia, la denuncia de la litis constituye una carga procesal que pesa sobre el adquirente y cuyo incumplimiento lo expone al riesgo de ser derrotado en la correspondiente pretensión regresiva frente al enajenante(74).

B) Oportunidad de la citación a) El art. 105, ap. 1º, CPCCN, establece acerca de esta modalidad de la litis denuntiatio que "tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación de evicción: el primero al deducir la demanda; el segundo, dentro del plazo para

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oponer excepciones previas en el juicio ordinario o dentro del fijado para la contestación de la demanda en los demás procesos"(75). Antes de la reforma de la ley 25.488, si se trataba de un proceso ordinario, la citación debía ser solicitada dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda (art. 346, CPCCN)(76). En los procesos sumario y sumarísimo, en cambio, el pedido debía formularse dentro del plazo de diez y de cinco días, respectivamente (arts. 486 y 498, inc. 2º, CPCCN)(77), que eran los fijados para la contestación de la demanda. b) Formulado el pedido de citación, la resolución debe dictarse sin sustanciación previa (art. 105, ap. 2º, CPCCN)(78), es decir que no corresponde conferir traslado a la parte contraria. Pero la norma mencionada agrega que "sólo se hará lugar a la citación si fuere manifiestamente procedente", lo cual impone al solicitante la carga de explicar claramente la admisibilidad de la citación y de acompañar los elementos de juicio que la justifiquen(79). Dicha resolución, en el caso de ser denegatoria, es recurrible en efecto devolutivo (art. 105, ap. 3º, CPCCN)(80). Pero si se trata de un proceso sumarísimo, la resolución es siempre irrecurrible en virtud de no hallarse comprendida en los supuestos que contempla el art. 498, inc. 6º.

C) Notificación de la citación y posibles actitudes del citado a) "El citado —prescribe el art. 106, CPCCN— será notificado en la misma forma y plazo establecidos para el demandado"(81), es decir que, una vez declarado admisible el pedido, corresponde observar las normas contenidas en los arts. 339 a 345, CPCCN, que contemplan las distintas modalidades en que puede practicarse la citación de aquél (por cédula, por oficio o exhorto, o por edictos). Así como la parte contraria carece de la facultad de oponerse a la citación(82), el citado "no podrá invocar la improcedencia de la citación, debiendo limitarse a asumir o no la defensa" (art. 106, CPCCN)(83). De ello se sigue que si el citado alega la improcedencia de la citación, no corresponde resolver si está o no obligado a salir en defensa del citante(84), pues la citación de evicción no configura una demanda contra aquél, sino un aviso que se le formula en tiempo y de acuerdo con los requisitos legales a fin de que, si así lo desea, tome intervención en el proceso(85); de allí, asimismo, que la incomparecencia del citado no autorice a declararlo en rebeldía, aunque la citación es suficiente para someterlo a los efectos de la sentencia(86). b) Una vez practicada la citación, pueden producirse las siguientes alternativas: 1) Que el citado no comparezca, en cuyo caso "el juicio proseguirá con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél" (art. 108, ap. 1º, CPCCN)(87), que deben hacerse valer, mediante la pertinente pretensión regresiva, en el juicio que corresponda (art. 106, ap. 3º, CPCCN)(88). 2) Que el citado comparezca pero que se resista a asumir la defensa del citante. La solución, en este caso, es la misma que en el caso anterior (arts. 106, ap. 3º, y 108, ap. 1º). 127   

3) Que el citado comparezca y asuma la defensa. En esta hipótesis caben, a su vez, dos posibilidades. Una consiste en que obra "conjunta o separadamente con la parte que solicitó la citación, en el carácter de litisconsorte" (art. 109, CPCCN)(89), y otra en que el citante opte por ser excluido de la causa, en cuyo supuesto debe mediar la conformidad de la otra parte (doct. art. 44, CPCCN) (ver infra, nro. 370)(90). Si el citado actúa en calidad de litisconsorte del citante, tiene las mismas facultades procesales que éste, pues le es aplicable el principio contenido en el art. 91, ap. 2º, CPCCN (supra, nro. 344). En consecuencia, dado que tiene autonomía de gestión procesal, está habilitado para deducir defensas y proponer diligencias probatorias distintas e incluso opuestas a las del citante. Puede, asimismo, oponer excepciones previas que no hayan sido deducidas por aquél(91). En cuanto a la naturaleza del litisconsorcio integrado por el citante y el citado, reviste a nuestro juicio características especiales. Si bien, en efecto, el juicio puede ser resuelto sin la citación del segundo, en el supuesto de que éste se decida a asumir la defensa del primero el litisconsorcio debe reputarse necesario, ya que entre el adquirente y el enajenante existe una relación jurídica única e inescindible que, como tal, no puede ser objeto de decisiones distintas con relación a cada uno de ellos(92).

D) Efectos de la citación a) La citación solicitada oportunamente, es decir, de acuerdo con las reglas contenidas en el art. 105, "suspenderá el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare", siendo "carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado" (art. 107, CPCCN).(93). La norma mencionada agrega, sin embargo, que "el plazo para oponer excepciones previas y la sustanciación de éstas no quedarán suspendidos"(94). Dicha solución no presenta problema alguno cuando se trata de un proceso ordinario. En tal caso y de acuerdo con el Código Procesal de Buenos Aires, cuando el citante es el demandado, debe oponer, dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda, y sin perjuicio del pedido de citación, las excepciones previas que tuviere, correspondiendo que éstas se sustancien de acuerdo con las reglas contenidas en los arts. 348 a 351. Asimismo, la oposición y la sustanciación de esas excepciones suspende el plazo para contestar la demanda, efecto que, en el caso, ofrece una variante respecto de la regla general contenida en el art. 346, ap. 3º, del mismo ordenamiento. Si se trata, en cambio, de un proceso sumario (u ordinario según el nuevo texto del CPCCN luego de la reforma de la ley 25.488), en el cual las excepciones previas deben oponerse junto con la contestación a la demanda, el citante puede abstenerse de cumplir este acto y limitarse a oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento, las cuales deben sustanciarse de acuerdo con las mismas reglas establecidas para el proceso ordinario. Cuando se trata, finalmente, de un proceso sumarísimo, en el cual no son admisibles las excepciones de previo y especial pronunciamiento (art. 498, inc. 128   

2º, CPCCN)(95), el pedido de citación de evicción, que debe formularse, como vimos, dentro del plazo para la contestación a la demanda, produce como efecto la suspensión del procedimiento hasta tanto se produzca el vencimiento del plazo acordado al enajenante para comparecer al proceso. b) La circunstancia de que el citado no comparezca dentro del plazo judicial fijado no constituye obstáculo para que, durante la sustanciación del juicio, las partes originarias puedan proseguir las diligencias encaminadas a obtener su comparecencia (art. 108, ap. 2º, CPCCN)(96). Sin embargo, en el caso de que se presente, debe tomar la causa en el estado en que se encuentre (norma citada)(97), no siendo procedente, como es obvio, la suspensión de los procedimientos. "En la contestación —agrega dicha norma— podrá invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas". En este caso la citación debe hacerse con la anticipación necesaria para que el citado pueda comparecer con anterioridad a la sentencia de primera instancia (art. 110, ap. 3º, CPCCN)(98), lo que cuadra interpretar, a nuestro juicio, en el sentido de que debe mediar la posibilidad de que la comparecencia se verifique antes del llamamiento de autos en los procesos ordinarios o de la conclusión de la producción de la prueba en los procesos sumario y sumarísimo, pues lo contrario implicaría admitir un factor de manifiesto desorden procesal.

E) Citación de otros causantes a) El citado de evicción, finalmente, tiene la facultad de requerir, a su vez, la citación de su causante, pudiendo "hacerlo en los primeros cinco días de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por sí. En las mismas condiciones, cada uno de los causantes podrá requerir la citación de su respectivo antecesor" (art. 110, ap. 1º, CPCCN)(99). Esta norma es aplicable en la hipótesis de que el adquirente, en uso de la opción que le acuerda el art. 1033, CCiv. y Com., haya demandado, no al enajenante originario, sino a cualquiera de los enajenantes intermediarios. Éste, a su vez, notificado de la citación, tiene la facultad de pedir la citación de su antecesor, dentro del plazo legal mencionado, en cuyo caso corresponde observar las reglas, ya examinadas, contenidas en los arts. 105, 106 y 107, CPCCN. A su turno, la misma facultad incumbe a aquél con relación a su causante, y así sucesivamente hasta llegar al enajenante originario. b) El enajenante originariamente citado, en el supuesto, naturalmente, de que haya decidido asumir la defensa del citante, tiene la carga de proseguirla, sin perjuicio de que los citados con posterioridad, en el caso de asumir igual actitud, se incorporen al proceso en calidad de litisconsortes. c) "Será admisible —prescribe el art. 110, ap. 2º, CPCCN(100)—, el pedido de citación simultánea de dos o más causantes". Esta facultad corresponde tanto a las partes originarias cuanto a quienes son sucesivamente citados de evicción. d) Cabe añadir que, de acuerdo con los principios generales contenidos en los arts. 108, ap. 2º, y 110, apartado final, CPCCN, cada una de las personas sucesivamente citadas tiene la facultad, en el caso de que sus respectivos 129   

antecesores se abstengan de comparecer o de asumir la defensa, de gestionar la comparecencia, siempre que lo haga con la antelación necesaria para que aquéllos puedan apersonarse con anterioridad al llamamiento de autos para sentencia en los procesos ordinarios o de la conclusión de la producción de la prueba en los procesos sumarísimos.

349. Citación del legitimado para intervenir (nominatio auctoris) a) Este tipo de intervención obligada se verifica cuando, interpuesta una pretensión real frente a quien tiene temporariamente la posesión de una cosa ajena (a título, v.gr., de inquilino, prestatario, depositario, etc.), éste pone en conocimiento del poseedor mediato la existencia del proceso a fin de que asuma la condición de parte demandada y pueda el primero liberarse de la carga de proseguir el proceso (extramissio). b) Una concreta modalidad de esta forma de intervención se halla contemplada por el art. 2255, CCiv. y Com. que dispone lo siguiente: "El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede liberarse de los efectos de la acción si individualiza al poseedor. Si no lo individualiza, queda alcanzado por los efectos de la acción, pero la sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor". La norma transcripta es clara en el sentido de que el actor, una vez formulada la denuncia acerca del nombre y residencia de la persona a quien interesa la defensa de la propiedad, debe modificar su demanda y dirigirla contra dicha persona, permitiendo la extromisión del primitivo demandado. Si así no lo hace, persistiendo en su pretensión inicial, se expone al riesgo de que ésta sea declarada inadmisible por falta de legitimación en el demandado. Aunque no se refieren explícitamente a la denuncia de la litis como acto procesal específico, también corresponde encuadrar dentro del tipo de intervención ahora examinado las situaciones contempladas en los arts. 1940 inc. b y 2149, CCiv. y Com., en tanto respectivamente imponen al simple tenedor el deber de "individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de la cosa, y de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por evicción, si ésta corresponde" y al usufructuario la de "comunicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario". Si bien en todos estos casos la ley no prevé una forma específica de notificar la existencia del juicio al poseedor mediato, razón por la cual sería suficiente una comunicación privada, resultaría admisible la presentación en juicio del tenedor o usufructuario, mediante la cual denunciasen el nombre y el domicilio del locador o propietario y pidieren que la demanda se dirija contra éstos(101). c) Aun en ausencia de disposiciones como las precedentemente recordadas, el tipo de intervención analizado puede considerarse aplicable a todos los casos en que el demandado, que carece de legitimación procesal para intervenir en el proceso, realiza las diligencias pertinentes para colocar al actor en condiciones de proseguir su pretensión frente al verdadero legitimado para intervenir(102).

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350. Citación del tercero pretendiente a) Tiene lugar este tipo de intervención en el supuesto de que, denunciada por cualquiera de las partes originarias la existencia de un tercero que haya afirmado o a quien se atribuya la titularidad del derecho sobre la cosa litigiosa, se dispone la citación de ese tercero al proceso pendiente con el objeto de que haga valer su pretensión. b) En la generalidad de los casos, será la parte demandada quien tenga interés en requerir el llamamiento del tercero pretendiente. Por ello, la hipótesis que tradicionalmente se pone como ejemplo es la de que, interpuesta una pretensión tendiente al cobro de un crédito, y teniendo el demandado noticia de que un tercero pretende para sí la titularidad de dicho crédito (porque, v.gr., se lo habría cedido el actor), aquél solicite la citación de ese tercero a fin de que resulte esclarecida la situación jurídica real mediante una declaración judicial que determine a quién incumbe exigir la correspondiente prestación. Ya con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la jurisprudencia hizo aplicación de esta modalidad de la intervención obligada. En un juicio por escrituración de un inmueble se decidió admitir la citación, pedida por el propietario demandado, de un tercero que, invocando el título de inquilino principal, pretendía el mismo derecho que el actor a la compra del inmueble, habiendo expresado el demandado, además, que vendería a quien justificase mejor derecho(103). En otro caso, demandada una empresa por la Asociación de Viajantes de Comercio de la República Argentina por cobro de aportes sindicales para obra social, la primera planteó, entre otras defensas, la fundada en la circunstancia de que no sería la actora, sino la Federación Única de Viajantes, la organización con derecho a percibir las sumas correspondientes, y pidió, con tal motivo, que se citara como tercero a dicha institución. El tribunal se expidió en favor de la citación y dispuso que, en razón de haberse presentado la mencionada Federación invocando su carácter de verdadera titular del derecho debatido en el litigio, y demandado directamente a la empresa, se remitiese la causa a la Comisión de Conciliación a fin de que aquélla contestara la segunda demanda, cumplido lo cual debían sustanciarse conjuntamente ambas pretensiones y resolverse en una sola sentencia(104). El demandado que requiere la citación del tercero puede, simultáneamente, depositar el importe del crédito a fin de que, eventualmente, se entregue a quien sea judicialmente declarado su verdadero titular. En tal caso puede ser excluido del proceso, debiendo continuar éste entre el actor y el tercero(105). Si el demandado, en cambio, opta por discutir el derecho del actor y del interviniente, éste asume una posición sustancialmente análoga a la del interviniente principal(106), y el demandado debe permanecer como parte en el proceso. c) Excepcionalmente, puede ser la parte actora quien requiera la citación del tercero o terceros pretendientes. Ello puede tener lugar, entre otros casos, cuando interpuesta una pretensión de pago por consignación "fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del deudor" (art. 757, inc. 4º, derogado CCiv.), o cuando el depositario se ve obligado a consignar judicialmente la cosa depositada en razón de no mediar acuerdo en 131   

recibirla por parte de los depositantes (art. 2211, derogado CCiv.). En tales supuestos, la extromisión del actor dependerá de la actitud que asuman los terceros: podrá configurarse aquella situación cuando éstos no impugnen el pago efectuado por el actor, limitándose a discutir entre sí el mejor derecho a recibirlo(107). d) En cuanto a la oportunidad en que debe requerirse la citación del tercero pretendiente, es aplicable el principio general contenido en el art. 94, CPCCN. En consecuencia, el actor debe hacerlo en el escrito de demanda y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas. Si quien pide la citación es el demandado, consideramos que ella no puede efectuarse sin que previamente se confiera traslado a la parte actora, quien puede tener fundadas razones para oponerse a la intervención del tercero. En el supuesto de mediar oposición, ésta debe sustanciarse en una sola audiencia y resolverse dentro de los diez días posteriores a la celebración de aquélla (arg. art. 92, CPCCN). En lo que concierne a la forma, la citación del tercero debe practicarse tal como lo disponen los arts. 339 y ss., CPCCN (art. 94, in fine, CPCCN), es decir, de acuerdo con las reglas prescriptas para la notificación de la demanda. Pero consideramos que, dada la índole de esta figura de la intervención, resulta inaplicable la notificación por edictos a que se refiere el art. 343. Asimismo, la citación debe limitarse a poner en conocimiento del tercero el pedido de intervención formulado por las partes a fin de que, si así lo desea, haga valer en el proceso los derechos que estime corresponderle. Su incomparecencia no autoriza, desde luego, a declararlo en rebeldía, aunque tal actitud no obsta a que la sentencia lo afecte como a las partes principales (art. 96, ap. 2º, CPCCN)(108). e) Como ocurre en todos los casos de intervención obligada, el tercero pretendiente no puede ser obligado a aceptar el proceso in statu et terminis; de allí que, de acuerdo con la regla contenida en el art. 95, CPCCN, el procedimiento deberá suspenderse hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiese señalado para comparecer.

IV. OPOSICIÓN DE TERCEROS

351. Generalidades a) Algunas leyes reglamentan un medio de impugnación que se concede a favor de quienes, pese a la circunstancia de no haber sido citados ni participado en el proceso, sufren un perjuicio de hecho o de derecho a raíz del contenido de la sentencia dictada en aquél. Tal es el caso de la opposizione del terzo y de la tierce opposition que admiten, respectivamente, el art. 404 del Código Procesal italiano y el art. 474 del Código de Procedimiento francés(109). b) "El tercero —dice el art. 404 del código italiano— podrá formular oposición contra la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o, en general, ejecutiva, 132   

pronunciada entre otras personas, cuando perjudique sus derechos. Los causahabientes y los acreedores de una de las partes podrán formular oposición a la sentencia, cuando ésta se deba a dolo o colusión en su daño". El primer supuesto que contempla la norma precedentemente transcripta configura la denominada oposición simple u ordinaria, la cual requiere, como primer requisito de admisibilidad, que el oponente revista el carácter de tercero con relación a las partes que intervinieron en el proceso y que la sentencia declare la existencia del derecho de alguna de éstas que no sea susceptible de coexistir, por una razón de incompatibilidad, con un derecho autónomo del tercero, es decir, no derivado del que pudiere corresponder a las partes. En la condición de terceros se encontrarían, en términos generales, quienes, no habiendo figurado en el proceso como partes, debieron haber sido citados a él como litisconsortes necesarios, o hubieran podido participar en calidad de intervinientes(110). Segundo requisito de admisibilidad de la oposición es que el tercero experimente, a raíz de la sentencia, un perjuicio en sus derechos. Tal perjuicio debe consistir, como señala Satta(111), en una minoración o menoscabo producido en la esfera jurídica del tercero y derivar, sea de la declaración contenida en la sentencia, sea de un acto de ejecución de ella. Constituiría un perjuicio emanado de la mera declaración el caso en que el proceso entre A y B (poseedor) relativo a la propiedad del fundo x, la sentencia declarase que éste pertenece a A, pese a que C (verdadero propietario) no fue parte de ese proceso. Esta última circunstancia impide que la sentencia produzca efectos con relación a C; pero podría ocurrir, por ejemplo, que B hubiese recibido la cosa en locación de C, en cuyo caso el pronunciamiento dictado con respecto a A y B engendraría una situación incierta y perjudicial en la medida en que B podría verse inducido a pagar el alquiler a A, en lugar de a C. En esta hipótesis, la oposición del tercero constituiría un medio procesal más simple que la interposición de una pretensión de C frente A, que no se encuentra en posesión de la cosa, o frente a B, que posee a título de locatario(112). En cuanto al perjuicio derivado de la ejecución, puede ponerse como ejemplo el caso de que la sentencia dictada únicamente con relación a A y a B declare que no existe en el fundo de propiedad de A un derecho de servidumbre a favor del fundo perteneciente a B, y de que C, pese a la circunstancia de ser condómino de B (y, por lo tanto, litisconsorte necesario), no haya sido citado ni intervenido en el proceso. En la hipótesis de que, a raíz de esa sentencia, se autorice la realización de obras que tornen imposible el ejercicio del derecho de C (v.gr., que impidan el paso por el fundo de A), es evidente que aquél sufre un perjuicio de hecho que lo legitima para recurrir al remedio de la oposición, ya que a través de ésta podrá remover el impedimento que se opone al ejercicio de sus facultades jurídicas y lograr la anulación de un pronunciamiento judicial que si bien no causa estado a su respecto, constituye un precedente desfavorable a la demostración y la declaración de su derecho(113). Finalmente, la admisibilidad de la oposición ordinaria se halla supeditada al requisito de que exista una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o, en general, ejecutiva (es decir, inapelable o declarada provisionalmente ejecutiva). La distinción legal reside en la circunstancia de que mientras una sentencia declarativa o constitutiva no puede ocasionar perjuicio si no ha alcanzado autoridad de cosa juzgada, la sentencia de condena puede producirlo aun en el supuesto de que fuese provisionalmente ejecutiva.

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Corresponde destacar, asimismo, que este tipo de oposición no constituye un medio necesario de impugnación, ya que el tercero puede, o bien desconocer la sentencia, que es para él res inter alios, o bien, si el juicio se encuentra en trámite, participar en él a través de alguno de los medios de intervención. En cuanto al segundo supuesto previsto por el art. 404 la doctrina coincide, generalmente, en asignarle el carácter de una verdadera pretensión pauliana aplicada al proceso(114), denominándosela oposición revocatoria. A diferencia de la oposición ordinaria o simple, este tipo de oposición no requiere, por lo pronto, la existencia de una incompatibilidad entre el derecho del tercero y aquél que ha sido declarado a favor de una de las partes; de allí que tampoco constituya un requisito de ella la existencia de un perjuicio de derecho, sino de hecho (v.gr., el crédito de A contra B, sobre el cual versa el proceso, es compatible con el crédito de C contra A; pero si el reconocimiento judicial del primero es producto del dolo o de la colusión en daño de C, este último sufre un perjuicio en la medida en que, una vez realizada la ejecución, los bienes de B pueden no ser suficientes para garantizar su crédito). El dolo que autoriza este tipo de oposición puede provenir de ambas partes (colusión) o de una sola de ellas. Puede ser del vencido, que maliciosamente omitió toda defensa, o del vencedor que, a través de medios desleales, aprovechó la inercia del adversario. Cabe señalar, finalmente, que a diferencia de la oposición ordinaria, la oposición revocatoria es un medio de impugnación necesario, ya que el tercero no puede desconocer los efectos jurídicos de la sentencia y sólo puede invocar un perjuicio de hecho. Se diferencia, asimismo, de la oposición ordinaria en que debe interponerse dentro de un plazo que se computa desde el momento en que se tuvo conocimiento del dolo o de la colusión entre las partes. En lo que concierne al procedimiento, la oposición debe proponerse ante el mismo juez que ha pronunciado la sentencia, de acuerdo con las formas prescriptas para el procedimiento aplicable a su respecto(115). La citación debe contener, aparte de los elementos a que alude el art. 163 con relación a la demanda, la mención de la sentencia impugnada y, en el caso del segundo apartado del art. 404, la indicación de la fecha en la cual el tercero tomó conocimiento del dolo y de la colusión, así como de la prueba respectiva (art. 406). Ante el juez corresponde observar las normas establecidas para el procedimiento ante él, en cuanto no sean derogadas en el capítulo del código relativo a la oposición (art. 406)(116). El juez de la oposición está facultado para decretar, a instancia de parte formulada en el acto de la citación, la suspensión de la ejecución de la sentencia (art. 407). Finalmente, el juez, en el caso de declarar inadmisible e improcedente la demanda, o de rechazarla por falta de fundamentos, puede condenar al oponente al pago de una pena pecuniaria de cien liras si la sentencia impugnada es del conciliador, de ciento cincuenta liras si es del pretor, de trescientas liras si es del tribunal y de seiscientas liras en todos los otros casos (art. 408). c) En torno a las disposiciones contenidas en los arts. 582 a 592 del código francés(117), la doctrina y la jurisprudencia han arribado a conclusiones análogas a las precedentemente enunciadas, con relación a la denominada tierce opposition. Se distingue, en efecto, la oposición común de la oposición revocatoria, atribuyéndoseles, respectivamente, carácter facultativo y necesario, y condicionándoselas a requisitos semejantes a los que se mencionaron anteriormente. Asimismo, en razón de que la ley no fija plazo alguno para deducirla, se ha considerado que ella es admisible durante el plazo de treinta años a partir de 134   

la fecha de la sentencia impugnada, salvo cuando se trata de la oposición de los acreedores del marido contra la sentencia de separación de bienes, que debe ser ejercida dentro del plazo de un año(118). Finalmente, existen algunas variantes con relación a las disposiciones del Código italiano según se trate de oposición principal o incidental, particularmente en lo que atañe al órgano judicial competente para conocer de ellas. d) La legislación procesal argentina no regula, explícitamente, vías de impugnación semejantes a las que se han examinado precedentemente. El art. 183, CPCC Jujuy, sin embargo, prevé un remedio análogo a la oposición revocatoria en tanto dispone que "podrá pedirse, aun después de terminado el proceso, la anulación de los actos realizados mediante fraude, dolo o colusión. Esta anulación que se hará valer conforme a los principios enunciados en los artículos anteriores (relativos a la nulidad de los actos procesales), sólo podrá ser deducida por la parte que hubiese estado imposibilitada, sin culpa suya, de ejercitar los respectivos remedios legales. Cuando se trate de anular una sentencia ejecutoriada, la demanda se admitirá únicamente en el caso de que se funde en un instrumento público o en uno privado otorgado por el adversario". Aunque, literalmente, la norma concede la impugnación sólo a las partes, no cabe empero descartar la posibilidad de que aquélla sea admisible a favor de terceros perjudicados por el dolo o la colusión de las partes.

352. Jurisprudencia En reiteradas oportunidades, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la procedencia del recurso extraordinario a que se refiere el art. 14, ley 48,como medio de proteger a quienes, sin haber sido partes en un proceso, vean afectados sus derechos con motivo de la sentencia dictada en él. De acuerdo con ese principio general, el tribunal declaró admisible el recurso extraordinario, con fundamento en la garantía constitucional de la defensa en juicio, interpuesto, v.gr., por el ocupante de un inmueble contra quien se decretó orden de desalojo sin habérsele acordado oportunidad de intervenir en el proceso y de probar sus alegaciones(119); por los vendedores contra la sentencia que estima satisfecho el precio de compra de lotes de terreno, otorga la posesión de éstos e intima la escrituración, sin que se les hubiera acordado intervención en el juicio y privándoselos de la oportunidad de articular la causal de rescisión prevista en los correspondientes boletos de compraventa(120); por la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones con motivo de la providencia que, en un juicio sobre indemnización por accidente del trabajo en el cual no era parte, le intimaba transferir a la orden del juzgado, para ser entregados a los causahabientes de la víctima, los fondos depositados en aquélla por el patrón responsable(121); por el Estado, contra la sentencia que, sin previa intervención de aquél, hace lugar a un interdicto respecto de bienes que se encuentran en su poder(122); etcétera. Es preciso señalar, sin embargo, que la jurisprudencia de la Corte tiene también establecido que no basta, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario deducido por terceros, que los alcancen los efectos de la sentencia de que recurren, si ello sucede por aplicación de preceptos contenidos en leyes comunes y procesales, interpretadas de manera que no sea insostenible ni arbitraria(123), ni en 135   

ningún supuesto en que el agravio puede encontrar remedio en las instancias ordinarias(124). Como lo destaca Alsina(125), los supuestos antes mencionados no encuadran propiamente dentro de las figuras de la intervención de terceros, sino que se refieren, por el contrario, a la hipótesis inversa, es decir, a la inoponibilidad de la sentencia que aquéllos pueden invocar cuando concurren las circunstancias que hemos puntualizado (falta de intervención en el proceso y perjuicio irreparable ocasionado por la sentencia dictada en él). Por otra parte, se advierte alguna analogía entre el recurso extraordinario, admitido en los supuestos indicados, y la oposición simple que contemplan las leyes italiana y francesa. La diferencia fundamental reside en que el primero, en razón de ser un recurso, requiere una decisión judicial previa referente a la situación del tercero perjudicado y se halla supeditado, además, a la observancia del plazo legal pertinente.

CAPÍTULO XXIV - PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES (CONT.)

I. TERCERÍAS(1)

353. Concepto a) En términos generales, denomínase tercería a la pretensión que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen o figuran en un determinado proceso, a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo trabado en ese proceso sobre un bien de su propiedad o de que se le reconozca el derecho a ser pagado con preferencia al embargante con el producido de la venta del bien que ha sido objeto de dicha medida. b) Según lo hemos anticipado, las tercerías no deben ser confundidas con la forma de intervención denominada principal o excluyente. A raíz de esta última, en efecto, el tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer una pretensión incompatible con la que constituye el objeto de aquél y asume, por consiguiente, el carácter de parte en ese mismo proceso; de allí que la sentencia que se dicte en éste lo afecte en la misma medida que a las partes originarias. En las tercerías, por el contrario, la pretensión del tercero no interfiere con la interpuesta por el actor originario y viene a constituir el objeto de un proceso incidental con respecto a aquel en el cual se decretó el embargo(2). Por lo tanto, si bien el tercerista reviste el carácter de parte actora en el proceso de 136   

tercería, continúa siendo un tercero con relación al proceso principal, a cuyo resultado es indiferente. Ello, sin perjuicio de que, como veremos más adelante, se le reconozca la facultad de intervenir en dicho proceso al solo efecto de formular peticiones limitadas al objeto de la tercería (infra, nro. 355, H]). c) El Código de Procedimiento de la Capital, derogado por la ley 17.454, se ocupaba de las tercerías en una de las secciones comprendidas en el título dedicado al juicio ejecutivo, y las normas pertinentes parecían, literalmente, restringir su admisibilidad a este tipo de juicio(3). Atinadamente, empero, la jurisprudencia extendió el ámbito de las tercerías a cualquier clase de proceso en el cual se hubiere decretado un embargo que afectase los derechos de un tercero(4); de allí que el Código de Procedimiento de la Nación, de acuerdo con el criterio adoptado por los códigos modernos, haya reglamentado esta institución en uno de los capítulos que integran la "parte general", y sustituido las expresiones "ejecutante" y "ejecutado" por las de "embargante y embargado".

354. Clases a) Del concepto enunciado en el número anterior se infiere la existencia de dos clases de tercerías, llamadas de dominio y de mejor derecho. Las primeras deben fundarse "en el dominio de los bienes embargados", y las segundas "en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante" (art. 97, ap. 1º, CPCCN). b) También de las consideraciones expuestas anteriormente se deduce que la admisibilidad de las tercerías, cualquiera que sea su clase, se halla condicionada a la existencia de un embargo(5). En caso contrario, no existiría interés jurídico que las sustentase, porque aun en la hipótesis de que en un proceso pendiente entre otras personas la controversia versara sobre el dominio de un bien de propiedad del tercerista o sobre un crédito de éste relacionado con la cosa litigiosa, la sentencia que en ese proceso se dictara le sería inoponible y carecería, por lo tanto, de toda virtualidad para despojarlo del bien o de un derecho preferencial sobre él(6). No basta, por otra parte, que el embargo haya sido ordenado. Además, es necesario que haya sido efectivamente trabado(7). Cabe señalar, asimismo, que la jurisprudencia ha extendido la admisibilidad de las tercerías frente a la existencia de otra clase de medidas o situaciones procesales cuyas consecuencias equivalen esencialmente a las del embargo; de allí que se haya decidido que la pretensión de tercería puede ser interpuesta con motivo del secuestro de una cosa mueble decretado en un proceso reivindicatorio(8)o a raíz de la indisponibilidad de los fondos depositados en un proceso de ejecución dispuesta a requerimiento de otros jueces, en cuyo caso quienes peticionaron tal indisponibilidad deben deducir la demanda de tercería dentro del plazo fijado por el juez que conoce en la ejecución(9). Por el contrario, la tercería no procede ante una inhibición general de bienes, pues en tal caso el inhibido puede requerir el levantamiento de la medida a través de la simple demostración de que no reviste la calidad de deudor(10). La ley 22.434(11)imprimió al art. 97, CPCCN, la siguiente redacción: Las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante. La de dominio deberá 137   

deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes; la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor. Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea, aunque correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse procedente la tercería. No se trató, en rigor, de una modificación del régimen establecido por el art. 97 en su versión original, sino de una mera aclaración relativa al alcance de la responsabilidad que contrae, en cuanto al pago de las costas, el tercerista que interpone la pretensión fuera del límite temporal mínimo que fija la norma. Se acentúa, en suma, el criterio en cuya virtud, cualquiera que fuere el resultado final de la tercería, el tercerista debe pagar las costas a raíz de la interposición extemporánea de la pretensión, criterio que se justifica en razón de que esa actitud determina la prolongación de la suspensión del proceso principal, con los perjuicios que ello puede irrogar tanto al embargante como al embargado. La ley contempla, en consecuencia, uno de los supuestos en que corresponde, como excepción al principio general establecido por el art. 68, CPCCN, la condena en costas al vencedor y que guarda estrecha similitud con el caso previsto por el art. 667, CPCCN, en relación con los colindantes que objetaron la diligencia de mensura pese a la circunstancia de no haber exhibido sus títulos o intervenido en la correspondiente operación, quienes deben satisfacer las costas cualquiera que fuese el resultado del juicio. c) Finalmente, interesa destacar que si bien las pretensiones de tercería de dominio y de mejor derecho son, en principio, excluyentes entre sí, podrían, sin embargo, acumularse en forma condicional o eventual (ver supra, nro. 99, B])(12).

355. Requisitos y contingencias comunes Los dos tipos de tercería analizados en el número anterior se hallan sujetos a requisitos y son susceptibles de contingencias comunes que se vinculan, principalmente, con la competencia, la personería de los apoderados, la aplicación de costas en caso de interposición tardía, la reiteración de tercerías desestimadas, la forma de acreditar el derecho en que se fundan, los trámites aplicables, las facultades de las partes en la tercería y la intervención del tercerista en el proceso principal. Las analizaremos separadamente a continuación.

A) Competencia a) Al ocuparnos de los distintos supuestos de desplazamiento de la competencia por conexión, vimos que el conocimiento de las tercerías corresponde al juez que interviene en el proceso principal (art. 6º, inc. 1º, CPCCN)(13), es decir, al que dispuso la traba de la medida que justifica la interposición de aquéllas. 138   

La regla precedente no resulta alterada por la circunstancia de que el valor de los bienes o del crédito en que se funda la tercería exceda o sea inferior al límite de competencia cuantitativa que incumbe al juez que conoce en el proceso principal; de allí que si éste se sustancia ante la justicia de paz, la tercería puede radicarse en ella no obstante que el monto de los bienes o del crédito sea superior al límite fijado por el art. 46, dec.-ley 1285/1958(14), y, asimismo, que la justicia ordinaria sea competente para conocer en una tercería cuyo monto resulta inferior a dicho límite(15). Idéntica solución es aplicable a los casos en que, por razón de la materia o de las personas, el tercerista tenga derecho al fuero federal(16). b) Pese a lo expuesto, en virtud de que el tercerista tiene la facultad de recusar al juez con o sin expresión de causa (supra, nros. 209, D] y 210, A]), y de que los efectos de tal facultad se circunscriben a la sustanciación de la tercería, puede darse el caso de que conozca en ella un juez distinto al del proceso principal, aunque de su misma competencia.

B) Personería de los apoderados y domicilio a) La interposición de una tercería, cualquiera que sea su carácter, no se halla comprendida entre aquellos actos cuyo cumplimiento por apoderado requiera el otorgamiento de explícita facultad en el documento de poder (art. 375, CCiv. y Com.) (supra, nro. 304). Por consiguiente, el poder concebido en términos generales habilita al representante para interponer dicha pretensión. Además, si el planteamiento de la tercería no admitiere demora, sería aplicable la norma contenida en el art. 48, CPCCN, cuyo alcance hemos analizado supra, nro. 298. b) Asimismo, quienes representan a las partes en el proceso principal se hallan habilitados para hacerlo en la tercería, ya que siendo ésta un incidente de aquél, resulta aplicable el principio del art. 51, ap. 2º, CPCCN (supra, nro. 304)(17). Dichos representantes, por lo demás, pueden intervenir en la tercería aun en el supuesto de hallarse munidos de un poder otorgado especialmente con relación al proceso principal(18). Puede ocurrir que los bienes embargados pertenezcan a un incapaz y que la representación necesaria de éste corresponda al embargado (v.gr., si en el proceso seguido contra el padre se embargan bienes de un hijo menor). Aunque en tal hipótesis, como observa Podetti(19), no mediaría oposición de intereses desde un punto de vista sustancial (arts. 61 y 397, inc. 1º, derogado CCiv.), existiría una oposición de carácter procesal en tanto una misma persona no puede revestir simultáneamente la calidad de parte actora y demandada; de allí que en tal hipótesis, como el autor mencionado sostiene, corresponde dar al menor un tutor especial para que interponga la tercería y ejerza en ella la representación del incapaz. c) En cuanto al domicilio, la índole incidental de la tercería autoriza a que las diligencias de notificación se lleven a cabo en el que las partes o sus representantes hubiesen constituido en el proceso principal(20).

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C) Prueba de la verosimilitud del derecho a) La ley condiciona la admisibilidad de toda tercería al cumplimiento de un requisito específico: la prueba, mediante instrumentos fehacientes o en forma sumaria, de la verosimilitud del derecho en que se funda o la prestación de fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal (art. 98, ap. 1º, CPCCN)(21). b) Se trata de un requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión, que funciona, como tal, independientemente de la eventual fundabilidad de aquélla, y cuyo cumplimiento tiende a evitar que la mera interposición de la tercería se convierta en un factor obstruccionista del proceso principal(22). De allí que la prueba inicialmente aportada por el tercerista deba limitarse a acreditar la verosimilitud, y no la existencia plena y efectiva de su derecho, extremo que será susceptible de comprobarse durante el pertinente período probatorio(23). En cuanto a su clase y forma, esa prueba depende, si se trata de una tercería de dominio, de la naturaleza (mueble o inmueble) de los bienes embargados. Tratándose de una tercería de mejor derecho, el tercerista debe acreditar, prima facie, la titularidad del crédito que invoca, así como la existencia de un privilegio especial instituido a su favor o de un embargo obtenido con anterioridad. Lo expuesto, sin embargo, no obsta para que, pese a la circunstancia de haberse aportado inicialmente elementos probatorios, éstos carezcan manifiestamente de relevancia para que la tercería prospere. Tal lo que ocurriría, v.gr., si el tercerista acompañara un documento que en modo alguno fuese susceptible de acreditar la titularidad del dominio, como un boleto de compraventa otorgado a su favor (ver infra, nro. 360) o invocara la existencia de un crédito carente de todo privilegio. La ley 22.434(24)sustituyó el texto del art. 98 por el siguiente: "No se dará curso a la tercería si quien la deduce no probare, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda. No obstante, aun no cumplido dicho requisito, la tercería será admisible si quien la promueve diere fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal. Desestimada la tercería, no será admisible su reiteración si se fundare en título que hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera. No se aplicará esta regla si la tercería no hubiese sido admitida sólo por falta de ofrecimiento o constitución de la fianza". La norma transcripta se limitó a perfeccionar la redacción del art. 98 en su anterior versión y a introducir, en su párrafo final, una aclaración en el sentido de que, si la tercería fue desestimada con el solo fundamento de no haberse ofrecido o constituido la fianza, la reiteración de aquélla es admisible con prescindencia de la fecha en que el tercerista poseyó o conoció el título en el que funda su pretensión. La solución es razonable por cuanto, en el caso, no existe cosa juzgada sobre la falta de verosimilitud del derecho invocado por el tercerista ni sobre la fundabilidad de la tercería desestimada. Pese a la terminología utilizada por la ley debe entenderse, por otra parte, que el tercerista puede ofrecer una caución real (v.gr., depósito de dinero o de otros valores, constitución de una hipoteca, etc.), así como también la garantía 140   

de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica (doct. art. 199, párr. 4º, CPCCN), siendo suficiente, en este último supuesto, la presentación del documento en el que conste el ofrecimiento de la garantía. Por el contrario, se hallaría excluida en el caso la posibilidad de otorgar una mera caución juratoria, pues ésta sólo es pertinente en materia de medidas cautelares y en la hipótesis de mayor verosimilitud acerca de la existencia del derecho, extremo que en este supuesto resulta descartado precisamente como consecuencia de la opción del tercerista. c) En el caso de que fuere necesario el aporte de prueba documental que no estuviese a disposición del tercerista, resultaría aplicable la norma contenida en el art. 333, ap. 2º, CPCCN, es decir, que aquél tendría la carga de individualizarla y de indicar su contenido, lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre(25). d) El tercerista, según hemos señalado, puede optar por prestar una "fianza" tendiente a responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal. El fiador, en tal caso, deberá reunir las condiciones exigidas por la ley con respecto a las fianzas judiciales(26). Pero pese a la terminología utilizada por la ley, consideramos que el tercerista puede ofrecer una caución real (v.gr., depósito de dinero o de otros valores, constitución de una hipoteca, etc.), así como también la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica (doct. art. 199, ap. 4º, CPCCN), siendo suficiente, en este último supuesto, la presentación del documento en el que conste el ofrecimiento de la garantía(27). Por el contrario, se hallaría excluida en el caso la posibilidad de otorgar una mera caución juratoria, pues ésta sólo puede jugar en materia de medidas cautelares y en la hipótesis de mayor verosimilitud en la existencia del derecho, extremo que en este caso resulta descartado precisamente como consecuencia de la opción del tercerista. En lo que concierne al monto de la fianza o de la caución, debe ser fijado sobre la base de los efectos que puede producir la demora en la percepción del crédito por parte del embargante; de allí que el juez deba atenerse, primordialmente, al monto de los intereses que pueden devengarse durante el lapso probable de suspensión del proceso, así como también las costas que esa circunstancia es susceptible de producir. e) En el supuesto de no acreditarse, prima facie, la existencia del derecho o de no ofrecerse la garantía, el juez está habilitado para declarar, de oficio, la inadmisibilidad de la tercería. Si, pese al incumplimiento de tales requisitos, se le diere curso, cualquiera de los demandados (embargante y embargado) podría oponer, como excepciones previas, y de acuerdo con las circunstancias especiales de cada caso, las de falta manifiesta de legitimación para obrar (art. 347, inc. 3º, CPCCN)(28)o de defecto legal en el modo de proponer la demanda (inc. 5º de la norma citada)(29).

D) Interposición extemporánea a) Como veremos más adelante, las tercerías de dominio y de mejor derecho se hallan subordinadas a requisitos específicos de tiempo, pues la primera debe 141   

deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes y la segunda, antes de que se pague al acreedor. b) Las referidas oportunidades importan, empero, límites temporales máximos, en la medida en que su inobservancia lleva aparejada la extinción de la pretensión de tercería, y el interesado debe hacer valer sus derechos mediante otras vías procesales. La ley, en efecto, establece además un límite mínimo de tiempo para interponer cualquier clase de tercería, que es de diez días contados desde que el tercerista tuvo o debió tener conocimiento del embargo trabado en el expediente principal. Si se trata de una tercería de dominio, dicho límite puede hallarse representado, además, por el mismo plazo computado desde el momento en que se rechazó el pedido de levantamiento del embargo sin tercería. c) La inobservancia de los límites mínimos precedentemente indicados no determina la extinción de la pretensión, sino que incide, exclusivamente, en la responsabilidad del tercerista por los gastos del proceso de tercería. Dispone, en efecto, el art. 97, ap. 3º, CPCCN, que "si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea..."(30). En consecuencia, cualquiera que fuere el resultado de la tercería, el tercerista debe pagar las costas en el supuesto de que hubiese interpuesto la pretensión fuera del plazo fijado por la disposición transcripta. Se trata, como se advierte, de una excepción al principio general contenido en el art. 68, ap. 1º, CPCCN(31)(infra, nro. 388) —similar a las que prevén los arts. 667, aps. 2º y 3º, y 709, ap. 1º, del mencionado ordenamiento, con referencia, respectivamente, a los colindantes, que objetaron la diligencia de mensura pese a la circunstancia de no haber exhibido sus títulos o intervenido en la correspondiente operación, y a los acreedores que, en el concurso civil, pidieren la verificación de sus créditos sin haberse presentado al síndico dentro del plazo fijado por el juzgado—, y que se justifica, con relación a las tercerías, por el hecho de que su interposición tardía determina, naturalmente, la correlativa prolongación de la suspensión del procedimiento principal, con los perjuicios que ello puede irrogar tanto al embargante como al embargado. d) El plazo establecido por el art. 97, ap. 3º, se computa, según vimos, desde que el tercerista "tuvo o debió tener conocimiento del embargo". La primera situación deberá determinarse sobre la base de la fecha en que se practicó la notificación de dicha medida o de la circunstancia de haber participado el tercerista en su diligenciamiento. La segunda se configurará cuando, sin haberse verificado ninguno de esos hechos, de las constancias del expediente surja la existencia de actos que demuestren, con evidencia, el conocimiento del embargo por parte del tercerista. e) Finalmente, del contexto de la norma analizada se desprende que, tratándose de tercerías de dominio, el pedido de levantamiento del embargo sin tercería debe deducirse dentro del plazo de diez días desde que el interesado tuvo o debió tener conocimiento de dicha medida, y que, una vez notificada la resolución desestimatoria, vuelve a correr un plazo de la misma duración para interponer la pretensión de tercería.

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E) Reiteración de tercerías desestimadas a) "Desestimada la tercería —dispone el art. 98, ap. 2º, CPCCN(32)—, no será admisible su reiteración si se fundare en título que hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera". b) En rigor, la disposición transcripta no constituye más que una aplicación del principio general en cuya virtud la cosa juzgada cubre tanto lo que se discutió cuanto lo que pudo discutirse en el proceso correspondiente (tantum iudicatum quantum disputatum vel quantum disputare debebat). A contrario sensu, en efecto la norma admite la reiteración de una tercería que reconozca una causa distinta a la de otra anteriormente desestimada y recién conocida por el tercerista, lo cual es aplicable, de acuerdo con los principios oportunamente analizados, a cualquier tipo de pretensiones. Casi obvio resulta destacar, finalmente, que la reiteración de cualquier tercería sólo es admisible si se plantea con anterioridad a los límites temporales máximos que prevé la ley, es decir, antes de otorgarse la posesión de los bienes o de pagarse al acreedor. En lo que concierne a los límites temporales mínimos, estimamos que, para que sea aplicable la norma contenida en el art. 97, ap. 3º (ver letra D), la reiteración debe verificarse después de diez días desde que el tercerista tuvo conocimiento del nuevo título en que sustenta su pretensión. Sería injusto, en efecto, que la aplicación de las costas jugara una función de la fecha en que el tercerista tuvo o debió tener conocimiento del embargo, pues la norma que analizamos presupone el desconocimiento del nuevo título en tales oportunidades.

F) Sustanciación de las tercerías a) La pretensión de tercería debe interponerse frente a las partes del proceso principal (art. 101, CPCCN), quienes de tal manera vienen a asumir, con respecto al tercerista, la posición de demandados(33). El actor y el demandado en el proceso principal integran, por lo tanto, en la tercería, un litisconsorcio pasivo, que además reviste, en principio, carácter necesario, no sólo porque la ley exige que la pretensión se interponga frente a ambos, sino también en virtud de la situación jurídica inescindible en que se encuentran con relación a la cosa embargada. Sin embargo, por lo tanto, de la autonomía de gestión procesal con que aquéllos cuentan durante la sustanciación de la tercería(34), son aplicables al caso las reglas que hemos enunciado (supra, nro. 334), aunque con ciertas variantes que serán examinadas más adelante. b) En lo que concierne al trámite a imprimir a las tercerías, el art. 101, CPCCN, dispone que aquél será el del juicio ordinario o el del sumario, "según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias"(35). 143   

La norma, como se advierte, de acuerdo con el principio general contenido en el art. 319(36), confiere al juez un margen de arbitrio que debe aplicar en función de la mayor o menor complejidad de las cuestiones involucradas en la tercería, aunque en la generalidad de los casos, en virtud de la extensa enumeración de procesos sumarios que hacía el art. 320(37), y de la mayor frecuencia con que las tercerías se presentan en los procesos de ejecución, lo normal será que se dispusiera su sustanciación por el trámite del proceso sumario(38). Dado, sin embargo, que el escrito de demanda se halla sujeto al cumplimiento de distintos requisitos según se trate de un proceso ordinario o de un proceso sumario, en el supuesto de que el tercerista haya observado los requisitos correspondientes al primero de los tipos de procesos mencionados y el juez disponga imprimir a la tercería el trámite sumario cuadrará que, antes de ordenarse el traslado de la demanda a las partes del proceso principal, se acuerde a aquél un plazo para completar los requisitos omitidos. Pero cualquiera que sea el trámite que el juez resuelva imprimir a la tercería, ésta debe sustanciarse en expediente por separado, como incidente del proceso principal. Cabe añadir que era irrecurrible la resolución que determinaba el tipo de proceso por el cual debe tramitar la tercería (art. 101, párr. 2º, CPCCN)(39). La ley 22.434(40)reemplazó el texto del art. 101, CPCCN, por el siguiente: "La demanda por tercería deberá deducirse contra las partes del proceso principal y se sustanciará por el trámite del juicio ordinario, sumario o incidente, según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias. El allanamiento y los actos de admisión realizados por el embargado no podrán ser invocados en perjuicio del embargante". La disposición transcripta, que actualmente debe leerse eliminando la referencia al juicio sumario (art. 319, CPCCN, modificado por la ley 25.488), innovó sobre el régimen anterior en tanto, por una parte, admitió la posibilidad de que las tercerías se sustancien por el trámite de los incidentes y, por otra parte, contempló el efecto del allanamiento y de los actos de admisión realizados por el embargado. En el primero de los aspectos señalados, pero con la señalada salvedad, la norma guarda coherencia con el principio general consagrado por el art. 319, CPCCN, pues confiere al juez un margen de arbitrio que debe aplicar en función de la mayor o menor complejidad de las cuestiones involucradas en la tercería. La resolución del juez al respecto es irrecurrible, conforme a lo prescripto en el párrafo final del mencionado art. 319. En lo que atañe al segundo de los aspectos anteriormente mencionados, cuadra advertir que el párrafo introducido en el art. 101 no constituye más que una aplicación de los principios generales que rigen el litisconsorcio, pues el actor y el demandado en el proceso principal integran, en la tercería, un litisconsorcio pasivo, que además reviste, en principio, carácter necesario, no sólo porque la ley exige que la pretensión se interponga frente a ambos, sino también en virtud de la situación jurídica inescindible en que se encuentran en relación con la cosa embargada. En ese orden de ideas tanto el embargante como el embargado pueden allanarse a la pretensión del tercerista, pero en razón de que ambos, como recién se destacó, integran en principio un litisconsorcio necesario, el allanamiento sólo produce sus efectos normales cuando es conjuntamente formulado por todos los litisconsortes. 144   

En el supuesto de que el allanamiento provenga del embargado según es la situación más frecuente, la tercería debe continuar sustanciándose con el embargante, quedando aquél eximido de las ulteriores cargas y responsabilidades derivadas del proceso incidental, ya que el mencionado acto es inoponible al embargante. Asimismo, corresponde tener en cuenta que, por aplicación de los principios atinentes al litisconsorcio, en general, la confesión o la admisión de hechos formulada por uno o por alguno de los litisconsortes no son válidamente invocables contra los restantes, en tanto el hecho que ha sido objeto de tales actos no se encuentre probado con relación a estos últimos; de allí que la confesión o la admisión de hechos realizadas por el embargado no puedan ser opuestas al embargante.

G) Facultades de las partes en la tercería a) Las partes en el proceso de tercería, es decir, el actor-tercerista y los demandados (actor y demandado en el proceso principal), son sujetos de facultades y de deberes como las partes que intervienen en cualquier tipo de proceso. b) De ello se infiere, en primer lugar, que cualquiera de los demandados puede deducir, contra la pretensión del tercerista, las oposiciones o las defensas a que se crea con derecho, sean ellas dilatorias o perentorias. Sin embargo, el principio precedente sufre limitaciones en dos casos. Uno está constituido por la excepción de incompetencia, la que sólo sería admisible si la tercería se hubiere interpuesto ante un órgano judicial distinto al que interviene en el proceso principal (supra, letra A)(41). El otro se refiere a la excepción de arraigo, la cual no puede serle opuesta al tercerista en razón de que éste se encuentra obligado a ocurrir ante dicho órgano judicial(42). c) Tanto el embargante como el embargado (demandados) pueden allanarse a la pretensión del tercerista, pero en razón de que ambos, como hemos destacado, integran en principio un litisconsorcio necesario, el allanamiento produce sus efectos normales en tanto sea conjuntamente formulado por todos los litisconsortes(43). Si se trata de una tercería de dominio y el allanamiento proviene del embargado (según es la situación más frecuente), la tercería debe continuar sustanciándose con el embargante, quedando aquél eximido de las ulteriores cargas y responsabilidades derivadas del proceso incidental. Pero en el supuesto de que, a raíz de la oposición del embargante, éste obtenga en la tercería una sentencia favorable, ocurrirá que, en oportunidad de liquidarse el crédito respectivo, el eventual remanente corresponderá al tercerista, y no al embargado que se allanó(44). En la hipótesis de que se allane el embargante, el proceso debe continuar sustanciándose con el embargado que se ha opuesto a la pretensión del tercerista(45), no alcanzando al primero los efectos de una eventual sentencia favorable; de allí que el litisconsorcio necesario que en principio integran el embargante y el embargado admite variantes que le imprimen cierta particularidad con respecto a los casos comunes que ofrece dicha modalidad litisconsorcial. 145   

Las consideraciones precedentemente expuestas son extensivas a las tercerías de mejor derecho. d) Asimismo, el desistimiento de la tercería sólo produce efectos en la medida en que se formule conjuntamente respecto al embargante y al embargado. Lo mismo cabe decir con relación a los restantes modos anormales de conclusión del proceso (transacción y conciliación). e) Cualquiera de los demandados, o ambos, tienen igualmente la facultad de deducir reconvención frente al tercerista, debiendo imprimirse a ella el trámite correspondiente al tipo de proceso al cual el juez dispuso adaptar la sustanciación de la tercería (ordinario o sumario). En virtud de la índole de éstas, sin embargo, consideramos que la admisibilidad de la reconvención se halla supeditada al requisito de que guarde conexión con la pretensión del tercerista(46). En alguna oportunidad se ha resuelto que de la reconvención sólo corresponde conferir traslado al tercerista(47). Puede ocurrir, empero, que la pretensión reconvencional verse sobre una relación o situación jurídica inescindible con respecto al tercerista y al embargado (v.gr., simulación del acto jurídico en el que el primero funda su pretensión), en cuyo caso, al integrar ambos un litisconsorcio necesario, vienen a revestir el carácter de sujetos pasivos de la reconvención y, por lo tanto, el de destinatarios del correspondiente traslado(48). f) Pese a la circunstancia de constituir la tercería un proceso incidental, la rebeldía de las partes funciona en ella autónomamente, es decir, con prescindencia de que aquélla se haya o no declarado en el proceso principal. Por lo tanto, el hecho de que cualquiera de las partes haya sido declarada rebelde en el juicio principal no obsta para que se le confiera traslado de la demanda de tercería(49); y, a la inversa, es admisible que en esta última se declare en rebeldía a cualquiera de las partes que no reviste esa situación en el proceso principal. Asimismo, incluso sería admisible la acusación de rebeldía formulada por el embargante contra el embargado. Aunque se ha resuelto lo contrario, con fundamento en el hecho de que ambos asumen el carácter de partes demandadas(50), compartimos la opinión expresada por Podetti en el sentido de que, cuando es presumible que la tercería ha sido interpuesta en connivencia con el embargado, cabe reconocer al embargante el ejercicio de facultades procesales tendientes a fortalecer sus derechos y a desvirtuar maniobras de esa índole(51). g) En la tercería es admisible, como en todo proceso contencioso, la declaración de caducidad de la instancia, debiendo computarse al efecto los plazos de seis o de tres meses de acuerdo con el tipo de proceso (ordinario o sumario) al que se haya adecuado su sustanciación(52). h) Finalmente, quien o quienes resultaren vencidos en el proceso de tercería, así como también sus letrados patrocinantes, pueden ser pasibles de la sanción prevista en el art. 45, CPCCN, en el caso de que su conducta se declarase maliciosa o temeraria, con prescindencia de que dicha declaración haya o no mediado en el proceso principal. Ello, naturalmente, sin perjuicio de las sanciones de que pueden ser pasibles cualquiera de las partes en los supuestos de inconducta procesal específica y de las que corresponden cuando se configura la hipótesis contemplada en el art. 103.

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H) Intervención del tercerista en el proceso principal Si bien el tercerista no reviste el carácter de parte en el proceso principal, debe reconocérsele la facultad de intervenir en éste cuando medien situaciones susceptibles de afectar sus derechos. Tratándose de una tercería de dominio, el tercerista tendría derecho a dicha intervención, como regla general, cuando persiguiere la adopción de medidas conservatorias con respecto a la cosa embargada. De acuerdo con ese principio, se ha resuelto, por ejemplo, que el tercerista está habilitado para pedir que los bienes embargados sean entregados a un depositario judicial e inventariados(53), o que se disponga el cambio de depositario o de administrador de aquéllos(54). Asimismo, debe ser oído antes de disponerse la venta de los bienes que se encuentren en las condiciones prescriptas en el art. 99, ap. 1º, CPCCN (infra, nro. 359). En las tercerías de mejor derecho, como veremos más adelante, la ley reconoce al tercerista el carácter de parte en las actuaciones relativas al remate de los bienes (art. 100, ap. 2º, CPCCN).

356. Efectos comunes Las tercerías de dominio y de mejor derecho producen dos efectos comunes que son: para el embargante, la facultad de requerir la ampliación o la mejora del embargo, o la adopción de otras medidas cautelares, con respecto al tercerista y al embargado, la posibilidad de su enjuiciamiento penal y de la aplicación de sanciones disciplinarias (extensivas eventualmente a los profesionales que los hayan representado o patrocinado), en el supuesto de comprobarse una connivencia entre ambos. Los analizaremos a continuación.

A) Ampliación o mejora del embargo a) La interposición de cualquier tercería, unida, desde luego, a la comprobación inicial de la verosimilitud del derecho en que se funda (supra, nro. 355, C]), implica para el embargante el riesgo de que, en la hipótesis de prosperar la pretensión del tercerista, se disponga el levantamiento del embargo o se emita una declaración en cuya virtud se le desconozca total o parcialmente su derecho a percibir el crédito que reclama. De allí que el art. 102, CPCCN, establezca que "deducida la tercería, el embargante podrá pedir que se amplíe o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias"(55). 147   

b) El pedido a que se refiere la norma transcripta puede consistir, por lo tanto, en que se amplíe la cuantía del embargo o en que se lo extienda a otros bienes del presunto deudor. Asimismo, puede consistir en que se dispongan medidas cautelares complementarias del embargo, como podrían ser, por ejemplo, el secuestro o la intervención judicial. De la solicitud del embargante en tal sentido no corresponde conferir traslado al tercerista, ya que la eventual medida que se adopte no es susceptible de afectar sus derechos. Si la medida trabada en el expediente principal consiste en un embargo preventivo, consideramos que el embargante debe prestar la contracautela correlativa a la ampliación o la mejora del embargo.

B) Connivencia entre el tercerista y el embargado a) Acerca de la cuestión del epígrafe el art. 103, CPCCN, disponía(56)lo siguiente: "Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará, sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista o a los profesionales que lo hayan representado o patrocinado, o a ambos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, podrá disponer la detención del tercerista hasta el momento en que comience a actuar el juez de instrucción". b) La aplicación de la norma precedentemente transcripta suponía que la connivencia entre el tercerista y el embargado haya resultado comprobada durante el transcurso del proceso y que el juez haya declarado la existencia de aquélla en oportunidad de dictar la sentencia definitiva(57). Cumplidos tales extremos, correspondía que en la sentencia se adoptasen dos tipos de medidas: la remisión de los antecedentes a la justicia penal y la aplicación de sanciones disciplinarias. La primera de dichas medidas debía materializarse a través del envío, una vez consentida o ejecutoriada la sentencia, del expediente en que tramitó la tercería a la justicia del crimen, ya que, por una parte, sus constancias configuran los "antecedentes" a que se refiere la norma analizada y, por otra parte, no existía razón para que él permanezca en el juzgado de origen, sin perjuicio, naturalmente, de que el juez ordenara extraer los testimonios que considerara pertinentes. El juez que conoció de la tercería debe abstenerse de calificar la índole del presunto delito, pues se trata de una función que compete a la justicia en lo penal. Eventualmente, aquél puede consistir en el delito previsto por el art. 179, párr. 2º, CPen. (agregado por la ley 17.567), o, en el supuesto de haberse presentado un título adulterado, en el delito de falsificación(58). En cuanto a la segunda de las referidas medidas, ella debe efectivizarse mediante la aplicación de cualquiera de las sanciones disciplinarias previstas por la ley orgánica del Poder Judicial de la Nación y el Reglamento para la Justicia Nacional, a las que se remite el art. 35, inc. 3º, CPCCN(59). El juez debe graduar aquéllas atendiendo a la gravedad de los hechos, siendo sus destinatarios el 148   

tercerista, el embargado, el profesional o profesionales que los hayan patrocinado o representado, o unos y otros conjuntamente, de acuerdo con las circunstancias del caso(60). Dichas sanciones, por lo demás, son aplicables con independencia de la que pudiere corresponder a las personas mencionadas en el supuesto de concurrir la hipótesis prevista por el art. 45, CPCCN (temeridad o malicia)(61). Sin perjuicio de las medidas precedentemente mencionadas, el juez podía disponer la detención del tercerista "hasta el momento en que comience a actuar el juez de instrucción". Se trataba de una medida cautelar tendiente a facilitar la actuación de la justicia represiva, que se prolonga, en realidad, hasta que el juez de instrucción adoptase alguna medida acerca de la libertad o encarcelamiento del imputado. Dispone el art. 103, CPCCN(62), de acuerdo con la redacción que le imprimió la ley 22.434, lo siguiente: "Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará, sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado o a los profesionales que los hayan representado o patrocinado, o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal"(63). La reforma fue acertada en tanto extendió, al embargado y a los profesionales que lo hubiesen representado o patrocinado, la responsabilidad disciplinaria derivada de la prueba de la connivencia. Así se resolvió, por otra parte, con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434(64), pese a la omisión de que adolecía al respecto el art. 103, CPCCN. También es razonable que la orden de detención se extienda al embargado, en su carácter de partícipe del eventual delito.

II. TERCERÍA DE DOMINIO

357. Generalidades a) Este tipo de tercería tiene por objeto la protección del derecho real a que se refieren los arts. 1941 y ss., CCiv. y Com., siempre que la integridad de ese derecho se encuentre afectada como consecuencia de un embargo (preventivo o ejecutivo)(65). La interposición de la tercería de dominio comporta, en principio, una facultad del titular del dominio, quien, por una parte, puede limitarse a requerir el levantamiento del embargo en el supuesto de encontrarse en condiciones de acreditar en forma efectiva y fehaciente la existencia de su derecho (infra, nro. 361), y, por otra parte, no pierde la propiedad de un bien inmueble aun en la hipótesis de que él se venda en el proceso principal, ya que la circunstancia de no interponer la pretensión de tercería no obsta a su derecho de reivindicarlo frente al tercer adquirente, en tanto no se haya operado la prescripción. Si se trata, en cambio, de bienes muebles, la interposición de la tercería de dominio resulta necesaria en la medida en que la 149   

eventual pretensión reivindicatoria puede fracasar frente a un adquirente de buena fe, salvo que aquéllos hayan sido robados o perdidos (art. 1895, CCiv. y Com.). b) La admisibilidad de la tercería de dominio no se halla supeditada a la titularidad plena de ese derecho. En consecuencia, la pretensión puede ser interpuesta por el condómino(66). No así, en cambio, por el poseedor que no revistiere también la condición de propietario de la cosa embargada, quien puede utilizar, en resguardo de sus derechos, otras vías procesales como los interdictos o las pretensiones posesorias(67). c) Por último, corresponde destacar que el ámbito de este tipo de tercería no se halla reducido al dominio sobre bienes corporales, sean muebles o inmuebles, sino que debe considerarse extensivo a los casos en que aquel derecho se ejerza sobre otra clase de bienes, como, por ejemplo, los derechos intelectuales o industriales, que hayan sido objeto de un embargo(68).

358. Oportunidad a) Aparte del requisito formal exigido genéricamente por el art. 98, ap. 1º, CPCCN, consistente en la prueba liminar acerca de la verosimilitud del derecho en que se sustenta, o, en su defecto, en la prestación de garantía suficiente (supra, nro. 355, C]), la ley condiciona la admisibilidad de las tercerías de dominio a un específico requisito de tiempo. A él se refiere el art. 97, ap. 2º, CPCCN(69), en tanto dispone que dicho tipo de tercería "deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes". b) En consecuencia, no es susceptible de enervar la pretensión del tercerista el hecho de que se haya realizado la venta judicial e incluso pagado el precio, si aquélla no se perfeccionó mediante la tradición de los bienes al comprador (art. 586, CPCCN)(70). Verificado este acto —que crea a favor del adquirente la presunción de propiedad—, el titular del dominio debe intentar la pretensión reivindicatoria(71). c) Cabe recordar, asimismo, que aun en el supuesto de que la tercería de dominio se haya deducido dentro de la oportunidad precedentemente mencionada, el tercerista debe pagar las costas si interpuso la pretensión después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo (art. 97, ap. 3º, CPCCN).

359. Efectos a) "Si la tercería fuese de dominio —prescribe el art. 99, ap. 1º, CPCCN(72)— consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, se suspenderá el procedimiento principal, a menos que se tratare de bienes sujetos a desvalorización o desaparición, o que irrogaren excesivos gastos de conservación, en cuyo caso el producto de la venta quedará afectado a las resultas de la tercería".

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b) La suspensión de los trámites del proceso principal reviste el carácter de una medida cautelar, ya que si aquéllos continuaran una vez dispuesta la venta de los bienes embargados, carecería de toda virtualidad la sentencia que eventualmente reconociere el derecho del tercerista. Por ello, asimismo, la suspensión debe considerarse limitada a la subasta de los bienes que fueron objeto de la tercería, no extendiéndose a otros que son ajenos a ésta(73). Por lo demás, el efecto previsto por la norma más arriba transcripta no se produce automáticamente, ya que, por una parte, según hemos señalado, la admisibilidad de la pretensión de tercería se halla condicionada a la prueba inicial referente a la verosimilitud del derecho invocado o a la prestación de garantía suficiente, y, por otra parte, aun en la hipótesis de que dicha prueba hubiese sido producida, el juez estaría habilitado para desestimar la suspensión del proceso principal en el caso de que, al tiempo en que ella deba disponerse, existan elementos de juicio susceptibles de desvirtuar aquella verosimilitud(74), sin perjuicio, en este último caso, de la fianza que el tercerista puede requerir al embargante antes de que éste retire los fondos resultantes de la venta(75). c) La suspensión comienza desde que resulta consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes (no pudiéndose hacer efectivas, por lo tanto, las medidas dispuestas en la respectiva providencia: publicación de edictos, valuación de los bienes, etc.) y concluye una vez que se encuentra firme la sentencia dictada en la tercería(76). Asimismo, durante el plazo de suspensión de los procedimientos el tercerista tiene derecho a requerir el cumplimiento de medidas cautelares con relación al bien o bienes embargados(77). d) Como se ha visto, la suspensión del procedimiento principal no procede y cabe, por lo tanto, hacer efectiva la orden de venta de los bienes, en el supuesto de que éstos se hallen sujetos a desvalorización o desaparición, o irroguen excesivos gastos de conservación, quedando el producto de la venta afectado a las resultas de la tercería. Esta solución, que había sido admitida por la jurisprudencia con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(78), guarda coherencia con el principio general que el art. 205 de dicho ordenamiento instituye en materia de medidas cautelares, y equilibra razonablemente los intereses del tercerista y del embargante. La venta, asimismo, no puede disponerse sin previa audiencia del tercerista. e) Finalmente, el art. 99, ap. 2º, CPCCN, prescribe que "el tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen"(79). De los términos en que se halla redactada esta disposición y de su correlación con lo prescripto en el ap. 1º del art. 99, se infiere que el tercerista puede ejercer la mencionada facultad desde el momento de interponer la tercería hasta la oportunidad de quedar consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes. Sin embargo, cualquiera hubiera sido el momento en que se prestó y aceptó la garantía del tercerista, la suspensión del procedimiento principal sólo puede verificarse cuando media sentencia firme que declara la existencia del crédito reclamado por el embargante. Cabe señalar, por otra parte, que la garantía a que se refiere esta norma juega independientemente de la prevista por el art. 98, ap. 1º, ya que esta última sólo tiene por objeto responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal. 151   

En lo que atañe a la clase de garantía a prestar por el tercerista, el juez debe determinarla atendiendo a la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado por aquél y a las circunstancias del caso (doct. art. 199, ap. 2º, CPCCN).

360. Prueba del dominio a) Sin perjuicio de la prueba inicial a la que el art. 98, CPCCN, supedita la admisibilidad de cualquier tercería y de la facultad que acuerda el art. 104 del mismo ordenamiento (infra, nro. 361), el tercerista debe acreditar, durante el período probatorio, la plenitud del derecho invocado como fundamento de su pretensión(80). A tal efecto, es preciso formular distinciones sobre la base de la naturaleza de los bienes embargados. b) Cuando se trata de bienes inmuebles, el tercerista debe acreditar su derecho mediante la presentación de la pertinente escritura pública traslativa del dominio(81), siempre que el instrumento se ajuste a las formalidades legales(82)y se encuentre inscripto en el registro inmobiliario correspondiente (arts. 1886 y 1893, CCiv. y Com.)(83). Por lo tanto, no constituye prueba suficiente para acreditar el dominio la presentación de un boleto de compraventa, ya que ésta no confiere otros derechos que los previstos en el art. 1170 y 1171, CCiv. y Com.(84). No altera tal conclusión el hecho de que el boleto haya sido protocolizado para acordarle fecha cierta(85)ni la circunstancia de que se haya dado al tercerista la posesión del inmueble(86). Tampoco constituye prueba idónea, para los fines que analizamos, el hecho de que se haya dictado una sentencia que condene a escriturar(87). c) Si se trata, en cambio, de bienes muebles, la carga de la prueba depende de la circunstancia de que el tercerista se hubiere encontrado o no, al trabarse el embargo, en posesión de aquéllos. En el primer supuesto, y en tanto el poseedor cuenta a su favor con una presunción de propiedad, al tercerista le basta acreditar el hecho de la posesión(88), correspondiendo al embargante la carga de probar los hechos tendientes a desvirtuar dicha presunción(89). En el segundo supuesto, es decir, si en la oportunidad de trabarse el embargo los bienes se hallaban en posesión del embargado, la carga de la prueba se invierte con relación al caso anterior: mientras al embargante le basta invocar la posesión de las cosas por parte del embargado, al tercerista incumbe la demostración de su derecho de dominio y, por lo tanto, la carga de desvirtuar aquella presunción contraria a su derecho(90). En cuanto a las tercerías de dominio interpuestas respecto de un fondo de comercio o de bienes particulares comprendidos en él, corresponde recordar que, de conformidad con las prescripciones contenidas en la ley 11.867, la transmisión por cualquier título sólo se perfecciona, con respecto a terceros, por la publicación de edictos durante cinco días (indicando clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del comprador, y del vendedor, del rematador y del escribano), el otorgamiento del documento respectivo, que debe firmarse después de

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transcurridos diez días contados desde la última publicación, y la inscripción de ese documento en el Registro Público de Comercio (arts. 2º, 4º, 5º y 7º de la ley citada). De allí que se haya decidido que es improcedente la tercería de dominio interpuesta por el adquirente de un fondo de comercio, respecto de bienes embargados integrantes de éste, si el embargo se llevó a cabo con anterioridad al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley 11.867(91), no siendo óbice a tal conclusión la circunstancia de que el boleto de compraventa del negocio se haya transcripto en un registro notarial con anterioridad a la traba del embargo(92). En cambio, se ha resuelto que la tercería de dominio procede en el caso de que el embargo sobre un bien integrante de un fondo de comercio se trabó con posterioridad a la inscripción de la transferencia en el Registro Público de Comercio(93). En materia de automotores, debe en principio estarse a la fecha de inscripción del vehículo, a nombre del tercerista, en el Registro correspondiente(94).

361. Levantamiento del embargo sin tercería a) Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la jurisprudencia se había hecho cargo de la injusticia que representaba, para quien estuviese en condiciones de acreditar fehacientemente su derecho de dominio sobre bienes embargados como de pertenencia del presunto deudor, la necesidad de interponer una pretensión de tercería y de proseguir la sustanciación de todo un proceso; de allí que numerosos precedentes judiciales se pronunciaron en el sentido de que, en tales circunstancias, resultaba admisible el pedido de levantamiento del embargo sin promover tercería, el cual debía resolverse previa audiencia del embargante(95). Concordantemente con ese criterio jurisprudencial, y con la solución adoptada por algunos códigos provinciales(96), el art. 104, CPCCN, prescribía(97)que "el tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercería"(98). b) Como se advierte, el procedimiento descripto por el art. 104 reviste el carácter de un incidente abreviado, instituido con fundamento en razones de celeridad y economía procesal, y, como es obvio, optativo para el interesado, quien puede recurrir directamente a la tercería del dominio(99). La admisibilidad del pedido se halla supeditada a la circunstancia de que se acredite, en forma efectiva y fehaciente, la propiedad o la posesión de los bienes embargados(100), debiendo la prueba surgir, inequívocamente, de los elementos de juicio acompañados por el interesado en su primera presentación(101). Se trata, por consiguiente, de una vía excepcional, a la que sólo puede acudirse cuando el problema jurídico es de fácil solución y puede, por lo tanto, resolverse con la prueba inicialmente aportada(102).

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La ley se refiere, en primer lugar, a la presentación del título del dominio. El recaudo resultaría cumplido si el interesado, por ejemplo, acompañara al correspondiente escrito el testimonio de escritura pública relativo a la adquisición del inmueble embargado, del que surge, asimismo, haberse tomado la posesión por el adquirente, y el título se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad(103); los conocimientos aduaneros, referentes a la mercadería embargada, de los que surge el carácter de endosatario y tenedor por parte del interesado(104); el documento de transferencia de un fondo de comercio inscripto a nombre del interesado en el Registro Público de Comercio(105), etc. Por el contrario, no sería admisible el levantamiento del embargo por vía incidental si se acompañaran documentos privados carentes de fecha cierta(106)o, en general, documentos insuficientes por sí solos para acreditar el dominio, como los recibos de pago de la patente y de la chapa identificadora, y certificado de habilitación de un vehículo, si éste se encontraba en poder del demandado en oportunidad de trabarse el embargo(107). El art. 104 también autoriza a requerir el levantamiento del embargo sin tercería mediante el ofrecimiento de "sumaria información" sobre la posesión del interesado. La mención normativa debe considerarse referida a los bienes muebles y no excluye la necesidad de que el interesado acompañe, con el escrito inicial, elementos probatorios que sean susceptibles de acreditar, prima facie, la existencia de su derecho. Por lo tanto, la "sumaria información" a que alude el art. 104 sólo procede cuando dichos elementos requieren complementarse a través de una breve comprobación posterior(108). c) El pedido de levantamiento del embargo sin tercería debe resolverse previa audiencia del embargante, a quien corresponde conferirle traslado por el plazo de cinco días (art. 150, ap. 1º, CPCCN). Aquél tiene la facultad de impugnar la documentación acompañada por el interesado y de cuestionar la admisibilidad del trámite incidental, pero no está habilitado para deducir pretensiones u oposiciones que sólo podrían sustanciarse en una tercería o en un proceso independiente(109). d) Finalmente, la resolución que recaiga en el incidente sólo es apelable en el caso de que disponga el levantamiento del embargo, de lo cual se infiere que el recurso sólo puede ser eventualmente deducido por el embargante. En el caso de que el juez denegara el pedido, el interesado puede deducir directamente la tercería de dominio. En la hipótesis de recurrir a esa vía, debe hacerlo dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución desestimatoria, ya que de lo contrario asume el riesgo de abonar las costas que se devengaren en la tercería, cualquiera que fuese el resultado de ésta (art. 97, ap. 3º, CPCCN) (supra, nro. 355, D]). La ley 22.434(110)sustituyó el texto del art. 104, CPCCN, por el siguiente: "El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercería, cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98". No se trató de una reforma de importancia, pues se limitó a exigir, a quien se denegó el pedido de desembargo, que deduzca la tercería cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98, o sea, los consistentes en probar, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda, o en

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prestar fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal.

III. TERCERÍA DE MEJOR DERECHO

362. Generalidades a) Este tipo de tercería, denominado también de preferencia, tiene por objeto obtener que, sobre el producido de la venta de un bien embargado, se declare el derecho del tercerista a ser pagado preferentemente con relación al embargante. Como se advierte, la pretensión del tercerista no tiende, en este caso, a que se le reconozca la titularidad del crédito reclamado por el embargante, sino a lograr un pago preferencial. Cuadra empero destacar que, aun en el caso de que aquélla fuese la finalidad de la pretensión, no cabría tampoco calificarla como una tercería de dominio, ya que ésta, como hemos visto, se halla encaminada a lograr el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de propiedad del tercerista, y no a reclamar el mismo objeto controvertido en el proceso principal, como en el caso sería el crédito sobre cuya base actúa el embargante(111). Pensamos, por ello, que en la hipótesis examinada cabría hablar de alguna de las formas de intervención de terceros a través de las cuales se autoriza la incorporación al proceso del verdadero legitimado (intervención principal o citación), aunque cabe advertir que, en algunas oportunidades, dicha hipótesis ha sido considerada como tercería de mejor derecho(112). b) Las causales de preferencia que autorizan la interposición de esta clase de tercería consisten, ante todo, en los privilegios especiales, es decir, en aquellos que afectan determinados bienes del deudor(113), y, subsidiariamente, en la prioridad de pago que la ley acuerda al primer embargante (art. 218, CPCCN)(114). Por el contrario, no son invocables para sustentar una tercería de mejor derecho los privilegios generales, o sea, los que acuerdan prioridad para el pago respecto de la generalidad de los bienes del deudor, pues ellos sólo pueden hacerse efectivos en caso de concurso (art. 3879, derogado CCiv.)(115), salvo cuando, por las circunstancias del caso, revistan carácter especial(116). Tampoco justifica la interposición de este tipo de tercería la invocación del derecho de retención (art. 2587, CCiv. y Com.), por cuanto aparte de que el retenedor carece de privilegio, en el supuesto de permitir la venta de la cosa renuncia implícitamente a su derecho y adquiere el carácter de un mero acreedor quirografario(117). La misma solución es pertinente para el caso de quien, frente a un acreedor embargante, aduzca la circunstancia de haber obtenido con anterioridad al embargo una inhibición general contra el deudor, ya que esta medida no afecta bienes determinados de aquél(118). 155   

En cambio, es admisible la tercería de mejor derecho para dirimir judicialmente la colisión suscitada entre sendos privilegios especiales invocados por el tercerista y el embargante, en cuyo caso el juez debe resolver sobre la base del orden legal en que aquéllos se encuentran(119).

363. Oportunidad a) El art. 97, ap. 2º, CPCCN, dispone que la tercería de mejor derecho debe deducirse "antes de que se pague al acreedor"(120). b) En consecuencia, este tipo de tercería puede interponerse hasta tanto el embargante no haya percibido el importe del crédito reclamado(121), sin perjuicio del pago de las costas de que puede ser pasible el tercerista en el caso de haber deducido su pretensión después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo (ap. 3º de la norma citada) (supra, nro. 355, D]). Pasada la oportunidad mencionada en el ap. 2º del art. 97, el tercerista debe hacer valer sus derechos en el proceso que corresponda (ordinario o sumario —en los casos en que este tipo de proceso subsiste—, de acuerdo con el monto del crédito)(122). c) El concepto de "pago" debe ser interpretado, a nuestro juicio, en sentido amplio, y comprensivo por lo tanto de los casos en que se resuelve la compensación entre el precio de compra y el importe del crédito que motivó el proceso principal, así como también la adjudicación del bien a favor del acreedor embargante(123).

364. Efectos a) "Si la tercería fuese de mejor derecho —disponía el art. 100, ap. 1º, CPCCN— , con intervención del tercerista podrán venderse los bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercería"(124). b) Como se advierte, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las tercerías de domino, esta clase de tercería no obsta a la realización de la subasta judicial del bien embargado, ni a la entrega de éste al acreedor(125), pues en ella no se trata de obtener el levantamiento del embargo, sino de decidir la preferencia en el pago requerida por el tercerista. Pero la aplicación de la norma antes transcripta no es automática, sino que se halla subordinada, como acontece en las tercerías de dominio, a la prueba inicial que debe aportar el tercerista acerca de la verosimilitud del derecho que invoca como fundamento de su pretensión o a la prestación de garantía suficiente por los perjuicios que pueda irrogar la suspensión del proceso principal (supra, nro. 355, C]). c) La suspensión se opera desde que el comprador ha depositado el precio obtenido en la subasta del bien y termina cuando se encuentra firme la sentencia dictada en la tercería. Pero la suspensión no se verifica y procede en consecuencia 156   

efectuar el pago al embargante, si éste otorga la fianza a que se refiere la norma más arriba mencionada(126). d) Se haya o no dispuesto la suspensión, la venta de los bienes debe realizarse "con intervención del tercerista", quien, según lo dispone además el ap. 2º del art. 100, "será parte en las actuaciones relativas al remate"(127). Ello implica acordar al tercerista la facultad de controlar las diligencias que se realicen con posterioridad a la resolución que ordena la subasta, a cuyo efecto aquél puede, por ejemplo, denunciar circunstancias que justifiquen dejar sin efecto la designación del martillero (art. 563, CPCCN), o requerir, en su caso, la remoción del perito tasador, debiéndosele además dar vista de la tasación (art. 578, CPCCN). Está, asimismo, facultado para oponerse a la compensación y adjudicación solicitadas por el embargante(128), siempre que lo haga con anterioridad a la tradición del bien(129). Si se trata de un acreedor hipotecario, finalmente, puede solicitar el aumento de la base hasta cubrir el importe de su crédito (art. 575, CPCCN). Si la tercería fuese de mejor derecho(130)—dispone el art. 100, CPCCN en su actual redacción—, previa citación del tercerista, el juez podrá disponer la venta de los bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercería. El tercerista será parte de las actuaciones relativas al remate de los bienes. En este aspecto no se innovó fundamentalmente con respecto al régimen precedente, pues el legislador se limitó a sustituir la frase con intervención del tercerista, por previa citación del tercerista. Sólo vino a aclararse, por consiguiente, que resulta innecesaria la efectiva participación del tercerista en el pedido de venta de los bienes, siendo suficiente su mera citación con carácter previo al dictado de la correspondiente resolución. Ésa era, por otra parte, la correcta y obvia hermenéutica del art. 100 en su redacción originaria.

365. Prueba del mejor derecho a) Al tercerista incumbe la carga de probar tanto la existencia del crédito cuanto el privilegio o la prioridad que invoca como fundamento de su pretensión(131). En caso de colisión de privilegios, la misma carga pesa sobre el embargante o el embargado en lo que concierne a la correspondiente prelación. b) Cabe añadir que carece de relevancia el reconocimiento de un mejor derecho formulado por el embargado, sea a favor del tercerista o del embargante(132). No así el reconocimiento del embargante a favor del tercerista, que puede eventualmente jugar como una presunción favorable a éste(133).

CAPÍTULO XXV - MODIFICACIÓN DE LAS PARTES

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I. NOCIONES GENERALES

366. Modificaciones del elemento procesal subjetivo a) Durante el lapso comprendido entre su iniciación y su conclusión, el proceso puede experimentar diversas modificaciones en su elemento subjetivo primario (supra, nro. 46), las cuales carecen de virtualidad, sin embargo, para alterar su objeto, que continúa en principio siendo el mismo. b) Puede ocurrir, en primer lugar, que cambie el órgano judicial interviniente, la persona o personas que ejercen la potestad juzgadora, o uno y otras simultáneamente(1). El primer supuesto es susceptible de verificarse, particularmente, con motivo de modificaciones legales operadas en el régimen de la competencia(2)o del desplazamiento de esta última que engendra la vigencia del fuero de atracción (supra, nro. 254); el segundo se produce cuando el juez o jueces actuantes son reemplazados por otro u otros a raíz de cualquier causal de vacancia del cargo correspondiente (fallecimiento, renuncia, ascenso o remoción); y el tercero, finalmente, siempre que se trate de órganos unipersonales, tiene lugar en la hipótesis de la excusación (supra, nros. 211) o como consecuencia del ejercicio, por cualquiera de las partes, de la facultad de deducir recusación con o sin expresión de causa (supra, nros. 208 y ss.). c) Asimismo, puede suceder que, durante la sustanciación del proceso, se verifique un cambio en la persona del sujeto activo o pasivo de la pretensión. Este tipo de modificación —que reviste mayor relevancia jurídica que el enunciado precedentemente y será objeto de estudio en este capítulo— presenta a su vez tres aspectos que analizaremos en el siguiente orden: la sucesión procesal, la transformación de cualquiera de las partes y la extromisión de una de ellas. d) Como veremos más adelante, los mencionados fenómenos tienen distinta incidencia en el desenvolvimiento del proceso, aunque, según lo anticipamos al comienzo, ninguno de ellos reviste virtualidad para alterar el elemento objetivo de aquél. La pretensión procesal, en otras palabras, debe ser resuelta tal como fue originariamente interpuesta, sin que obsten a ello las referidas modificaciones subjetivas(3). Sólo hace excepción a este principio el caso de que uno o varios litisconsortes se retiren del proceso como consecuencia de un acto de disposición (allanamiento, desistimiento, etc.), porque entonces desaparece también una o varias de las pretensiones originariamente interpuestas. e) En ánimo de clarificar las ideas, interesa finalmente destacar que no se hallan incluidos en los tipos de modificación precedentemente enumerados la rebeldía de cualquiera de las partes ni el cambio o supresión de sus representantes o apoderados. La parte declarada en rebeldía continúa, en efecto, pese a su incomparecencia, revistiendo el carácter de parte y, como tal, es alcanzada personalmente por los efectos de la sentencia. Y en lo que concierne a

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los representantes, su exclusión de los fenómenos que han de ocuparnos deriva de la circunstancia de que no invisten la calidad de partes (supra, nro. 287)(4).

367. Régimen legal a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se refiere particularmente a una de las facetas que presenta el fenómeno de la modificación de partes (sucesión procesal) en los arts. 43 y 44, los cuales contemplan, respectivamente, las hipótesis relativas al fallecimiento de cualquiera de aquéllas y a la enajenación del bien litigioso o cesión del derecho reclamado. El primero de dichos artículos comprende, además, un supuesto ajeno al fenómeno que analizamos, cual es el referente a la incapacidad de cualquiera de las partes, ya que esa circunstancia no importa alteración alguna en el elemento subjetivo primario del proceso, sino la pérdida de aptitud para realizar personalmente actos procesales válidos (supra, nro. 292)(5). b) Las mencionadas disposiciones, también adoptadas por los artículos de idéntica numeración contenidos en los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones, reproducen sustancialmente los términos en que se hallan redactados los arts. 55 y 56, Código de Jujuy. Entre los códigos modernos, es el de la provincia de Mendoza el que, bajo el título de "sucesión procesal", regula este aspecto de la modificación de partes con mayor minuciosidad (arts. 23 y 24, relativos, respectivamente, a la "sucesión a título universal" y a la "sucesión a título singular")(6). c) La regulación jurídica de los restantes tipos de modificación de partes se infiere, parcialmente, del art. 44, CPCCN, y de otras disposiciones del mencionado ordenamiento (v.gr., arts. 91, 112, etc.).

II. SUCESIÓN PROCESAL(7)

368. Concepto y clases a) En términos generales, cabe hablar de sucesión procesal siempre que, a raíz de la extinción, pérdida de legitimación o modificación sustancial producida en la composición de una de las partes, ésta es reemplazada en el proceso por una persona distinta. Este tipo de sucesión implica un reflejo de la transmisión de sustanciales, sea a título universal o singular. Pero como se trata de litigiosos, cuya efectividad se halla, por lo tanto, supeditada al reconocimiento que de ellos se haga en la sentencia definitiva(8), la

derechos derechos eventual sucesión 159 

 

procesal se configura, en rigor, como una sucesión en la posición jurídica procesal adoptada por el transmitente con relación al correspondiente derecho(9). b) Cualquiera que sea la clase de sucesión procesal de que se trate (universal o singular), el sucesor debe incorporarse al proceso en el estado en que éste se encuentre en el momento de su intervención, siendo por lo tanto eficaces, a su respecto, todos los actos procesales cumplidos hasta ese momento con la participación del transmitente del derecho(10). Sin embargo, como veremos más adelante, es fundamentalmente distinto el tratamiento que la ley procesal vigente otorga a la sucesión procesal según sea el título en cuya virtud se haya operado. c) Debemos puntualizar, finalmente, nuestra discrepancia con la distinción que formula Alsina entre "sucesión" y "sustitución de partes", la cual se basa, fundamentalmente, en la consideración de que mientras "en la sucesión hay continuación de la personalidad del causante", "en la sustitución sólo hay un cambio de la personalidad del titular del derecho". De tal premisa el autor citado infiere que "la sucesión se produce en caso de fallecimiento de la parte y la sustitución, en caso de enajenación de la cosa litigiosa"(11). Al margen del error que implica asignar al sucesor universal el carácter de continuador de la "personalidad" del causante(12), consideramos que tales apreciaciones son equivocadas. Ello, en primer lugar, porque tanto en el caso de fallecimiento cuanto en el de enajenación de la cosa litigiosa, existe sucesión (a título universal y particular, respectivamente) y, en segundo lugar, porque tanto en uno como en otro caso media, como consecuencia de la sucesión en el derecho litigioso, una sustitución o cambio del sujeto activo o pasivo que interviene en el proceso en calidad de parte; a lo que cabe añadir que puede existir sucesión a título universal sin que se haya producido el fallecimiento de la parte. Lo que puede ocurrir, en nuestro concepto, es que medie sustitución o cambio de partes por causas distintas a la de la sucesión, como sucede en los casos de extromisión.

369. Sucesión a título universal

A) Concepto a) Existe sucesión procesal a título universal cuando, con motivo de haberse operado la transmisión de una universalidad de bienes, y de hallarse en trámite un proceso en el cual se discute algún derecho relacionado con esa universalidad, el nuevo titular o titulares de ésa ingresan al proceso y asumen la misma condición de parte (activa o pasiva) en que se encontraba el transmitente. b) Es pertinente destacar, sin embargo, que la sucesión a título universal no equivale a la sucesión mortis causa, así como tampoco, según se verá más adelante, cabe identificar la sucesión particular con la sucesión por actos entre 160   

vivos(13). Por ello nos ocuparemos separadamente de las distintas hipótesis que genera este tipo de sucesión procesal según se trate de personas físicas o de existencia ideal.

B) Sucesión de personas humanas a) En el caso de las personas humanas la sucesión universal se produce con motivo de su fallecimiento (real o presunto), circunstancia que engendra la transmisión de las relaciones jurídicas sustanciales a favor de las personas (herederos), a quienes, en virtud de la ley o del testamento, corresponde el patrimonio de la persona fallecida (arts. 2277 y 2278, CCiv. y Com.). b) Cuando alguna o algunas de las relaciones jurídicas fuesen objeto de controversia en un proceso, el acto de transmisión determina un desplazamiento de la legitimación procesal del causante hacia los herederos, a quienes corresponde citar a fin de que asuman la posición de parte (activa o pasiva) que aquél asumía con anterioridad a su fallecimiento. Al respecto, la ley contempla separadamente los supuestos en que el causante actúe personalmente o por medio de mandatario. Al primero se refiere el art. 43, CPCCN(14), en tanto prescribe que "cuando la parte que actuare personalmente falleciere (...) comprobado el hecho, el juez o tribunal suspenderá la tramitación y citará a los herederos (...) en la forma y bajo el apercibimiento dispuestos en el art. 53, inc. 5º", es decir, que el órgano judicial interviniente debe señalar un plazo para que los herederos concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocen los domicilios o por edictos durante dos días consecutivos en caso contrario, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo. El otro supuesto se halla contemplado por el art. 53, inc. 5º, norma en virtud de la cual, como lo señalamos oportunamente (supra, nro. 305), corresponde que el apoderado continúe ejerciendo su personería hasta tanto los herederos tomen en el proceso la intervención que les incumbe. A tal efecto, es pertinente la fijación de un plazo y la citación de aquéllos en la misma forma y bajo el mismo apercibimiento a que nos hemos referido precedentemente. Como se advierte, la diferencia entre ambos supuestos reside en la circunstancia de que la suspensión de los procedimientos sólo tiene lugar cuando el causante actuare personalmente. A nuestro juicio es también procedente la citación de los herederos de la parte que ha sido declarada en rebeldía, ya que si bien aquéllos no pueden modificar los efectos producidos por la incomparecencia del causante, corresponde acordarles la oportunidad de ejercer las facultades que conceden al rebelde los arts. 64 y 66, CPCCN. Por lo demás, la sentencia definitiva debe ser notificada personalmente al rebelde y, en consecuencia, a sus sucesores universales (art. 62, CPCCN). c) Mientras la herencia se encuentre en estado de indivisión, y al margen de la controvertida naturaleza jurídica que corresponde asignar a ese estado(15), todos los herederos se hallan habilitados para asumir la calidad de parte en los procesos en trámite, sin perjuicio de que, mediando acuerdo entre aquéllos, o autorización judicial en el caso contrario (art. 712, CPCCN)(16), comparezca a proseguir los 161   

procedimientos el administrador de la sucesión. Pero una vez producida la división de la herencia y aprobada la participación, aquella legitimación procesal promiscua desaparece y se desplaza a favor del heredero o herederos a quienes se adjudique el derecho o el objeto sobre que versa el proceso pendiente(17). d) La intervención del heredero o herederos en el proceso pendiente no altera la competencia del órgano judicial, la cual queda definitivamente fijada en función de las normas aplicables a la naturaleza y al monto de las cuestiones debatidas, así como también a la persona de las partes originarias (supra, nro. 231). Esta regla, empero, admite excepción en la hipótesis de que la sucesión se verifique en la persona del sujeto pasivo de la pretensión y esta última revista, además, carácter personal, porque entonces, como consecuencia del fuero de atracción, la competencia para conocer en el proceso pendiente se desplazaba hacia el juez que intervenía en el proceso sucesorio (art. 3284, derogado CCiv.) (supra, nro. 254, B]). Asimismo, cuando la sucesión tiene lugar en la persona del sujeto activo, aquélla puede gravitar en la admisibilidad del arraigo, el cual no puede ser exigido a los herederos en el supuesto de que éstos tengan domicilio o bienes inmuebles en la República (art. 348, CPCCN)(18). e) En tanto ocupan el lugar que en el proceso correspondía al causante(19), los herederos tienen las mismas facultades, cargas y deberes que aquél. Hace excepción a esta regla el reconocimiento de los hechos expuestos en la demanda, de los documentos atribuidos al causante, y de las cartas y telegramas dirigidas a éste, carga de la cual la ley exime a los sucesores a título universal, a quienes se acuerda la facultad de reservar su respuesta definitiva acerca de dichos extremos para después de producida la prueba (art. 356, inc. 1º, CPCCN)(20). Asimismo, los sucesores no pueden ser llamados a absolver posiciones relativas a hechos personales del causante(21). f) Existen casos, finalmente, en los cuales el fallecimiento de una de las partes determina la extinción de la pretensión y hace desaparecer, por lo tanto, la razón de ser del proceso. Tal lo que ocurre, v.gr., cuando muere el presunto insano y se halla pendiente el proceso de declaración de incapacidad, o cualquiera de los cónyuges encontrándose en trámite el proceso de divorcio o de nulidad de matrimonio. En tales hipótesis, sin embargo, es posible la prosecución del proceso por los herederos universales, aunque al solo efecto de hacer efectivo el pago de costas o de multas procesales definitivamente devengadas(22).

C) Sucesión de personas de existencia ideal a) A diferencia de lo que ocurre en los casos de fallecimiento de las personas físicas, la extinción de una persona de existencia ideal que fuere parte en un proceso pendiente no encuadra, como principio, en el esquema de la sucesión procesal. Verificada, en efecto, alguna de las hipótesis contempladas en los arts. 163, CCiv. y Com., o en las disposiciones específicas que al respecto contiene la ley 19.550de Sociedades (v.gr., arts. 94 y ss.), la extinción o la disolución del ente de existencia ideal no trae aparejada la pérdida de su personalidad jurídica, la cual continúa subsistiendo aunque al solo efecto de concluir las operaciones pendientes y de liquidar el correspondiente patrimonio (art. 101, ley 19.550). De ello se sigue 162   

que las personas jurídicas extinguidas continúan gozando de capacidad para ser partes en los procesos que estuvieren sustanciándose a la fecha de su extinción, ya que dichos procesos encuadran, de acuerdo con las normas precedentemente citadas, dentro de los actos propios de la etapa de liquidación(23). b) Un supuesto de sucesión procesal podría encontrarse, sin embargo, en los casos de absorción o de fusión de sociedades, en los cuales se verifica, respectivamente, la desaparición de la sociedad o sociedades absorbidas, o de todas las que se funden, y la creación de una sociedad nueva. Si existen procesos pendientes en los cuales son parte la sociedad o sociedades extinguidas, o la sociedad absorbente, dicha calidad debe considerarse transferida al nuevo ente social, que podrá continuar interviniendo a título de sucesor procesal. Esta situación, sin embargo, no puede gravitar en desmedro de la otra parte, la cual estará eventualmente facultada para hacer efectivos los resultados del proceso sobre el capital de la sociedad frente a la cual litigaba, a cuyo efecto tendrá preferencia con respecto a los acreedores de la otra u otras sociedades(24). Algo semejante ocurre en los casos de transformación de sociedades. Dejando de lado la discusión doctrinaria suscitada en torno a la determinación de si dicho fenómeno engendra la extinción de la sociedad y el nacimiento de otra, o si, por el contrario, no altera la identidad jurídica del ente(25), lo cierto es que, en la hipótesis de que la transformación tuviere lugar mientras se hallase un proceso en trámite, la parte contraria puede hacer valer sus derechos de acuerdo con las disposiciones aplicables al anterior tipo de sociedad (arg. art. 23, ley 11.645 derogada por art. 385, ley 19.550); de allí que si, por ejemplo, una sociedad colectiva se transforma en sociedad anónima o de responsabilidad limitada, la otra parte podrá hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de los socios colectivos por las consecuencias patrimoniales del proceso. Lo expuesto acerca de la sucesión procesal frente a los supuestos de transformación, fusión y escisión de sociedades coincide con lo actualmente dispuesto en los arts. 74, 75 y 82, ley 19.550(26).

370. Sucesión a título particular a) La sucesión procesal a título particular se verifica cuando, hallándose pendiente el proceso, cualquiera de las partes transmite a un tercero, por cualquier título, sea mortis causa o por acto entre vivos, la cosa o el derecho litigioso. b) A diferencia de lo que ocurre en los casos de sucesión a título universal, en los cuales, como vimos, los herederos pueden asumir sin más la posición de parte que correspondía al causante, en la hipótesis que nos ocupa el ingreso al proceso del sucesor, en calidad de parte principal, se halla condicionado al requisito de que la otra parte lo consienta en forma expresa. "Si durante la tramitación del proceso — dice el art. 44, CPCCN(27), con referencia a la transmisión por actos entre vivos— una de las partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podrá intervenir en él como parte principal sin la conformidad expresa del adversario. Podrá hacerlo en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1º, y 91, párr. 1º".

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El texto precedentemente transcripto, que recoge la solución admitida por algunos códigos argentinos y extranjeros(28), debe ser interpretado, pese a su amplia formulación, en el sentido de que es aplicable cuando la cesión o la enajenación hayan tenido lugar con posterioridad a la notificación de la demanda(29), y su fundamento radica en la conveniencia de asegurar los derechos de la otra parte relacionados con la responsabilidad por los pagos del proceso y con la prueba de los hechos personales del cedente o enajenante(30). En el supuesto de que la otra parte se oponga al ingreso del cesionario o adquirente como parte principal, el proceso debe continuar con la intervención del cedente o enajenante, quien asume entonces la calidad de sustituto procesal, ya que a raíz del acto de transmisión del bien o del derecho litigioso pierde su condición de titular de la relación jurídica sustancial y pasa a defender, en virtud del interés procesal derivado de las obligaciones de garantía que la ley le impone (v.gr., art. 1628, CCiv. y Com.), los derechos del cesionario o adquirente(31). Como consecuencia de ello, carece de facultades para realizar cualquier acto procesal que importe una disposición del derecho del sustituto (v.gr., confesión, allanamiento, desistimiento). Pese a la negativa expresa a la otra parte, el sucesor singular puede siempre ingresar al proceso a título de interviniente adhesivo simple o coadyuvante, es decir, como parte accesoria a quien corresponden las facultades que hemos mencionado oportunamente (supra, nro. 343). Si la otra parte, en cambio, acepta la intervención del cesionario o adquirente como parte principal, se opera la extromisión del proceso del transmitente del derecho u objeto litigioso, sin perjuicio de que éste pueda ser llamado a absolver posiciones o reconocer documentos vinculados con hechos producidos con anterioridad al acto de transmisión. Es pertinente recordar, asimismo, que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1618, CCiv. y Com., en el caso particular de cesión de créditos litigiosos el acto de transmisión debe constar en escritura pública o en acta labrada en el respectivo expediente(32). c) Cualquiera que sea la forma en que se haya producido la sucesión procesal a título singular, los efectos de la sentencia alcanzan al transmitente del derecho y al sucesor. Cuando este último ha asumido la condición de parte principal, es asimismo responsable por el pago de las costas devengadas con motivo de la anterior intervención del sucedido(33). d) Pese a que el art. 44, CPCCN, pareciera literalmente limitar su alcance a los supuestos de sucesión particular por actos entre vivos, consideramos que el principio que contiene es extensivo al caso de transmisión del objeto o del derecho litigioso por causa de muerte (legado), ya que los legatarios no son más que acreedores de los herederos en la medida de la recepción del legado (art. 2494, CCiv. y Com.)(34). En consecuencia, si no media conformidad expresa de la otra parte, son los herederos quienes deben asumir el carácter de partes principales en los procesos relativos a la cosa legada, sin perjuicio de que el legatario intervenga en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1º, y 91, párr. 1º. e) Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la sucesión a título singular es inadmisible cuando el correspondiente derecho es insusceptible de transmisión (v.gr., arts. 1617, 2152 incs. a y b, etc., CCiv. y Com.).

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III. OTROS TIPOS DE MODIFICACIÓN DE PARTES

371. Transformación a) Existe transformación de partes cuando cualquiera de ellas de simple pasa a ser compleja, o viceversa. La primera hipótesis se verifica siempre que, como consecuencia de la integración de la litis o de la intervención adhesiva u obligada, ingresen al proceso una o más personas asumiendo la misma posición de alguna de las partes originarias. La segunda hipótesis tiene lugar cuando, existiendo un litisconsorcio facultativo en cualquiera de las posiciones de parte, ésta queda reducida a un sujeto único, sea porque los litisconsortes le transfieren el bien o el derecho litigioso, sea porque éstos realizan un acto de disposición (allanamiento, desistimiento, etc.) que los coloca fuera del proceso y les hace perder su condición de partes. b) De lo expuesto precedentemente se sigue que el fenómeno que nos ocupa se refiere a los cambios operados en la estructura procesal de las partes, y no a aquellos que se vinculan con su composición desde el punto de vista del derecho sustancial. En consecuencia, no configuran supuestos de transformación de las partes, sino, en todo caso, de sucesión procesal, los casos ya analizados de absorción, fusión o transformación de sociedades. Tampoco encuadran dentro del concepto analizado el cambio o la supresión que puede experimentarse en cuanto a las personas que ejercen la representación (necesaria o voluntaria) de cualquiera de las partes, pues aquéllas, como hemos visto oportunamente, no revisten la mencionada calidad.

372. Extromisión La hipótesis del epígrafe se configura exclusivamente cuando: 1) De acuerdo con las reglas del derecho sustancial, el demandado carente de legitimación se encuentre facultado para denunciar el nombre y el domicilio del verdadero legitimado, a fin de que la pretensión prosiga exclusivamente frente a este último (ver supra, nro. 349). 2) El citado de evicción comparezca al proceso y asuma por sí solo, con la conformidad de la otra parte, la defensa del citante (supra, nro. 348, C]). 3) El cesionario o adquirente del bien o del derecho litigioso obtenga la conformidad de la otra parte para asumir el carácter de parte principal (supra, nro. 370).

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CAPÍTULO XXVI - SUSTITUCIÓN PROCESAL

I. GENERALIDADES(1)

373. Concepto de sustitución procesal a) Existe sustitución procesal cuando la ley habilita para intervenir en un proceso, como parte legítima, a una persona ajena a la relación sustancial controvertida, aunque jurídicamente vinculada, por un derecho o por una obligación de garantía, a uno de los partícipes de dicha relación. Según se puntualizó oportunamente, la sustitución procesal constituye un ejemplo de legitimación procesal anómala o extraordinaria, pues a través de ella se opera una disociación entre el sujeto legitimado para obrar en el proceso y el sujeto titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión (supra, nro. 81). Como también lo destacamos en el mismo lugar, esa circunstancia gravita sobre la carga de la prueba, ya que el sustituto no solamente debe acreditar la existencia de la relación jurídica constituida entre el sustituido y el tercero, sino también, como fundamento de su legitimación procesal, la de la relación jurídica que lo vincula con el sustituto. La doctrina, en general, acepta pacíficamente el empleo de la expresión "sustitución procesal" para caracterizar el fenómeno precedentemente descripto(2). En la doctrina italiana, sin embargo, Satta la ha reputado carente de sentido. Se basa, para ello, en la apreciación de que el denominado sustituto procesal hace valer, como cualquier legitimado, un derecho propio, agregando que la circunstancia de que, a diferencia de lo que ocurre en las hipótesis comunes, ese derecho propio esté vinculado con una relación jurídica de la cual aquél no fue partícipe, no implica que revista el carácter de sustituto, y menos procesal, del titular del derecho; de allí que concluya afirmando que se trata, simplemente, de una relación de prejudicialidad entre una relación ajena y el derecho propio(3). Pese a su agudeza, la mencionada objeción no nos parece aceptable. En efecto, las propias reflexiones de Satta, acaso excesivamente apegadas a la letra del art. 81 del Código Procesal italiano, ponen de resalto el hecho de que, en los supuestos corrientemente encuadrables dentro del concepto de sustitución procesal, el objeto controvertido en el proceso no se halla representado por la relación de derecho material existente entre el sustituto y el sustituido, sino por la relación jurídica que vincula a este último con la otra parte y de cuya declaración judicial depende, precisamente, la satisfacción del derecho del sustituto. Éste, por consiguiente, sólo puede ser considerado titular de un derecho en la medida en que 166   

efectivamente exista el derecho de otro sujeto(4), razón por la cual no puede negarse que, desde el punto de vista procesal, actúa en sustitución de aquél.

374. Sustitución y representación A fin de diferenciar debidamente la sustitución de la representación, es pertinente puntualizar las siguientes circunstancias: 1) En primer lugar, debe tenerse presente que mientras el sustituto reclama la protección judicial en nombre e interés propios —aunque en virtud de un derecho u obligación conectados a una relación jurídica ajena—, el representante actúa en nombre de un tercero —el representado— y carece de todo interés personal con relación al objeto del proceso(5). 2) La existencia de representación torna inadmisible la actuación procesal simultánea del representante y del representado. De ello se sigue que, mediando revocación expresa del mandato cuando se trata de representación voluntaria (art. 53, inc. 1º, CPCCN) o extinción de la representación necesaria, el representado puede, en cualquier momento del proceso, desplazar la actuación del representante y obrar a título personal. Por el contrario, ningún impedimento legal se opone a la actuación procesal conjunta del sustituto y del sustituido, careciendo el primero de facultades para oponerse a la intervención del segundo. 3) La representación puede originarse tanto en la voluntad del representado (representación voluntaria) cuanto en la ley (representación necesaria), al paso que la sustitución sólo puede derivar de una disposición legal que habilite al sustituto para interponer la pretensión o para oponerse a ella. 4) En las hipótesis de sustitución, la cosa juzgada emergente de la sentencia afecta al sustituto y al sustituido. En la representación, por el contrario, aquélla sólo alcanza al representado.

375. Sustitución y sucesión A veces suele confundirse la sucesión procesal, que como hemos visto en el capítulo anterior constituye una de las modalidades en que se exterioriza el fenómeno genérico de la modificación de las partes, con la sustitución procesal(6). Se trata, sin embargo, de situaciones claramente diferenciables, pues mientras el sucesor procesal actúa, a raíz del acto de transmisión, como titular directo de la relación jurídica sustancial controvertida, el sustituto procesal lo hace como titular de un derecho vinculado a una relación sustancial ajena(7). La diferencia se percibe aun como mayor relieve si se repara en la circunstancia de que el sucesor reviste o puede revestir (como en el caso del art. 44, CPCCN) una legitimación procesal excluyente, en tanto que el sustituto la comparte siempre con el sustituido (arts. 112 y 113, CPCCN). Asimismo, el sucesor se halla facultado para realizar 167   

actos procesales cuya ejecución está vedada al sustituto, como todos aquellos que importen una disposición de los derechos materiales del sustituido.

376. Clases de sustitución a) La sustitución procesal presenta diversos matices que se vinculan, básicamente, con la posición asumida por el sustituto y con la forma en que ingresa al proceso. Tales circunstancias permiten formular una clasificación de aquélla en activa o pasiva, espontánea o provocada, total o parcial y originaria o sucesiva. b) La primera de dichas clasificaciones atiende a que, respectivamente, el sustituto interponga la pretensión (v.gr., pretensión subrogatoria) o comparezca al proceso para oponerse a ella (v.gr., citación de evicción). La sustitución es espontánea cuando responde a la iniciativa del sustituto y es provocada cuando se verifica a raíz de la citación requerida por alguna de las partes originarias (v.gr., citación del asegurador o del enajenante)(8). Existe sustitución total en la hipótesis de que el sustituto asuma la causa en calidad de parte principal (activa o pasiva) única. La sustitución es, en cambio, parcial, cuando el sustituto actúa junto con el sustituido, sea como litisconsorte (v.gr., art. 109) o como interviniente adhesivo simple (v.gr., art. 112, ap. 2º, íd.). La sustitución es, finalmente, originaria, en el caso de que el sustituto asuma tal calidad desde el comienzo del proceso, en tanto que es sucesiva cuando lo hace con posterioridad a la demanda o a la contestación.

377. Caracteres a) Cualquiera que sea la forma en que se verifique la sustitución, el sustituto, a diferencia del representante, es parte (principal o accesoria, según los casos)(9). Tiene, por ello, todas las facultades, deberes y responsabilidades inherentes a esa calidad, con la salvedad de que le está vedada la realización de aquellos actos procesales que importen, directa o indirectamente, una disposición de los derechos del sustituido (v.gr., confesión, allanamiento, transacción, desistimiento del derecho, etc.)(10). Tampoco puede ser citado para realizar actos cuya eficacia depende de su cumplimiento personal por parte del sustituido, como, por ejemplo, el reconocimiento de firmas(11). b) No obstante la legitimación autónoma y originaria que reviste el sustituto procesal, el demandado puede oponer a su pretensión las mismas defensas que cabrían contra la pretensión del sustituido, desde que ambas tienen sustancialmente el mismo contenido(12). A la inversa, cuando el sustituto interviene como sujeto pasivo del proceso, está facultado para plantear las mismas defensas que hubiesen correspondido al sustituido.

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c) La sentencia pronunciada frente al sustituto produce, en principio, efectos de cosa juzgada también con relación al sustituido, aun en la hipótesis de que éste no haya sido parte en el proceso.

378. Distintas hipótesis Constituyen manifestaciones del fenómeno que nos ocupa, entre otras, las siguientes: 1) La pretensión subrogatoria a que se refieren los arts. 739 a 742 del CCiv. y Com., de la cual nos ocuparemos en particular en los nros. 380 a 384. 2) La permanencia, como parte principal en el proceso, de quien ha transmitido el bien o el derecho litigioso, cuando la otra parte se opone a que asuma aquella calidad el cesionario o adquirente (supra, nro. 370). 3) La asunción de la defensa del citante de evicción, por parte del citado, aunque el primero permanezca en la causa como litisconsorte (supra, nro. 348, C]). 4) La demanda deducida en nombre del concurso por el acreedor que actúa en contra de lo aconsejado por el síndico y pese a habérsele denegado la autorización judicial (art. 689, CPCCN, norma hoy derogada). 5) La defensa del asegurado que, en los seguros del responsabilidad, asume el asegurador (v.gr., art. 7º, ley 9688, abrogado por arts. 18, ley 24.028, y 118, ley 17.418)(13). En cambio, no implican hipótesis de sustitución procesal, entre otras, las siguientes: 1) La intervención del fiador, sea espontánea o provocada, en el proceso seguido frente al deudor principal, ya que aquél es partícipe directo de una relación contractual con el acreedor (art. 1574, CCiv. y Com.), y la circunstancia de que se encuentre habilitado para oponer tanto sus defensas propias cuanto las que competen al deudor principal (art. 1587, CCiv. y Com.) no es consecuencia de una verdadera sustitución procesal, sino de la naturaleza accesoria de su obligación(14). 2) La pretensión por nulidad del matrimonio interpuesta por quienes hubieran podido oponerse a la celebración de dicho acto (art. 424, CCiv. y Com.), pues aquéllos están dotados de una legitimación familiar que, por razones de orden público, excede el interés particular de los partícipes directos de la relación sustancial controvertida(15). 3) Las pretensiones que, en materia de estado civil y de capacidad de las personas, pueden deducir los funcionarios del ministerio público, dada la peculiar representación de que aquéllos se hallan investidos en tales supuestos (supra, nro. 284).

379. Régimen legal a) En sus arts. 111 a 114, el CPCCN, así como los ordenamientos que a él se han adaptado (Códigos de Buenos Aires, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones), regula uno de los aspectos que ofrece el fenómeno de la sustitución procesal, como el referente a la denominada "acción subrogatoria". Ha seguido, para ello, los lineamientos establecidos en algunos códigos provinciales(16)y llenado el vacío que sobre la materia presentaban el Código de la Capital Federal y la ley 50. 169   

b) El Código de la provincia de Mendoza, en cambio, bajo el título genérico de "sustitución procesal" (Cap. III, Tít. II, Libro I) regula separadamente el "llamado de garantía" (arts. 25 a 27) y la "acción subrogatoria" (art. 28). c) Algunas leyes sustanciales, asimismo, contienen diversas disposiciones de carácter procesal concernientes al tema que nos ocupa (v.gr., arts. 110, 111, 116, 117, 118 y 119, ley 17.418).

II. LA PRETENSIÓN SUBROGATORIA(17)

380. Generalidades a) Esta pretensión, también denominada oblicua o indirecta, se halla contemplada por los arts. 739 a 742 del CCiv. y Com., según los cuales "el acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia" (art. 739)(18). Hipótesis típica de sustitución procesal, como hemos dicho, son los códigos de la materia los que deben complementar la norma citada a través de disposiciones encaminadas a armonizar adecuadamente los intereses del acreedor (sustituto) y del deudor (sustituido). La norma agrega que "el acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio". Contemplando regulaciones típicamente procesales, el art. 740 se refiere a la citación del deudor ("El deudor debe ser citado para que tome intervención en el juicio respectivo") y el art. 742, a las defensas oponibles ("Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aún cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en fraude de los derechos del acreedor"). Finalmente, el art. 741 alude a los derechos excluidos de esta particular modalidad ("Están excluidos de la acción subrogatoria: a. los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, solo pueden ser ejercidos por su titular; b. los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores; c. las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor"). b) La finalidad de la pretensión subrogatoria consiste en obtener la incorporación de bienes al patrimonio del sustituido, sobre los cuales, eventualmente, el acreedor podrá hacer efectivo su crédito(19); de allí que se encuentren excluidos de su ámbito los derechos extrapatrimoniales del deudor —como, v.gr., los emergentes del estado civil—, así como también aquellos que, sin tener ese carácter, sean insusceptibles de embargo(20).

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381. Requisitos de admisibilidad a) La admisibilidad de la pretensión que examinamos se halla condicionada, aparte de los requisitos comunes que hemos analizado en su oportunidad (supra, nro. 81), a la concurrencia de dos requisitos específicos que se justifican en la circunstancia excepcional de fundarse aquélla en una relación ajena a la esfera jurídica de quien la interpone. El primero de dichos requisitos se vincula con la legitimación procesal del actor y consiste en la demostración, por parte de éste, de que es titular de un crédito cierto, líquido y exigible contra el deudor(21). En el supuesto de que dicho crédito haya sido judicialmente reconocido, le bastará al acreedor presentar un testimonio de la sentencia correspondiente. En caso contrario, la existencia del crédito debe justificarse mediante el procedimiento previsto para obtener la traba de un embargo preventivo(22). El segundo de dichos requisitos hace al interés procesal del acreedor y consiste en la demostración de que el deudor ha sido negligente en el ejercicio de sus derechos(23). A tal efecto resulta suficiente la comprobación de la inactividad de aquél en ese sentido(24). La ausencia de los requisitos precedentemente mencionados es susceptible de determinar el rechazo ad limine de la pretensión, sin perjuicio de que el deudor sustituido, en la oportunidad prevista en el art. 112, inc. 1º, CPCCN, plantee la inadmisibilidad de la subrogación fundado en dicha circunstancia. A nuestro juicio, no constituye requisito de admisibilidad de la pretensión la justificación de que el deudor carece de otros bienes susceptibles de embargo(25), ya que, por una parte, el ordenamiento procesal vigente no establece un orden de prelación en ese sentido y, por otra parte, tal exigencia implicaría colocar al acreedor en la necesidad de acreditar un hecho negativo. No obstante, por aplicación analógica de la norma contenida en el art. 203, ap. 2º, CPCCN, consideramos que el deudor estaría eventualmente facultado para requerir que se sustituya el ulterior desenvolvimiento de la pretensión subrogatoria por un embargo sobre bienes cuyo valor garantice suficientemente el derecho del acreedor. b) Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, algunos fallos decidieron que la admisibilidad de la pretensión que nos ocupa se hallaba además supeditada al requisito de que el acreedor fuese judicialmente subrogado en los derechos de su deudor(26). La jurisprudencia predominante, por el contrario, se pronunció en el sentido de que tal requisito era innecesario(27), y el art. 111, CPCCN, recoge esa conclusión en tanto dispone que "el ejercicio de la acción subrogatoria que prevé el art. 1196, derogado CCiv., no requerirá autorización judicial previa...". c) Si bien la pretensión que analizamos reviste carácter conservatorio en la medida en que, como dijimos, tiende a obtener la incorporación de bienes al patrimonio del deudor, no importando, por ende, la ejecución del crédito(28), nada obsta a que aquélla se interponga junto con la pretensión encaminada a lograr el cobro de dicho crédito(29). Se trataría, en tal caso, de una acumulación subjetiva de pretensiones (supra, nro. 100): una frente al deudor del sustituido y otra frente a este último. 171   

d) Finalmente, interesa destacar que es inadmisible la pretensión subrogatoria en el caso de que el deudor haya sido declarado en estado de quiebra (o de concurso civil, en el anterior régimen), porque en tal hipótesis aquélla debe ser deducida por la masa de acreedores por intermedio del síndico(30).

382. Procedimiento a) La demanda que contiene la pretensión subrogatoria debe ajustarse a los requisitos que establece el art. 330, CPCCN(31), y ser presentada ante el órgano judicial que hubiese sido competente en el caso de que la pretensión se hubiera deducido directamente por el deudor. Tampoco hace excepción a esta última regla el caso de la competencia federal, que sería admisible cuando el deudor sustituido tuviese derecho a ella por razón de domicilio o de nacionalidad, pues el derecho invocado por el acreedor no emerge de cesión o mandato en los términos del art. 8º, ley 48 (supra, nro. 241, B]). En lo que concierne al tipo de proceso aplicable, es menester atenerse, ante todo, a la naturaleza de la pretensión desde el punto de vista de su finalidad(32). Si se trata de una pretensión de conocimiento, ella debe tramitar por las reglas del juicio ordinario, salvo que, por razón del monto debatido o de la índole de la controversia, corresponda sustanciarla por las reglas del juicio sumario (art. 320, CPCCN, hoy derogado por ley 25.488)(33). Estas últimas son también aplicables cuando se trata de ciertas pretensiones especiales susceptibles de interponerse por vía subrogatoria, como, por ejemplo, las de rendición de cuentas (art. 652, ap. 1º, CPCCN)(34)y de división de cosas comunes (art. 676, ap. 1º, CPCCN)(35). Tratándose de una pretensión ejecutiva, el trámite debe adaptarse a las disposiciones contenidas en los arts. 520 y ss., CPCCN(36). b) Cualquiera que sea el tipo de proceso aplicable al ulterior desenvolvimiento de la pretensión, la ley prevé, con posterioridad a la interposición de la demanda, la realización de trámites específicos que tienen por finalidad acordar al deudor la posibilidad de asumir el carácter de parte. El art. 112, CPCCN, establece, en efecto, que "antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de diez días, durante el cual éste podrá: 1) Formular oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación. 2) Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio proseguirá con el demandado"(37). En consecuencia, citado el deudor por cédula (art. 135, inc. 11)(38)o por edictos (art. 145, íd.)(39), aquél o el defensor oficial, en su caso, están habilitados para cuestionar la admisibilidad de la pretensión subrogatoria. El primer motivo para ello puede consistir en la manifestación de haberse deducido la demanda con anterioridad, a cuyo efecto basta con que se denuncie el juzgado y la secretaría donde aquélla tramita. El segundo motivo, referente a la "manifiesta improcedencia de la subrogación", debe fundarse necesariamente en la ausencia de los requisitos que supeditan la admisibilidad de la pretensión subrogatoria, es decir, en la falta de demostración acerca de la existencia de un crédito cierto, líquido y exigible o de la inactividad del deudor. Esta última defensa debe surgir claramente de las constancias de las actuaciones, siendo por lo tanto improcedente la apertura a 172   

prueba(40); de allí, asimismo que, en el caso de que la improcedencia de la subrogación requiera mayor debate, el juez deba desestimar la oposición(41). Igualmente, puede el deudor interponer la demanda y asumir, frente al demandado, el carácter de parte principal. Consideramos, sin embargo, que no resulta ineludible la interposición formal de una nueva demanda, pudiendo por lo tanto el deudor adherir a los términos de la deducida por el acreedor, en cuyo caso, en oportunidad de notificarse al demandado, se deberán acompañar copias de la demanda del acreedor y del escrito de adhesión. A nuestro juicio, no media impedimento para que el deudor formule oposición fundado en la manifiesta improcedencia de la subrogación y, a todo evento, interponga la demanda. En tal caso, desestimada la oposición, corresponderá que se lo tenga en calidad de parte actora. La misma solución cabe en el supuesto de que la oposición prospere, con la variante de que el presunto acreedor carecerá de todo derecho para intervenir en los trámites posteriores. Agrega el art. 112, CPCCN, que "en este último supuesto (es decir, en el caso de que el deudor interponga la demanda), así como cuando el deudor hubiese ejercido la acción con anterioridad, el acreedor podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el ap. 1º del art. 91"(42). Frente a las mencionadas contingencias, por lo tanto, el acreedor pierde el carácter de parte principal aunque está facultado para actuar como interviniente adhesivo simple o coadyuvante del deudor (supra, nro. 343). Si bien en esta hipótesis, de acuerdo con el principio contenido en el art. 91, la actuación procesal del acreedor debe considerarse accesoria y subordinada a la del deudor, la especial naturaleza de la pretensión subrogatoria, así como la necesidad de resguardar adecuadamente los derechos de aquél y de impedir cualquier posible maniobra susceptible de frustrarlos, hace aconsejable que las facultades procesales del acreedor sean juzgadas con un criterio más flexible(43). En ese orden de ideas, cabría, por ejemplo, reconocer al acreedor la facultad de oponerse a cualquier acto de disposición realizado por el deudor (desistimiento, transacción o conciliación) hasta la concurrencia del monto de su crédito. El Código Procesal Civil de la provincia de Mendoza responde a esa orientación en tanto dispone, en su art. 28-IX, que "en todo supuesto de subrogación, el avenimiento, el desistimiento, el allanamiento y la transacción requieren la conformidad expresa del sustituto y del sustituido". c) En el caso de que el deudor no comparezca dentro del plazo anteriormente mencionado, corresponde reconocer calidad de actor al acreedor-sustituto y conferir traslado al demandado. Este último, a su vez, puede oponer las defensas, previas o no, que estime corresponder tanto contra el sustituido(44)cuanto contra el actor. Está facultado, asimismo, para deducir reconvención, aunque en tal caso debe correrse traslado de ella tanto al actor como al sustituido, siendo pertinente, frente a la incomparecencia de este último, la declaración de rebeldía. Según es la regla en materia de sustitución procesal, el acreedor no puede realizar ningún acto procesal que importe una disposición de los derechos del deudor (desistimiento, transacción, conciliación), ni cabe que se le exija la producción de alguna prueba susceptible de conducir al mismo resultado, tales como la absolución de posiciones y el reconocimiento de documentos, salvo que, a través de tales pruebas, se persiga la demostración de hechos personales del sustituto; de allí que el art. 113, ap. 2º, CPCCN, disponga que "en todos los casos (es decir, ante la incomparecencia del deudor o ante su intervención como 173   

litisconsorte del acreedor), el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos"(45). d) La incomparecencia inicial del deudor y, por consiguiente, la falta de ejercicio de las facultades que le confiere el art. 112, a las cuales nos hemos referido precedentemente, no autoriza a excluirlo de la ulterior sustanciación del proceso. Establece, en efecto, el art. 113, CPCCN, que "aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de los derechos acordados en el artículo anterior, podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el ap. 2º del art. 91"(46), es decir, como litisconsorte del acreedor. Goza, por ende, de las mismas facultades procesales que éste, bien que con las siguientes salvedades: 1) No puede realizar, sin consentimiento del acreedor, ningún acto de disposición del objeto procesal que afecte el monto del crédito de aquél. 2) Es la única parte facultada para absolver posiciones y reconocer documentos relativos a la relación jurídica sustancial existente entre ella y el demandado (art. 113, ap. 2º, CPCCN). Corresponde tener presente, asimismo, que la intervención del deudor no es susceptible de retrogradar el juicio ni de suspender su curso. Aquél, por lo tanto, debe aceptar la causa in statu et terminis, como cualquier interviniente voluntario (art. 93, CPCCN).

383. Sentencia a) El contenido de la sentencia definitiva a dictar con motivo de la interposición de la pretensión subrogatoria depende de los sujetos que hayan intervenido en la sustanciación del proceso y de las cuestiones que en él haya planteado. b) En el supuesto de que el deudor no haya comparecido en ningún momento y el proceso haya tramitado, por lo tanto, exclusivamente entre el sustituto y el demandado, el pronunciamiento debe recaer sobre todos los puntos oportunamente debatidos por las partes en torno a la relación jurídica sustancial existente entre el demandado y el sustituido. A nuestro juicio, incluso cabe la posibilidad de que la sentencia resuelva, como cuestión previa, la defensa de falta de legitimación del sustituto, fundada en la circunstancia de que éste no es titular del crédito invocado(47). Tal posibilidad ha sido negada sobre la base de que "implicaría autorizar a los deudores a ejercitar los derechos, acciones y excepciones de sus acreedores"(48). El argumento, sin embargo, sólo tendría asidero en la hipótesis de que mediase sentencia firme reconociendo el derecho del sustituto, pues en tal caso existiría cosa juzgada que impediría renovar la cuestión en el proceso provocado por la pretensión subrogatoria; pero no concurriendo la apuntada circunstancia, nada se opone a que la sentencia a dictar en dicho proceso, sobre la base de la prueba producida, desestime la pretensión por ausencia de legitimación en el sustituto. Consideramos que por un lado existirá, para ello, suficiente interés procesal en el demandado, a quien, en el supuesto de aceptarse la tesis que impugnamos, vendría a cercenarse irrazonablemente su derecho de defensa en juicio y que, por otro lado, asignar a la incomparecencia del deudor el alcance de un reconocimiento del derecho del sustituto contraría el principio contenido en el art. 60, ap. 3º, CPCCN, analógicamente aplicable al caso.

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c) Si el deudor ha comparecido al proceso, corresponde formular distinciones fundadas en la oportunidad de la comparecencia y en el tipo de facultades procesales ejercidas. En la hipótesis de que haya interpuesto la demanda, la sentencia debe recaer sobre la pretensión contenida en ella y las oposiciones deducidas por el demandado, sin perjuicio de la gravitación que puede tener en el pronunciamiento la actividad desplegada por el acreedor en su carácter de interviniente adhesivo simple. Si, por el contrario, el deudor se opuso a la pretensión fundado en la "manifiesta improcedencia de la subrogación" y tal oposición fue desestimada, puede sin embargo ocurrir que, durante el curso del proceso, la prueba aportada por el deudor logre acreditar suficientemente tal improcedencia. En esta hipótesis el juez debe desestimar la pretensión subrogatoria por falta de legitimación en el sustituto y, eventualmente, entrar a considerar la pretensión del sustituto en el caso de que éste, junto con la oposición, hubiese interpuesto la demanda. d) La falta de comparecencia del sustituido, finalmente, no es óbice para que los efectos de la sentencia lo alcancen en la misma forma que al sustituto. "La sentencia —dispone el art. 114, CPCCN(49)— hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido".

384. Ejecución de la sentencia a) En el supuesto de que en el proceso iniciado con motivo de la interposición de la pretensión subrogatoria recaiga sentencia que haga lugar a la demanda, una vez que aquélla se encuentra ejecutoriada el sustituto está siempre facultado para intervenir en el procedimiento de ejecución con el objeto de lograr la incorporación, al patrimonio del deudor sustituido, de bienes suficientes para cubrir el monto de su crédito. A tal efecto se halla incluso habilitado para iniciar dicho procedimiento en el caso de que el sustituido, pese a haber asumido en el proceso la calidad de parte principal, fuere negligente en requerir el cumplimiento de la sentencia. b) En lo que concierne a la efectiva percepción, por parte del sustituto, del depósito de dinero efectuado con motivo de la ejecución, pueden presentarse las siguientes hipótesis: 1) Que el sustituto haya obtenido el pronunciamiento de sentencia condenatoria contra el sustituido, sea en otro proceso o en el cual interpuso conjuntamente la pretensión subrogatoria y la pretensión de condena frente a aquél. En tales supuestos, previa la correspondiente liquidación, puede percibir el depósito realizado hasta la concurrencia del monto que aquélla arroje(50). 2) Que no se haya dictado aún sentencia contra el sustituido, en cuyo caso el retiro de los fondos se halla supeditado a la conformidad de aquél, sin perjuicio de que el sustituto, en el supuesto de no haber obtenido la traba de un embargo preventivo sobre el derecho en que se fundó la pretensión subrogatoria, solicite que dicha medida cautelar se haga efectiva sobre la parte proporcional del depósito.

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CAPÍTULO XXVII - RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO

I. GENERALIDADES

385. Fuentes procesales de responsabilidad patrimonial a) La principal fuente procesal de responsabilidad patrimonial se halla representada por las costas, es decir, por los gastos ocasionados con motivo de la sustanciación del proceso. A tales gastos, que corresponden a las erogaciones efectivamente realizadas por las partes y cuyo pago está determinado, en principio, por una circunstancia objetiva a la que luego nos referiremos y, excepcionalmente, por la conducta observada por aquéllas, pueden sumarse otros que derivan exclusivamente de dicha conducta y se hallan establecidos sobre la base de porcentajes referidos al valor del juicio, de sumas fijadas entre ciertos límites o del quantum del daño experimentado(1). Los dos primeros se traducen en el pago de multas procesales impuestas por inconducta genérica o específica, al paso que los últimos están constituidos por las indemnizaciones que pueden corresponder en los supuestos de medidas cautelares solicitadas sin derecho. b) Asimismo, el ordenamiento jurídico otorga, a quienes carecen de recursos y cumplan con determinados requisitos, una exención, total o parcial, de responsabilidad por los gastos del proceso, aunque dentro de ciertos límites que se examinarán oportunamente.

386. Plan expositivo a) En este capítulo y en el siguiente, nos limitaremos al estudio de los distintos aspectos que presenta la responsabilidad de las partes por el pago de los gastos necesarios para la sustanciación del proceso, con prescindencia de la responsabilidad que aquéllas pueden contraer a raíz de su inconducta o a título de resarcimiento de daños. El primero de dichos aspectos fue analizado en oportunidad de referirnos a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (supra, nro. 295, B]) y el segundo será objeto de examen cuando estudiemos las instituciones con él vinculadas. En los lugares correspondientes, asimismo, nos ocuparemos de las cauciones que la ley exige para hacer efectiva la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, tales como el arraigo y la contracautela. 176   

b) En consecuencia, esta parte de la obra estará destinada, en primer lugar, al estudio de las costas procesales; en segundo lugar, al de un rubro de aquéllas que se encuentra dotado de singular relevancia, como el referente a los honorarios profesionales, y, por último, al de la exención de responsabilidad por los gastos del proceso (beneficio de litigar sin gastos).

II. COSTAS(2)

387. Concepto a) Denomínase costas a los gastos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la sustanciación del proceso y, en principio, dentro de él, como las tasas judiciales, los honorarios de los abogados, procuradores y peritos, las erogaciones derivadas de la producción de la prueba, etcétera. b) Antiguamente dichos gastos se clasificaban en costos y costas, según se tratase, respectivamente, de gastos fijos (v.gr., impuesto de justicia, sellado de actuación) o susceptibles de ulterior determinación (honorarios de los abogados y procuradores)(3). Pero la mencionada distinción, que era admitida durante el período anterior a nuestra emancipación política, no perduró en la legislación procesal posterior(4). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo mismo que el ordenamiento procesal derogado y los códigos provinciales, utiliza la expresión "costas" como sinónima de todo gasto realizado en las condiciones precedentemente enunciadas, aunque dentro de los límites a que nos referiremos más adelante (infra, nro. 394). Tiene importancia práctica, en cambio, la distinción entre costas propias y comunes, que se basa en la circunstancia de que aquéllas se hayan producido, respectivamente, con motivo de la actuación individual de cada una de las partes o de la actividad conjunta de ambas o del órgano judicial cuando procede de oficio (v.gr., prueba pericial ofrecida por ambas partes, medidas para mejor proveer, etc.). c) Durante la sustanciación del proceso cada una de las partes satisface los gastos que de él derivan, siendo las sentencias —definitivas o interlocutorias (arts. 163, inc. 8º, y 161, inc. 3º)— los actos procesales en los que corresponde determinar la responsabilidad de aquéllas por el pago definitivo de esos gastos y de los honorarios que en tales oportunidades deben regularse a favor de los profesionales intervinientes. Al referido efecto la ley contiene diversas disposiciones que serán objeto de análisis en los números siguientes. d) De acuerdo con el sistema instituido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los ordenamientos procesales que a él se han adaptado, sólo sobre las partes y excepcionalmente sobre los peritos, pesa la responsabilidad por el pago de las costas, sin perjuicio del derecho de repetición que el art. 52 concede contra los mandatarios y los patrocinantes cuya culpa o negligencia hubiese sido judicialmente declarada. El derogado código de la Capital Federal, en cambio, 177   

preveía la posibilidad de que las costas fuesen impuestas al juez en el caso de que prosperara el recurso de nulidad (art. 240, in fine). Cabe recordar, asimismo, que algunos códigos provinciales instituyen, a título de sanción, una responsabilidad personal por el pago de las costas contra los funcionarios judiciales, abogados, procuradores y peritos que las hubiesen ocasionado por impericia, negligencia o mala fe (v.gr., Jujuy: art. 107; La Rioja: art. 161 y Tucumán: art. 113). El Código de Córdoba, por su parte, hace pasible de la condena en costas a los representantes del ministerio público en la hipótesis de que hubieren actuado con "notoria malicia" (art. 137).

388. El principio general a) El principio general sobre imposición de costas se halla contenido en el art. 68, ap. 1º, CPCCN, en tanto dispone que "la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado"(5). El ordenamiento procesal vigente adhiere, de tal manera, a un principio corriente en la legislación argentina y extranjera(6), y cuyo fundamento reside, básicamente, en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pudo haber actuado durante la sustanciación del proceso. El principio de la imposición de las costas a la parte que resulta vencida no implica, en efecto, el reconocimiento de una reparación de daños fundada en la presunción de culpa y regulada, en consecuencia, por las disposiciones del derecho material(7), sino que constituye aplicación de una directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud "se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia"(8). En otras palabras, la responsabilidad que recae sobre la parte vencida encuentra justificación en la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito(9), y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, ya que, en caso contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado(10). La jurisprudencia ha hecho reiterada aplicación de las consideraciones precedentes(11), cuya fundamentación axiológica remite a los valores jurídicos de "orden" y "poder". Si el proceso, en efecto, se tradujese inevitablemente en una disminución económica del derecho que en definitiva se reconoce, aquél, lejos de superar el riesgo de inseguridad jurídica, configuraría, por exceso de "orden", un plan de vida meramente ritual o formulista; y si la sentencia, pese a su carácter de "acto de autoridad", no lograra obtener la incolumnidad del derecho del vencedor, carecería de virtualidad, por insuficiencia de "poder", para superar adecuadamente el "conflicto" suscitado entre las partes(12). Corresponde señalar, sin embargo, que el principio del "vencimiento", como pauta reguladora de la imposición de costas, no reviste carácter absoluto. Como se verá más adelante, en efecto, la ley se funda excepcionalmente en consideraciones de índole subjetiva, sea para admitir la eximición del reembolso de las costas a favor del vencido, sea para reconocer la vigencia del principio opuesto (condena en costas al vencedor). En uno y otro caso, la circunstancia objetiva de la derrota cede frente a la valoración de la conducta procesal de las partes. 178   

b) Por "parte vencida" debe entenderse, a los efectos de la norma que analizamos, aquella que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso. Desde que el "vencimiento" no requiere la existencia de una efectiva discusión o controversia, cabe hablar de "actor vencido" cuando su pretensión es rechazada en su integridad, y de "demandado vencido" en el supuesto de que su oposición corra la misma suerte o de que, habiéndose verificado su incomparecencia (rebeldía) o falta de réplica, la sentencia actúe la pretensión del actor(13). c) El principio contenido en el art. 68 es aplicable en oportunidad de dictarse sentencia definitiva en cualquiera de los tipos de proceso que reglamenta el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, salvo frente a disposiciones específicas sobre el punto como las de los arts. 558(14)y 634(15)de dicho ordenamiento, relativas, respectivamente, al régimen de las costas en los juicios ejecutivos y en los procesos de declaración de incapacidad. Asimismo, como veremos más adelante, existe un régimen particular, aunque análogo, aplicable a los incidentes (infra, nro. 392) y numerosas disposiciones que regulan la imposición de costas atendiendo a criterios distintos del que ha inspirado al art. 68 (tales las contenidas en los arts. 97, ap. 3º; 374, ap. 1º, y 667, aps. 2º y 3º). A ello cabe agregar las prescripciones que se encuentran sobre la materia en la legislación de fondo, tales como los arts. 760(16)y 71, de los derogados —respectivamente— CCiv. y CCom. d) La condena en costas es pertinente con prescindencia de la calidad que invista la parte vencida en el juicio y de la índole de las cuestiones debatidas(17); de allí que no corresponda eximir de aquélla a los incapaces, sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pueden contraer sus representantes legales a raíz de su mala gestión(18), ni al Estado (nacional, provincial o municipal)(19). Interesa además añadir que el ordenamiento procesal vigente, a diferencia del código derogado (art. 15), no impone responsabilidad directa por el pago de las costas al apoderado o procurador de la parte condenada a dicho pago, aunque, como vimos oportunamente (supra, nro. 303), el mandatario, eventualmente en forma solidaria con el letrado patrocinante, puede ser condenado a abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueren declaradas judicialmente (art. 52, CPCCN, y códigos procesales de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones). e) Cuadra destacar, finalmente, que el art. 68, CPCCN, se aparta de la legislación procesal derogada(20)y adhiere, en cambio, a la orientación seguida por diversos códigos provinciales(21), en tanto exime a las partes de la carga de requerir la eventual imposición de costas a la contraria e impone a los jueces el deber de hacerlo de oficio(22).

389. Excepciones

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A) Generalidades a) El principio enunciado en el número anterior no es, como anticipamos, absoluto. Admite en primer lugar excepciones que remiten, por un lado, al arbitrio judicial y, por otro lado, a determinadas circunstancias de las que cabe razonablemente inferir, por parte del litigante vencido, el propósito de facilitar la solución del conflicto y de evitar erogaciones innecesarias. b) Corresponde, asimismo, tener en cuenta que las causales de eximición no tienen el alcance de liberar a la parte vencida del pago de la totalidad de las costas ocasionadas, sino, solamente, de las que ha abonado o incumba abonar al vencedor(23); de allí que el vencido a quien se exime de la responsabilidad por las costas debe abonar las propias y la mitad de las comunes, salvo que la eximición tenga carácter parcial, en cuyo caso está obligado a pagar una determinada proporción de los gastos realizados o que deba realizar el vencedor. A continuación, analizaremos las excepciones que la ley admite al principio objetivo de la derrota.

B) Eximición confiada al arbitrio judicial a) Se halla prevista en el art. 68, ap. 2º, CPCCN, que establece: "Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad (es decir, del pago de las costas) al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad"(24). b) La norma transcripta, que, como se advierte, importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota, acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente(25)y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio; de allí que la ley exija, como medio destinado a objetivar la aplicación de la excepción a la regla general, la enunciación de los motivos que la justifican. Tradicionalmente la jurisprudencia alude, como pauta genérica que autoriza la eximición de costas, a la existencia de "razón fundada para litigar", fórmula provista de suficiente elasticidad que resulta aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito. Pese al casuismo que la materia necesariamente entraña, pueden citarse, como hipótesis relevantes que encuadran dentro del referido concepto jurisprudencial, las siguientes: 1) Incertidumbre sobre la situación de hecho susceptible de inducir a error(26). 2) Aplicación de leyes nuevas(27)o necesidad de resolver cuestiones novedosas y susceptibles de soluciones encontradas(28). 3) Resolución de cuestiones jurídicas complicadas(29)o dudosas(30), o respecto de las cuales exista jurisprudencia contradictoria(31)o recientemente modificada(32).

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c) Asimismo, se ha decidido reiteradamente que cuando la demanda es rechazada en virtud de haber prosperado la defensa de prescripción, corresponde que las costas sean pagadas en el orden causado(33). Pero el ámbito de tal doctrina debe circunscribirse al caso en que el actor no discuta la procedencia de dicha excepción(34). Algunos precedentes, por último, han declarado admisible la exoneración de costas en los pleitos suscitados entre parientes próximos(35).

C) Eximición reglada a) Junto a la facultad de eximición acordada a los jueces por el art. 68, ap. 2º, CPCCN, el art. 70 de dicho ordenamiento prevé dos supuestos cuya configuración descarta la aplicación de la regla general contenida en el ap. 1º, art. 68. Dispone, en efecto, el mencionado art. 70, que "no se impondrán costas al vencido: 1) Cuando hubiere reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación. 2) Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos o instrumentos tardíamente presentados. Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo"(36). b) La norma precedentemente transcripta, que recoge las conclusiones de una reiterada jurisprudencia elaborada con anterioridad a la promulgación del CPCCN(37), así como también la solución establecida por diversos códigos provinciales(38), contempla, en su inc. 1º, la hipótesis de que el demandado haya reconocido la justicia de la pretensión dentro del plazo conferido para la contestación de la demanda(39). En consecuencia, la eximición del pago de las costas es improcedente cuando el allanamiento se formula con posterioridad a la contestación de la demanda(40)o a la declaración de rebeldía(41), pues tales situaciones resultan incompatibles con el requisito de "oportunidad" exigido por el inciso analizado. Pero aun cuando el allanamiento tenga lugar en la mencionada oportunidad, la eximición no procede en el caso de que el demandado ya se hallare en mora(42)o, por actitudes a él imputables, hubiera motivado la interposición de la pretensión(43). El inc. 2º del art. 70 prevé el caso de que el demandado se allane con posterioridad a la oportunidad de la contestación, aunque con motivo de tener conocimiento de prueba documental no aportada por el actor en la oportunidad fijada por el art. 333, CPCCN(44). La solución es justa en la medida en que la extemporaneidad del allanamiento resulta justificada por la concurrencia de circunstancias no imputables al demandado. Consideramos, sin embargo, que la eximición del pago de las costas se halla condicionada al contenido de la prueba documental presentada por la otra parte, pues si de esa prueba no surgen elementos de juicio distintos de los ya existentes en las actuaciones, el allanamiento no se compadecería con el sentido que inspira a la norma analizada. c) En los dos casos precedentemente analizados, el allanamiento sólo libera del pago de las costas cuando es real, incondicionado, oportuno, total y efectivo. La 181   

mención de tales requisitos, aunque en alguna medida redundante, suministra claramente la idea de que el allanamiento debe poseer la virtualidad de concluir el proceso y de evitar, por ende, todo pronunciamiento judicial que no sea la sentencia que lo admite; de allí que aquél carece de relevancia, a los efectos que examinamos, cuando se formula en forma subsidiaria o con reservas(45), se limita únicamente a algunos rubros contenidos en la demanda o reconvención, o no va acompañado, tratándose de pretensiones de condena, del cumplimiento simultáneo de la prestación reclamada(46). d) En lo que a este tema respecta(47)la ley 22.434 agrupó en una única norma las hipótesis de exención de costas contempladas por el art. 70 y de imposición de éstas al actor prevista por el art. 76. e) Los supuestos de exención de costas al vencido permanecieron inalterados, así como los requisitos que debe reunir el allanamiento. Ha sufrido una modificación, en cambio, el caso de condena en costas al vencedor. Dispone, en efecto, el apartado final del art. 70, de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434, que si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor. Ahora, en consecuencia, no basta sólo el allanamiento y el abuso del derecho de acción por parte del actor, sino que, además, es necesario que el demandado, en oportunidad de allanarse a la pretensión, cumpla efectivamente la obligación que se reclama(48). La exigencia, como es obvio, sólo es aplicable cuando se trata de una pretensión de condena. f) Es del caso recordar, asimismo, que en virtud del alcance que la ley 25.488 imprimió al art. 45, CPCCN, la manifiesta inutilidad de la pretensión puede ser motivo para que el juez sancione al actor por la inconducta procesal.

390. Vencimiento recíproco a) Una de las contingencias propias de todo proceso es la de que ninguna de las partes obtenga la satisfacción íntegra de su pretensión o de su oposición, resultando ambas, en forma total o parcial, vencedoras y vencidas. La hipótesis se halla contemplada por el art. 71, CPCCN, en tanto dispone que "si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos"(49). b) La norma transcripta resulta aplicable, entre los casos más relevantes, cuando prosperan tanto la demanda como la reconvención(50)o ambas son rechazadas(51), prospera una de las defensas opuestas por el demandado o reconvenido(52), o se rechaza alguna de las pretensiones acumuladas por el actor o reconviniente(53). c) La compensación de las costas, es decir, su imposición en el orden causado, corresponde cuando la derrota recíproca resulta equivalente desde el punto de vista pecuniario(54). En el caso contrario es pertinente que la condena se gradúe sobre la base del resultado del pleito(55), siempre que no medie pluspetición inexcusable (infra, nro. 391, C]). 182   

391. Condena en costas al vencedor

A) Generalidades a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, siguiendo la orientación adoptada por algunos códigos provinciales, admite, en algunas hipótesis que analizaremos seguidamente, la inversión de la regla general contenida en el art. 68 y prevé, por ende, la posibilidad de que las costas sean impuestas a la parte que obtuvo, total o parcialmente, la satisfacción de su pretensión y que por ello reviste, en las medidas indicadas, el carácter de parte vencedora. b) El fundamento de las pertinentes previsiones normativas es ajeno, desde luego, al criterio objetivo que inspira al citado art. 68 y estriba, por el contrario, en la conducta procesal observada por la parte que se hace pasible de la condena(56), en tanto dicha conducta revela un ejercicio abusivo del derecho de acción. Los dos supuestos que, en general, condicionan la aplicación de la regla mencionada se configuran frente a la inutilidad de la pretensión, pese a su éxito aparente, y a la interposición de ésta en términos notoriamente exagerados (pluspetición inexcusable). De ellos nos ocuparemos a continuación, para mencionar luego las hipótesis particulares sometidas a la misma regla y que se hallan determinadas por el ejercicio extemporáneo del derecho de acción.

B) Prescripción(57) La jurisprudencia tiene reiteradamente decidido que cuando la demanda es rechazada a raíz de haber prosperado la defensa de prescripción corresponde que, en virtud de la índole de ésta, las costas se impongan en el orden causado(58). Pero el ámbito de esa doctrina, según lo resolvieron numerosos precedentes, debe circunscribirse al caso de que el actor no discuta la procedencia de dicha excepción y que se allane a ella de inmediato(59).

La ley 22.434 adoptó este último criterio estableciendo, como art. 76, CPCCN, el siguiente: "Si el actor se allanase a la prescripción opuesta, las costas se distribuirán en el orden causado".

C) Pluspetición inexcusable 183   

a) Este supuesto se halla contemplado por el art. 72, CPCCN, en cuya virtud será condenado en costas "el litigante que incurriere en pluspetición inexcusable, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia"(60). La misma norma, en su ap. 3º, descarta la pluspetición "cuando el valor de la condena dependa legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas, o cuando las pretensiones de la parte no fueren reducidas por la condena en más de un veinte por ciento". b) La pluspetición, que ya había sido considerada como causal de imposición de costas al vencedor parcial por la jurisprudencia anterior a la vigencia del CPCCN(61), se halla condicionada por la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1) El reclamo, mediante una pretensión de condena, de una cantidad que exceda en un 20% a la que establezca la sentencia definitiva. 2) La "inexcusabilidad" del reclamo formulado en tales condiciones, es decir, la existencia de elementos de juicio que acrediten la mala fe del actor(62)o que descarten la probabilidad de que éste haya incurrido en error(63). 3) La admisión, por el demandado, en el escrito de contestación a la demandada, del monto que en definitiva reconoce la sentencia(64)y su oportuno depósito en las actuaciones(65). 4) La necesidad de que el monto reclamado sea objeto de prueba producida por el actor y no dependa legalmente del arbitrio judicial(66), de juicio pericial(67)o de rendición de cuentas. c) Con referencia al tema del epígrafe(68)la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 72, CPCCN por el siguiente: "El litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia. Si no hubiese existido dicha admisión o si ambas partes incurrieren en pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo precedente. No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en este artículo, cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas, o cuando las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en más de un 20%". d) La única diferencia que se observa con respecto al régimen anterior estriba en la circunstancia de que las costas pueden compensarse o distribuirse prudencialmente por el juez, no sólo en el caso de que ambas partes hayan incurrido en pluspetición, sino también en la hipótesis de que la parte no haya admitido el monto reclamado hasta el límite establecido en la sentencia. Si bien se trata de una solución justa, hubiese sido conveniente según lo han hecho diversos precedentes judiciales, y por razones de coherencia con la reforma introducida al art. 70, CPCCN, exigir como requisito de la condena en costas el oportuno depósito del monto admitido por el demandado.

D) Ejercicio extemporáneo de la acción El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo mismo que los códigos que a él se han adaptado, instituye el principio de la condena en costas al vencedor, fundada en el ejercicio extemporáneo de la acción, en los casos de interponerse la pretensión de tercería después de diez días desde que el tercerista tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería (art. 97, ap. 3º); de deducirse reclamación contra la mensura cuando los colindantes no hubiesen exhibido sus títulos en dicho acto sin causa justificada o no 184   

hubiesen intervenido en la operación pese a haber sido citados (art. 667, aps. 2º y 3º); y de requerirse, en el concurso civil, la verificación de un crédito por parte de un acreedor que no se hubiese presentado al síndico dentro del plazo correspondiente (art. 709).

392. Las costas en los incidentes a) En la legislación procesal argentina rigen, sobre el tema del epígrafe, dos distintos sistemas que, a su vez, ofrecen algunas variantes secundarias. Algunos códigos provinciales, en efecto, regulan separadamente la imposición de las costas correspondientes al proceso principal y a los incidentes, estableciendo, con relación a éstos, el principio según el cual el pago de los gastos judiciales debe ser siempre abonado por la parte que resulte vencida (v.gr., arts. 35 y 92, Código de Mendoza). A este sistema adhirió, asimismo, el art. 24, ley 4128, posteriormente modificado por el art. 52, ley 14.237. Otros ordenamientos, en cambio, instituyen un régimen único para ambos supuestos, admitiendo la posibilidad de que, cuando concurren las excepciones establecidas con carácter general, el vencido en el incidente sea eximido del pago de las costas (v.gr., arts. 102, Código de Jujuy; 251, Código de Santa Fe). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respondía también a esta última orientación, aunque presentaba la particularidad de que la eximición del pago de las costas a quien resulte vencido en un incidente puede disponerse "únicamente cuando se tratase de cuestiones dudosas de derecho" (art. 69, hoy reformado por ley 22.434)(69). En consecuencia, el arbitrio judicial para disponer la eximición carecía de la flexibilidad reconocida por el art. 68 con referencia al pronunciamiento sobre costas en la sentencia definitiva, hallándose limitado al supuesto de que la cuestión jurídica involucrada en el incidente se preste a dificultades en su solución, sea por la complejidad que ofrece o por la circunstancia de mediar criterios doctrinarios o jurisprudenciales divergentes(70). La razón de ser de ese diverso tratamiento normativo residía en la conveniencia de restringir, por la vía de prever una eventual responsabilidad patrimonial más estricta, el planteamiento de cuestiones que inevitablemente gravitan en desmedro del normal desarrollo y duración del proceso(71). b) El principio contenido en el art. 69, ap. 1º, rige en la medida en que no existan disposiciones específicas instituidas respecto de ciertos tipos de procesos. Es por lo tanto inaplicable a los incidentes promovidos durante el trámite del juicio ejecutivo, los cuales se hallan sometidos a la regla general del art. 558, CPCCN(72). c) La imposición de las costas se halla supeditada a la circunstancia de que haya mediado oposición a la petición incidental. En consecuencia, aquélla no procede si la otra parte se allana(73), salvo que por su culpa hubiese dado lugar a la promoción del incidente(74). En el supuesto de que el resultado del incidente sea parcialmente favorable a ambas partes, corresponde que las costas se compensen o se distribuyan prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (art. 71, CPCCN) (supra, nro. 390). c) "El condenado al pago de las costas del incidente —prescribía el art. 69, ap. 2º, CPCCN(75), reformado por ley 22.434— no podrá promover otros mientras no 185   

haya depositado su importe en calidad de embargo. No estarán sujetos a este requisito de admisibilidad los incidentes suscitados en el curso de las audiencias". La disposición transcripta, que cuenta con diversos antecedentes en la legislación provincial(76), instituye, como fácilmente se percibe, un arbitrio encaminado a evitar la proliferación de instancias incidentales que perturban el orden del proceso y dilatan su solución definitiva. La prohibición de admitir nuevos incidentes, mientras no se cumpla el requisito de admisibilidad que establece, se refiere tanto a aquellos que puedan paralizar el proceso cuanto a los que no son susceptibles de producir ese efecto, aunque en el primer caso, de acuerdo con la norma contenida en el art. 186, CPCCN, dicha prohibición debe considerarse referida a los incidentes cuyas causas se produzcan o sean conocidas con posterioridad al incidente que motivó la condena en costas, porque en caso contrario deben promoverse en forma simultánea y, sin fuere posible, tramitarse en la misma forma. Consideramos que, cuando no ha concurrido esta última posibilidad, la falta de depósito del importe de las costas correspondientes al incidente rechazado no obsta a la prosecución de los incidentes promovidos junto con aquél, ya que existiría preclusión con respecto a su admisibilidad. El depósito del importe de las costas "en calidad de embargo" juega, naturalmente, en tanto no medie decisión firme en el incidente, porque en el caso contrario, y siempre que exista consentimiento del vencido o pronunciamiento confirmatorio de segunda instancia con relación a la condena en costas y a su monto, el correspondiente depósito se transforma en pago y su importe puede ser percibido por el vencedor. Corroboraba este aserto el ap. 3º del mismo art. 69 —hoy reformado por ley 22.434— al disponer que "toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente hubiese sido remitido a la cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente". Por lo tanto, del juego armónico de los aps. 2º y 4º, art. 69, pueden resultar las siguientes posibilidades: 1) Que el condenado al pago de las costas del incidente consienta la decisión recaída sobre el fondo de las cuestiones planteadas y se limite a impugnar la imposición de aquéllas, el monto de los honorarios regulados o ambas cosas simultáneamente, en cuyo caso la apelación debe fundarse y resolverse en las oportunidades previstas por el art. 247, CPCCN(77), y la promoción de cualquier nuevo incidente se halla condicionada al requisito de que el vencido deposite el importe de las costas en calidad de embargo. 2) Que el condenado impugne la decisión tanto sobre el fondo cuanto en lo que concierne a la imposición de costas y regulación de honorarios, en cuya hipótesis, siempre que aquélla sea apelable(78), la Cámara debe expedirse inmediatamente acerca de todos los puntos que fueron materia de recurso, sin perjuicio de que el apelante, si intenta promover un nuevo incidente con anterioridad a la resolución de segunda instancia, deposite el importe de las costas en calidad de embargo. En cualquiera de los dos supuestos examinados, si la Cámara revoca la decisión sobre costas u honorarios, corresponde el levantamiento del embargo cuando la revocación es total, o bien, se produce la transformación del depósito en pago hasta la concurrencia del monto reconocido por el pronunciamiento definitivo. Si, por el contrario, la Cámara confirma la decisión sobre dichos puntos, el depósito puede ser percibido por el vencedor y por los profesionales que lo han patrocinado o representado, sin perjuicio de los mayores valores que tienen el derecho de reclamar dichos profesionales en el caso de que el pronunciamiento de segunda instancia haya elevado el monto de sus honorarios.

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En lo que concierne a esta materia(79), la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 69, CPCCN por el siguiente: "En los incidentes regirá lo establecido en el artículo anterior. No se sustanciarán nuevos incidentes promovidos por quien hubiere sido condenado al pago de las costas en otro anterior, mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo dé a embargo. No estarán sujetas a este requisito de admisibilidad las incidencias promovidas en el curso de las audiencias. Toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente deba ser remitido a la Cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente. La reforma amplió el margen de arbitrio judicial para disponer la eximición del pago de las costas a la parte vencida en un incidente. En su versión originaria, en efecto, el art. 69, CPCCN, autorizaba a eximir de esa responsabilidad sólo en el supuesto de que se tratase de cuestiones dudosas de derecho, en tanto que dicha norma, en su actual redacción, faculta al juez para decretar la eximición frente a la hipótesis de que encuentre mérito para ello, y siempre que enuncie las razones que justifican su decisión al respecto. Parece sin embargo preferible el régimen anterior, que se fundaba en la conveniencia de restringir, mediante la institución de una eventual responsabilidad patrimonial más estricta, el planteamiento de cuestiones que inevitablemente gravitan en desmedro del normal desarrollo y duración del proceso. La jurisprudencia, no obstante, se ha mostrado particularmente severa, aun con posterioridad a la reforma, en materia de exención de costas en los incidentes, pues generalmente se ha pronunciado en el sentido de que la norma contenida en el art. 69, CPCCN, sólo puede ceder en supuestos que presenten serias dificultades en la solución del conflicto, ya sea por su complejidad o por tratarse de un tema cuya interpretación encuentre dividida a la jurisprudencia y a la doctrina(80). El principio contenido en el art. 69 rige en la medida en que no existan disposiciones específicas respecto de ciertos tipos de procesos. Es, por lo tanto, inaplicable a los incidentes promovidos durante el trámite del juicio ejecutivo, los cuales se hallan sometidos a la regla establecida por el art. 558, CPCCN. En cuanto al requisito de admisibilidad a que se halla supeditada la sustanciación de nuevos incidentes, el art. 69, en su redacción actual, contempla la posibilidad de que el importe de las costas devengadas en el incidente anterior sean pagadas o depositadas en calidad de embargo. La distinción es correcta, pues remite a los supuestos de que medie o no decisión firme acerca del curso de las costas en el incidente desestimado.

393. Casos particulares Junto con las hipótesis generales que terminamos de examinar, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé la forma de imposición de las costas frente a diversos casos particulares, como los relativos al litisconsorcio, a los modos anormales de conclusión del proceso (conciliación, transacción y desistimiento) y a la nulidad de las actuaciones, los cuales serán examinados a continuación.

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A) Litisconsorcio En los casos de existir litisconsorcio, es menester distinguir ante todo según que éste revista carácter facultativo o necesario (supra, nro. 330). Si se trata de litisconsorcio facultativo, el contenido de la sentencia, como sabemos, puede diferir con respecto a cada uno de los litisconsortes (supra, nro. 336). Por lo tanto, si aquélla es favorable para algunos de los litisconsortes y desfavorable para otros, la condena en costas sólo es pertinente con respecto a estos últimos, salvo que medien las causales de eximición que hemos analizados anteriormente(81). En el supuesto de configurarse un litisconsorcio necesario, no cabe en cambio la posibilidad de que algunos de los litisconsortes resulten vencedores y otros vencidos, pues la sentencia debe tener el mismo contenido para todos. Sin embargo, cuando los litisconsortes revisten el carácter de vencidos, puede ocurrir, como en la hipótesis de litisconsorcio facultativo, que algunos de aquéllos sean eximidos del pago de las costas. El art. 75, CPCCN, contempla el caso de condena total y prescribe que "en los casos de litisconsorcio las costas se distribuirán entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiere la condena solidaria"(82). En principio, por lo tanto, el importe de la condena en costas se divide por el número de litisconsortes, y cada uno de ellos es individualmente responsable por el pago de la correspondiente fracción, siendo admisible la responsabilidad solidaria solamente en el supuesto de que también tenga ese carácter la derivada de la obligación controvertida en el proceso(83). No mediando solidaridad, la división del importe de las costas por el número de litisconsortes no corresponde "cuando el interés que cada uno de ellos representare en el juicio ofreciere considerables diferencias". Frente a esta hipótesis, el ap. 2º del mencionado art. 75 prescribe que "podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese interés".

B) Modos anormales de conclusión del proceso a) Con relación al tema del epígrafe, ya hemos estudiado la forma en que funciona la condena en costas, y las posibilidades de eximición, en los casos de allanamiento a la pretensión (supra, nro. 389, C]). El art. 73, CPCCN, regulaba(84)la misma materia con referencia a los restantes modos anormales de conclusión del proceso y establecía lo siguiente: "Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán impuestas en el orden causado. Si lo fuere por desistimiento, serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia. Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario"(85). 188   

b) Por lo tanto, homologada judicialmente la transacción o la conciliación, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos por las leyes arancelarias en resguardo de los derechos de los profesionales intervinientes en el proceso, cada parte debía pagar sus propias costas y la mitad de las comunes, salvo que, en oportunidad de celebrarse tales actos, las partes hayan convenido otra forma de pago. c) En lo que concierne al desistimiento, consideramos que, no obstante la generalidad con que a él se refiere el art. 73, es menester formular una distinción fundada en su forma y tipo. En cuanto a la forma, si se trata de un desistimiento formulado de común acuerdo por las partes (arts. 304 y 305, CPCCN)(86), configura un pacto procesal bilateral análogo, en ese aspecto, a la transacción y a la conciliación. Por lo tanto, si en él las partes no prevén la forma de pago de las costas, éstas deben ser impuestas en el orden causado(87). Por lo que atañe al tipo, corresponde aclarar que la causal de exención referida a cambios de legislación y jurisprudencia ya admitida por la jurisprudencia anterior a la promulgación de la ley 17.454(88)sólo es aplicable al desistimiento del derecho, y no al de la pretensión(89). d) Finalmente, aunque el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha omitido la regulación del punto, consideramos que en el supuesto de concluir el proceso por caducidad de la instancia, las costas deben ser impuestas a la parte cuya inactividad determinó la correspondiente declaración(90). e) En relación con el curso de las costas aplicable a los indicados actos de conclusión anormal del proceso(91), la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 73, CPCCN, por el siguiente: "Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; en cuanto a las partes que no lo suscribieron, se aplicarán las reglas generales. Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiera exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada. Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario. Declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio deberán ser impuestas al actor". f) Esta disposición registra una aclaración y dos agregados. La aclaración deriva de los principios generales que rigen el litisconsorcio, uno de los cuales consiste en que los actos de disposición del objeto procesal realizados por uno o algunos de los litisconsortes no afectan la situación jurídica de los restantes ni, por lo tanto, su responsabilidad por el pago de las costas(92). La solución alcanza incluso a los litisconsortes necesarios, sin perjuicio de que, no obstante la transacción o conciliación celebrada por uno o algunos de ellos, los efectos de la sentencia se extiendan a todos, pues el contenido de ésta no puede diferir con relación a los distintos litisconsortes. g) El primer agregado consiste en exigir, como condición para eximir del pago de las costas a la parte que desiste (del derecho), no sólo que el desistimiento obedezca a cambios operados en la legislación o en la jurisprudencia, sino que el acto se realice sin demora injustificada, porque de lo contrario resultaría desvirtuado el fundamento mismo de la exención. El segundo agregado se refiere al curso de las costas en el caso de declararse la caducidad de la primera instancia, situación no contemplada por el art. 73 en su 189   

anterior redacción, pero resuelta por la jurisprudencia predominante en la forma en que lo hace la ley 22.434.

C) Nulidad de actuaciones Sobre el punto prescribe el art. 74, CPCCN, que "si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, serán a su cargo las costas producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad"(93). La norma es aplicable con prescindencia de que la nulidad se haya declarado a petición de parte o de oficio (art. 172, CPCCN)(94). En el primer caso, el allanamiento que pudiere formular el causante de la nulidad frente al respectivo incidente, carece de virtualidad para eximirlo del pago de las costas(95). Es obvio, por otra parte, que la condena en costas sólo comprende los gastos derivados de las actuaciones que son consecuencia directa del acto anulado, no alcanzando a los que se relacionan con actuaciones independientes de dicho acto (art. 174, CPCCN)(96). Se hallan excluidos de la norma, como se advierte, los casos en que la nulidad sea imputable a la conducta de los jueces o funcionarios judiciales(97).

394. Alcance de la condena en costas(98) a) Si bien el art. 68, CPCCN, establece, como hemos visto, que la parte vencida debe pagar "todos los gastos de la contraria", es evidente que tal expresión debe ser correlacionada con el fundamento de la condena en costas, el cual radica, según lo destacamos anteriormente (supra, nro. 379), en la necesidad de resguardar laintegridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, de manera tal que las erogaciones que ésta se haya visto obligada a realizar con motivo del proceso no graviten, en definitiva, en desmedro de esa integridad.

Por lo tanto, la obligación de reembolso que pesa sobre el vencido debe circunscribirse a aquellos gastos que necesariamente debió afrontar para obtener el pronunciamiento de una sentencia favorable a su pretensión o a su oposición(99), con prescindencia de las erogaciones que, en forma manifiesta, exceden los límites de la actuación procesal que normalmente debe desplegarse para lograr esa finalidad(100). b) En su art. 77, el CPCCN suministra las pautas esenciales a que se halla supeditada la obligación de reembolso. Dice, en efecto: "La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación(101). Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los efectuó u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal. No serán objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles. Si los gastos fuesen excesivos, el juez podrá reducirlos prudencialmente"(102). 190   

c) Entre los gastos que, por derivar directamente de la sustanciación del proceso, deben ser objeto de reembolso, cabe incluir, por ejemplo, el impuesto de justicia(103); los desembolsados para el otorgamiento de un poder especial(104), para diligenciar un exhorto(105)o para trabar una medida cautelar(106); los correspondientes a las fotocopias de los documentos originales, hechas con el objeto de reservar esos originales en la caja fuerte del juzgado(107); etcétera. En cambio, no se encuentran comprendidos en la obligación de reintegro, entre otros gastos, el importe del sellado que las partes estaban obligadas a reponer en los documentos de acuerdo con las pertinentes disposiciones de la ley de sellos, con prescindencia de la ulterior posibilidad de presentarlos en juicio(108); los ocasionados con motivo del otorgamiento de un poder general(109); los realizados para practicar una notificación por telegrama (art. 144, CPCCN, antes de la reforma de la ley 25.488 que previó lo contrario en el art. 136) o por radiodifusión (art. 148, CPCCN(110), antes de la reforma de la ley 25.488 que previó lo contrario en el referido art. 136); aquellos cuya existencia no se encuentre acreditada en el expediente(111); etcétera. d) Como se ha visto, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación incluye entre los gastos reembolsables los realizados para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación. Se trata de gastos anteriores a la existencia del proceso, pero que fueron necesarios, sea para obtener el cumplimiento de la prestación a cargo del posible demandado, obviando de tal manera el planteamiento de una pretensión(112), sea para evitar el cumplimiento de ese acto por parte del posible actor frente a la contingencia de una oposición exitosa (v.gr., gastos realizados para ofrecer un pago). e) En cambio, el art. 77, CPCCN, excluye de la obligación de reembolso, en primer lugar, a los gastos correspondientes a pedidos desestimados, los cuales deben ser soportados por quien los realizó aun en el caso de que, en definitiva, resulte vencedor en el pleito. La norma se refiere, naturalmente, a las peticiones que han sido rechazadas sin previa sustanciación (v.gr., arts. 179 y 239 in fine, CPCCN, con referencia, respectivamente, al rechazo de un incidente o de un recurso de reposición manifiestamente inadmisibles), porque en caso contrario mediaría un incidente que se encuentra sometido, en materia de imposición de las costas, al principio contenido en el art. 69, CPCCN (supra, nro. 392)(113). f) También se hallan excluidos de la obligación de reembolso "los gastos superfluos o inútiles" (art. 77, ap. 3º, CPCCN), es decir, aquellos que no son susceptibles de incidir en el éxito de la pretensión o de la oposición, y que han sido realizados por razones de mera comodidad(114)o por error imputable a la parte(115). g) Finalmente, el art. 77 autoriza al juez para reducir prudencialmente los "gastos excesivos", o sea, los que no se ajusten a los importantes que corrientemente se abonan por los actos de que se trate(116).

395. El pronunciamiento sobre las costas a) El pronunciamiento sobre imposición de costas configura una parte accesoria de toda sentencia definitiva (art. 163, inc. 8º, CPCCN) o interlocutoria (art. 161, inc. 191   

3º, CPCCN), habiéndose discutido en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica que dicho pronunciamiento reviste(117). A nuestro juicio, el tema debe ser dilucidado sobre la base del contenido de la correspondiente decisión. No cabe duda, en efecto, de que ésta es condenatoria cuando impone el pago de las costas a una de las partes, pues en tal caso ésta se convierte en sujeto de una prestación de dar a favor de la otra parte. En cambio, si la decisión exime al vencido del pago de las costas, en virtud de concurrir alguna de las causales oportunamente examinadas, aquélla reviste carácter meramente declarativo(118). b) En el supuesto de que la sentencia omita el pronunciamiento sobre costas que exige la ley, la parte interesada debe formular el correspondiente pedido de aclaratoria, sin perjuicio de que el juez subsane de oficio la omisión (art. 166, inc. 1º, CPCCN). En caso contrario, la jurisprudencia tiene reiteradamente decidido que las costas deben considerarse impuestas en el orden causado(119).

CAPÍTULO XXVIII - RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO(CONT.)

I. HONORARIOS PROFESIONALES(2)

396. Concepto a) Desde el punto de vista procesal, denomínase honorario a la retribución que tienen el derecho de percibir, en razón de los servicios profesionales prestados dentro de un proceso, los auxiliares de las partes o del órgano judicial que no revistan el carácter de funcionarios o empleados retribuidos a sueldo por el Estado. En consecuencia, dentro del concepto precedente se halla comprendida no sólo la retribución de los abogados y procuradores, sino también la que corresponde a los restantes auxiliares (peritos, martilleros, depositarios, administradores judiciales, etc.), cuyos trabajos no se paguen mediante un sueldo. b) A su vez, los auxiliares mencionados en último término se encuentran sometidos a reglas distintas según que, respectivamente, pertenezcan en forma estable a la administración de justicia (v.gr., profesionales componentes de los cuerpos técnicos periciales y peritos oficiales) o, sin pertenecer a los cuadros judiciales, sean funcionarios y empleados públicos a sueldo de la Nación. Mientras los primeros carecen de todo derecho a percibir honorarios por la labor profesional desarrollada en los procesos en que fueren designados por virtud de su cargo oficial,

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los segundos carecen de aquel derecho contra el Estado, pero lo tienen, en cambio, contra la otra parte en el juicio que fuere condenada al pago de las costas. Entre otras disposiciones relacionadas con este último aspecto, cabe mencionar al art. 13, ley 11.672 (t.o. 1943), que prescribe lo siguiente: "Los peritos y profesionales de cualquier categoría que desempeñen empleos a sueldo de la Nación no podrán reclamar honorarios en los asuntos en que intervengan por nombramiento de oficio en los que el Fisco sea parte, y siempre que las costas no sean a cargo de la parte contraria. Quedan excluidos de esta prohibición aquellos peritos o profesionales que desempeñen cátedras de enseñanza universitaria o secundaria, siempre que no tengan otro empleo a sueldo de la Nación"(3). c) Tampoco tienen derecho a percibir honorarios contra su patrocinado o representado, los abogados o los procuradores cuyos servicios hubieren sido contratados por sus clientes en forma permanente, mediante una retribución periódica, aunque ello no obsta para que dichos profesionales ejerzan aquel derecho contra la parte condenada al pago de las costas (art. 40, dec. 30.439/1944, ratificado por la ley 12.997 y modificado por la ley 14.170)(4). En una situación semejante se encuentran los profesionales que, de acuerdo con las prescripciones contenidas en algunas leyes provinciales(5), tienen la obligación de patrocinar o representar a los declarados pobres(6). d) En lo que atañe particularmente a los abogados y procuradores, el derecho a la percepción de honorarios se halla supeditado a la posesión del respectivo título profesional(7)y a su inscripción en la matrícula(8). Las leyes arancelarias, por su parte, prevén determinadas sanciones respecto de quienes ejercieren la abogacía o la procuración sin contar con título habilitante para ello. Sobre el particular, el art. 42, Ley Arancelaria Nacional prescribe que "las personas que, careciendo de títulos habilitantes ejercitaren o intentaren ejercitar directa o indirectamente actividades profesionales de abogado o procurador, serán reprimidas con multa de quinientos pesos en la primera infracción y arresto de treinta días no redimible por dinero en los casos de reincidencia"(9), sanciones que el art. 43 de la misma ley hace extensivas a quien "asuma o anuncie la redacción de escritos, o el diligenciamiento de trámites judiciales o contencioso administrativos" careciendo de los mencionados títulos(10). El art. 44 de dicha ley, por su parte, prescribe que "ninguna persona, corporación, sociedad o entidad podrá usar las denominaciones de estudio, consultorio, oficina, asesoría u otras semejantes, sin tener y mencionar los abogados que tengan a su cargo personal y exclusivamente su dirección, bajo las penas fijadas en el art. 42 para los componentes y encargados de los mismos y sin perjuicio de la clausura del local a simple requerimiento de las asociaciones profesionales de abogados y procuradores"(11). e) El monto de los honorarios correspondientes a los abogados y procuradores puede fijarse mediante convenio o judicialmente, aunque dentro de ciertas pautas establecidas por las leyes arancelarias que serán objeto de análisis más adelante. Dichas leyes, por otra parte, no se limitan a tarifar la labor profesional desarrollada en el proceso, sino que contemplan además la retribución que corresponde a los trabajos realizados extrajudicialmente (consultas verbales, redacción de actos jurídicos, gestiones administrativas, etc.). f) Cabe señalar, por último, que los ordenamientos arancelarios otorgan, en general, a los abogados y procuradores que intervienen en causa propia, el derecho de cobrar sus honorarios y gastos cuando la otra parte haya sido condenada al pago 193   

de las costas (art. 36, Ley Arancelaria Nacional)(12). "Si se hicieran patrocinar por letrado —agrega la norma citada— el honorario se regulará considerando al patrocinado como procurador y al patrocinante como letrado(13).

397. Régimen actual(14) a) La tarea judicial y extrajudicial de los abogados y procuradores se halla tarifada con arreglo a los porcentuales o importes fijos establecidos en la Ley Arancelaria y con las limitaciones emergentes de los arts. 730 y 1255, CCiv. y Com., de cuyo contenido esencial se dará cuenta seguidamente, marcando las diferencias fundamentales que la separan del régimen instituido por el dec. 30.439/1944, ratificado por ley 12.997 y modificado por ley 14.170.

Al igual que durante la vigencia de dicho régimen, los honorarios pueden fijarse por convenio celebrado entre el profesional y el cliente o judicialmente, cabiendo inclusive la posibilidad de que el primero renuncie al cobro de aquéllos, sea por anticipado o con posterioridad a la prestación de su labor, ya que el art. 12, inc. c), de la citada ley 24.432 derogó el art. 5º, ley 21.839, que fulminaba, conminando con pena de nulidad, la validez de todo pacto que tuviese como contenido la primera de esas alternativas. b) Se hallan excluidos del régimen establecido en la ley 21.839 los abogados que actúan para su cliente con asignación fija, periódica, por un monto global o en relación de dependencia, excepto respecto de los asuntos cuya materia sea ajena a aquella relación(15)o cuando medie condena en costas a cargo de otra de las partes intervinientes en el proceso (art. 2º, ley 21.839, conforme al texto que le imprimió el art. 12, inc. a], ley 24.432). c) Asimismo, prescribe el art. 3º, ley 21.839 (sustituido por el art. 12, inc. b], ley 24.432), que la actividad profesional de los abogados y los procuradores se presume de carácter oneroso, en la medida de su oficiosidad, salvo en los casos en que conforme a excepciones legales pudieran o debieran actuar gratuitamente. Se presume gratuito el patrocinio o la representación de los ascendientes, descendientes o cónyuge del profesional. Las disposiciones de la presente ley se aplicarán supletoriamente a falta de acuerdo expreso en contrario. La presunción de onerosidad rige aun en el supuesto de que no se haya convenido previamente retribución alguna(16)y la de gratuidad establecida en función del parentesco o del vínculo matrimonial no excluye, como es obvio, el derecho del profesional a percibir los honorarios regulados en concepto de costas a cargo de la parte contraria.

398. Titularidad del honorario a) La condena en costas engendra una relación de crédito cuyo sujeto activo es la parte vencedora, a quien, de acuerdo con el principio general oportunamente analizado, deben reembolsarse los gastos que ha efectuado con motivo de la sustanciación del proceso. 194   

A su vez, el acreedor de las costas es sujeto pasivo, con relación a los profesionales que lo han asistido o representado, por el pago de los honorarios reconocidos a aquéllos por convenio o determinados por regulación judicial, obligación que deriva del vínculo jurídico existente entre el abogado o procurador y el cliente que requirió sus servicios(17). Sin embargo, la mayor parte de los códigos procesales y leyes arancelarias vigentes reconoce a dichos profesionales la propiedad exclusiva del honorario que les haya sido regulado(18)y les acuerda el derecho, cuando media condenación en costas, para reclamar el cobro de aquél, optativamente, contra el mandante o patrocinado, o contra la parte condenada, sin perjuicio, en el primer caso, de la correspondiente pretensión regresiva(19). b) En consecuencia, y en tanto la ley reconoce que dentro de las costas judiciales existe un crédito autónomo representado por el monto de los honorarios regulados a favor de los profesionales de la parte vencedora, queda nítidamente establecida la titularidad de aquéllos y excluida la necesidad de acudir a otras figuras jurídicas —como la representación(20)o la sustitución procesal(21)— a fin de justificar el derecho que dichos profesionales tienen para reclamar el cobro de sus honorarios contra la parte condenada al pago de las costas.

399. Fijación convencional

A) Concepto a) Existe fijación convencional de los honorarios cuando su monto es determinado mediante contrato celebrado entre el cliente y el profesional, de acuerdo con la forma y las limitaciones establecidas en las leyes arancelarias. La fijación convencional se halla sujeta a reglas distintas según que se limite a establecer una suma cierta por la atención profesional de un asunto o implique un reconocimiento, en favor del abogado o procurador, de una participación sobre el resultado económico del proceso (pacto de cuota litis). b) Sin embargo, ninguna de las dos formas de fijación convencional precedentemente mencionadas es admisible en el supuesto de que el trabajo profesional se haya realizado como consecuencia de una designación de oficio, ya que el art. 41, Ley Arancelaria Nacional, establece que "los abogados, procuradores y cualquier otro profesional, inclusive los peritos" que fueren designados en esta forma "para actuar en juicio, cualquiera sea la naturaleza de éste, no podrán convenir con ninguna de las partes el monto de sus honorarios, ni solicitar ni percibir de ninguna de ellas suma alguna antes de la regulación definitiva"(22). El profesional que infringe dicha prohibición se hace pasible, de acuerdo con lo establecido por el ap. 2º, art. 41, "de una multa igual a la suma que conviniere, solicitare o percibiere, además de ser eliminado de la matrícula respectiva y de prohibírsele el ejercicio de la profesión"(23). "La multa —agrega la disposición examinada— se impondrá en beneficio del Consejo Nacional de 195   

Educación, en juicio sumario que se sustanciará ante la misma jurisdicción en que fue efectuado el nombramiento, por el trámite de las excepciones dilatorias". c) Por lo que concierne a la fijación convencional(24), las partes pueden, conforme al régimen vigente, ajustar libremente el precio del servicio profesional, sin que tal facultad sea susceptible de cercenamientos por las leyes arancelarias (art. 1255, CCiv. y Com.), de modo que, en este aspecto, y sin perjuicio de la limitación derivada del art. 279 y concs., CCiv. y Com., se privilegia el principio de autonomía de la voluntad. A continuación se analizarán, separadamente, las referidas modalidades de fijación convencional del honorario.

B) Convenios que no implican participación a) Este tipo de convenios se halla admitido por la Ley Arancelaria Nacional, cuyo art. 1º, tras establecer que "el monto de los honorarios que deben percibir los abogados y procuradores por su labor profesional efectuada en juicio o fuera de él se determinará" con arreglo a sus disposiciones, condiciona la aplicación de dicho principio a la circunstancia de que "no hubiere convenio por una suma mayor". Dicha ley, sin embargo, no regula la forma del contrato ni los efectos de su resolución. En cambio, contemplan tales aspectos algunas leyes locales(25)y el Proyecto de 1969, cuyo art. 5º prescribe lo siguiente: "Los profesionales podrán fijar por contrato el monto de sus honorarios, con relación a cada asunto, superior al establecido en esta ley, el que deberá ser redactado por escrito y en doble ejemplar bajo pena de nulidad. En caso de resolución por incumplimiento de los servicios profesionales convenidos, el abogado o el procurador perderá el derecho a los mayores beneficios pactados. Si la resolución se produjese por culpa del cliente, los mantendrá". b) La validez del contrato se halla supeditada al requisito de que se celebre teniendo en cuenta determinada base cuantitativa, pues el art. 1º de la mencionada Ley Arancelaria prescribe que "será nulo todo pacto o convenio sobre honorarios por una suma inferior" a la que ella fija(26). La jurisprudencia tiene establecido que la nulidad a que se refiere la norma transcripta reviste carácter absoluto e impide hacer valer en juicio los convenios sobre honorarios que impliquen una renuncia total o parcial a los derechos acordados a los profesionales(27). Pero el alcance de tal doctrina ha sido precisado en el sentido de que aquella norma prohíbe la renuncia anticipada de honorarios futuros, mas no constituye obstáculo para que, una vez realizada la labor profesional, los abogados o los procuradores renuncien total o parcialmente al honorario devengado con ese motivo (haya o no sido objeto de regulación judicial), porque en tal hipótesis el derecho al cobro se incorpora definitivamente al patrimonio de aquéllos y no media ya el riesgo de que, presionados por la necesidad, los profesionales acepten imposiciones de sus clientes contrarias a sus derechos y ciertamente incompatibles con la dignidad de su función(28). El Proyecto de Arancel de Honorarios para Abogados y Procuradores redactado en 1969 ha arbitrado sobre el punto una solución que ofrece algunas variantes con 196   

relación al sistema vigente. Establece, en efecto, el art. 3º de dicho Proyecto que "toda renuncia anticipada de honorarios o convenios por un monto inferior al que correspondiere de acuerdo con esta ley es nulo de nulidad absoluta. No obstante, el profesional que hubiere renunciado celebrando un convenio de esa índole quedará sujeto a los términos de su renuncia o convenio pero resultará abierta una acción pública para reclamar del deudor del honorario la diferencia que emerja por aplicación de esta ley, que se destinará a la Biblioteca Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación". Los redactores del Proyecto afirman que se trata de una solución justa y moralizadora, pues "choca como injusto e inmoral que el profesional autor o cómplice de la violación de la ley se beneficie luego con el importe o mayor importe proveniente de la anulación del acto en que él intervino y que, inclusive, podría haber realizado con el objeto de conseguir el asunto o asuntos motivos del pacto o renuncia". Si bien tales apreciaciones resultan a nuestro juicio plenamente justificadas, no advertimos, sin embargo, la forma en que podría concretarse, en la práctica, la apertura de la "acción pública" que menciona el precepto transcripto, pues no alcanza a percibirse quiénes serían los eventuales denunciantes del hecho ante los funcionarios del ministerio público a los que compete el ejercicio de dicha "acción". Cabe descartar, en efecto, que lo sea el cliente, pues la denuncia redundaría en su perjuicio; y lo mismo cabe decir del profesional, pues éste carecería de todo interés jurídico para proceder en esa forma. c) El mencionado Proyecto, asimismo, admite la validez de "la renuncia total o parcial a los honorarios que correspondiese a los profesionales por el patrocinio o representación, en juicio o fuera de él, del cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado" (art. 4º). Tal solución normativa, que los redactores del Proyecto consideran, acertadamente, justa y moral, cuenta, entre otros, con el antecedente del art. 181, dec.-ley 190-G/58 Tucumán, aunque cabe destacar que esta disposición limita la posibilidad de la renuncia a los honorarios ya regulados y a la parte de ellos que no deba ingresar a la Caja de Subsidios y Pensiones para abogados y procuradores. d) El Proyecto de 1969 contempla también la posibilidad de que los profesionales convengan válidamente con sus clientes la fijación, con respecto a la atención de asuntos específicamente determinados, de un honorario que no sea inferior al 30% del mínimo establecido por el arancel, en el caso de que se acredite por instrumento público o en otra forma fehaciente que, durante el año anterior, el profesional ejerció la asistencia letrada general del cliente o su representación. En caso de resolución del convenio por culpa del cliente, sin embargo, el profesional puede invocar los mayores beneficios que le reconoce la ley (art. 6º)(29). e) Algunas leyes provinciales (v.gr., arts. 140, ley 5177 Buenos Aires, y 175, dec.ley 190-G/58 Tucumán) sancionan con la nulidad a toda estipulación sobre honorarios que fije el monto de éstos en relación con el tiempo que dure el asunto. La misma solución ha sido adoptada por el art. 7º del Proyecto de 1969, cuyos redactores expresan, con acierto a nuestro juicio, que si bien "el correr del tiempo durante el desempeño del profesional puede ser elemento a computar para regularle el honorario", establecer éste, en cambio, "en función exclusiva del tiempo que el asunto dure no resulta justificado y, por otro lado, se presta a traer desprestigio a la profesión, por la sospecha de que estará en el interés del profesional dilatar lo más posible el respectivo entredicho o contienda a fin de mantener una fuente de ingresos, o en el interés del cliente que la solución se postergue para eludir que las consecuencias que de ella resultasen se presenten en un plazo determinado". 197   

Cabe añadir que la validez de estipulaciones de esa naturaleza resulta incompatible con una de las orientaciones fundamentales a que responde el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y que se traducen, particularmente, en las disposiciones de sus arts. 34, inc. 5º, aps. d) y e), 45 y 551. f) Si bien el art. 1º, Ley Arancelaria Nacional, sanciona con la nulidad todo pacto o convenio sobre honorarios por una suma inferior a la fijada por ella y admite, por el contrario, la validez de los convenios que fijen sumas mayores, no determina el límite máximo aplicable en estos últimos casos. Sin embargo, al reglamentar el pacto de cuota litis dispone que éste no podrá afectar el derecho del cliente al 65% del resultado líquido del juicio (art. 46, inc. b]); de allí que, en virtud de ese límite cuantitativo, sumado a las obligaciones que, como veremos, el profesional contrae con motivo de la celebración de dicho pacto, sea del caso preguntar si con relación a los convenios sobre honorarios que no impliquen participación del abogado o procurador en el resultado económico del pleito cabe admitir una libertad contractual absoluta o si, por el contrario, aquéllos no pueden exceder de un tope determinado. Consideramos, en primer lugar, que en ningún caso ese tipo de convenios puede exceder del 35% del resultado económico del pleito, porque en caso contrario se colocaría en una situación de injusta desventaja a los profesionales que asumen los riesgos y las obligaciones inherentes al pacto de cuota litis. Asimismo, estimamos que los jueces se hallan facultados para reajustar el importe del honorario convenido, aun cuando él no exceda del mencionado porcentaje, en aquellos casos en que su monto resulte manifiestamente desproporcionado con relación a los intereses económicos que se encuentran en juego(30).

C) Pacto de cuota litis a) Denomínase pacto de cuota litis el convenio en virtud del cual la parte reconoce al profesional que ha de asistirla o representarla, y sobre la base de ciertas obligaciones que éste toma a su cargo, una participación sobre la suma que aquélla obtenga con motivo de la sentencia definitiva, siempre que el monto de dicha participación no exceda del tope máximo previsto por la Ley de Arancel(31). Dicho pacto se hallaba prohibido por los arts. 66, Apéndice del Código de Procedimiento de la Capital Federal; 1º, ley 3094 (honorarios en la justicia federal); y 10, ley 10.996(32), así como por diversas leyes provinciales(33). Reaccionando contra esa solución, heredada de las antiguas leyes españolas(34), y haciéndose cargo, primordialmente, de la situación desventajosa en que colocaba a las personas carentes de recursos suficientes para afrontar un litigio judicial y de la facilidad con que podía eludirse la prohibición normativa, las leyes modernas reconocen en general la validez del pacto de cuota litis, aunque condicionándola a ciertos requisitos que tienden a equilibrar razonablemente los intereses del cliente y del profesional(35). b) De acuerdo con el art. 46, Ley Arancelaria Nacional, "los abogados y procuradores matriculados podrán celebrar con sus clientes pactos de cuota litis", agregando el art. 47 que "será nulo" todo pacto de esa naturaleza en el supuesto de que dichos profesionales no se encuentren inscriptos en la matrícula respectiva "al tiempo de convenirlo". 198   

c) El convenio debe hacerse por escrito, en doble ejemplar, antes o después de iniciado el juicio (art. 46, inc. a]). Bajo el régimen del Código Civil anterior, no se podía —en primer lugar—, probar por testigos, salvo que existiera principio de prueba por escrito (art. 1191, derogado CCiv.)(36). Hoy se halla sujeto a las prescripciones que la legislación de fondo contiene en materia de reconocimiento de firma y fecha cierta (arts. 288 y 313 a 319, CCiv. y Com.)(37). El pacto, asimismo, puede celebrarse antes de la iniciación del proceso o durante el transcurso de éste, pero nunca después de dictada la sentencia definitiva de última instancia, porque en tal hipótesis, como es obvio, no media incertidumbre alguna acerca del resultado económico del proceso y aparece excluido todo riesgo por parte del profesional. El instrumento en el cual ha sido documentado el pacto de cuota litis puede ser presentado por el profesional o por el cliente, en el juicio a que aquél se refiere, y en cualquier momento (art. 46, inc. e]). Pero si bien, en virtud de los derechos y las obligaciones que involucra, resulta conveniente la inmediata agregación del instrumento a las actuaciones, dicho acto sólo es necesario en la medida en que cualquiera de los contratantes intente hacerlo efectivo o demostrar la existencia de alguna de las causales de resolución que más adelante analizaremos. d) Mediante el pacto de cuota litis no puede afectarse el derecho del cliente al 65% del resultado líquido del juicio, cualquiera que sea el número de los pactos celebrados por aquél (art. 46, inc. b])(38); es decir que la retribución del profesional en ningún caso puede exceder del 35% de la cantidad que el cliente deba percibir a raíz del pronunciamiento de la sentencia definitiva, aun cuando, por lo tanto, el pacto originario haya sido objeto de reajuste como consecuencia de circunstancias sobrevinientes a su celebración(39). Pero el derecho al cobro de tal participación se halla supeditado, naturalmente, a la circunstancia de que la suma reconocida al cliente por el pronunciamiento final pueda atribuirse a la gestión procesal directa realizada por el profesional pactante(40). De la norma precedentemente aludida se infiere, asimismo, que el pacto sólo puede celebrarse respecto de procesos susceptibles de apreciación pecuniaria, sean éstos contenciosos(41)o voluntarios(42). La ley, sin embargo, con respecto a los primeros, excluye como objeto del pacto los procesos relativos a accidentes del trabajo, alimentos o despido (art. 46, inc. f]). En lo que atañe a los aspectos referidos, el Proyecto de 1969 reconoce la validez del pacto de cuota litis en tanto dispone que "los abogados y los procuradores matriculados podrán pactar con el cliente, conjunta o separadamente, que la remuneración profesional por su actuación, en uno o más procesos o asuntos, consista en participar en su resultado" (art. 31). Coincide con la ley vigente en cuanto a la forma del convenio, que "deberá ser instrumentado por escrito y en doble ejemplar, antes de comenzar o durante la actuación profesional" (inc. a] de la norma citada). Difiere de aquélla, en cambio, en lo que atañe al porcentaje máximo reconocido a los profesionales, ya que establece que "los honorarios del abogado y del procurador no podrían exceder, en conjunto, del cincuenta por ciento (50%) del resultado en dinero o valor económico del proceso o asunto, incluidos los respectivos accesorios"; agregando que esa regla "se aplicará también cuando el cliente haya celebrado más de un pacto con los mismos o distintos profesionales" (inc. b] de la norma citada). Amplía, finalmente, las materias excluidas del pacto,

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que extiende a los procesos y los asuntos sobre materia del contrato o relación laboral y sobre alimentos(43). e) Aparte de las obligaciones de carácter general que hemos estudiado en su momento, los profesionales que celebran un pacto de cuota litis contraen, a título de contraprestación por los eventuales beneficios que aquél pueda reportarles, dos obligaciones específicas a las que nos referiremos seguidamente. La primera consiste en "responder directamente por las costas causídicas del adversario" (art. 46, inc. d])(44), es decir, de toda condena en costas que recaiga sobre su cliente, sea en el proceso principal o en sus incidentes. Ello implica que, si el instrumento se encuentra agregado a las actuaciones, el titular de la condena puede dirigir su pretensión de pago, indistintamente, contra el profesional pactante o contra su cliente, sin perjuicio del derecho de repetición que incumbe a éste contra aquél. En el supuesto de que el pacto no figure incorporado al expediente, el litigante que lo formalizó puede presentarlo a fin de hacer valer dicho derecho contra el profesional. La segunda de las obligaciones mencionadas consiste en que el profesional adelante "los gastos correspondientes a la defensa del cliente" (art. 46, inc. d]). La obligación se reduce, como se advierte, a anticipar los gastos que deben sufragarse durante la sustanciación del proceso, razón por la cual, salvo convención en contrario, el profesional tiene derecho a que le sea restituido su importe por parte del cliente (o del vencido en costas, en su caso), aun en las hipótesis de que dicho importe afecte la proporción máxima a que hemos aludido anteriormente. Interesa señalar, sin embargo, que hallándose el derecho correlativo de esta obligación instituido en exclusivo beneficio del cliente, éste puede renunciarlo sin que por ello resulte alterada la naturaleza del contrato(45). f) Celebrado el pacto de cuota litis de acuerdo con las normas precedentemente analizadas, y presentado en el expediente en la oportunidad y la forma legales, aquél puede rescindirse por mutuo consentimiento, por voluntad del cliente, por negligencia manifiesta del profesional declarada judicialmente y por voluntad de este último. En la hipótesis de rescindirse el pacto por mutuo consentimiento (art. 48, inc. a]), corresponde estar a lo que el cliente y el profesional convengan acerca de sus respectivos derechos y obligaciones. Cuando el pacto se rescinde por voluntad unilateral del cliente, el profesional tiene el derecho de percibir el máximo que, de conformidad al pacto, hubiere podido corresponderle en caso de éxito (art. 48, inc. b])(46)y de ser reembolsado de los gastos que hubiere anticipado. En el supuesto de haber mediado alguna condena en costas contra el cliente, cuyo importe no hubiere sido pagado por el profesional, corresponderá practicar la pertinente deducción. Si la rescisión tiene lugar por negligencia manifiesta del profesional, declarada por el juez o tribunal que entiende en el asunto, aquél no tiene derecho a remuneración alguna y no puede repetir del cliente los gastos efectuados en el juicio (art. 48, inc. c]). "Mientras se sustancie el incidente de negligencia —agrega esta última norma— ante el juez que entiende en el juicio principal, la parte puede utilizar los servicios de otro profesional a costa de ella". Se trata, como se advierte, de un incidente no suspensivo de los procedimientos del juicio principal, que debe tramitar de acuerdo con las normas contenidas en los arts. 175 y ss., CPCCN, y de cuyo resultado depende la materialización de los efectos previstos por la norma. Éstos sólo se producen, obviamente, cuando el incidente prospera, en cuyo caso, 200   

además, el profesional debe hacerse cargo de los honorarios devengados por el profesional reemplazante en el juicio principal durante el lapso que insumió la sustanciación del incidente(47). En caso contrario, pesarán sobre el cliente las mismas obligaciones que le hubiesen correspondido en la hipótesis de rescisión unilateral del pacto. Finalmente, si la rescisión se verifica por voluntad del profesional por renuncia al patrocinio o al mandato que puede formular en cualquier momento, aquél "no tendrá derecho a reclamar honorarios a su cliente, ni al reembolso de los gastos útiles al hacerse efectivo el derecho cuestionado; pero subsistirán sus obligaciones hacia los terceros, conforme al pacto" (art. 49), las cuales no pueden ser otras que las consistentes en el pago de las costas causídicas de la otra parte, en el caso de haber mediado condena a favor de ésa. El Proyecto de 1969 se limita a expresar, con respecto al punto precedentemente analizado, que "el cliente podrá prescindir del profesional en las siguientes condiciones: a) abonando o entregando al profesional el máximo de lo que a éste hubiese correspondido en el supuesto de obtener éxito total en la reclamación objeto del pacto; b) cuando mediare dolo o culpa del profesional (art. 32). g) Dentro del tipo de fijación analizado(48)corresponde incluir el denominado pacto de cuota litis, que es el convenio en cuya virtud se reconoce al abogado o procurador, con ciertas limitaciones, una participación en el resultado económico del proceso, de manera que entraña un factor aleatorio en la gestión profesional que, si falta, descarta la existencia de dicho pacto aunque la retribución se haya convenido en un porcentual(49). El art. 4º, ley 21.839, lo mismo que el régimen derogado aunque con algunas variantes, regula dicho pacto y dispone a su respecto que los honorarios del abogado y del procurador, en conjunto, no pueden exceder del 40% del resultado económico obtenido, y que cuando la participación del profesional en dicho resultado sea superior al 20% los gastos que correspondieren a la defensa del cliente y la responsabilidad de éste por las costas estarán, excepto convenio en contrario, a cargo del profesional. En estos aspectos, como se advierte, el régimen actual se diferencia del anterior no sólo en el mayor porcentual que reconoce a los profesionales sino también en la no obligatoriedad, para éstos, de adelantar los gastos del juicio. La norma prohíbe pactar honorarios en asuntos o procesos previsionales, alimentarios(50)y de familia(51)y, en general, con relación a la duración del asunto o proceso. La fijación de honorarios mediante convenio está prohibida, como ocurría también en el régimen derogado, para los profesionales que fueren designados de oficio (como, v.gr., curadores ad litem, interventores, veedores, etc.), quienes tampoco pueden percibir importe alguno a título de adelanto, excepto cuando se tratare de gastos, con cargo de oportuna rendición de cuentas y previo auto fundado (art. 51, ley citada). El profesional que violare estas prohibiciones, que se fundan en la necesidad de preservar la imparcialidad y la honestidad con que debe desempeñarse, es pasible de una multa equivalente a la suma que pactare o percibiere, además de ser eliminado de la matrícula y de prohibírsele el ejercicio de la profesión por el término de uno a diez años (art. 52, ley citada).

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400. Fijación judicial En ausencia de convenio(52)o en el supuesto de que los honorarios deban ser pagados por cualquiera de las partes en concepto de costas, el monto de aquéllos debe ser fijado por el órgano judicial ante el cual los servicios profesionales fueron prestados, de acuerdo con las pautas que al respecto contienen las leyes arancelarias y que serán objeto de estudio a continuación.

A) Oportunidad de la regulación a) El principio general se halla contenido en el art. 27, Ley Arancelaria Nacional, en cuya virtud "al dictarse sentencia, en todos los casos, se fijará o regulará el honorario respectivo de los abogados y los procuradores de ambas partes, aunque ellos no lo hubiesen pedido"(53). Dicho principio, que en tanto obvia la necesidad de la petición regulatoria y de su ulterior sustanciación se inspira en claras razones de economía procesal, se encuentra reproducido en los arts. 163, inc. 8º, 161 y 162, CPCCN(54), con relación respectivamente, a las sentencias definitivas, interlocutorias y homologatorias, en las cuales constituye siempre deber del órgano judicial proceder a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, exista o no condenación en costas(55). Interesa advertir, sin embargo, que la circunstancia de que la sentencia de primera instancia haya omitido practicar la correspondiente regulación de honorarios no constituye motivo de nulidad(56), pues aunque no se haya interpuesto recurso de aclaratoria, el tribunal de alzada está facultado para hacerlo (art. 278, CPCCN)(57). b) La exigencia de la regulación de oficio admite tres excepciones que analizaremos seguidamente. La primera de ellas se refiere a los procesos sucesorios, en los cuales no procede la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se practique la liquidación del impuesto a la transmisión gratuita de bienes(58), salvo que existan en las actuaciones elementos suficientes para determinar el valor de los bienes relictos y los interesados acuerden carácter definitivo a la que se practique sobre la base de ese valor(59). En consecuencia, mientras no concurran tales requisitos, no corresponde que la sentencia de declaratoria de herederos contenga regulación de honorarios de acuerdo con la proporción establecida en el art. 10, Ley Arancelaria (infra, E], 3). La segunda excepción resulta del art. 28 de dicha ley, según el cual "en los juicios voluntarios, los profesionales podrán pedir regulación de sus honorarios al cesar su patrocinio o representación. El pedido deberá formularse por escrito y en él se hará constar la estimación de los trabajos y la liquidación de los sellos o derechos que hubiesen abonado, con la indicación del número de escritos presentados y audiencias en que hayan intervenido, en su caso. Dicha estimación se hará saber 202   

por cédula al beneficiario del trabajo o a su representante, quien deberá manifestar su conformidad o disconformidad dentro del tercer día, bajo apercibimiento de procederse a la regulación sin más trámite. Si se guardare silencio o si se expresare disconformidad, se hará la regulación dentro de las veinticuatro horas siguientes. Cuando el beneficiario del trabajo o su representante no tenga domicilio legal constituido en el lugar del juicio, se presumirá su disconformidad con la estimación del profesional a los efectos de la regulación del honorario"(60). La norma transcripta comprende los casos de cesación en el patrocinio o representación ejercidos en los procesos voluntarios (sucesiones, convocatorias de acreedores, mensuras, etc.) y autoriza la regulación anticipada de los honorarios de los profesionales, siempre, desde luego, que al tiempo de verificarse dicha cesación existan elementos de juicio suficientes para determinar la base económica para ello(61). Si bien el art. 28 se coloca en la hipótesis corriente de que quien solicita la regulación sea el profesional o profesionales interesados, no cabe destacar la posibilidad de que aquélla sea requerida por los eventuales obligados al pago del honorario, cuyo interés jurídico para formular la solicitud residiría en conocer el monto correspondiente a fin de determinar la suma líquida que debe distribuirse en el juicio (art. 505, último párrafo, derogado CCiv., hoy arts. 730 y 731, CCiv. y Com.)(62). Al formular el pedido, no constituye requisito indispensable que el profesional estime el monto de los honorarios, ya que la ley sólo lo obliga a practicar una estimación de los trabajos realizados, indicando concretamente los actos procesales en que aquéllos se materializaron(63). Si se trata de procesos sucesorios, la estimación debe ir precedida de la clasificación de los trabajos, operación que consiste en diferenciar los que se han realizado en beneficio común de los herederos, de aquéllos que se efectuaron en el interés particular del heredero o herederos patrocinados o representados por el profesional que solicita la regulación(64). Es también requisito del pedido la individualización de las personas presuntamente deudoras de los honorarios, a quienes corresponde, bajo pena de nulidad(65), conferir vista de aquél a fin de que expresen conformidad o disconformidad con la estimación(66). Otra excepción, estrechamente vinculada con la anterior, se halla contemplada por el art. 29, Ley Arancelaria Nacional, que dispone que "en los juicios contenciosos, cuando el abogado o procurador se separe del patrocinio o representación por cualquier causa que fuere podrá solicitar la regulación y cobrar de inmediato el mínimo del honorario que le hubiere correspondido conforme a las reglas establecidas en este decreto, sin perjuicio de cobrar el saldo una vez dictada la sentencia definitiva ejecutoriada, si de acuerdo con el resultado del pleito la retribución debió ser mayor. En este caso, el derecho a solicitar la regulación del saldo se ejercerá después de dictada la sentencia definitiva". Agrega dicha disposición que "también podrá pedirse regulación en la misma forma y siguiéndose los mismos trámites establecidos en el presente artículo, cuando el juicio quede paralizado por más de un año", y concluye prescribiendo que "las disposiciones precedentes no serán aplicables en caso de mediar pacto de cuota litis"(67). Como se percibe, el presupuesto que condiciona la regulación es el mismo que el contemplado por el art. 28, o sea, la cesación en el patrocinio o la representación(68). Ambas normas difieren, sin embargo, en algunos aspectos. Uno 203   

está dado por la circunstancia de que mientras en los procesos voluntarios sólo cabe practicar regulaciones de honorarios con carácter definitivo, en los procesos contenciosos la regulación puede revestir carácter provisional(69), pues de acuerdo con los términos de la norma transcripta los profesionales conservan el derecho de obtener una ulterior regulación de mayor monto(70). Otra diferencia consiste en que el derecho a la regulación provisional que reconoce el art. 29 es independiente del hecho de que el proceso tenga o no contenido económico, pudiendo aquélla practicarse, en el primer caso, aun cuando en oportunidad de formularse la estimación no se encuentre determinada la cuantía del pleito(71). Finalmente, de los términos literales de la norma analizada no resulta que sea necesario, como en los procesos voluntarios, que se confiera vista de la estimación al presunto obligado al pago de los honorarios(72), aunque consideramos que, por razones de coherencia con el sistema instituido por el art. 28, aquel trámite también es aplicable al caso(73). En consecuencia, cabe considerar extensivas a los procesos contenciosos, en lo pertinente, las consideraciones que hemos formulado precedentemente con relación al trámite posterior a la estimación de los trabajos(74). Constituyó materia controvertida la consistente en determinar el alcance de las facultades que el beneficiario del trabajo profesional puede ejercer durante el trámite previo a la regulación, así como también la naturaleza de la resolución judicial regulatoria. Algunos fallos, en efecto, resolvieron que el mencionado trámite era la oportunidad adecuada para articular todas las cuestiones o defensas que el presunto deudor del honorario intentare oponer a la regulación(75)y que resultaban, por ende, extemporáneas las que se dedujeren durante el procedimiento tendiente al cobro del honorario ya regulado(76). La jurisprudencia actualmente predominante, sin embargo, con acierto a nuestro juicio, se pronuncia en el sentido de que durante el trámite previo a la regulación es inadmisible el planteamiento de defensas tendientes a cuestionar el derecho del profesional a la percepción del honorario, debiendo el presunto deudor limitarse a expresar su conformidad o disconformidad con la estimación(77). La resolución regulatoria, por lo tanto, no tiene el carácter de una sentencia de condena, sino el de una sentencia determinativa del monto del honorario(78), debiendo el presunto deudor plantear las defensas a que se crea con derecho en el proceso de ejecución tendiente al cobro de dicho monto(79). Importa destacar, sin embargo, que diversos precedentes han declarado que durante el trámite previo a la regulación es admisible la defensa de prescripción, por cuanto, en el supuesto de prosperar, tornaría en inoficiosa la determinación del monto del honorario(80). El Proyecto de 1969 establece, en el art. 33, que "los profesionales podrán hacer estimación fundada de sus honorarios antes de procederse a su fijación en la sentencia y también en las demás situaciones autorizadas por esta ley. En tal caso, el tribunal deberá fundar el auto regulatorio. La regulación se efectuará dentro del tercer día, salvo que las circunstancias del caso impusieran la necesidad de tramitar el pedido, en cuya situación se observarán las normas referentes a las excepciones previas en el proceso ordinario". Agrega el art. 34 que "los profesionales podrán solicitar fijación de sus honorarios y obtenerla al cesar en su actuación. También durante la sustanciación del proceso cuando haya transcurrido un año sin habérseles practicado regulación alguna". Ambas normas nos parecen objetables: 204   

la primera porque el plazo de tres días dentro del cual debe practicarse la regulación no es compatible con los plazos que la ley procesal establece para el citado de la sentencia; y la segunda porque, a diferencia de la ley vigente, omite prever los trámites previos a la regulación. c) Prescribe el art. 47, ley 21.839(81), como también lo hacía el art. 27, Ley Arancelaria derogada, que al dictarse sentencia debe regularse, fundadamente, el honorario de los profesionales de ambas partes aunque no medie petición expresa. Esta regla se halla también establecida en el art. 163, inc. 8º, CPCCN, y es extensiva a las sentencias interlocutorias y homologatorias (arts. 161 y 162), aunque importa advertir que la omisión de regulación de honorarios en la sentencia no comporta motivo de nulidad por cuanto aquélla puede practicarse ulteriormente, cuando sea requerida. Cabe, sin embargo, recordar que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de la suma con que los trabajos deben ser remunerados, pero nada deciden sobre el derecho a esos honorarios ni anticipan sobre la procedencia y la forma de su cobro, de modo que dichas cuestiones deben sustanciarse y resolverse precisamente con motivo de la ejecución de dicho emolumento por vía de alguna de las excepciones previstas para este tipo de procesos(82). En el caso de que para proceder a la regulación sea necesario establecer el valor de los bienes, y con anterioridad a la sentencia no se hubiese producido la determinación conforme al art. 23, el juez debe diferir el auto regulatorio y dejar constancia de ello en la sentencia (art. 47, ley 21.839). Los profesionales, sin embargo, pueden solicitar la regulación y cobrarle a su cliente al cesar en su actuación y el juez debe regular el mínimo del arancel que corresponda, sin perjuicio del derecho a posterior reajuste, una vez determinado el resultado del pleito (art. 48), estando aquéllos facultados para obtener el dictado de una medida cautelar que les garantice dicho reajuste(83).

B) Recursos a) Toda resolución que regule honorarios es susceptible de recurso de apelación que puede ser interpuesto tanto por el profesional interesado cuanto por las personas obligadas a pagarlos (art. 30, Ley Arancelaria Nacional)(84). La norma se refiere a cualquier tipo de resolución judicial que contenga una regulación de honorarios, siendo aplicable, por lo tanto, a las sentencias definitivas e interlocutorias y a las providencias simples. Funciona, además, con prescindencia de las limitaciones cuantitativas que algunas leyes imponen, con carácter general, al recurso de apelación (v.gr., arts. 1º, ley 17.328, 3º, ley 17.624, y 17, inc. 1º, ley 4055, con la modificación introducida por la ley 17.765)(85), y de la circunstancia de que, por el tipo de proceso de que se trate, se circunscriba la admisibilidad del recurso a resoluciones específicamente determinadas en la ley (v.gr., procesos sumarios y sumarísimos). La ley 18.345instituye, al respecto, un régimen particular. El art. 106, en efecto, declara la inapelabilidad de todas las sentencias y las resoluciones dictadas en el 205   

juicio cuando el valor que se intente cuestionar en la alzada no exceda de cincuenta mil pesos (moneda nacional); pero el artículo siguiente establece que son apelables las regulaciones de honorarios cuando el monto de la demanda y, en su caso, de la demanda y la reconvención supere los cincuenta mil pesos (de la misma moneda). Como se percibe, instituye un tratamiento diferencial, en favor de los profesionales, según se trate de recursos que versen sobre cualquier cuestión involucrada en el proceso o sobre el monto de los honorarios. b) Interesa, asimismo, destacar que, en todos los casos, la apelación contra la resolución regulatoria debe ser expresa, no siendo pertinente, por lo tanto, que se la considere implícitamente comprendida en el recurso deducido contra la resolución que, accesoriamente, contiene una regulación de honorarios(86). c) En ciertas hipótesis la interposición del recurso configura una obligación para el profesional. Tales son las del procurador, en el caso del art. 11, inc. 1º, ley 10.996(87), y la del síndico del concurso civil (art. 687, apartado final, CPCCN). d) Con respecto al trámite del recurso, el art. 31, Ley Arancelaria Nacional, prescribe lo siguiente: "El recurso de apelación podrá interponerse ante el actuario en el acto de la notificación personal o dentro del tercer día de la misma o de la notificación por cédula. Si el recurso se deduce en forma de escrito, podrá fundarse. El expediente se elevará al superior dentro de las cuarenta y ocho horas de concedido el recurso, aun cuando esté pendiente la reposición de sellos. La Cámara resolverá la apelación dentro de los diez días de recibido el expediente sin previa notificación a las partes u otra sustanciación"(88). La norma transcripta se refiere exclusivamente a las resoluciones regulatorias autónomas y no a las que forman parte de un pronunciamiento judicial recaído sobre otras cuestiones (principales o incidentales), pues en este último supuesto el plazo y el subsiguiente trámite del recurso se encuentran sometidos a las disposiciones aplicables al recurso deducido o que pudo deducirse contra dicho pronunciamiento(89). Pero si, al vencer el plazo correspondiente, la apelación queda limitada al monto de los honorarios, el trámite de segunda instancia debe ser el prescripto por el art. 31, se haya o no fundado el recurso en el escrito de interposición(90). No creemos, por ello, que la disposición contenida en el art. 69, último apartado, CPCCN, haya modificado a la norma mencionada, ya que aquélla no contempla el supuesto de regulaciones autónomas, sino el de regulaciones accesorias de la resolución que decide un incidente(91). Ello, sin perjuicio de que el profesional opte por fundar el recurso en el acto de su interposición, en lugar de hacerlo en la oportunidad prevista por el art. 260, inc. 1º. Si bien la fundamentación del recurso en primera instancia no es obligatoria y, por lo tanto, la falta de aquélla no determina la deserción del recurso, no procede la presentación de escritos en segunda instancia que tengan dicha finalidad(92). e) En lo que concierne al alcance de las facultades de la Cámara cuando conoce de recursos de apelación en materia de honorarios, el carácter de orden público que reviste la Ley Arancelaria (art. 51) no es susceptible de alterar el principio según el cual la competencia de los órganos judiciales de alzada, en causas civiles, se halla limitada por la extensión de los recursos concedidos para ante ellos, importando, la transgresión de tales límites, agravio a las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio; de manera que, en primer lugar, si la regulación sólo ha sido apelada por estimársela alta y no media, por lo tanto, recurso del profesional en sentido contrario, el tribunal está inhabilitado para elevar el monto de los 206   

honorarios, aun cuando ello hubiera sido procedente de acuerdo con las normas arancelarias(93). A la inversa, en la hipótesis de que la regulación haya sido recurrida por el profesional en virtud de considerarla baja y no exista recurso interpuesto por el cliente o por la parte condenada en costas y fundado en la razón contraria, no procede que el tribunal reduzca el monto fijado en primera instancia(94). No es contrario a las conclusiones precedentes el art. 279, CPCCN, según el cual "cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria de la de primera instancia, el tribunal adecuará las costas y el monto de los honorarios al contenido del pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación"(95). Esta norma, en efecto, sólo autoriza al tribunal de alzada a reajustar las regulaciones practicadas en primera instancia en función del resultado definitivo del pleito y de acuerdo con las normas arancelarias que dispensan un tratamiento diferencial sobre la base de que el profesional haya asistido o representado a la parte vencedora o a la parte vencida(96). f) El art. 32, Ley Arancelaria, prescribe que "cuando la regulación fuera hecha por las cámaras de apelaciones o por la Corte Suprema, no habrá recurso alguno"(97). Dicha disposición, sin embargo, no descarta la admisibilidad del recurso de aclaratoria, el cual puede ser interpuesto en cualquier instancia con el objeto de corregir algún error material o aclarar conceptos oscuros, siempre que no se altere "lo sustancial de la decisión", así como también para "suplir cualquier omisión en que se hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio" (art. 166, inc. 2º, CPCCN)(98). Asimismo, debe repararse en la circunstancia de que, conforme con lo dispuesto por el art. 24, inc. 6º, dec.-ley 1285/1958, con la reforma introducida por la ley 17.116, es admisible el recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia en los supuestos en que el monto de los honorarios regulados por la Cámara exceda de la suma de m$n 5.000.000, siempre que se encuentre comprometido el interés de la Nación(99)y se trate de una regulación definitiva(100). Finalmente, corresponde tener en cuenta que si bien las regulaciones de honorarios no son susceptibles del recurso extraordinario que autoriza el art. 14, ley 48(101), tal principio cede cuando aquéllas importan una lesión constitucional(102)o adolecen de la tacha de arbitrariedad(103). g) La omisión(104), en la ley 21.839, de toda referencia a la apelación deducida contra las resoluciones regulatorias de honorarios, dio motivo a la formulación de conclusiones jurisprudenciales contradictorias. El vacío vino a ser cubierto por la ley 22.434, que agregó al art. 244, CPCCN, un apartado en virtud del cual toda regulación de honorarios será apelable. El recurso de apelación deberá interponerse y podrá fundarse dentro de los cinco días de la notificación.

C) Cobro de honorarios a) "El cobro de honorarios —prescribe el art. 35, Ley Arancelaria Nacional— se hará siguiendo el procedimiento señalado para el juicio de ejecución de las sentencias, ante el juez o tribunal que hubiese intervenido en primera instancia. Cuando el abogado o el procurador de la parte vencedora persiguiera el cobro de 207   

su honorario al vencido, conforme al derecho que le acuerda esta ley, podrá practicar las notificaciones en el domicilio legal constituido por el ejecutado en el juicio principal para las notificaciones personales. La intimación de pago importará la citación de remate para oponer excepciones y el emplazamiento del ejecutado"(105). La norma precedentemente transcripta se refiere exclusivamente al cobro de honorarios que han sido regulados en juicio y, en concordancia con la regla contenida en el art. 6º, inc. 1º, CPCCN, acuerda competencia, para conocer en el respectivo procedimiento, que constituye un incidente del proceso principal(106), al órgano judicial de primera instancia que intervino en este último. b) Corresponde puntualizar, asimismo, que el procedimiento de ejecución de sentencia sólo es aplicable cuando la regulación de los honorarios sea consecuencia de una condenación en costas y la pretensión de cobro se interponga frente a la parte condenada(107). Por lo tanto, no es admisible dicho procedimiento, sino el del juicio ejecutivo, en las hipótesis en que no media condenación en costas, o en que, existiendo dicha condenación, el profesional dirige su pretensión frente a la parte que patrocinó o representó, o en que la resolución regulatoria se dictó de acuerdo con el procedimiento establecido por los arts. 28 y 29, al cual nos hemos referido bajo la letra A)(108). Si se trata, por el contrario, de honorarios convencionales o devengados por trabajos extrajudiciales, el profesional interesado debe intentar su cobro en proceso ordinario o sumario, de acuerdo con el monto de la suma reclamada (art. 320, inc. 2º, CPCCN)(109), salvo que el convenio reúna los requisitos a los cuales la ley condiciona la admisibilidad de la vía ejecutiva (arts. 520 y 523, CPCCN)(110). c) Constituye presupuesto esencial de la norma que examinamos la existencia de una resolución regulatoria consentida o ejecutoriada(111). Dicha resolución configura título hábil para requerir la traba del embargo y la citación del deudor del honorario para la venta de los bienes que han sido objeto de aquella medida (art. 505, CPCCN)(112), siendo innecesaria la previa intimación de pago a que se refiere el art. 35, Ley Arancelaria, pues dicho trámite no se halla previsto en el procedimiento de ejecución de sentencia(113). Dentro del plazo de cinco días computado desde la citación de venta, el ejecutado sólo puede oponer y probar las excepciones previstas en el art. 506, CPCCN(114), es decir, las de falsedad de la ejecutoria(115), prescripción de aquélla(116), pago(117), quita, espera o remisión. Dichas excepciones deben fundarse en hechos posteriores a la resolución regulatoria y probarse por las constancias del juicio o por documentos emanados del profesional ejecutante que corresponde acompañar al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio(118)(art. 507, CPCCN)(119). Durante el procedimiento de ejecución de sentencia, las notificaciones correspondientes pueden practicarse en el domicilio procesal constituido por el ejecutado en el proceso principal, debiendo entenderse por tal al constituido por aquél personalmente o por medio de apoderado, salvo, desde luego, que se constituya un nuevo domicilio en la ejecución(120). d) Si, en cambio, el cobro de los honorarios se persigue mediante el procedimiento del juicio ejecutivo, proceden las excepciones que contempla el art. 544, CPCCN(121). El art. 36, Proyecto de 1969, determina que "todo honorario debe ser pagado dentro del término de treinta días de notificado el auto regulatorio definitivo" y que "a su vencimiento devengará un interés moratorio del tipo oficial". La norma, desde

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luego, funciona independientemente de los intereses y de las costas devengadas con motivo del procedimiento de ejecución. e) En el supuesto de mediar condenación en costas(122), los obligados al pago del honorario, frente al profesional beneficiario, son tanto la parte condenada cuanto el cliente de aquél, mientras que de acuerdo con la ley arancelaria derogada el profesional podía optar entre dirigir la pretensión ejecutiva de cobro contra su patrocinado o mandante, o contra el obligado al pago de las costas, sin perjuicio, en la primera hipótesis, de la repetición de lo abonado. La ley vigente, con discutible acierto, instituye una prelación en el cobro del honorario, por cuanto dispone que el profesional debe dirigirse, en primer lugar, contra la parte condenada en costas dentro de los treinta días de notificado el auto regulatorio firme (si no se hubiese fijado un plazo menor) computables en forma continua(123)y que en el supuesto de que el pago no se efectúe, aquél recién puede reclamar el pago al cliente (art. 49), a quien se concede otro plazo de treinta días contado desde la notificación(124)del reclamo profesional (art. 50, primera parte). Es obvio que si es el cliente quien en definitiva abona el honorario, puede repetir el monto correspondiente de la parte condenada en costas. Agrega la última parte del art. 50 que la acción para el cobro de los honorarios tramitará por la vía de ejecución de sentencia, norma que guarda coincidencia con la contenida en el art. 500, inc. 3º, CPCCN(125). Si no media, en cambio, condena en costas, la pretensión debe tramitar por la vía del juicio ejecutivo(126).

D) Garantías del cobro Los profesionales cuentan con dos tipos de garantías tendientes a hacer efectivo el cobro de su crédito por honorarios. A la primera de ellas se refiere el art. 34, ap. 1º, Ley Arancelaria Nacional, en tanto prescribe que "cuando la resolución contuviese condenación en costas, éstas quedan embargadas, preventivamente, en el momento de su imposición, en beneficio de aquellos que tuviesen honorarios regulados o a regular en razón de la sentencia condenatoria"(127). Se trata, como se advierte, de una medida cautelar implícita y automática, que no requiere, como tal, la existencia de una resolución que la disponga ni el pedido de los profesionales interesados y tiene por objeto impedir que la parte vencedora perciba el importe de honorarios cuya propiedad corresponde al profesional o profesionales que la han asistido o representado(128). La segunda de las referidas garantías se halla prevista en el art. 38 de la ley mencionada, que dispone lo siguiente: "Los jueces no podrán dar por terminado ningún juicio o expediente, disponer su archivo, aprobar transacción, admitir desistimiento, subrogación o cesión, dar por cumplida la sentencia, ordenar el levantamiento de embargos o inhibiciones, o cualesquiera otra medida de seguridad y hacer entrega de fondos o valores depositados, o de cualquier otro documento, sin previa citación de los profesionales cuyos honorarios no resulte de autos haber sido pagados, salvo la conformidad de éstos, prestada por escrito, o que se deposite judicialmente lo que el juez fije para responder a los honorarios adeudados, o que se afiance su pago con garantía real suficiente. La citación debe efectuarse personalmente o por cédula, en el domicilio real de los profesionales cuando éstos 209   

no hubiesen constituido domicilio legal en ejercicio de sus propios derechos. Cuando el profesional no hubiera constituido domicilio legal, se ignore su domicilio real o hubiere fallecido, la citación que dispone este artículo se hará mediante edictos de tres días en el Boletín Judicial"(129). La norma enumera diversos actos procesales que no pueden ejecutarse o perfeccionarse sin previa audiencia de los profesionales que tuvieren un crédito pendiente de cobro en concepto de honorarios regulados con motivo de su intervención en el proceso en que dichos actos deban cumplirse(130), y les acuerda, por lo tanto, la facultad de deducir la correspondiente oposición hasta tanto se deposite o afiance el importe de aquéllos. Dicha oposición debe deducirse frente al deudor del honorario, pudiendo reunir esta última calidad las dos partes o sólo la que requirió los servicios profesionales, según que, respectivamente, exista o no condenación en costas(131). Por lo tanto, el profesional que ha asistido o representado a la parte vencida no podría oponerse, v.gr., a una extracción de fondos o al levantamiento de una medida cautelar pedidos por la parte vencedora, ya que no lo liga a ésta relación jurídica alguna(132). Las situaciones que contempla la norma deben, por lo demás, interpretarse restrictivamente(133)y no configuran la institución de un privilegio especial a favor de los profesionales(134). El Proyecto de 1969, finalmente, contiene una norma sustancialmente análoga a la del art. 38, Ley Arancelaria vigente. Dispone, en efecto, su art. 40, que "los tribunales judiciales y autoridades administrativas no podrán, antes de los dos años de la última intervención profesional, dar por terminado el proceso o asunto, disponer su archivo, aprobar o mandar cumplir la transacción, hacer efectivo el desistimiento, dar por cumplida la sentencia o la resolución, ordenar la entrega, adjudicación o transferencia de sumas de dinero u otros bienes sin la conformidad de los profesionales que hayan intervenido, cuando no exista constancia de haber sido desinteresados respecto de los honorarios o garantizados con bienes suficientes. En el caso de no dar ellos su conformidad expresa con el monto y la garantía ofrecidos, el tribunal o autoridad los establecerá". Como arbitrio destinado a garantizar el pago de los honorarios profesionales(135), dispone el art. 55, ley 21.839, como lo hacía el art. 38 del anterior arancel, que los tribunales, antes de los dos años de la última intervención profesional, al dar por terminado un juicio o expediente, disponer su archivo, aprobar transacción, admitir desistimiento, subrogación o cesión, ordenar el levantamiento de medidas cautelares y entrega de fondos, deberán hacerlo con citación de los profesionales cuyos honorarios no resulte de autos haber sido pagados y siempre que aquéllos hubiesen constituido domicilio legal a los efectos del presente artículo. La citación no corresponderá en los casos en que existiere regulación de honorarios de los profesionales intervinientes. La citación que prevé la norma transcripta, como surge claramente de su texto, no corresponde cuando ya se hubieran regulado honorarios(136), por cuanto, frente a esa hipótesis, aquél cuenta con la vía de la ejecución, ni cabe la oposición del profesional a la realización de los actos que aquélla contempla cuando es posible trabar medidas cautelares sobre bienes que garantizan suficientemente el derecho del profesional(137).

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E) Bases para la fijación judicial de los honorarios

1) Principios generales a) Deben ser objeto de regulación todos los trabajos profesionales realizados durante el curso del proceso y cuya existencia resulte del expediente(138), así como también los trabajos extrajudiciales que guarden íntima relación con aquéllos(139). Dentro de esa clase de trabajos, la ley sólo excluye de la regulación a los "escritos inoficiosos", es decir, a los que carecen de toda utilidad para lograr el efecto perseguido con su presentación(140). Tal carácter revestirían, entre otros, la demanda presentada ante un juez que, fuera de dudas, carece de competencia para conocer de ella(141); el memorial presentado con motivo de la apelación de una sentencia consentida(142); los escritos posteriores al conocimiento que el apoderado tuvo de la revocación del poder(143); los escritos devueltos(144); etcétera. b) "A los efectos de la regulación de honorarios —prescribe el art. 10, ap. 4º, Ley Arancelaria Nacional— la firma de abogado patrocinante en los escritos presentados en juicio implicará su dirección profesional en las actuaciones posteriores que no lleven su firma, mientras no lo sustituya otro abogado que declare en forma expresa que ha quedado excluido el anterior. Esta regla no se aplicará en los juicios en que el interesado intervenga directamente, sin procurador"(145). La ley establece, de tal manera, una presunción de continuidad en el patrocinio letrado con respecto a los escritos presentados por el procurador(146)con posterioridad al primer acto procesal en que se exteriorizó dicho patrocinio. La presunción desaparece mediante la presentación de otro abogado que declare, expresamente, haber sustituido al anterior, pero no cuando la actuación del segundo profesional revista carácter transitorio o circunstancial(147). Consideramos que el requisito de la declaración expresa es excesivo(148)y que resulta más justo tener por concluido el patrocinio frente a la inequívoca sustitución del primer profesional. Con acierto, el Proyecto de 1969 ha eliminado la necesidad de dicho requisito (art. 11). c) El art. 3º, Ley Arancelaria Nacional, prevé el supuesto de que varios abogados o procuradores hayan asistido o representado a una misma parte, sea en forma conjunta o sucesiva. Con respecto a la primera hipótesis, establece que la actuación profesional debe considerarse "como un solo patrocinio o representación", vale decir que corresponde practicar una regulación única cuyo importe, salvo pacto en contrario, se dividirá por el número de abogados o procuradores intervinientes(149). Con relación a la segunda hipótesis, prescribe que "el honorario se fijará en proporción a la importancia jurídica de la respectiva intervención y a la labor desarrollada por cada uno", a cuyo efecto es preciso atenerse a las etapas que prevé el art. 10, y a las cuales nos referiremos más adelante (nro. 4). El Proyecto de 1969, en cambio, determina que "a los efectos del honorario profesional, el desempeño de más de un abogado o procurador por 211   

una misma parte, conjunto o sucesivo, será considerado como actuación única" (art. 12). Aunque la ley vigente no prevé la forma de regularse los honorarios cuando existe litisconsorcio y actúan diferentes profesionales en la asistencia o la representación de los litisconsortes, la jurisprudencia tiene resuelto que los trabajos realizados por aquéllos deben considerarse como correspondientes a un único patrocinio o mandato, y la regulación practicarse en proporción a la importancia jurídica y a la labor desarrollada por cada profesional(150). El Proyecto de 1969, en cambio, contempla el caso y prescribe, en el art. 13, que "en los casos de litisconsorcio, activo o pasivo, en que intervengan diferentes profesionales en la atención de cualesquiera de las partes, los honorarios de cada uno de ellos se regularán atendiendo a la actuación cumplida y a los principios generales contenidos en el art. 15, de modo de no exceder el total un cuarenta por ciento (40%) más de la escala del art. 16"(151). d) Los honorarios de los procuradores deben fijarse entre el 35% y el 40% de lo que la ley establece con respecto a los abogados (art. 2º, ap. 1º, Ley Arancelaria Nacional)(152), guardando por lo tanto entre sí una relación matemática(153). El segundo apartado de la norma citada determina que "cuando el profesional actuare en el doble carácter de letrado y apoderado, percibirá como mínimo el 90% de la asignación que hubiere correspondido a ambos", aunque se discute si esa disposición fue o no derogada por la ley 14.170(154). El Proyecto de 1969 modifica los mencionados porcentajes, fijándolos entre un 30% y un 45% (art. 9º) y establece que "cuando el abogado ejerciere también la representación de su patrocinado percibirá, además, el honorario que le correspondiere como procurador" (art. 10), norma que consideramos justa en la medida en que no existe incompatibilidad legal entre el ejercicio de ambas profesiones y en que no median razones atendibles para cercenar la retribución de una labor profesional efectivamente realizada.

2) Elementos computables para la regulación a) Son ellos: 1) El monto del juicio, si fuera susceptible de apreciación pecuniaria. 2) La naturaleza y la complejidad del asunto. 3) El mérito de la defensa, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo (art. 4º, Ley Arancelaria Nacional)(155). En los juicios, actuaciones o procedimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria, el valor del trabajo profesional debe fijarse teniendo en cuenta las circunstancias indicadas bajo los números 2 y 3(156). b) El "monto del juicio", que constituye un elemento computable fundamental cuando se trata de procesos susceptible de apreciación pecuniaria, debe correlacionarse con la naturaleza del proceso, pues si bien la ley, como veremos, establece un principio legal cuando se trata de procesos que tienen como objeto pretensiones tendientes al cobro de sumas de dinero u otros valores, contiene diversas disposiciones que, haciendo excepción a ese principio, refieren la determinación del monto a circunstancias distintas, derivadas de la índole del proceso de que se trate.

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El principio general se halla instituido en el art. 8º, según el cual debe considerarse como monto del juicio la cantidad que resulte de la sentencia o la transacción (art. 8º)(157). Es, por lo tanto, el monto de la condena o, eventualmente, el que las partes determinen a través de una transacción, y no el importe reclamado en la demanda(158), el factor que cabe considerar a los efectos regulatorios. Sin embargo, la ley computa la mitad de dicho importe cuando el monto resultante de la sentencia o la transacción sea inferior a esa mitad y cuando el honorario deba regularse sin que se hayan cumplido ninguno de los mencionados actos procesales. Con relación al primero de esos supuestos, el art. 8º acuerda a los profesionales de la parte vencedora en las costas el derecho de pedir que se fije el honorario adicional a cargo del cliente, el cual "se regulará teniendo en cuenta la diferencia entre el monto que resulte de la sentencia o transacción y la mitad del valor de la demanda o reconvención deducidas". Para los profesionales de la parte vencida en las costas no existe, en cambio, ese derecho a obtener una regulación adicional, debiendo sus honorarios regularse sobre la base de la mitad del valor reclamado en dichos actos. La jurisprudencia, asimismo, tiene reiteradamente decidido que en los casos de rechazo total de una demanda que verse sobre sumas de dinero o bienes susceptibles de apreciación precuniaria, o de desistimiento del derecho con posterioridad a la contestación de la demanda, y cualquiera que sea la naturaleza del proceso, debe tomarse como monto del juicio, a los efectos regulatorios, la mitad del valor económico reclamado en la demanda(159). Con relación al segundo supuesto también corresponde considerar como monto del juicio aquella mitad, pero si después de fijado el honorario se dicta sentencia, debe procederse a una nueva regulación de acuerdo con los resultados del juicio y aplicando las reglas antes mencionadas. "Las obligaciones definitivas de las partes —concluye el art. 8º—, se regirán por la última regulación"(160). El Proyecto de 1969 considera monto del juicio, con respecto a las pretensiones que versen sobre sumas de dinero, el monto reclamado en la demanda, computándose el capital y sus accesorios. Como lo señalamos anteriormente, existen en la Ley Arancelaria diversas disposiciones que determinan el monto del juicio sobre la base de otros criterios, vinculados con la naturaleza del proceso de que se trate. Así en las sucesiones constituye monto del juicio el del acervo o haber hereditario (art. 16); en los concursos civiles y quiebras, el del activo realizado o el valor de los bienes adjudicados a los acreedores (art. 17); en las medidas cautelares, el del valor de los bienes que se tienda a asegurar (art. 18); en los juicios de alimentos, el importe de los alimentos de un año (art. 20); en los juicios de desalojo, el del importe correspondiente a los alquileres de un año (art. 21); etcétera. En el supuesto de que para la determinación del monto del juicio sea menester establecer el valor de bienes inmuebles "se tendrá en cuenta el avalúo del Fisco para la contribución territorial, salvo que conste en autos, tasación aprobada judicialmente, o cuando cualquiera de las partes interesadas pida a su costa la tasación judicial de los mismos" (art. 9º, Ley Arancelaria Nacional)(161). La facultad que la norma transcripta acuerda a los profesionales para requerir que se practique una tasación especial, a su costa, de los bienes inmuebles puede ejercitarse tanto en los procesos contenciosos (v.gr., interdictos, pretensiones posesorias) cuanto en los voluntarios (v.gr., sucesiones) y se halla condicionada al requisito de que no exista una tasación aprobada judicialmente(162)o, en su caso, de 213   

que no se haya aceptado el avalúo practicado con fines impositivos(163). Por lo demás, la regulación efectuada como consecuencia del ejercicio de dicha facultad no sólo tiene efectos con relación a la parte patrocinada o representada, y no con respecto a la otra parte, aunque sea condenada al pago de las costas(164). En cuanto al tema, el Proyecto de 1969 innova el régimen vigente en diversos aspectos tales como su ampliación a los bienes muebles, la exigencia de computar los valores vigentes al tiempo de practicarse la regulación, la concesión de la facultad de requerir la tasación especial no sólo a los profesionales, etc. Dice, al respecto, el art. 20, inc. b): "Si la acción versare sobre cosas muebles o inmuebles, el monto (del juicio) será el valor que las partes le hubiesen asignado en el proceso. Caso contrario, se tendrá en cuenta el avalúo fiscal con fines impositivos para los inmuebles, las cotizaciones o tablas oficiales para los muebles, o el valor de tasación aprobada judicialmente para ambos. Se tomarán siempre en cuenta los valores vigentes al tiempo de hacerse la regulación. Cuando constare en el proceso un precio de venta superior a los mencionados, dicho precio será el valor a considerarse a los efectos de la regulación. El profesional o cualquiera de las partes interesadas en la regulación podrá pedir una tasación especial del bien, cuyos gastos y honorarios serán a cargo del profesional, de la parte o de ambos de acuerdo con las normas vigentes sobre costas procesales según el resultado de la tasación y el motivo de su requerimiento". Corresponde considerar monto del proceso(165), a los fines regulatorios, la suma que resultare de la sentencia o la transacción (art. 19, Ley Arancelaria Nacional), de manera que para los profesionales de la actora dicho monto está representado por la suma por la cual la pretensión prospera(166), y para los profesionales de la demandada por la suma reclamada por la actora y que el fallo desestima sin necesidad de distinguir entre aquellos ítems que hubieren prosperado o no(167). Si el juicio concluye por transacción, el monto a computar es el que las partes determinen al celebrar dicho acto, el que debe estar directamente relacionado con el derecho en litigio(168), correspondiendo entender que por el monto del renunciamiento mutuo no se identifica con el del proceso(169). Cuando el honorario debe regularse sin que se haya dictado sentencia ni sobrevenido transacción (lo que, p. ej., ocurre en el caso de que el profesional se aparte del juicio), corresponde considerar monto del proceso la suma que, razonablemente, y por resolución fundada, hubiera correspondido, a criterio del tribunal, en caso de haber prosperado el reclamo del pretensor, pero dicho monto no puede en ningún caso exceder la mitad de la suma reclamada en la demanda y reconvención si ésta se ha deducido (art. 20, íd.)(170), aunque si después de fijado el honorario se dicta sentencia debe incluirse en ella la nueva regulación de acuerdo con los resultados del proceso (art. 21, íd.). El art. 23, ley 21.839, dispone, asimismo, en su ap. 1º, que cuando para la determinación del monto del proceso debiera establecerse el valor de bienes muebles o inmuebles, el tribunal correrá vista al profesional y al obligado al pago del honorario, para que en el plazo de tres días estimen dichos valores. Esta norma es aplicable, en términos generales, a aquellos procesos en los cuales se discute la propiedad, posesión o tenencia de bienes muebles o inmuebles, como, v.gr., los de reivindicación, pretensiones posesorias e interdictos, así como en los casos en que resulta menester determinar el monto del acervo sucesorio. Es, en cambio, inaplicable cuando la ley fija el porcentaje y la pauta de la regulación, según ocurre con el juicio de desalojo (art. 26) o en el caso, por ejemplo, de que el 214   

proceso verse sobre el cumplimiento o la resolución de un contrato de compraventa, en el cual corresponde computar como monto del juicio el valor del bien vendido exteriorizado en el boleto, sin perjuicio de su actualización(171). Cabe añadir que la vista de estimación de valores a que alude la norma analizada constituye uno de los casos en que la ley exige pronunciarse (art. 263, CCiv. y Com.), razón por la cual el silencio debe interpretarse como asentimiento(172)sin perjuicio de la facultad que asiste al juzgado para disponer las medidas que estime convenientes para establecer dichos valores mediante otros elementos de juicio, cuando las circunstancias del caso lo exijan(173). Si no hubiere conformidad —agrega el ap. 2º de la norma citada— el tribunal, previo dictamen de un perito tasador designado de oficio, determinará el valor del bien y establecerá a cargo de quién quedará el pago del honorario de dicho perito, de acuerdo con las posiciones sustentadas, respectivamente, por las partes. Los honorarios del perito, en consecuencia, deben ser soportados por quien resulte vencido (art. 69, CPCCN), o bien, se distribuirá atendiendo a las diferencias que pudieren mediar entre los valores que informó el experto y los que las partes habían proporcionado(174). c) La "naturaleza" del proceso, como elemento computable a los fines regulatorios, ha sido contemplada por diversas normas de la ley, sea, como hemos visto, para determinar un monto específico, sea para fijar porcentajes diferenciales con relación a los de la escala general prevista en el art. 6º (v.gr., juicios ejecutivos; procedimiento de ejecución de sentencia, etc.). En lo que atañe a la "complejidad" del proceso debe estarse a la sencillez o dificultad que encierran el planteamiento de las cuestiones de hecho o de derecho, o la producción de la prueba. d) En cuanto al "mérito de la defensa" debe ser apreciado, en primer lugar, por la "calidad" del trabajo profesional, calificación que remite al juicio de valor que el juez se forme sobre la base de la mayor o menor aptitud técnica que aquél exhiba(175). En segundo lugar, corresponde computar la "eficacia" de la labor, elemento íntimamente vinculado con la calidad pero que la ley contempla específicamente al referirse al honorario de los profesionales de la parte que pierda el pleito totalmente (art. 7º). Por último, es preciso tener en cuenta la "extensión" del trabajo, que no se mide, naturalmente, por el número de escritos presentados ni por la extensión material de éstos, sino en función de las etapas en que se divide el proceso de acuerdo con lo dispuesto por el art. 10 de la ley (infra, nro. 400, 4) y, eventualmente, de la duración de aquél, siempre que esta circunstancia obedezca a la complejidad de las cuestiones debatidas y no a la actitud dilatoria asumida por los profesionales intervinientes(176). e) El Proyecto de 1969 establece, como principio general, en el art. 15, que "para fijar el monto del honorario se tendrá en cuenta, principalmente y sin perjuicio de que las circunstancias especiales de cada caso o proceso particular aconsejen considerar otros elementos: a) El valor pecuniario del asunto o proceso cuando lo tuviera; caso contrario, se considerará la posición social y económica de las partes. b) La índole y la complejidad del asunto o proceso. c) El resultado obtenido. d) El mérito de la labor profesional, su calidad, utilidad, duración y la responsabilidad contingente. e) La novedad del problema tratado o discutido. f) La probable trascendencia de la solución a que se llegue para casos futuros. Sigue, de tal manera, los lineamientos de diversas leyes provinciales(177), completando la enunciación de elementos que efectúa la ley vigente. En lo que atañe al monto computable a los efectos regulatorios se aparta, asimismo, del arancel en vigor en cuanto no instituye un principio general como el 215   

que contiene el art. 8º, sino que prevé distintos montos atendiendo a los diversos tipos de pretensiones o peticiones. A diferencia de la regla establecida por dicha norma, cuando se trata, v.gr., de pretensiones que versen sobre sumas de dinero, el monto a considerar no es el que resulta de la sentencia o transacción, sino el de la demanda, computándose el capital y los accesorios (art. 20, inc. a]). La regulación debe practicarse sobre la base de dicho monto, cualquiera que sea el resultado del proceso, es decir, cuando la demanda prospera, o es desestimada total o parcialmente. f) El art. 6º, Ley Arancelaria(178), parcialmente modificado por el art. 12, inc. d), ley 24.432, establece que para fijar el monto del honorario deben tenerse en cuenta las siguientes pautas, sin perjuicio de otras que se adecuen mejor a las circunstancias particulares de los asuntos o procesos: a) El monto del asunto o proceso, si fuera susceptible de apreciación pecuniaria (no lo son generalmente los asuntos de familia, algunos penales, etc.). b) La naturaleza y la complejidad del asunto o proceso. c) El resultado que se hubiere obtenido y la relación entre la gestión profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada en el juicio por el vencido. d) El mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo. e) La actuación profesional con respecto a la aplicación del principio de celeridad procesal. f) La trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes. El valor del juicio no es, por lo tanto, la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse, asimismo, al mérito y a la naturaleza e importancia de esa labor, disponiendo los jueces de un amplio margen de discrecionalidad para la ponderación de los distintos factores que influyen en la retribución de los profesionales(179), cuya labor no es en cambio retribuible cuando resulta inoficiosa, es decir, carente de toda utilidad en orden a la defensa de los intereses del cliente(180).

3) Escala general a) El art. 6º, Ley Arancelaria, instituye una escala constituida por porcentajes mínimos y máximos aplicables a las posibles cantidades que puede comprender el monto del juicio, los cuales decrecen a medida que tales cantidades aumentan. Pero pese a que la norma citada dispone que la escala es aplicable a "los juicios ordinarios en que se demanden sumas de dinero o bienes susceptibles de apreciación pecuniaria", aquélla, como veremos, constituye el punto referencial que la ley tiene en cuenta al referirse a las regulaciones que deben efectuarse en los restantes tipos de procesos. La escala, que no reviste carácter acumulativo, es la siguiente: De $ ""

1 a

500 del 20 al 25%

501 " a

5.000 " 19 " 23%

""

5.001 " a 10.000 " 17 " 20%

""

10.001 " a 50.000 " 15 " 20%

""

50.001 " a 500.000 " 13 " 20%

216   

" " 500.001 en adelante

" 11

20%

"En ningún caso —prescribe el apartado final del art. 6º— el honorario podrá ser inferior al mínimo de la escala que antecede"(181). Sin embargo, hace excepción a este principio la norma contenida en el art. 94, ley 12.948, en cuya virtud "las regulaciones de honorarios de letrados y apoderados que deban practicarse en procesos laborales no pueden exceder del 20% del valor del litigio"(182). El Proyecto de 1969, en cambio, ha optado por el sistema de la escala acumulativa, previendo, como máximo, la aplicación de un porcentaje tope único sobre los respectivos mínimos. Establece, en efecto, el art. 16 del mencionado Proyecto, "que en los procesos que tengan por objeto sumas de dinero o bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, el honorario del abogado por la actuación total en primera o única instancia será fijado de acuerdo con la siguiente escala sobre el monto de éste: De $

1 a

50.000

""

50.001 a

10.000

""

100.001 a

""

500.001 a

""

1.000.001 a

""

5.000.001

""

10.000.001 a

$ 10.000 el 19% sobre el excedente de

$ 50.000

sobre el excedente de

$ 100.000

1.000.000 " 15%

sobre el excedente de

$ 500.000

5.000.000 " 13%

sobre el excedente de

$ 1.000.000

a 10.000.000 " 11%

sobre el excedente de

$ 5.000.000

" 9%

sobre el excedente de

$ 10.000.000

50.000.001 a en adelante " 7%

sobre el excedente de

$ 50.000.000

500.000 "

50.000.000

17%

El monto que corresponda de acuerdo con dicha escala puede ser aumentado hasta un 30%. b) La escala del art. 6º es aplicable a los trabajos realizados en primera instancia y hasta el pronunciamiento de la sentencia. "Por las actuaciones correspondientes a segunda o ulterior instancia —prescribe el art. 11, Ley Arancelaria nacional—, se regulará en cada una de ellas, del 25 al 35% de la cantidad que deba fijarse para los honorarios de primera instancia. Si la sentencia apelada fuera revocada en todas sus partes en favor del apelante, el honorario de su letrado se fijará en el 35%"(183). Esta norma es aplicable a los trabajos profesionales realizados ante las cámaras de apelaciones, Corte Suprema de Justicia y cámaras de apelaciones reunidas en pleno con motivo, respectivamente, de la sustanciación de recursos ordinarios de apelación, de los recursos que autorizan los incs. 2º, 3º y 6º, dec.-ley 1285/1958(184), y del recurso de inaplicabilidad de la ley reglamentado por los arts. 288 a 303, CPCCN. Corresponde tener presente, asimismo, que los porcentajes previstos por el art. 11 no se aplican automáticamente sobre el monto de las regulaciones firmes de primera instancia, sino sobre el monto en que aquéllas debieron fijarse de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Arancelaria(185). El Proyecto de 1969 se aparta de la ley vigente en tanto determina, en su art. 17, que "los honorarios por las actuaciones de segunda o ulterior instancia, incluidas las originadas en recursos de hecho o de queja, serán fijados en consonancia con los principios generales en materia regulatoria establecidos en los artículos precedentes y guardando, en lo posible, adecuada relación o correspondencia con los montos regulados en la instancia o instancias anteriores". Omite, pues, la fijación de porcentajes aplicables sobre las regulaciones que hubiesen correspondido en la instancia anterior y admite incluso la posibilidad de que los honorarios que se regulen en las instancias superiores excedan el monto de los de primera instancia cuando, naturalmente, así lo justifique el mérito de la labor profesional cumplida. 217   

c) En concordancia con la directriz contenida en el art. 4º, inc. c), el art. 7º, Ley Arancelaria nacional, dispone que "el honorario de los profesionales de la parte que pierda el pleito totalmente se fijará tomando como mínimo el 70% del mínimo de la escala del artículo anterior [es decir, del art. 6º] y como máximo el máximo de dicha escala"(186). La norma, como se advierte, acuerda al órgano judicial un amplio margen de arbitrio que lo autoriza incluso para equiparar los honorarios de los profesionales de ambas partes cuando ello resulte justo, atendiendo a la calidad y a la extensión de la labor desarrollada por el profesional que asistió o representó a la parte vencida. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la aplicación de la disposición transcripta se halla condicionada al requisito de que la actuación de la parte vencida comprenda el mismo número de etapas procesales cumplidas por la parte vencedora(187). El Proyecto de 1969, en cambio, no prevé un tratamiento diferencial según se trate de los honorarios de los profesionales de la parte vencedora o de la parte vencida. d) Finalmente, el párr. 2º del art. 7º, Ley Arancelaria Nacional, contempla los supuestos de acumulación objetiva de pretensiones y de reconvención, y dispone que cuando se hubiesen verificado esos tipos de proceso acumulativo "se regulará el honorario teniendo en cuenta el resultado de cada acción (pretensión)"(188). Reconoce, de tal manera, la autonomía de las pretensiones acumuladas a los fines regulatorios(189). El Proyecto de 1969 prescribe, sobre el tema, "que si en el pleito se hubieren acumulado acciones, se regularán honorarios separadamente para cada una y teniendo en cuenta su resultado. Si se hubiere deducido reconvención, se procederá de igual modo, reduciéndose en un 20% el conjunto del honorario que resultare" (art. 24). e) Sin perjuicio(190)de la limitación establecida en el art. 740, in fine, CCiv. y Com.(191), los honorarios de los abogados por su actividad durante la tramitación del asunto o proceso en primera instancia, cuando se trate de sumas de dinero o de bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, deben ser fijados entre el 11% y el 20% del monto del proceso. Los honorarios del abogado de la parte vencida deben serlo entre el 7% y el 17% de dicho monto (art. 7º), pero en ningún caso la retribución del trabajo profesional puede fijarse, salvo pacto en contrario, en sumas inferiores a las previstas en el art. 8º(192). Los honorarios de los procuradores deben fijarse entre un 30% y un 40% de lo que corresponda a los abogados, pero cuando éstos actúen también como procuradores deben percibir los honorarios que corresponde fijar si actúan por separado abogados y procuradores (art. 9º)(193). Cuando actúan conjuntamente varios abogados o procuradores por una misma parte, a fin de regular honorarios, debe considerarse que ha existido, respectivamente, un solo patrocinio o una sola representación. En la hipótesis de actuación sucesiva, los honorarios deben distribuirse en proporción a la importancia jurídica de la respectiva actuación y a la labor desarrollada por cada profesional (art. 10), de modo que resulta pertinente efectuar quitas en los supuestos de realización de trabajos parciales entre diversos letrados o procuradores que intervienen en un asunto, mientras que el mérito y la extensión de su labor debe graduarse conforme a la escala del art. 7º(194). En los casos de litisconsorcio, activo o pasivo, en que actúen diferentes profesionales al servicio de cualquiera de las partes, los honorarios de cada uno de ellos deben regularse atendiendo a la respectiva actuación cumplida, al interés de 218   

cada litisconsorte y a las pautas del art. 6º, pero el total de las regulaciones no puede exceder en el 40% de los honorarios que correspondan por aplicación de los porcentajes previstos en el art. 7º (art. 11). Resulta innecesario, en este caso, que en la resolución regulatoria se exprese cuál es el interés de cada litisconsorte, pero es indispensable tenerlo en cuenta para determinar el importe que corresponde a cada profesional en concepto de honorarios(195). El profesional que actúa en causa propia debe percibir sus honorarios de la parte contraria si ésta es condenada a pagar las costas (art. 12), y corresponde, asimismo, que aquéllos se regulen atendiendo tanto al patrocinio como a la procuración(196). Al solo efecto de regular honorarios, la firma del abogado patrocinante en un escrito implica el mantenimiento de su intervención profesional en las actuaciones posteriores, aunque éstas no sean firmadas por él. La intervención profesional cesa por renuncia del abogado, o cuando así lo manifiesta en forma expresa el cliente o su apoderado (art. 13), con la condición de que esa manifestación llegue a conocimiento del profesional(197). Por las actuaciones correspondientes a segunda o ulterior instancia(198), cabe regular en cada una de ellas del 25% al 35% de la cantidad que deba fijarse para los honorarios de primera instancia(199); pero si la sentencia apelada es revocada en todas sus partes en favor del apelante, el honorario de su letrado debe fijarse en el 35% (art. 14).

4) Etapas A los efectos regulatorios en los casos de conclusión del proceso o cesación en la representación o en el patrocinio con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, el art. 10, Ley Arancelaria, prevé el fraccionamiento del proceso en tres etapas, a cada una de las cuales corresponde una tercera parte del honorario que debe regularse en dicha instancia. La primera etapa está constituida, en los procesos contenciosos, por la demanda y la contestación(200), y en los restantes tipos de procesos (la ley sólo alude a "las sucesiones, concursos, convocatorias, quiebras y otros juicios semejantes"), por el escrito inicial(201). La segunda etapa se halla representada: 1) En los procesos "ordinarios y especiales", comprendiéndose dentro de estos últimos tanto los de conocimiento como los de ejecución, por "las actuaciones de prueba". En consecuencia, esta etapa no debe computarse si la cuestión ha sido declarada como de puro derecho(202). 2) En los procesos sucesorios ab intestato, por las actuaciones realizadas hasta la declaratoria de herederos. 3) En los procesos sucesorios testamentarios, por las actuaciones cumplidas hasta la realización de las operaciones de inventario y avalúo, inclusive(203). 4) En los juicios de convocatoria, quiebras y concursos, por las actuaciones cumplidas hasta la verificación, inclusive. Integran la tercera etapa, finalmente, "las demás diligencias y trámites hasta la terminación del juicio en primera instancia" (v.gr., alegatos en los procesos ordinarios; diligencias relativas a la inscripción en el Registro de la Propiedad(204)o a la venta de los bienes hereditarios(205)en las sucesiones, etc.). Por consiguiente, esta 219   

etapa no debe computarse en los procesos sumarios y sumarísimos, en los cuales no se halla prevista la presentación de alegatos. El Proyecto de 1969 también prevé una división de etapas procesales referida, en particular, a cada tipo de proceso. Su art. 21 dispone: "A los efectos de la regulación de honorarios, los procesos, según su naturaleza, se consideran divididos en las siguientes etapas, las que se tomarán en cuenta para apreciar la extensión e intensidad de la labor profesional: a) Proceso ordinario: Lo integran tres etapas: la demanda, la reconvención y sus respectivas contestaciones constituyen una de ellas; las actuaciones sobre la prueba forman otra etapa, y el alegato y cualquier actuación hasta la sentencia definitiva constituyen la última parte del juicio. b) Procesos sumarios, sumarísimos y ordinarios y laborales: Se los considera integrados por dos etapas: la demanda, su contestación y el ofrecimiento de la prueba constituyen la mitad del juicio; las actuaciones sobre su producción y demás diligencias hasta la sentencia definitiva constituyen la otra mitad. c) Procesos de ejecución: Se los considera divididos en tres etapas: El escrito inicial y actuaciones hasta la citación de venta o intimación de pago integran una etapa; las posteriores hasta la sentencia, en conjunto, otra etapa, y las diligencias para el cumplimiento o ejecución de la sentencia de remate la última etapa. d) Procesos especiales: Los interdictos, procesos por incapacidad, inhabilitación o rehabilitación, sobre alimentos, rendición de cuentas, mensura y deslinde, expropiación directa y demás procesos especiales que no tramiten por el procedimiento ordinario se consideran divididos en dos etapas: El escrito inicial y su responde, si lo hubiere, constituyen la mitad del juicio y las actuaciones posteriores la última etapa. e) Procesos universales de concurso civil, quiebra o convocatoria de acreedores: Se los considera divididos en tres etapas: El escrito inicial de presentación constituye una de ellas; las actuaciones hasta la verificación de créditos forman otra, y las posteriores hasta la terminación del proceso integran la última etapa. Las actuaciones correspondientes al pedido de concurso o quiebra formulado por un acreedor equivalen a una tercera parte del proceso, debiendo tenerse presente lo dispuesto en la última parte de la letra h), art. 20. f) Proceso sucesorio: Se lo considera dividido en tres etapas de igual valor: El escrito inicial y los trámites ulteriores hasta la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento constituyen una de ellas. Las actuaciones correspondientes a las operaciones de inventario y avalúo, y demás para la determinación de los bienes y también de su valor, forman otra etapa. Las realizadas con motivo de la liquidación y el pago del impuesto a la transmisión gratuita de bienes, hasta lograr las pertinentes inscripciones en los registros, constituyen la última etapa. Las actuaciones referentes a la partición o la adjudicación de bienes motivarán honorarios independientes de los que corresponden a las etapas mencionadas. g) Proceso arbitral: Se integrará por las etapas correspondientes al procedimiento, ordinario o sumario, que se hubiera dispuesto seguir. h) Incidentes y tercerías: Los incidentes que se susciten en los juicios, ya sea que tramiten dentro del proceso o separadamente, serán regidos por las normas de los procesos sumarios. Las tercerías se ajustarán a la de los procesos ordinarios o sumarios, según la tramitación dispuesta por el Código Procesal. i) Medidas cautelares: Podrán motivar regulación de honorarios independientemente de la que corresponda al proceso considerándose, al efecto, la quinta parte de su monto. j) Otras actuaciones judiciales: Tratándose de actuaciones producidas en la jurisdicción penal y, en general, de aquéllas no previstas especialmente, corresponde adaptar las regulaciones a las reglas establecidas precedentemente.

220   

A los fines de la regulación(206)en los casos de conclusión del proceso o cesación en la representación o patrocinio con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia, la ley 21.839, considera a los procesos, atendiendo a su naturaleza, divididos en tres y dos etapas. Constan de tres etapas los procesos ordinarios (art. 38: 1a: demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones; 2a: actuaciones de prueba; y 3a: alegatos y cualquier actuación posterior hasta la sentencia definitiva)(207), los sucesorios (art. 43: 1a: escrito inicial; 2a: actuaciones posteriores hasta la declaratoria de herederos o aprobación del testamento; y 3a: trámites posteriores hasta la terminación del proceso)(208)y los penales (art. 45: 1a: hasta el dictado de los autos de sobreseimiento o de prisión preventiva; 2a: hasta el traslado de la defensa; y 3a: hasta la sentencia definitiva)(209). Se consideran divididos en dos etapas los procesos sumarios, sumarísimos, laborales ordinarios e incidentes (art. 39: 1a: demanda, reconvención, sus respectivas contestaciones y ofrecimiento de prueba; y 2a: actuaciones sobre producción de la prueba y demás diligencias hasta la sentencia definitiva)(210); los de ejecución (art. 40: 1a: escrito inicial y actuaciones hasta la sentencia; y 2a: actuaciones posteriores hasta el cumplimiento de la sentencia)(211); los especiales (art. 41: 1a: escrito inicial y su contestación; y 2a: actuaciones posteriores hasta la sentencia definitiva); las quiebras o concursos preventivos (art. 42: 1a: trámites cumplidos hasta la declaración de quiebra o apertura del concurso; y 2a: trámites posteriores hasta la clausura del proceso) y los correccionales (art. 46: 1a: hasta la acusación y la defensa; y 2a: hasta la sentencia definitiva)(212). Todas estas disposiciones se complementan con otras que contemplan la retribución por la labor extrajudicial (gestiones, consultas, estudios, proyectos y gestiones administrativas, arts. 57 a 59)(213).

5) Casos especiales(214) La Ley Arancelaria, asimismo, contiene diversas reglas particulares relativas al monto a computar para la regulación, a los porcentajes aplicables a ese monto, así como a otras pautas, atendiendo, por un lado, a las funciones ejercidas por los abogados ajenas al patrocinio y, por otro lado, al tipo de proceso de que se trate. Desde el primero de esos puntos de vista, el ordenamiento vigente contempla los casos en que el profesional interviene como administrador judicial (art. 15),interventor y veedor (art. 16)(215), partidor (art. 17)(216), árbitro (art. 18)(217)y albacea (art. 24, párr. 4º)(218).

Sobre la base del tipo de proceso prevé los juicios sucesorios (art. 24: aplicación de los porcentajes del art. 7º sobre el valor del patrimonio transmitido, reduciéndose el resultante en un 25%, y sobre los gananciales el 50% del honorario que correspondiere por aplicación del art. 7º reducido en un 25%)(219); de alimentos (art. 25: importe correspondiente a un año de la cuota que se fije, o la diferencia durante igual lapso en caso de posterior reclamo de aumento)(220); de desalojo (art. 26: importe de un año de alquiler)(221); de consignación de alquileres (art. 26: el monto de lo consignado); de expropiación (art. 28: mismo porcentaje, sobre la diferencia que existiere entre el importe depositado en oportunidad de la desposesión y el valor de la indemnización fijada en la sentencia o transacción, comparados en valores 221   

constantes)(222); de retrocesión (art. 29; íd. sobre el valor del bien al tiempo de la sentencia que haga lugar a la demanda y el importe de la indemnización percibida por el expropiado o, en su caso, el de la transacción, todos ellos comparados en valores constantes); de derechos de familia no susceptibles de apreciación pecuniaria (art. 30: pautas del art. 6º; si hubiese bienes sobre los cuales tuviere incidencia la decisión con relación al derecho alimentario, la vocación hereditaria y la revocación de donaciones prenupciales, debe tenerse en cuenta el valor de ellos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23; y en los divorcios por presentación conjunta corresponde fijar como mínimo en $ 500, salvo pacto en contrario, los honorarios del letrado patrocinante de cada uno de los cónyuges)(223); quiebras y concursos preventivos (art. 31: pautas del art. 6º y de la legislación específica, regulándose el honorario del letrado de cada acreedor tomando en cuenta los porcentajes del art. 7º sobre la suma líquida que debe pagarse en los casos de acuerdo preventivo homologado, el valor de los bienes que se adjudiquen o la suma que se liquide al acreedor en los concursos o quiebras y el monto verificado en el pertinente incidente)(224); de pretensiones posesorias, interdictos, mensuras, deslindes, división de cosas comunes y escrituración (art. 32: aplicación de los porcentajes del art. 7º sobre el valor de los bienes determinado conforme al procedimiento del art. 23 si la actuación es de beneficio general y con relación a la cuotaparte defendida si la actuación es sólo en beneficio del patrocinado)(225). La ley contempla, asimismo, las regulaciones a efectuar en las medidas precautorias (art. 27: 33% de los porcentajes del art. 7º sobre el valor asegurado)(226), en los incidentes (art. 33: 2 al 20% de los que correspondan al proceso principal)(227), en las tercerías (art. 34: aplicación de los mencionados porcentajes sobre el 50 al 70% del monto que se reclame en el proceso principal o en la tercería si el de ésta es menor), en la liquidación de sociedad conyugal (art. 34: al patrocinante de cada parte el 50% de lo que corresponda por aplicación del art. 7º sobre el 50% del activo de la sociedad conyugal), y en los procesos por hábeas corpus, amparo y extradición, respecto de los cuales fija un monto mínimo de $ 500, salvo pacto en contrario (art. 36)(228).

401. Prescripción a) El Código Civil derogado preveía dos plazos distintos de prescripción de la obligación de pagar honorarios profesionales según que, respectivamente, el proceso haya concluido o cesado la intervención de los profesionales interesados, o aquél haya proseguido con la intervención de dichos profesionales. Con relación al primero de dichos supuestos, el art. 4032 fijaba un plazo de dos años que "corre desde que feneció el pleito por sentencia o transacción, o desde la cesación de los poderes del procurador, o desde que el abogado cesó en su ministerio". La prescripción bienal, sin embargo, resultaba inaplicable cuando había mediado regulación de honorarios, pues en tal hipótesis regía el plazo ordinario de diez años fijado por el art. 4023, derogado CCiv.(229). No existiendo regulación, el plazo previsto por el art. 4032 comenzaba a correr desde que se pronunciaba la sentencia definitiva o se la homologaba(230), o bien, desde que el abogado o 222   

procurador cesaba en sus funciones sea por fallecimiento(231), renuncia expresa del patrocinio o representación(232), o revocación del mandato(233). b) Con relación al segundo de los supuestos anteriormente mencionados, el art. 4032, derogado CCiv., fijaba un plazo de prescripción de cinco años que comenzaba a correr "desde que se devengaron los honorarios o derechos, si no hay convenio entre las partes sobre el tiempo del pago", es decir, desde la fecha del último servicio profesional prestado al cliente en las actuaciones(234). Hoy la cuestión la regula el CCiv. y Com. en los siguientes términos: art. 2558 "Honorarios por servicios prestados en procedimientos. El transcurso del plazo de prescripción para reclamar honorarios por servicios que han sido prestados en procedimientos judiciales, arbitrales o de mediación, comienza a correr desde que vence el plazo fijado en resolución firme que los regula; si no fija plazo, desde que adquiere firmeza. Si los honorarios no son regulados, el plazo comienza a correr desde que queda firme la resolución que pone fin al proceso; si la prestación del servicio profesional concluye antes, desde que el acreedor tiene conocimiento de esa circunstancia".

II. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS(235)

402. Concepto a) En términos generales, configúrase el "beneficio de litigar sin gastos" cuando, sea por disposición directa de la ley o por concesión judicial otorgada tras la demostración de que, en un caso concreto, concurren ciertos requisitos que aquélla establece, se dispensa a una o ambas partes, en forma total o parcial, definitiva o provisional, de la responsabilidad por el pago de los gastos que ocasiona la sustanciación del proceso. b) El beneficio emergente de disposición directa de la ley puede fundarse, a su vez, en el carácter que reviste la parte o en la naturaleza del proceso en que ésta interviene. Desde el primero de los mencionados puntos de vista, gozaban del beneficio las siguientes personas: 1) La Nación, las provincias, las municipalidades y sus respectivas dependencias administrativas. 2) Los bancos oficiales nacionales, provinciales o municipales. 3) Las asociaciones y las entidades civiles de asistencia social, de caridad, beneficencia, religiosas, de educación e instrucción, científicas, artísticas, gremiales, culturales, de fomento vecinal y protectoras de animales, siempre que sus réditos y patrimonio social se destinen exclusivamente a los fines de su creación y, en ningún caso, se distribuyen directa o indirectamente entre los socios. 4) El Arzobispado de Buenos Aires (arts. 13, ley 18.525(236), y 37, ley 18.524).

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Las personas precedentemente mencionadas se hallaban eximidas, cualquiera que fuere la naturaleza del proceso en que intervinieran, del pago de las tasas judiciales, y las que figuran en primer término, además, de otorgar cauciones para la obtención de medidas cautelares (art. 200, inc. 1º, CPCCN), pero tenían responsabilidad, frente a la otra parte y a los profesionales de ésta, por el pago de los gastos y los honorarios involucrados en la condenación en costas. Asimismo, las entidades y las instituciones mencionadas bajo los nros. 3 y 4 debían responder, en principio, por los honorarios de los profesionales que las hubieran asistido o representado, cualquiera que haya sido el resultado del pleito. Sobre la base de la naturaleza del proceso, la ley acordaba el beneficio a quienes: 1) Interpusieran recursos de hábeas corpus o de amparo. 2º) Intervinieran en juicios de alimentos o requirieran venias para contraer matrimonio. 3) Peticionaran ante el Poder Judicial en ejercicio de un derecho político(237)(art. 13, incs. 2º, 3º, 4º y 6º, ley 18.525). 4) Interpusieran pretensiones o plantearan defensas a título de trabajadores en los procesos laborales (art. 41, ley 18.345). En las hipótesis precedentes la exención sólo comprendía el pago de las tasas judiciales(238), y no se extendiera, por lo tanto, a los honorarios y restantes gastos devengados en los respectivos procesos. c) Al otorgamiento del beneficio por resolución judicial se refieren las leyes procesales bajo las denominaciones de "declaratoria de pobreza"(239), "beneficio de justicia gratuita"(240)o "beneficio de litigar sin gastos". Esta última denominación — introducida en nuestro país por el Código Procesal de la provincia de Mendoza(241)— es la utilizada por el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación y por los ordenamientos procesales que a él se han adaptado(242), y ofrece la ventaja —pese a la amplitud— de eludir la mención de un concepto ("pobreza"), cuya delimitación puede prestarse a equívocos interpretativos. Se trata de una institución establecida en favor de quienes, por insuficiencia de medios económicos, no se encuentran en condiciones de afrontar el pago de los gastos que necesariamente implica la sustanciación de un proceso (contencioso o voluntario). Su fundamento estriba, por un lado, en el principio de igualdad de las partes, el cual supone que éstas se encuentren en una sustancial coincidencia de condiciones o circunstancias (supra, nro. 288), entre las que no cabe, desde luego, excluir las de tipo económico(243); y, por otro lado, en la garantía constitucional de la defensa en juicio. Desde que esta última, en efecto, supone básicamente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, es obvio que tal posibilidad resultaría frustrada si la ley privase de amparo a quienes no se encuentran en condiciones económicas de requerir a los jueces una decisión acerca del derecho que estiman asistirles(244). A diferencia de lo que ocurre en las hipótesis de exenciones dispuestas por la ley, la que ahora nos ocupa se halla supeditada a una declaración judicial que debe emitirse tras un breve proceso de cognición, eventualmente incidental, y sólo tiene efectos con relación a un proceso concreto (principio de "especificidad" del beneficio). "No se trata —como dice Podetti— de una declaración genérica, para todo uso y para todo proceso, sino de un beneficio concedido específicamente, en un determinado momento, para litigar contra persona determinada o intervenir en determinado proceso"(245). Asimismo, este tipo de beneficio difiere de los concedidos por ley en la circunstancia de que mientras éstos, dentro de sus límites, son definitivos, aquél, pese a su mayor amplitud, reviste siempre carácter provisional. 224   

403. Requisitos a) La concesión del beneficio de litigar sin gastos requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Carencia de recursos e imposibilidad de obtenerlos. 2) Necesidad de reclamar o de defender un derecho en sede judicial. 3) Pertenencia de ese derecho a quien formula la petición, o a su cónyuge o hijos menores (arts. 78 y 79(246), CPCCN)(247). b) En lo que atañe al primero de los mencionados requisitos, la ley deja librada a la apreciación judicial, en cada caso concreto, la determinación de la suficiencia o la insuficiencia de los recursos del interesado para afrontar los gastos del proceso de que se trate(248). Se aparta, de tal manera, de algunas leyes provinciales que subordinan la conceptuación de la "pobreza" a la insuficiencia de medios por debajo de determinados topes referidos al valor de los bienes o al monto de los ingresos percibidos por el solicitante del beneficio(249). El CPCCN, sin embargo, suministra una pauta general a la que debe atenerse la apreciación judicial en tanto establece que "no obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera que fuere el origen de sus recursos" (art. 78, párr. 2º)(250). Dicha fórmula excluye, pues, la necesidad de que el solicitante del beneficio se encuentre en un estado de indigencia(251), erigiendo en directriz del criterio judicial la posibilidad de que los gastos derivados del proceso sean susceptibles de incidir en los recursos destinados al sustento del peticionario o de su familia(252), a cuyo efecto el juez debe subordinar su valoración a las exigencias primarias que ese sustento implica. Debe, asimismo, prescindir del origen de los recursos del peticionario, pues no obsta a la concesión del beneficio la posesión de bienes, cuyas rentas sólo alcanzan a cubrir los gastos de subsistencia o de bienes improductivos, cuya venta o sujeción a gravamen no serían suficientes para afrontar las eventuales erogaciones judiciales. Por lo demás, la valoración judicial debe efectuarse también sobre la base de la importancia económica del proceso con respecto al cual se solicita la concesión del beneficio(253). Por ello, aun en el supuesto de que los recursos del peticionario excedieren en alguna medida de los que ineludiblemente requiere su subsistencia, tal circunstancia no debe obstar a una declaración judicial favorable si resulta demostrado que tales recursos son insuficientes para subvenir a los gastos del proceso(254). La propia ley sale el paso de esta posibilidad en tanto autoriza a conceder el beneficio en forma parcial (art. 84, CPCCN). Finalmente, el peticionario no sólo debe acreditar la carencia de recursos, sino también la imposibilidad de obtenerlos; de allí que no pueda ser acreedor del beneficio quien, no obstante poseer las aptitudes necesarias, se abstiene de conseguir recursos mediante el trabajo(255), o quien puede obtenerlos de otra persona que se encuentra legalmente obligada a ello(256). c) La concurrencia del requisito referente a la "necesidad" de litigar por parte del peticionario tiene fundamento en la conveniencia de que el verdadero privilegio que implica la posibilidad de litigar sin gastos no se utilice como medio de perseguir la 225   

declaración judicial de derechos inexistentes(257), pretensiones o de oponer defensas temerarias.

e incluso

de interponer

Como en el caso de la carencia de recursos, la existencia del requisito que ahora nos ocupa queda librada a la apreciación del juez, quien debe efectuarla atendiendo a la "verosimilitud" del derecho que el solicitante del beneficio pretende hacer valer(258)y cuidando, naturalmente, de que ese juicio previo sobre la "sostenibilidad" de la pretensión o de la oposición no importe un prejuzgamiento acerca del fondo del asunto(259). En algún caso se ha decidido que el juicio previo referente a la viabilidad de la pretensión no se limita al examen de los elementos objetivos de ésta, sino que puede comprender el análisis de la legitimación procesal del demandado, evitándose de tal manera que éste afronte, innecesariamente, los gastos de su defensa(260). d) El beneficio de litigar sin gastos sólo se concede, finalmente, para reclamar o defender derechos propios del peticionario o de su cónyuge o hijos menores. Ello excluye, por un lado, la posibilidad de que el beneficio sea solicitado para hacer valer un derecho en representación de un tercero, y, por otro lado, la de que dicho beneficio se utilice por el cesionario de la parte que lo ha obtenido, siempre, desde luego, que aquél no se encuentre en las condiciones legales para ello. Asimismo, el beneficio no puede ser solicitado por quien intervenga a título de cesionario de un tercero a quien aquél no corresponde, porque de lo contrario la institución que nos ocupa podría utilizarse como medio de realizar cesiones fraudulentas(261). Sin embargo, la concesión del beneficio sería admisible si tanto el cedente como el cesionario acreditasen que se encuentran en condiciones legales de obtenerlo.

404. Procedimiento a) La concesión del beneficio de litigar sin gastos puede ser solicitada antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso (art. 78, CPCCN). Durante la vigencia de Código de Procedimiento de la Capital, derogado por la ley 17.454, no existía uniformidad de criterio acerca de cuál era el órgano judicial competente, por razón del lugar y de la materia, para conocer de la petición de aquel beneficio cuando era formulada con anterioridad a la presentación de la demanda. En lo que concierne a la competencia territorial, la jurisprudencia llegó a sostener tres conclusiones: la del juez del domicilio del solicitante, la del juez del domicilio de la persona contra quien el solicitante del beneficio ha de litigar y la del juez de la jurisdicción donde ha de sustanciarse el juicio para el cual el beneficio se requiere(262). En lo atinente a la competencia por razón de la materia, la dificultad consistía, básicamente, en la alusión que el art. 593 del Código derogado hacía al "juez de primera instancia de lo civil en turno", circunstancia que parecía excluir la competencia de los restantes órganos judiciales ordinarios con sede en la Capital de la República(263). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha superado tales problemas interpretativos por cuanto dispone, en el art. 6º, inc. 5º, que en el pedido

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de beneficio de litigar sin gastos es juez competente "el que deba conocer en el juicio en que aquél se hará valer"(264). En la hipótesis de que el beneficio se solicite con posterioridad a la presentación de la demanda el trámite configura un incidente del proceso principal, siendo por lo tanto el juez que conoce de este último quien debe expedirse sobre la solicitud (art. 6º, inc. 1º, CPCCN)(265). b) De acuerdo con lo que disponía el art. 79, CPCCN(266), la solicitud de concesión del beneficio debía contener: "1) La mención de los hechos en que se fundare, de la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores, así como la indicación del proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir. 2) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos. Deberán acompañarse los interrogatorios para los testigos, que no podrán ser menos de tres". El escrito correspondiente, que se halla exento del pago de la tasa judicial(267), debe, además, sujetarse a los requisitos comunes relativos, v.gr., a la constitución de domicilio (art. 40, CPCCN) y a la justificación de la personería (arts. 46 y 47, CPCCN). Asimismo, aunque la ley no lo diga en forma expresa, es obvio que, cuando el beneficio se pide con anterioridad a la presentación de la demanda, el solicitante debe indicar también el nombre y el domicilio de la persona con quien ha de litigar, pues el art. 80, como veremos, acuerda a ésta la facultad de fiscalizar la prueba que produzca el solicitante. Aparte de la prueba testimonial, que resulta ineludible tanto en lo que atañe a su producción cuanto en lo que concierne al número mínimo de testigos(268), el solicitante puede ofrecer otra clase de pruebas (v.gr., informes a instituciones bancarias o al Registro de la Propiedad para acreditar, respectivamente, la inexistencia de depósitos a su nombre o de inmuebles inscriptos a su favor). En cuanto a la prueba de confesión por absolución de posiciones a la otra parte, estimamos correcta la tesis sustentada por Alsina en el sentido de que si bien ella sería en principio inadmisible para justificar la carencia de recursos y la imposibilidad de obtenerlos, por cuanto se trata de hechos ajenos al absolvente, no lo sería para acreditar la necesidad de litigar(269). c) Una vez presentada la solicitud, "el juez ordenará sin más trámite las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al litigante contrario o que haya de serlo, quien podrá fiscalizarla" (art. 80, CPCCN)(270). La facultad que la ley concede a la parte contraria para intervenir en el procedimiento tiene su razón de ser en el indudable interés que le asiste en el resultado de la petición, ya que si ésta es favorable, dicha parte viene a quedar colocada en una situación de desventaja procesal con respecto al beneficiario, quien en tal caso se halla exento del pago de las costas a que puede ser eventualmente condenado(271). La intervención de la parte contraria no debe considerarse circunscripta a controlar los actos probatorios producidos por el peticionario (v.gr., repreguntas a los testigos(272)), sino que comprende, además, la facultad de producir pruebas tendientes a desvirtuar la producida por aquél(273), siempre que ello ocurra de manera compatible con la sumariedad del procedimiento.

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d) "Producida la prueba —disponía el art. 81, ap. 1º, CPCCN(274)—, se dará vista por cinco días comunes al peticionario y a la otra parte. Acto seguido el juez pronunciará resolución acordando el beneficio total o parcialmente, o denegándolo. En el primer caso, la resolución será apelable en efecto devolutivo". La vista, que se notifica por ministerio de la ley en virtud de no figurar entre las resoluciones que menciona el art. 135, CPCCN, tiene por objeto acordar a ambas partes la oportunidad de expedirse sobre el resultado de la prueba producida; de allí que en el escrito pertinente no procede que la parte contraria formule consideraciones relativas a la admisibilidad o a la fundabilidad de la pretensión respecto de la cual se solicita el beneficio, debiendo aquélla limitarse a exponer su punto de vista acerca de la concurrencia, en el caso concreto y con relación a la prueba producida, de los requisitos exigidos por los arts. 78 y 79. Cabe agregar que, una vez oídas las partes, o transcurrido el plazo correspondiente, debía darse vista de las actuaciones al agente fiscal, ya que el art. 119, inc. 8º, ley 1893(275), preveía la intervención de ese funcionario en las "declaratorias de pobreza". La resolución que recaiga puede acordar el beneficio en forma parcial, es decir, restringiendo su alcance a una determinada proporción de los gastos del proceso, a cuyo efecto debe apreciarse la importancia económica de éste y la suficiencia de los recursos del peticionario para afrontar parte de las erogaciones judiciales. Cualquiera que sea el contenido del pronunciamiento, él es apelable en relación, debiendo el recurso deducirse dentro del plazo de cinco días (arts. 243 y 244, CPCCN). En la hipótesis de ser la decisión favorable al peticionario el recurso procede, según se ha visto, en efecto devolutivo(276). e) Durante el curso del procedimiento tendiente a la obtención del beneficio, la ley coloca provisionalmente al peticionario y a la otra parte en una situación de igualdad. Dice, en efecto, el art. 83, CPCCN(277), que "hasta que se dicte resolución, la solicitud y presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de actuación", y agrega que "éstos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación"(278). El beneficio provisional que el código otorga a ambas partes comprende la exención de gastos correspondientes tanto al trámite de la petición como al proceso principal. En el supuesto de denegarse el beneficio, el peticionario debe pagar las costas del incidente y, en el caso de haber iniciado las actuaciones, las tasas judiciales que le hubiese correspondido abonar de acuerdo con las etapas cumplidas en el proceso principal (art. 13, inc. a, ley 23.898(279)). f) El trámite destinado a la obtención del beneficio de litigar sin gastos sólo suspende el procedimiento principal en la hipótesis de que aquél se haya solicitado en el escrito de demanda (art. 83, ap. 2º, CPCCN)(280). Por consiguiente, cuando la petición se formula con posterioridad carece de efectos suspensivos con respecto al proceso principal, del cual constituye un incidente, y no tiene virtualidad, en consecuencia, para suspender o interrumpir los plazos de caducidad aplicables a este último(281). g) Finalmente, en el caso de que el beneficio sea solicitado para intervenir en un proceso voluntario, el procedimiento se desarrolla únicamente con el peticionario y el agente fiscal.

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405. Resolución a) La resolución con que culmina el procedimiento que nos ocupa reviste carácter provisional, lo cual debe entenderse en el sentido de que la vigencia temporal de aquélla se halla subordinada a la subsistencia de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para pronunciarla. Dicho carácter resulta claramente del art. 82, CPCCN, que dispone lo siguiente: "La resolución que denegare o acordare el beneficio no causará estado. Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolución. La que lo concediere podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada, cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio. La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes"(282). b) La provisionalidad de la resolución(283), por lo tanto, juega en primer lugar en favor del interesado en la concesión del beneficio, quien se halla facultado para requerir la modificación del pronunciamiento judicial denegatorio siempre que invoque y acredite circunstancias de hecho sobrevinientes a dicho pronunciamiento. El ofrecimiento de "otras pruebas" a que se refiere la norma anteriormente transcripta debe versar, en consecuencia, sobre hechos nuevos, pues la modificación de la resolución denegatoria es inadmisible si el interesado se limita a aportar nuevos elementos de juicio tendientes a reparar los defectos o la insuficiencia de la prueba oportunamente producida(284). Asimismo, la circunstancia de no haberse requerido la concesión del beneficio en primera instancia no constituye impedimento para formular la petición en las instancias ulteriores, siempre, desde luego, que el interesado demuestre que han sobrevenido, a su respecto, los requisitos legales a que anteriormente nos hemos referido. En segundo lugar, el carácter provisional de la resolución permite que, en el supuesto de haber sido ella favorable, la otra parte pida que se la deje sin efecto, para lo cual debe producir prueba tendiente a demostrar la desaparición o la modificación de las circunstancias de hecho sobre cuya base se concedió el beneficio. c) En los dos supuestos precedentemente referidos la resolución que recaiga en el incidente es apelable, debiendo concederse el recurso en efecto devolutivo cuando aquélla no hiciere lugar a la petición formulada por la parte contraria del beneficiario (arg. art. 81, CPCCN).

406. Efectos de la concesión del beneficio a) La concesión del beneficio lleva aparejado el efecto fundamental consistente en que el beneficiario queda exento, total o parcialmente, del pago de las costas o gastos judiciales, hasta que mejore de fortuna (art. 84, párr. 1º, CPCCN)(285). Por 229   

consiguiente, sin perjuicio de las posibles modificaciones de que puede ser objeto, y a las cuales nos hemos referido en el número anterior, la resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos se dicta siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario mejore de fortuna, en cuyo caso renace su responsabilidad por el pago de los gastos del proceso. b) De acuerdo con el principio general precedentemente enunciado, el beneficio comprende, por un lado, los derechos de no pagar suma alguna en concepto de tasa judicial (art. 13, inc. a], ley 23.898); de que se publiquen edictos en el Boletín Oficial sin cargo(286); de obtener la traba de medidas cautelares sin previo otorgamiento de caución (art. 200, inc. 2º, CPCCN)(287); y de requerir la producción de informes periciales por los integrantes de los cuerpos técnicos periciales o por los peritos oficiales (art. 154, RJN) (supra, nro. 225)(288). Por otra parte, el beneficio comprende el derecho de que la representación y la defensa del beneficiario sea asumida por el defensor oficial "salvo que aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula" (art. 85, CPCCN)(289). "En este último caso —agrega el párr. 2º de la disposición citada— el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero". c) En el supuesto de que el beneficiario resultare vencedor en el pleito, "deberá pagar las causadas en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba" (art. 84, CPCCN)(290). La aplicación de la norma se halla condicionada a la efectiva percepción de valores por parte del beneficiario, no siendo suficiente, por lo tanto, que la sentencia definitiva se haya limitado a reconocer un crédito o un derecho a favor de aquél(291). En la hipótesis de que el beneficiario vencedor se hubiere hecho patrocinar o representar por un abogado o procurador de la matrícula, y no hubiese recaído condenación en costas por mediar alguna de las circunstancias previstas en los arts. 68, ap. 2º, y 70, CPCCN (supra, nro. 389), dichos profesionales están facultados para exigir a su cliente, en la proporción anteriormente indicada, el pago de los honorarios que se les haya regulado. En el caso de que la parte contraria hubiere sido condenada al pago de las costas, los profesionales que patrocinaron o representaron al beneficiario pueden: 1) Exigir a dicha parte el pago total de sus honorarios. 2) Exigir el pago, proporcionalmente, al beneficiario (art. 84, ap. 2º, CPCCN), sin perjuicio del derecho de repetición que incumbía a este último contra el adversario condenado en costas (art. 34, Ley Arancelaria nacional derogada por ley 21.839) (supra, nro. 398).

407. Ampliación del beneficio a) Según señalamos supra, nro. 402, el beneficio de litigar sin gastos sólo puede tener efectos con relación a un proceso concreto (principio de "especificidad"). De ello se sigue que aquél puede utilizarse, exclusivamente, frente a un determinado adversario. b) La ley preveía, sin embargo, la posibilidad de que el beneficio se amplíe frente a otras personas. "A pedido del interesado —prescribía el art. 86, CPCCN(292)—, el 230   

beneficio podrá hacerse extensivo para litigar con otra persona, con citación de ésta y por el mismo procedimiento". Consideramos que la norma precedente es, incluso, aplicable cuando, mediando un litisconsorcio, por cualquier razón se haya omitido acordar intervención a alguno de los litisconsortes en el trámite previo a la concesión del beneficio.

408. Las reformas de las leyes 22.434 y 25.488(293) a) De muy escasa entidad, y en su mayor parte de orden meramente formal y gramatical, fueron las modificaciones que la ley 22.434introdujo a las normas mediante las cuales el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación reglamenta el beneficio de litigar sin gastos (arts. 78 a 86). Aquéllas, en efecto, se limitaron a:

1) Trasladar al art. 78, como párr. 2º, el mismo párrafo del art. 81 (no obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera que fuere el origen de sus recursos). 2) Eliminar, en el art. 79, inc. 2º, el requisito relativo al número mínimo de testigos (tres) a fin de acreditar la imposibilidad de obtener recursos en que se encuentra el peticionario del beneficio. 3) Sustituir el texto del art. 81, posteriormente modificado, como se verá, por la ley 25.488, por el siguiente: "Producida la prueba, se dará traslado por cinco días comunes al peticionario y a la otra parte; contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá acordando el beneficio total o parcialmente, o denegándolo. En el primer caso, la resolución será apelable en efecto devolutivo". Las modificaciones sólo consistieron, sin embargo, en reemplazar la expresión vista por traslado(294), y en acordar mayor precisión a la oportunidad en la que el juez debe expedirse sobre la solicitud(295). 4) Trasladar al art. 84, como párr. 2º, el mismo párrafo del art. 85 y sustituir la expresión "al adversario condenado en costas" por "a la parte condenada en costas". 5) Sustituir el texto del art. 85 por el siguiente: "La representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo si aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula; en este último caso, cualquiera que sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero". Aparte de una pequeña corrección gramatical ("salvo que" por "salvo si") el nuevo texto sólo presentó la novedad de que el acta de mandato debe labrarse ante el oficial primero, y no ante el secretario, como lo disponía el texto primitivo. 6) Sustituir el texto del art. 86 por el siguiente: A pedido del interesado, el beneficio podrá hacerse extensivo para litigar contra otra persona en el mismo juicio, si correspondiere, con citación de ésta. La norma transcripta precisó el alcance del principio de especificidad a que se halla sujeto el beneficio de litigar sin gastos, circunscribiendo la posibilidad de su extensión al caso de que, mediando un litisconsorcio, por cualquier razón se haya omitido acordar intervención a algunos de los litisconsortes en el trámite previo a la concesión de la franquicia. 231   

La ley 25.488 reprodujo sustancialmente las normas que contiene el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el capítulo relativo al beneficio de litigar sin gastos, pero le introdujo reformas encaminadas a evitar el abuso con que aquél suele requerirse. Por lo pronto, si bien a través de la reforma el art. 79 autoriza a acompañar inicialmente el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustado como acontece con las informaciones para obtener medidas cautelares (art. 197) a los arts. 440, primera parte, 441 y 443, firmada por ellos, agrega que en la oportunidad prevista en el art. 80 el litigante contrario o quien haya de serlo, y el organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, podrán solicitar la citación de los testigos para corroborar su declaración. Desde ya cuadra advertir que, frente a la cantidad de causas en las que se pide la concesión del beneficio, es dudoso que el organismo competente se encuentre en condiciones de controlarlas y de adoptar en ellas una conducta activa e idónea, de modo que su intervención en el incidente generará inconvenientes y dilaciones(296). Asimismo, el art. 81 prescribe ahora que el citado organismo podrá fiscalizar la declaración de los testigos citados y ofrecer otras pruebas, y el art. 81 dispone que, una vez producida la prueba, corresponde conferir traslado también a aquél. Aunque la norma omitió determinar el plazo dentro del cual debe ofrecerse la prueba y pedirse, en su caso, la ratificación de los testigos, corresponde atenerse al plazo de cinco días previsto, con carácter general, por el art. 150, CPCCN. Agrega el art. 81: "Si se comprobare la falsedad de los hechos alegados como fundamento de la petición del beneficio de litigar sin gastos, se impondrá al peticionario una multa que se fijará en el doble del importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta suma inferior a la cantidad de pesos un mil ($ 1000). El importe de la multa se destinará a la biblioteca de las cárceles". Si, por un lado, la intervención del organismo fiscal y la abultada multa que prevé el art. 81 evitara los abusos que actualmente se verifican particularmente en pleitos por daños y perjuicios por sumas millonarias, por otro lado no cabe descartar la posibilidad de que el excesivo afán recaudatorio desvirtúe la sencillez y la celeridad del trámite, y aun la de que el riesgo de la sanción conduzca a abstenerse de pedir el beneficio a quien se encuentre realmente encuadrado en el marco legal. De allí que las normas recordadas podrían significar, en cierto sentido, la partida de defunción de la franquicia de que se trata. Los nuevos arts. 83 y 84, por último, perfeccionaron en alguna medida el procedimiento aplicable y precisaron el alcance de la concesión del beneficio, pues aclaran que el trámite correspondiente suspende el procedimiento principal cuando el beneficio se solicita al momento de su interposición, que puede serlo hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes y que en todos los casos la concesión del beneficio tendrá efectos retroactivos a la fecha de promoción de la demanda, respecto de las costas o los gastos judiciales no satisfechos. La retroactividad prevista por el precepto debe entenderse referida, no a la fecha de promoción del incidente, sino a la de la demanda principal, por la sencilla razón de que quien fue declarado carente de recursos para afrontar gastos futuros se encuentra en idéntica situación para afrontar los anteriores.

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CAPÍTULO XXIX - LOS ACTOS PROCESALES EN GENERAL

I. NOCIONES PRELIMINARES(1)

409. Concepto y naturaleza de los actos procesales a) Oportunamente se definió el proceso como el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido tal intervención (supra, nro. 44). En los desarrollos precedentes, asimismo, se trató de los sujetos que se hallan involucrados en la definición transcripta, es decir, del órgano judicial, de las partes, y de los auxiliares de unos y otros; y a lo largo de cuanto se lleva escrito en esta obra se ha analizado en sus rasgos genéricos la actividad que dichos sujetos desarrollan en el proceso a raíz de los poderes, las facultades, los derechos y los deberes que les conciernen. En consecuencia, corresponde ahora afrontar el estudio específico de la referida actividad, examinando los actos singulares en que ella se descompone y cuya ejecución debe ajustarse a los diversos esquemas que la ley procesal predetermina en abstracto(2). b) Los mencionados actos reciben la denominación de actos procesales, y cabe definirlos como aquellos hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la iniciación, el desarrollo o la extinción del proceso(3). Se trata, como se advierte, de una especie dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos(4), y pueden provenir del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares(5), de las partes (o peticionarios), o de sus auxiliares, de los funcionarios del ministerio público y de los terceros que se encuentran vinculados a un determinado proceso a raíz de una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de uno o más actos. A su vez, la voluntariedad que se halla ínsita en el concepto de acto procesal constituye el factor susceptible de diferenciarlo del hecho procesal(6). En ese orden de ideas, pueden considerarse meros hechos procesales los sucesos o los acaecimientos provistos de aptitud para repercutir en la iniciación, el desarrollo o 233   

la extinción del proceso, con prescindencia de que sean o no la consecuencia de una expresión de voluntad humana (v.gr., el fallecimiento o la incapacidad sobreviniente de alguna de las partes; el transcurso del tiempo; la pérdida o la destrucción de documentos, etc.) y sin perjuicio de su incidencia en otro orden de relaciones jurídicas. Aquellos conceptos, construidos en base a las nociones de acto jurídico del Código de Vélez, hoy se deben vincular con las nuevas definiciones que contiene el Código Civil y Comercial al respecto. Así, leemos en el art. 259 que "El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas" y en el 260, "El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior". c) Como se ha visto, configura característica del acto procesal su idoneidad para producir un efecto directo e inmediato sobre el proceso. En consecuencia, no constituyen actos procesales aquellas actividades que carecen de ese tipo de efecto, aun cuando se hayan realizado con vistas al trámite de determinado proceso e impliquen el presupuesto necesario para el cumplimiento de un acto procesal; de allí que no corresponda incluir en la categoría que se analiza, por ejemplo, la prórroga convencional de la competencia territorial (pactum de foro prorrogando), el otorgamiento de un poder para estar en juicio o la celebración de un compromiso(7); pero sería un acto procesal la presentación, en el respectivo expediente, como fundamento de una alegación o como elemento probatorio, de documentos que acreditasen cualquiera de las mencionadas circunstancias, pues tal actividad se hallaría dotada de la eficacia directa e inmediata a que nos hemos referido(8). En ese mismo orden de consideraciones deben excluirse, del concepto anteriormente enunciado, las actividades meramente preparatorias de los actos procesales, como, v.gr., las instrucciones impartidas a un profesional para interponer una demanda, el estudio de la causa por el juez o tribunal con carácter previo a la decisión, etc.(9). En cambio, revestirían el carácter de actos procesales, respectivamente, la presentación de la demanda y el pronunciamiento de la decisión. La circunstancia de que algunos actos agoten sus efectos dentro del proceso en el cual fueron cumplidos (v.gr., ofrecimiento de una prueba; interposición de un recurso; presentación de un alegato), al paso que otros trascienden el ámbito de aquél para gravitar en las relaciones de derecho sustancial (v.gr., desistimiento del derecho, transacción, etc.), no es susceptible de afectar el carácter procesal de estos últimos, el cual está dado por el hecho de su ejecución en el proceso, y con efectos directos e inmediatos sobre él. La distinción entre ambos tipos de actos sólo tiene relevancia en cuanto al régimen normativo aplicable, ya que mientras los primeros se hallan exclusivamente regidos por normas procesales, los segundos también lo están por normas sustanciales. d) Interesa preguntar si es aplicable a los actos procesales la clasificación establecida por el art. 945 del derogado CCiv., en cuya virtud "los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe", o, en otras palabras, si es pertinente hablar de actos procesales negativos. Tales serían, v.gr., la falta de contestación a la demanda, la no interposición de un recurso dentro del plazo correspondiente, la incomparecencia a la audiencia fijada para la absolución de posiciones, etcétera.

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Aparte de que incluso en el ámbito del derecho privado la clasificación carece de mayor importancia práctica(10), debe considerarse que ella es inadecuada desde el punto de vista procesal(11). Si, como se ha señalado, constituye nota esencial de todo acto procesal su aptitud para producir un efecto directo e inmediato sobre el proceso, se advierte que los supuestos actos negativos carecen, por sí mismos, de esa aptitud, la cual pertenece en realidad al simple hecho del vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento del acto, o bien, al acto mediante el cual se deja constancia de la omisión(12)o se declaran las consecuencias jurídicas de ésta(13). e) Debe estimarse, por último, que no median razones atendibles para excluir del concepto de acto procesal los hechos voluntarios que no son realizados por el órgano judicial, por las partes o por los auxiliares de éstos, sino por terceros que pueden encontrarse accidentalmente vinculados a un determinado proceso con motivo de un nombramiento, citación o requerimiento para cumplir una o más diligencias. Tal sería el caso de peritos, testigos, informantes, martilleros, administradores judiciales, etcétera. La doctrina, generalmente, se pronuncia en sentido negativo atendiendo a la circunstancia de que los actos de los terceros carecen de autonomía, por cuanto, para producir efectos directos e inmediatos sobre el proceso, deben integrarse con la actividad desplegada por las partes y el órgano judicial. Así, por ejemplo, la declaración de un testigo no constituiría un acto independiente en razón de que supone el ofrecimiento de la prueba respectiva, la confección del interrogatorio, la recepción de la declaración por el juez o el secretario; etcétera(14). Sin embargo, a poco que se observe la realidad del proceso, se comprueba la existencia de múltiples actos que requieren la actividad complementaria de sujetos distintos de aquellos que aparecen cumpliéndolos en forma principal. Piénsese, v.gr., en la absolución de posiciones, que no obstante su carácter de acto de parte resulta inescindible con respecto al acto judicial consistente en la recepción de la declaración del absolvente. Otro tanto ocurre con las notificaciones, que configuran actos de los auxiliares judiciales cuyo presupuesto ineludible se halla representado por la resolución que las ordena. Tales circunstancias demuestran, a lo sumo, la existencia de actuaciones subjetivamente complejas caracterizadas por el hecho de que en ellas deben intervenir varias personas, sea en forma simultánea o sucesiva(15), pero no alcanzan a desvirtuar la índole estrictamente procesal de los actos cumplidos por los terceros a que se hizo referencia. Por lo demás, a la observación más superficial no escapan numerosos actos de esos terceros que gozan de una autonomía asimilable a los actos realizados por los sujetos primarios del proceso o por sus auxiliares. Ejemplos de tales actos son, entre otros, la presentación de un informe pericial, la evacuación de un pedido de informes o la exhibición de documentos que se encuentren en poder de un tercero (art. 389, CPCCN). Cabe estimar, por ello, que está en lo cierto Alcalá Zamora cuando, partiendo de la distinción de los sujetos procesales en principales y secundarios, expresa que "no es posible, en orden a la actividad procesal que desenvuelvan, ni reabsorber éstos en aquéllos, ni, muchísimo menos, porque sería negar la evidencia, sostener que no realizan actos procesales" (ya que no cabría tampoco reputarlos "preprocesales" ni "extraprocesales")(16). f) Finalmente, con la incorporación al Código Civil y Comercial de la Nación de la posibilidad de que la expresión escrita que se vuelque en los instrumentos de 235   

cualquier tipo que sean (públicos o particulares, estos últimos firmados o no) conste "en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos" (art. 286) y del cambio radical en lo concerniente a la firma, admitiéndose la digital para los instrumentos electrónicos (art. 288.— Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento), entendemos que se abre paso —ahora con basamento legal en el digesto de derecho privado argentino— una nueva dimensión para el acto procesal: el relativo a su versión digital o electrónica. Los actos de comunicación y los de documentación son aquellos que, a la fecha, se ven más influenciados por el avance del derecho procesal electrónico en las diferentes jurisdicciones.

410. Caracteres de los actos procesales Pese a la circunstancia de configurar una especie dentro de la categoría de los actos jurídicos, los actos procesales revisten ciertos caracteres que se señalarán a continuación y que los diferencian suficientemente de los actos jurídicos pertenecientes al derecho privado. a) Como principio de carácter general, debe destacarse ante todo que los actos procesales son puros, resultando por lo tanto inadmisible sujetarlos a cualquier tipo de condición. En lo que atañe a las condiciones voluntarias, el principio mencionado rige en forma absoluta si se trata de condiciones relativas a eventos extraprocesales, pues el estado de indeterminación que aquéllas generan en cuanto al nacimiento o extinción del correspondiente derecho no se concilia con la seguridad y con la certeza que deben presidir el desarrollo del proceso(17). Sin embargo, excepcionalmente las condiciones voluntarias son admisibles cuando se refieren a hechos que deben necesariamente producirse en el proceso, y siempre que las normas respectivas no resulten incompatibles con aquéllas o las toleren en forma expresa o tácita. Ocurre lo primero, v.gr., en materia de acumulación objetiva de pretensiones, pues el requisito de que éstas no deben ser "contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la otra" (art. 87, inc. 1º, CPCCN), no obsta a la admisibilidad de la denominada acumulación condicional o eventual, la que se verifica cuando se interpone una pretensión como principal y otra a título subsidiario, a fin de que el juez conozca de esta última sólo en la hipótesis de desestimar la primera. Algo similar acontece en la hipótesis de la llamada acumulación sucesiva, la cual tiene lugar cuando una pretensión es deducida con la condición de que, previamente, sea acogida otra pretensión que actúa como presupuesto de ella. La ley consiente expresamente una condición voluntaria en el caso, v.gr., del recurso de reposición, pues la resolución que recaiga con motivo de él no produce ejecutoria si ha sido interpuesto subsidiariamente recurso de apelación (art. 241, CPCCN). Por último, una hipótesis de admisión implícita de condición voluntaria puede encontrarse en el art. 346, CPCCN, que en tanto obliga a oponer todas las excepciones que tengan carácter previo en un solo 236   

escrito, permite el planteamiento de una o más de esas defensas a título subsidiario o eventual. Existen, por otra parte, diversos actos procesales cuyo cumplimiento o efectos se hallan supeditados a condiciones impuestas por la ley. Ejemplos de la primera hipótesis son, entre otras, las providencias cautelares, cuyo dictado se subordina a la previa contracautela que debe prestar el solicitante de la medida (art. 199, CPCCN), y la concesión del recurso en efecto devolutivo cuando se trata de sentencia definitiva dictada en un proceso de ejecución, modalidad que está sujeta a la condición de que el ejecutante otorgue fianza de responder de lo que percibiere para el caso de que la sentencia sea revocada (arts. 509 y 555, CPCCN). Como ejemplos de la segunda hipótesis, cabe mencionar, v.gr., la sentencia que otorga el beneficio de litigar sin gastos, cuyos efectos subsisten mientras el solicitante no mejore de fortuna (art. 84, CPCCN) (supra, nro. 406); la resolución que decreta la inhibición general de bienes, que debe dejarse sin efecto en el caso de que el deudor presente bienes a embargo u otorgue caución bastante (art. 228, CPCCN); etcétera. Las mismas razones arriba señaladas descartan la subordinación de los actos procesales al transcurso de plazos establecidos al margen de los que la ley fija(18), sin que importe excepción a ello la existencia de plazos convencionales (v.gr., art. 155, CPCCN) o judiciales (v.gr., arts. 342, 387, 525, 652, CPCCN, etc.), ya que éstos implican la prolongación o institución de lapsos destinados al ejercicio de facultades jurídicas ya acordadas por la ley que no pueden ser inciertos. b) Según se verá con mayor detalle más adelante, no son en principio aplicables a los actos procesales las normas que el derecho privado contiene en materia de vicios de la voluntad, pues la eficacia de los primeros depende primordialmente de la circunstancia de haberse ejecutado con arreglo a los requisitos subjetivos, objetivos y de actividad que la ley establece, y no de la real intención o motivo que determinó su cumplimiento. c) Por último, la documentación de los actos procesales otorga a éstos el carácter de instrumentos públicos(19). Ello resulta indiscutible con respecto a las resoluciones judiciales y a las actas labradas en los expedientes, así como también en relación con los testimonios que de los respectivos documentos se extendieren (art. 289, inc. 2º, CCiv. y Com.), siéndoles aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en el art. 296 de dicho código en cuanto a la fe que merecen(20). En lo que concierne a los escritos u otros documentos redactados fuera de la sede del órgano judicial, siempre que no hayan sido extendidos por funcionarios públicos dentro de sus atribuciones legales (v.gr., constancias de una notificación; escrituras públicas; oficios librados por otro juez o tribunal), adquieren el carácter de documentos públicos a través del cargo, que les imprime fecha cierta, y de su posterior agregación al expediente. Pero como observa Podetti, si bien las enunciaciones contenidas en ese tipo de documentos constituyen manifestaciones de voluntad auténticas, no hacen fe en contra de terceros ni, en su caso, de la parte contraria a aquella que los ha presentado, debiendo el juez valorar su eficacia y validez de acuerdo con las cuestiones planteadas, hechos controvertidos y prueba producida(21).

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411. Los denominados negocios jurídicos procesales a) Dentro del concepto genérico de "acto procesal", parte de la doctrina formula una distinción entre los actos procesales propiamente dichos y los negocios jurídicos procesales. Bien entendido que la distinción sólo cobra relevancia en lo que concierne a los actos provenientes de las partes, se considera que mientras los primeros configuran declaraciones de voluntad que trasuntan el ejercicio de un derecho subjetivo preexistente y no producen otro efecto jurídico inmediato sobre el proceso como no sea el consistente en obligar a los órganos judiciales a emitir una decisión sobre ellas(22), los segundos constituyen declaraciones de voluntad, cuyo efecto inmediato radica en constituir, modificar o extinguir derechos procesales(23). En ese orden de ideas serían actos procesales propiamente dichos la demanda, el ofrecimiento de una prueba, la interposición de un recurso, etc., al paso que podrían calificarse como negocios jurídicos procesales el desistimiento del derecho, la renuncia a la ejecución de actos procesales particulares, el expreso consentimiento de la sentencia, etcétera. b) Como se advierte, la circunstancia que esencialmente caracteriza a los negocios jurídicos procesales reside en que el efecto jurídico que producen sobre el proceso se encuentra inmediatamente vinculado por la ley a la voluntad de las partes que los realizan(24). Esta nota no se presentaría, por el contrario, en los actos procesales propiamente dichos, que sólo producen efectos en la medida en que la voluntad de las partes se integra mediante una declaración de voluntad decisoria, es decir, emanada del órgano ante el cual aquélla se expresa. En esta última circunstancia, precisamente, se funda Guasp para sostener que la noción de negocio jurídico, de acuerdo con su aceptación tradicional, debe considerarse circunscripta al área del derecho privado y no extenderse al dominio del derecho procesal, "puesto que los efectos jurídicos de las declaraciones procesales de voluntad no se derivan inmediatamente de ésta, sino mediatamente, a través de otra declaración de voluntad del órgano jurisdiccional, que recoge la de la parte"(25). Tal conclusión —que se estima correcta— no alcanza a ser desvirtuada mediante la eventual distinción teórica que podría formularse entre negocios y actos procesales sobre la base de que la declaración de voluntad emitida por una o por ambas partes sea o no vinculatoria para el órgano judicial. De conformidad con esa distinción, serían por ejemplo negocios jurídicos procesales el desistimiento de un recurso o el acuerdo en cuya virtud las partes convienen la prolongación o la abreviación de un plazo (arts. 155 y 157, CPCCN), ya que en ambos casos, aparentemente, se crearían situaciones procesales directa e inmediatamente atribuibles a una declaración petitoria unilateral o bilateral, debiendo el órgano judicial limitarse a tomar razón de ella o a dictar una providencia acorde con tal declaración. A poco que se reflexione, sin embargo, se comprueba la imposibilidad de encuadrar las hipótesis mencionadas dentro del concepto tradicional del negocio jurídico, pues puede ocurrir que los efectos perseguidos por las partes no alcancen a producirse a raíz de una resolución judicial que decida no homologar la declaración emitida por éstas en razón de no concurrir algún requisito que condicione la admisibilidad del acto respectivo (v.gr., carencia de facultades del apoderado para desistir del recurso; extemporaneidad del pedido de ampliación del plazo, etc.). Como se percibe, pues, la eventual diferenciación sólo se traduciría, en definitiva, en la mayor o menor relevancia que la ley otorga a las declaraciones de voluntad de las partes para producir determinados efectos jurídicos en el proceso, es decir, en

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una mera cuestión de medida que, como tal, no logra alterar la identidad esencial existente entre todos los actos procesales provenientes de las partes. Interesa añadir que tampoco resulta pertinente, como posible pauta diferencial, atenerse al hecho de que ciertas actitudes procesales de las partes sean susceptibles de crear, modificar o extinguir derechos procesales sin que para lograrse tales consecuencias sea necesaria una expresa declaración de voluntad proveniente del órgano judicial, como ocurre, por ejemplo, en las hipótesis de la prórroga tácita de la competencia territorial (art. 2º, CPCCN)(26), o del consentimiento tácito de una resolución judicial o de un acto procesal defectuoso. En todos esos casos, como es fácil advertir, los efectos jurídicos correspondientes no obedecen a la ejecución de verdaderos actos procesales, sino, por el contrario, a la omisión de su cumplimiento dentro del plazo prescripto por la ley, circunstancia que, como se ha puntualizado anteriormente (supra, nro. 409), no configura un acto procesal negativo, sino un mero hecho procesal. c) Demostrado, pues, que incluso desde un punto de vista teórico es inaceptable la extensión del concepto de "negocio jurídico" al ámbito procesal, cabe añadir que toda distinción al respecto resulta también dogmática y prácticamente infecunda(27). Al margen, en efecto, de que son sumamente reducidos los casos susceptibles de encuadramiento dentro de la referida noción(28), corresponde puntualizar que, aun en la hipótesis de aceptarse la existencia de verdaderos negocios jurídicos procesales, la peculiar naturaleza que el proceso reviste impediría la asimilación de aquéllos a los negocios jurídicos privados. Desde el punto de vista de su regulación legal, por lo pronto, no debe perderse de vista el hecho de que todos los actos que se realizan en el proceso, incluso aquellos que tienen eficacia dispositiva, deben cumplirse de acuerdo con las pautas de lugar, tiempo y forma que prescriben las normas procesales(29). Por otra parte, la presencia de un órgano público que se entrecruza permanentemente con la actividad que despliegan los restantes sujetos procesales, unida a las exigencias de seguridad y certeza que requiere el normal desarrollo del proceso, descartan la relevancia de la intención que en cada caso determina la ejecución de los actos que lo integran y, por ende, la aplicabilidad de las normas que autorizan la impugnación de los negocios jurídicos privados por vicios de la voluntad(30).

412. Elementos de los actos procesales a) Hace a la existencia misma de todo acto procesal la concurrencia de tres elementos fundamentales: el sujeto que lo ejecuta, el objeto sobre el cual versa y la actividad que involucra. Este último elemento, a su vez, se descompone en tres dimensiones: de lugar, de tiempo y de forma. b) En lo que atañe al sujeto, ya se ha dicho que los actos procesales pueden provenir del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, de los funcionarios del ministerio público y de los terceros que, con motivo de una designación, citación o requerimiento, deben cumplir alguna actividad en un determinado proceso. La respectiva posición de tales sujetos acusa, sin embargo, diferencias de importancia, pues mientras el órgano judicial y sus auxiliares cumplen sus 239   

actividades como consecuencia de un deber que tienen hacia el Estado y también hacia las partes, en virtud de lo cual la omisión del acto o su cumplimiento defectuoso puede aparejar la imposición de sanciones contra el magistrado o funcionario responsable, los actos de las partes constituyen, salvo supuestos excepcionales (v.gr., art. 640, CPCCN), ejercicio de facultades jurídicas (supra, nro. 293)(31). Asimismo, cuando los actos de los terceros responden al cumplimiento de una carga pública —como ocurre en el caso de los testigos y de los informantes—, la posición procesal de aquéllos resulta sustancialmente equiparable a la del órgano o a la de sus auxiliares(32). Cabe añadir que, con exclusión de la responsabilidad política y disciplinaria, que se halla descartada por el origen de su designación, la posición de los árbitros es equivalente a la de los órganos judiciales. Por lo que concierne a los representantes del ministerio público, si bien su posición dentro del proceso es sustancialmente asimilable a la de las partes, tal circunstancia no descarta la responsabilidad que, como funcionarios del Estado, pueden contraer a raíz de una actuación procesal defectuosa o negligente. Desde el punto de vista subjetivo, los actos procesales pueden ser unipersonales y pluripersonales o colectivos, atendiendo, como es obvio, al número de personas que intervienen en su ejecución. Ejemplos de la primera clase son la sentencia dictada por un órgano judicial unipersonal, la demanda presentada por un actor único o la pericia realizada por un solo perito. Actos pluripersonales serían, correlativamente, la sentencia dictada por un órgano judicial colegiado, la demanda presentada por más de un actor o la pericia realizada por varios peritos(33). Los actos de las partes, a su vez, sean unipersonales o pluripersonales, pueden clasificarse en unilaterales y bilaterales según que sus efectos dependan de la petición formulada por una de las partes o de un acuerdo entre ambas(34). Al primer tipo corresponde la mayoría de aquella clase de actos (v.gr., demanda, contestación, excepciones, ofrecimiento de pruebas, recursos, etc.), revistiendo carácter bilateral, entre otros, la presentación conjunta de la demanda y de la contestación que autoriza el art. 336, CPCCN, la proposición de peritos y puntos de pericia (art. 462), la presentación de una transacción, etcétera. c) Por objeto del acto procesal debe entenderse la materia sobre la cual recae, pudiendo ésta consistir en una cosa (v.gr., secuestro de un bien mueble; demanda que contiene una pretensión de condena a dar, etc.), en una persona (v.gr., guarda de menores o incapaces; comparecencia del presunto insano ante el órgano judicial —art. 633, CPCCN—, etc.) o en un hecho (v.gr., actos probatorios en general; citación para cumplir algún acto procesal; condena a hacer, etc.), aunque, como es obvio, el acto puede versar conjuntamente sobre más de uno de los elementos referidos (v.gr., orden de exhibición de una cosa mueble o de un documento). A veces se identifica el objeto con la "finalidad" del acto(35), pero tal criterio, si bien resulta apropiado en el análisis estructural de determinados actos procesales(36), carece de relevancia en relación con otros, particularmente de los que provienen del órgano judicial o de los terceros. Por otra parte, la finalidad que determina el cumplimiento de cualquier acto procesal no podría ser erigida en elemento autónomo de éste, tal como, en el ámbito del derecho privado, tampoco cabe considerar que la denominada causa final sea un elemento constitutivo de los actos jurídicos(37); de allí que no resulte apropiado incluir a la causa entre los elementos de los actos procesales(38), ya que la eventual consideración del factor teleológico resulta inevitablemente 240   

subsumida —según se verá en el número siguiente— en el análisis de algunos de los requisitos vinculados con los sujetos o con el objeto del acto. d) En lo que respecta a las dimensiones de lugar, tiempo y forma en que se escinde la actividad involucrada en los actos procesales, se hará referencia a ellas en los puntos II del presente capítulo, y I y II del siguiente.

413. Requisitos de los actos procesales a) Supuesta la concurrencia de los elementos a que se ha hecho mención en el número anterior, es preciso determinar cuáles son los requisitos que deben reunir los actos procesales a fin de ser jurídicamente eficaces. Tales requisitos serán examinados seguidamente con relación a los sujetos y al objeto, dejándose para más adelante los concernientes a la actividad (lugar, tiempo y forma) que todo acto procesal importa. b) Desde el punto de vista subjetivo, la eficacia de los actos procesales depende, ante todo, de que las personas que los realizan tengan aptitud para ello. En lo que atañe a los sujetos primarios del proceso dicha aptitud se traduce, con respecto al órgano, en la competencia, y con relación a las partes (o peticionarios), tanto en la capacidad para asumir tal carácter cuanto en la capacidad procesal. Respecto de los restantes sujetos, el requisito que se analiza juega en función del alcance de las normas que determinan su capacidad y los límites de sus atribuciones. Aparte de la aptitud, constituye requisito subjetivo de los actos procesales la concurrencia de la voluntad, pues éstos, como ya se señalara, configuran manifestaciones voluntarias de quienes los realizan. Cabe reparar, sin embargo, en la circunstancia de que la valoración de la efectiva voluntad interna de quien cumple un acto procesal difiere sustancialmente de la que debe verificarse de acuerdo con los principios que rigen en el ámbito de los actos jurídicos privados. Desde que con relación a estos últimos la ley atribuye a la voluntad de las partes un amplio margen de autonomía para generar inmediatos efectos jurídicos, se comprende la trascendencia que correlativamente cabe asignar a la efectiva intención de aquéllas y, por ende, la admisibilidad de su invalidación cuando, por error o dolo, se comprueba una disconformidad entre la efectiva intención del agente y su declaración. Lo mismo ocurre en el supuesto de que el acto carezca de espontaneidad en razón de haber mediado intimidación física o moral. La naturaleza de los actos procesales, por el contrario, excluye en principio la aplicabilidad de ese régimen jurídico. Si se trata de actos provenientes del órgano judicial, y en la medida en que ellos responden al cumplimiento de un poderdeber(39), no resulta pertinente atribuirles defectos de la voluntad con el alcance que éstos tienen en la esfera del derecho privado. En lo que concierne al error de hecho en que pueden incurrir los jueces, no cabe su equiparación estricta al vicio invalidatorio contemplado por los arts. 265 y ss., CCiv. y Com., ya que aquél se traduciría, por vía analógica, en una falta de adecuación entre la voluntad declarada en el acto decisorio y las constancias fácticas y probatorias que en él corresponde valorar, y tal defecto, en tanto determina la injusticia de la sentencia, encuentra normalmente remedio a través del trámite de los recursos procesales(40). En cuanto al dolo —entendido como toda aserción de lo falso o disimulación de lo 241   

verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto (art. 271, CCiv. y Com.)—, tampoco cabe su encuadramiento riguroso en las pertinentes disposiciones del derecho privado, sino que sería susceptible de configurarse sea mediante la promoción de un proceso simulado tendiente a lesionar los derechos de un tercero, o bien, a través de la falsificación o el ocultamiento de pruebas, en cuyas hipótesis el tercero o la parte perjudicada podrían contar con una pretensión invalidatoria o con un recurso de índole excepcional que, en lo que respecta al plazo de interposición, se hallarían regidos por lo que establece la ley procesal(41), y no por la prescripción prevista por los arts. 2562 y 2563, CCiv. y Com. Este mismo régimen sería aplicable en el supuesto de impugnarse una decisión judicial obtenida por violencia o intimidación(42). Cuando se trata de actos emanados de las partes, corresponde reparar en la circunstancia de que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho privado, aquéllos no tienen por objeto la constitución de relaciones jurídicas, sino la obtención de actos decisorios exclusivamente tendientes a amparar o afianzar sus respectivas posturas procesales(43). Por lo tanto, si tales actos reúnen los requisitos subjetivos, objetivos y de actividad prescriptos por la ley, no cabe cuestionar su validez con fundamento en el hecho de que la voluntad efectiva de su autor se halla afectada por un error derivado de una falsa apreciación acerca de la naturaleza del acto o provocado por la conducta dolosa de la otra parte, salvo, en este último supuesto, que tal conducta haya sido la causa determinante de un acto procesal defectuoso que, como tal, sería convalidable mediante el consentimiento expreso o presunto del afectado (dentro de los plazos específicamente determinados por la ley procesal) y no podría invalidarse si ha logrado el fin a que se hallaba destinado. A esta última pauta es, asimismo, menester atenerse frente a la alegación de que uno o varios actos se cumplieron o dejaron de cumplirse como consecuencia de intimidación o violencia(44). Por otra parte, la indagación relativa a posibles vicios de la voluntad o a la falta de libertad, descartables además en gran medida por tratarse de actos cumplidos ante un órgano del Estado y generalmente con la intervención de auxiliares profesionales (abogados y procuradores), daría lugar al planteamiento de innumerables cuestiones que entorpecerían el curso normal del proceso en desmedro de la razonable celeridad que debe presidir su desarrollo(45); de allí que, como destaca Guasp, es regla del derecho procesal la de la prevalencia de la voluntad declarada sobre la voluntad real(46). Parte de la doctrina considera que cuando se trata de actos procesales provistos de eficacia dispositiva, es decir, de los denominados negocios jurídicos procesales (supra, nro. 411), puede adquirir relevancia la disconformidad entre la declaración y la efectiva voluntad del declarante, y resultar analógicamente aplicables, por ende, las prescripciones del derecho privado relativas a los vicios de la voluntad(47). Ya se ha destacado, sin embargo, la infecundidad dogmática que reviste la distinción entre actos procesales propiamente dichos y negocios jurídicos procesales, y la inaplicabilidad, a estos últimos, de las normas que autorizan la impugnación de los negocios jurídicos privados por vicios de la voluntad(48). Cabe añadir, no obstante, que aun en la hipótesis de admitirse la relevancia del elemento intencional con relación a ese tipo de actos, su eventual invalidación por defectos de la voluntad se regiría exclusivamente por las normas referentes a la impugnación de los actos procesales afectados de nulidad. Ello implica, particularmente, que nunca serían aplicables las disposiciones del derecho material sobre prescripción, sino las normas procesales que regulan los modos de invalidación de los actos defectuosos.

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Reflexiones semejantes a las precedentemente formuladas en relación con los actos del órgano judicial y de las partes resultan aplicables a los actos de los terceros, tanto más cuanto que éstos, en su mayoría, requieren la actividad complementaria de otros sujetos procesales y se hallan sujetos al contralor de ambas partes. Aunque con exclusiva referencia a los actos de las partes y peticionarios, finalmente, constituye un requisito subjetivo el interés que determina su cumplimiento. No concurriría tal requisito, v.gr., con respecto al acto mediante el cual se impugnase una resolución favorable al impugnante, o se pidiese la declaración de nulidad de uno o más actos y no se señalase el perjuicio ocasionado al reclamante por los supuestos defectos ocurridos (art. 172, CPCCN)(49). Algunos autores identifican el interés o la necesidad de tutela jurídica con la causa de los actos procesales(50), vinculando tal elemento con la faz teleológica de éstos; pero, según ya se destacó, la causa no configura un elemento autónomo del acto procesal, y en lo que concierne al aspecto examinado, sólo podría ser considerada como uno de los requisitos subjetivos de aquél. c) Desde el punto de vista del objeto, constituyen requisitos del acto procesal su idoneidad y su posibilidad jurídica. Un acto procesal es idóneo cuando se halla dotado de aptitud para lograr los efectos jurídicos que mediante él se persiguen. Carecería de este requisito, v.gr., el reconocimiento judicial pedido para probar un hecho que no ha dejado huella o rastro alguno, o la sentencia dictada sobre el fondo del litigio si éste ha sido objeto de transacción o conciliación y ha mediado la respectiva resolución homologatoria (arts. 308 y 309, CPCCN)(51). El acto procesal es jurídicamente posible cuando su ejecución no se encuentra prohibida por la ley. No reunirían este requisito, v.gr., la declaración testimonial prestada por alguna de las personas mencionadas en el art. 427, CPCCN; el embargo sobre alguno de los bienes a que se refiere el art. 219 del mismo ordenamiento, etcétera. También este último requisito ha sido equiparado, en cierta medida, al pretendido elemento causal de los actos procesales, mencionándose como hipótesis en las cuales se hallaría ausente dicho elemento aquellas que revelan la intención de lograr una finalidad distinta a la tutela de los derechos controvertidos, que son falsamente alegados por las partes(52). Tales serían los casos del proceso simulado y del proceso aparente(53). Cuadra estimar, sin embargo, que no media inconveniente en subsumir tales hipótesis dentro del requisito objetivo examinado en último término. Aun a falta de norma expresa, en efecto, la ineficacia de este tipo de procesos surge de la esencia misma de la función judicial, cuyo cumplimiento resulta legalmente incompatible con aquellos actos que no tiendan a la resolución de efectivos conflictos de derecho, o a la homologación o perfeccionamiento de relaciones jurídicas privadas. Cabe preguntar, por último, si constituye requisito del acto procesal su moralidad, o sea, su adecuación a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5º, ap. IV, CPCCN). Por la afirmativa se pronuncia Podetti(54), pese a que más adelante considera la moralidad, junto con la admisibilidad y la fundabilidad, como uno de los elementos que configuran la "idoneidad" de los actos procesales(55), es decir, la suficiencia de éstos para el fin que les atribuyen la ley y la voluntad presumida del sujeto que los cumple. Dicho autor agrega que "si bien el juez no puede juzgar intenciones cuando ellas no se exteriorizan, tiene el deber de rechazar los 243   

actos que objetivamente resulten contrarios a los principios enunciados" (vale decir, a los de lealtad y probidad). Tales apreciaciones carecen de fuerza persuasiva, porque confunden la inadmisibilidad de ciertos actos con el fundamento ético de tal inadmisibilidad. Esta última, en efecto, siempre deriva de la ley, que en numerosos casos faculta a los órganos judiciales para rechazar in limine las peticiones manifiestamente inadecuadas a la finalidad esencial del proceso, y a veces con prescindencia de que esas peticiones hayan sido formuladas en contravención a los deberes de lealtad, probidad y buena fe. Lo que ocurre es que cuando se verifica la existencia de esa contravención los jueces pueden, aparte de rechazar la petición por inadmisible, aplicar la sanción adecuada a la gravedad de aquélla. Importa observar, por lo demás, que existen casos en los cuales la infracción a los deberes mencionados sólo es susceptible de acreditarse con posterioridad a la admisión del acto. Tal lo que acontece, v.gr., con las declaraciones de inconducta que autorizan a formular los arts. 45 y 52, CPCCN; ellas suponen, obviamente, la inmoralidad revelada en la ejecución de uno o más actos procesales, pero en modo alguno entrañan la inadmisibilidad de éstos, pues en tal caso hubiesen debido rechazarse sin más trámite.

414. Clasificación de los actos procesales a) La doctrina no es uniforme en cuanto a la determinación del elemento o elementos referenciales que corresponde tener en cuenta para lograr una adecuada clasificación de los actos procesales. Mientras algunos autores sólo toman como base, para ello, a los sujetos de quienes tales actos proceden(56), otros combinan el elemento subjetivo con el objeto de los actos(57), y hay quienes, por último, sólo se atienen a este último elemento(58). Dentro de este sector doctrinario median, a su vez, diversas diferencias de enfoque(59). Cabe estimar que el criterio objetivo o funcional se adecua en mayor medida a la realidad del fenómeno procesal y se halla exento de la insuficiencia de que adolece el criterio subjetivo, así como de las inevitables complicaciones que trae aparejadas el criterio mixto. En ese orden de ideas, y concibiendo el proceso como un conjunto de actos que integran una secuencia cronológica, resulta razonable formular una clasificación de aquellos actos sobre la base de la incidencia que revisten en las etapas fundamentales de dicha secuencia que, como tal, tiene un comienzo, un desarrollo y un final; de allí que, correlativamente a la existencia de esas tres etapas, y en concordancia con la definición que del acto procesal se ha formulado supra, nro. 409, sea pertinente distinguir, ante todo, entre actos procesales de iniciación, de desarrollo y de conclusión o terminación(60). b) De acuerdo con tales lineamientos, son actos de iniciación aquellos que tienen por finalidad dar comienzo a un proceso, o sea, como dice Guasp(61), "dar vida a un fenómeno de esta clase que antes no existía". En el proceso civil, el acto típico de iniciación procesal se halla constituido por la demanda, aunque, a

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título excepcional, aquél puede comenzar con ciertas diligencias preliminares (arts. 323 a 329, CPCCN). c) Denomínanse actos de desarrollo aquellos que, una vez producida la iniciación del proceso, propenden a su desenvolvimiento ulterior hasta conducirlo a su etapa conclusional. Este tipo de actos admite, a su vez, una subclasificación fundada en la circunstancia de que tiendan a proporcionar al órgano judicial la materia sobre la cual ha de versar la decisión definitiva o a posibilitar la adecuada utilización o manejo de dicha materia. Si se atiende a cada una de esas finalidades cabe hablar, respectivamente, de actos de instrucción y de dirección. Los actos de instrucción, a su turno, implican el cumplimiento de dos tipos de actividades. Por un lado, en efecto, es preciso que las partes introduzcan o incorporen al proceso los datos de hecho y de derecho involucrados en el conflicto determinante de la pretensión, y, por otro lado, se impone la necesidad de comprobar la exactitud de tales datos. La diferencia existente entre esas dos clases de actividades permite subclasificar los actos de instrucción en actos de alegación y de prueba(62). De lo expuesto se sigue que cuando la demanda contiene una o más pretensiones —según es la hipótesis más frecuente en nuestro derecho—, aquélla no es solamente un acto de iniciación procesal, sino que además reviste el carácter de un acto instructorio, pues entraña inevitablemente la formulación de alegaciones que el juez ha de computar en oportunidad de pronunciarse acerca de la admisibilidad y fundabilidad de la pretensión. En cambio, los actos de prueba (aun cuando ésta deba ser ofrecida, como ocurre en los procesos sumario y sumarísimo, en el escrito de demanda) constituyen siempre actos de desarrollo y de índole instructoria. Lo mismo cabe decir, como es obvio, de las alegaciones formuladas por la parte actora con posterioridad a la interposición de la demanda y de todas las alegaciones provenientes de la parte demandada. Los actos de dirección, o sea, aquellos que tienden a posibilitar la incorporación y la ulterior comprobación de los datos que las partes hacen valer en apoyo de sus pretensiones u oposiciones, pueden a su vez dividirse en actos de ordenación, de comunicación o transmisión, de documentación y cautelares. Son actos de ordenación los que propenden a encauzar el proceso a través de sus diversas etapas, sea impulsándolo para lograr el tránsito de una a otra de éstas, sea admitiendo o rechazando las peticiones formuladas por las partes, sea impugnando los actos o resoluciones que se estiman defectuosos o injustos. Dentro de esta categoría cabe, de tal manera, diferenciar tres tipos de actos: de impulso, de resolución o decisión y de impugnación. Son actos de impulso aquellos que, una vez iniciado el proceso, tienden a hacerlo avanzar a través de las diversas etapas que lo integran. En principio, se trata de actos cuyo cumplimiento incumbe a las partes, aunque el art. 36, inc. 1º, CPCCN(63), acuerda a los jueces una potestad concurrente (supra, nro. 193). Los actos de resolución son, en cambio, privativos de los órganos judiciales(64)y tienen por objeto proveer las peticiones formuladas por las partes durante el curso del proceso o adoptar, de oficio, las medidas adecuadas al trámite de éste o a la conducta asumida por aquéllas (v.gr., correcciones disciplinarias). Como se advierte, esta clase de actos carece de un encuadramiento jurídico autónomo. Ya se ha visto, por lo pronto, que los órganos judiciales tienen, 245   

en forma concurrente con las partes, la facultad de cumplir actos de impulso, siendo obvio, por lo tanto, que éstos pueden revestir el carácter de actos de resolución (providencias simples). Asimismo, cabe destacar que actos de esta índole pueden ser al mismo tiempo actos de instrucción, según ocurre cuando los órganos judiciales disponen de oficio medidas probatorias (supra, nro. 196). Son actos de impugnación, por último, aquellos que tienden a obtener la sustitución de una resolución judicial por otra que la reforme, anule, rectifique o integre, o a lograr la invalidación de uno o más actos procesales defectuosos. De acuerdo con este concepto, son actos típicos de impugnación los recursos y el incidente de nulidad. Debe entenderse por actos de comunicación o transmisión los que tienen por objeto poner en conocimiento de las partes, de los terceros (testigos, peritos, etc.) o de funcionarios judiciales o administrativos, sea una petición formulada en el proceso o el contenido de una resolución judicial. Algunos de estos actos, como los que se limitan a disponer traslados, vistas y citaciones, siendo además privativos de los jueces y excepcionalmente de los secretarios (art. 38, CPCCN) (supra, nro. 217), implican al mismo tiempo actos de resolución, pero presentan suficiente autonomía para erigirlos en una categoría independiente. Otros actos de comunicación, como las notificaciones y los oficios, son también ordenados mediante actos de resolución, aunque su cumplimiento se halla distribuido entre los distintos sujetos procesales: así, la suscripción de oficios incumbe a los jueces, secretarios o letrados patrocinantes de acuerdo con la respectiva jerarquía de sus destinatarios, y el diligenciamiento de las notificaciones incumbe en forma privativa a los empleados de la oficina de mandamientos y notificaciones y a los ujieres o a los prosecretarios administrativos o jefes de despacho según se trate, respectivamente, de notificaciones por cédula (art. 138, CPCCN) o en el expediente (art. 142, CPCCN). Asimismo, la suscripción de las cédulas compete, en principio, al letrado patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación o, en su caso, al síndico, tutor o curador ad litem, notario, secretario o prosecretario (art. 137, CPCCN, texto según ley 25.488). Son actos de documentación aquellos cuya finalidad consiste en la formación material de los expedientes a través de la incorporación ordenada de los escritos y documentos presentados por las partes o remitidos por terceros; en dejar constancia, en aquéllos, mediante actas, de las declaraciones verbales emitidas en el curso de las audiencias o en oportunidad de realizarse otros actos procesales que permiten esa forma de expresión (v.gr., notificaciones e interposición del recurso de apelación) y, finalmente, en la expedición de certificados o testimonios de determinadas piezas del expediente. El cumplimiento de esta clase de actos corresponde, como principio general, a los secretarios, y excepcionalmente a los oficiales primeros. Los actos cautelares, finalmente, son los que tienden a asegurar el efectivo cumplimiento de la decisión judicial definitiva. Se disponen mediante actos de resolución y su ejecución incumbe a los auxiliares del órgano (oficiales notificadores, oficiales de justicia y ujieres). d) Por último, constituyen actos de conclusión aquellos que tienen por objeto dar fin al proceso. El acto normal de conclusión de todo proceso hállase representado por la sentencia definitiva, con prescindencia de que ésta alcance eficacia de cosa juzgada en sentido material o meramente formal. Los procesos de ejecución, empero, ofrecen la variante de que la sentencia definitiva debe complementarse con

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una actividad procesal ulterior que culmina con la entrega o la transformación de los bienes embargados. Asimismo, existen actos anormales de conclusión del proceso, los cuales pueden provenir de declaraciones de voluntad formuladas por una o ambas partes, como ocurre en los casos de allanamiento, desistimiento, transacción y conciliación, o ser la consecuencia de un hecho, como el transcurso de ciertos plazos de inactividad, al que la ley atribuye efectos extintivos sobre el proceso (caducidad de la instancia).

II. EL LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES

415. El principio general y sus excepciones a) El ámbito espacial dentro del cual deben cumplirse los actos procesales depende de los sujetos que intervienen en ellos y del tipo de acto de que se trate. De la ley surge, implícitamente, el principio de que los actos procesales deben realizarse en la sede o recinto donde funciona el órgano judicial competente para conocer en el proceso. Dicho principio admite, sin embargo, diversas excepciones. Tales son, por lo pronto, las referentes a la interposición de la demanda destinada al retiro de la oposición al registro de una marca, que debe llevarse a cabo ante la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial (art. 17, ley 22.362); a la recepción de la prueba de confesión o de testigos en el domicilio de la persona que se encuentra imposibilitada de concurrir a la sede del juzgado o tribunal (arts. 418 y 436, CPCCN), y al reconocimiento judicial de lugares o de cosas (art. 479, inc. 1º, CPCCN). Asimismo, el art. 382, CPCCN, prescribe que "cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades"(65). La norma agrega que cuando se tratare de un reconocimiento judicial, "los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde debe tener lugar la diligencia"; pero al margen de esta última hipótesis, cuando se trata de actos procesales que deben realizarse fuera de la circunscripción en que ejerce competencia territorial el respectivo juzgado o tribunal debe encomendarse el cumplimiento de aquéllos, mediante libramiento de exhorto u oficio, al juez de la correspondiente localidad (art. 453, CPCCN)(66). b) Los actos que incumben a determinados auxiliares del órgano judicial (notificadores, ujieres, oficiales de justicia) deben cumplirse en el domicilio (procesal o real) de las partes o de los terceros. Existen, asimismo, diversos actos de los encargados judiciales y de los terceros cuya propia índole impone su cumplimiento fuera de la sede del órgano judicial. Tal lo que ocurre con las subastas públicas y con las diligencias periciales.

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c) Cabe destacar, finalmente, que aun cuando el acto se haya realizado fuera del recinto del juzgado o tribunal interviniente, la constancia documental de su ejecución debe incorporarse al expediente.

416. El domicilio

A) Concepto y clases a) La determinación del concepto de domicilio encuéntrase íntimamente vinculada con el lugar de los actos procesales, ya que aquél constituye la sede donde corresponde realizar algunos de los más importantes actos de comunicación, como las notificaciones. b) Ante todo es menester distinguir dos tipos fundamentales de domicilio: el civil y el procesal. El primero se halla especialmente regido por el Código Civil y Comercial, que contempla tres especies: el real, que es "el lugar (donde las personas humanas tienen) su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad" (art. 73); el legal, el cual dicho ordenamiento define como "El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones" (art. 74); y el especial o contractual, "Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan" (art. 75). El domicilio civil, cualquiera que sea su especie, asume una señalada gravitación desde el punto de vista procesal. Por una parte, en efecto, a los domicilios real o legal es menester atenerse para la determinación de la competencia territorial; por otra parte, la elección de un domicilio especial configura una hipótesis de prórroga de esa clase de competencia (art. 78, CCiv. y Com.) (supra, nro. 229). Asimismo, en esos domicilios debe practicarse la notificación del traslado de la demanda, y la de los otros actos procesales, cuya índole los excluye de la regla general consistente en que las notificaciones deben diligenciarse en el domicilio procesal(67). Finalmente, la omisión de denunciar el domicilio real de ambas partes en el escrito de demanda puede determinar el rechazo liminar de ésta (art. 337, CPCCN) o autorizar, cuando se trata del domicilio real del actor, la interposición de la excepción de defecto legal (art. 347, inc. 5º, CPCCN), y la ubicación de dicho domicilio en el extranjero, en el supuesto de que el actor careciere de bienes inmuebles en la República, constituye fundamento de la excepción de arraigo (art. 348, CPCCN). El domicilio procesal, en cambio, que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y otros ordenamientos denominan legal(68), es aquel que, dentro de determinado perímetro, deben constituir las partes o sus representantes en oportunidad de su primera presentación en el proceso, a fin de que en él se

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practiquen todas las notificaciones que no deban serlo en el domicilio real (o eventualmente legal o contractual) de las partes. Trátase, como se advierte, de un domicilio cuyos efectos se circunscriben a la sustanciación de un determinado proceso y que carece de relevancia jurídica fuera de éste(69). "Si bien puede coincidir con el domicilio real —dice Podetti—, tiene efectos similares al domicilio legal e implica la elección de un domicilio, no puede ni debe confundirse con los domicilios reglados en el Código Civil. Es una institución procesal con efectos exclusivamente procesales"(70). c) Son caracteres fundamentales del domicilio procesal: 1) que la omisión de su constitución trae aparejado el efecto de que la notificación de los actos procesales que corresponde realizar personalmente se reputa efectuada automáticamente; 2) que sólo puede constituirse dentro del perímetro determinado por la ley; 3) que subsiste durante toda la sustanciación del proceso mientras no se constituya y notifique otro (art. 42, CPCCN)(71). Al respecto, habrá de tenerse también en cuenta las previsiones que respecto del domicilio electrónico se han establecido mediante acordadas de la Corte Suprema de Justicia —en la jurisdicción federal y nacional, el caso de la Acordada 31/2011 y las que se dictaron en consecuencia— y de modo diverso —acordadas de superiores tribunales, decretos, reformas legales— en las provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

B) Constitución de domicilio procesal y denuncia del domicilio real a) Al tema del epígrafe se refiere el art. 40, CPCCN, en tanto dispone que "toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal. Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada. Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no deban serlo en el real. El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente"(72). b) La norma transcripta impone la carga de constituir domicilio procesal tanto en la hipótesis de que la parte se presente por derecho propio cuanto en la de que lo haga mediante un representante voluntario o forzoso. Al representante voluntario(73), además, le exige denunciar(74)el domicilio real de la persona representada, requisito que encuentra explicación en la circunstancia de que, cuando la parte litiga por su propio derecho, cabe la razonable suposición de que han de llegar a su efectivo conocimiento, en el domicilio procesal constituido, las notificaciones de los actos procesales que, en virtud de la trascendencia de sus efectos, deben notificarse en el domicilio real. Cabe añadir, empero, que aun en la hipótesis de intervenir personalmente en el proceso, la parte actora tiene la carga de denunciar su domicilio real (art. 330, inc. 1º, CPCCN), pues de lo contrario, aparte de poder rechazarse de oficio la demanda, priva a la parte demandada de la posibilidad de interponer la excepción de arraigo. 249   

c) Las partes deben constituir domicilio procesal en oportunidad de su primera presentación en el expediente. Con relación a la demandada, dicha presentación puede verificarse, según la misma norma lo establece, con motivo de una audiencia prevista por la ley como primer acto procesal, lo que ocurre, v.gr., en el caso del art. 639, CPCCN. Cabe, asimismo, recordar que, en el juicio ejecutivo, la intimación de pago importa también requerimiento para que el deudor constituya domicilio procesal dentro del plazo previsto para oponer excepciones (art. 542, párr. 4º, CPCCN)(75). d) El domicilio procesal debe ser designado en forma clara y precisa, de manera tal que la sede elegida a tal efecto sea susceptible de exacta determinación(76); de allí que no cabe considerar que existe eficaz constitución de domicilio cuando, v.gr., tratándose de edificios con pluralidad de unidades, no se señala precisamente un determinado departamento u oficina(77). En el supuesto de contravenirse la exigencia a que se ha hecho referencia, corresponde aplicar la consecuencia prevista en el art. 41, CPCCN, que se examinará más adelante. e) Ha sido materia de discrepancias jurisprudenciales la consistente en determinar si la eficacia de la constitución de domicilio procesal requiere o no una decisión judicial expresa que la admita. A esta última solución adhirieron, con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, numerosos precedentes judiciales(78). Es, asimismo, el criterio adoptado por algunos códigos provinciales(79). Se entiende que razones de seguridad y certeza imponen, sin embargo, la necesidad de la decisión judicial, ya que, por una parte, la constitución de domicilio configura una carga sujeta a requisitos de lugar y de forma cuya concurrencia debe ser fiscalizada por el órgano judicial(80), y, por otra parte, exigiendo la ley que el cambio de domicilio sea notificado a fin de que se lo tenga por tal (art. 42, párr. 3º, CPCCN)(81), ello supone la existencia de un domicilio ya admitido. f) El párrafo final del art. 40, CPCCN, aunque innecesario, se funda en elementales razones de buena fe y en el deber que pesa sobre el titular del domicilio designado en el sentido de comunicar al constituyente todas las notificaciones que en aquél se reciban a su nombre. Por consiguiente, cuando se configura el caso previsto por la disposición transcripta, las notificaciones que no deban realizar en el domicilio procesal deben llevarse a cabo en el domicilio ordinario (real o legal) del constituyente. g) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, asimismo, contiene disposiciones específicas con relación a la carga de constituir domicilio procesal. Tales las de los arts. 579 y 571 que, respectivamente, imponen la mencionada carga al comprador en remate judicial y al comitente en el mismo caso, quienes deben cumplirla en el acto de suscribir el boleto o en la presentación conjunta que el comprador y el comitente deben efectuar con posterioridad a la subasta(82). Por lo demás, la carga analizada debe ser cumplida a título de diligencia preliminar del proceso de conocimiento, en el supuesto de que lo requiera el que pretenda demandar a quien tuviere que ausentarse del país (art. 323, inc. 8º, CPCCN)(83). Algunos códigos provinciales extienden la carga de constituir domicilio a quienes, sin revestir la calidad de partes, intervengan en el proceso con motivo de una designación efectuada para cumplir uno o más actos procesales. A ese criterio responden, v.gr., el art. 28, CPCC La Rioja, y el art. 19-III, CPC Mendoza. El Código de la provincia de Santa Fe, con mayor amplitud, instituye la carga con relación a "todo el que comparezca ante la autoridad judicial" (art. 37)(84). 250   

h) De acuerdo con reiterada jurisprudencia, el domicilio procesal constituido en el expediente principal rige también para los incidentes(85). A la inversa, si quien no es parte en el proceso principal asume tal calidad en un incidente, el domicilio constituido en éste tiene valor con respecto a eventuales intervenciones en el primero(86). El art. 7º, dec. 91/1998, reglamentario de la Ley de Mediación (24.573), establece que "las partes deben constituir domicilios en el radio de la ciudad de Buenos Aires, donde se notificarán todos los actos vinculados al trámite de mediación y a sus consecuencias, tales como la posterior ejecución judicial del acuerdo, de los honorarios del mediador y de las multas que se hubieren originado en el procedimiento de mediación".

C) Falta de constitución y de denuncia de domicilio a) La ley 22.434, en lo que a esta materia concierne, reemplazó el art. 41, CPCCN, por el siguiente: "Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior, las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia. Si la parte no denunciare su domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se cumplirán en el lugar en que se hubiere constituido, y en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el primer párrafo"(87). b) El sistema establecido por el texto anterior del art. 41 entrañaba una importante modificación con respecto al vigente con anterioridad a su sanción, pues el art. 1º, ley 14.237,exigía que, frente a la falta de constitución de domicilio procesal, se practicase una previa intimación, cuyo incumplimiento recién autorizaba a tener por constituido aquél en los estrados del juzgado o tribunal(88). Se trataba de un régimen inadecuado porque, por un lado, requería la ejecución de un acto procesal (intimación y consecuente notificación)(89)reñido con el principio de celeridad y con la mínima diligencia que cabe razonablemente suponer en la actividad de las partes y, por otro lado, se prestaba a que el litigante malicioso provocase dilaciones innecesarias a través del simple arbitrio de omitir la constitución de domicilio procesal. De acuerdo con el sistema instituido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión originaria, en cambio, bastaba el incumplimiento de dicha carga en la primera presentación para que las notificaciones subsiguientes se practicaran en la oportunidad y forma prescriptas en el art. 133. c) La redacción impresa al actual art. 41, CPCCN, entrañó una modificación sustancial y otra meramente formal, aunque no exenta de importancia práctica. La primera consistió en que, a diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, la falta de constitución de domicilio en las oportunidades previstas por la ley no lleva aparejada la consecuencia de que todas las resoluciones posteriores se notifiquen automáticamente, ya que deben serlo por cédula la audiencia para absolver posiciones y la sentencia.

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La misma solución es aplicable al caso de la parte incompareciente, a cuyo respecto no se haya requerido la declaración de rebeldía (art. 59, in fine, modif. por ley 22.434). Al declarado rebelde, en cambio, corresponde notificarle por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días, la resolución declarativa de la rebeldía (art. 59, párr. 2º) y la sentencia (art. 62). No así la citación a absolver posiciones (art. 135, inc. 3º, modif. por ley 22.434, texto luego sustituido por la ley 25.488). La modificación de forma estribó en la circunstancia de haberse eliminado la alusión que hacía el art. 41, CPCCN, a la constitución automática del domicilio procesal "en los estrados de juzgado o tribunal". Aunque la referencia normativa no pudo interpretarse en el sentido de que las notificaciones debían realizarse mediante la fijación de cédulas en las tablillas ubicadas en la sede del órgano judicial correspondiente, así fue entendido por algún fallo(90)y por la práctica de algunos juzgados de primera instancia. Se trataba, sin duda, de una interpretación a todas luces inapropiada, ya que, por un lado, resultaba manifiestamente inconciliable con la "forma" de las notificaciones previstas en el art. 133 y, por otro lado, obligaba a la parte contraria de aquella que había omitido la carga de constituir domicilio, a confeccionar tantas cédulas como resoluciones se dictaran en el expediente y contrariaba el sentido mismo de la norma, que consistía, precisamente, en facilitar el desarrollo de la actividad procesal a expensas de la parte que se colocaba al margen de una elemental pauta de cooperación y en favor, por ende, de aquella que actúa diligentemente(91). d) El art. 41, finalmente, declara la supletoriedad del domicilio constituido en el supuesto de no haberse denunciado el domicilio real o su cambio, correspondiendo por lo tanto que se notifiquen en el primero todas las resoluciones que se dicten en el proceso. Corresponde considerar, asimismo, que el domicilio real puede funcionar como supletorio del domicilio procesal siempre que se encuentre ubicado dentro del perímetro a que se refiere el art. 40. En el supuesto de que se haya omitido la constitución de domicilio procesal y la denuncia del real procede la notificación automática a que se refiere el art. 133.

D) Subsistencia de los domicilios a) "Los domicilios a que se refieren los artículos anteriores —dispone el art. 42, CPCCN— subsistirán para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros(92). Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren, o se alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio, con el informe del notificador se observará lo dispuesto en la primera o segunda parte del artículo anterior según se trate, respectivamente, del domicilio legal o del real. Todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras esta diligencia no se hubiese cumplido, se tendrá por subsistente el anterior"(93). b) A los efectos de la subsistencia de los domicilios constituido y denunciado, la ley asimila el caso de la terminación del juicio al de su archivo, ya que en este último caso, como lo señala Podetti, "no hay motivo razonable para imputar negligencia a quien no lo actualiza"(94). En consecuencia, cuando se trate de activar el trámite de expedientes archivados, el solicitante debe constituir y denunciar nuevos 252   

domicilios o ratificar los anteriores, haciendo practicar la primera notificación que corresponda efectuar a la otra parte en el domicilio real de éste(95). Asimismo, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el domicilio constituido debe considerarse insubsistente en la hipótesis de que las actuaciones hayan permanecido paralizadas durante un lapso prolongado(96). Se trata de una solución acertada, pues en tal hipótesis median razones sustancialmente semejantes a las que concurren en el caso de archivo del expediente. c) En concordancia con numerosos precedentes judiciales anteriores a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(97), la norma que se analiza establece la regla en cuya virtud, a falta de una nueva constitución o denuncia, el domicilio originariamente constituido o denunciado mantiene eficacia aun en el caso de que los respectivos edificios no existan, queden deshabitados, o se altere o suprima su numeración(98). En tales hipótesis, frente al informe del notificador corresponde, si se trata de domicilio procesal, practicar las subsiguientes notificaciones en la forma prevista por el art. 133, es decir, automáticamente, y tratándose de domicilio real, diligenciar esas notificaciones en el domicilio procesal. Por razones de seguridad, y como arbitrio encaminado a impedir la eventual promoción maliciosa de nulidades procesales, el art. 42 exige la notificación por cédula, a la otra parte, de todo cambio de domicilio, acto que supone, como es obvio, la constitución o denuncia de uno nuevo y la providencia que lo tenga por tal. Hasta tanto no se haya practicado la mencionada notificación, son válidas las practicadas en el domicilio anterior(99). Debe estimarse que la norma es extensiva al caso de que la parte que actuaba por derecho propio otorgue poder y su representante constituya un domicilio procesal distinto(100). Interesa recordar, asimismo, que debe acompañarse con copia el escrito mediante el cual se constituye un nuevo domicilio (art. 120, CPCCN)(101).

CAPÍTULO XXX - LOS ACTOS PROCESALES EN GENERAL (CONT.)

I. EL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES(1)

417. Distinción preliminar

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a) La dimensión temporal que se halla ínsita en la "actividad" que todo acto procesal supone debe ser enfocada desde dos puntos de vista: uno genérico y otro específico. Desde el primero, el tiempo equivale a todos aquellos lapsos dentro de los cuales puede ser eficazmente realizado cualquier tipo de actos procesales, y remite a la determinación de los días y de las horas hábiles a tal efecto. La idea, como se advierte, apunta a la actividad procesal en su conjunto antes que a los actos concretos que la integran. Si se atiende, en cambio, al punto de vista específico, el tiempo aparece como el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de cada acto procesal en particular. Tales lapsos se denominan plazos(2), y su institución responde a obvias razones de seguridad y certeza: no basta, en efecto, el establecimiento del orden consecutivo en que deben realizarse los distintos actos procesales, sino que además es menester determinar los lapsos específicos dentro de los cuales éstos deben ejecutarse, ya que de lo contrario las partes carecerían de toda certidumbre acerca de las exactas oportunidades en que les corresponde hacer valer las alegaciones y las pruebas en que se sustentan sus respectivos derechos (con el desmedro de la garantía constitucional de la defensa en juicio que ello supone)(3), resultaría imposible el funcionamiento de la preclusión (supra, nro. 54) y la duración del proceso se prolongaría indefinidamente(4). b) En los parágrafos que siguen se analizarán separadamente las aptitudes genérica y específica del tiempo como requisitos de validez de los actos procesales.

418. Días y horas hábiles a) La aptitud genérica del tiempo se vincula, como se recordó precedentemente, con la determinación de los días y de las horas dentro de los que es admisible la ejecución de cualquier acto procesal. El tema se halla regulado por los arts. 152 a 154, CPCCN, el primero de los cuales(5)comienza por establecer el principio general en cuya virtud "las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad". Sin embargo, debe repararse en la circunstancia de que la nulidad a que se refiere la norma es, como todas las nulidades procesales, de carácter relativo y que, por lo tanto, el acto realizado en un día u hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del plazo pertinente (infra, nro. 429, D]);(6)de allí que la referencia normativa resulte innecesaria y que sea preferible la supresión que de ella hacen algunos códigos provinciales(7). b) "Son días hábiles todos los del año, con excepción de los que determine el Reglamento para la Justicia Nacional", dice el art. 152, párr. 2º, CPCCN(8). Dicho Reglamento, a su turno, dispone en el art. 2º lo siguiente: "Los tribunales nacionales no funcionarán en enero, la feria de julio, los domingos(9), los que por disposición del Congreso o del Poder Ejecutivo no sean laborales y los que el presidente de la Corte Suprema o el ministro que éste designe declare feriados judiciales. Los tribunales nacionales del interior del país tampoco funcionarán los días señalados no

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laborables por los respectivos gobiernos. Todos los demás días del año son hábiles"(10). La disposición reglamentaria transcripta comienza por referirse a dos períodos (mes de enero y feria de julio) denominados ferias judiciales, durante los cuales si bien se produce, con carácter general, un receso en la actividad de los órganos integrantes de la Justicia Nacional, permanecen en funciones algunos de esos órganos (los llamados "tribunales de feria") a fin de despachar "los asuntos que no admitan demora" (art. 4º, RJN). A tal efecto es necesario requerir, en cada caso particular, la "habilitación de feria", declaración que corresponde formular al juzgado o tribunal designados para atender aquel tipo de asuntos. De acuerdo con la misma norma, son también días inhábiles aquellos que la Corte Suprema (su presidente o el ministro que éste designe) decida declarar "feriados judiciales", lo cual tiene lugar, generalmente, en los supuestos de traslados de juzgados o de otras circunstancias que, de hecho, imposibiliten el desenvolvimiento de una actividad judicial normal. La declaración, por lo común, se circunscribe a los órganos judiciales afectados por ese tipo de contingencias, y sus efectos coinciden con los de las ferias judiciales ordinarias. Por ello es menester que, en oportunidad de decretar el feriado y su duración, la Corte determine el órgano u órganos ante los cuales corresponde peticionar el despacho de los asuntos que no admitan demora. Distinto es el caso del asueto, pues éste "no inhabilita el día ni alcanza a los magistrados, funcionarios y empleados indispensables a fin de cubrir las guardias necesarias para la atención del público y el cumplimiento de las diligencias dispuestas para esa fecha" (art. 3º, RJN). El asueto, por lo tanto, no importa un receso en la actividad judicial ni la inhabilidad del día en el cual se lo decreta, sino una mera limitación en cuanto al personal de todas las jerarquías encargado de tal actividad. En lo que atañe a los restantes feriados corresponde atenerse a los que determinen las leyes o los decretos con relación a la administración pública en general. La inhabilidad del día produce dos efectos: 1) se descuenta en el cómputo de los plazos procesales, con excepción de los señalados para que se opere la caducidad de la instancia (art. 311, CPCCN)(11); 2) durante su transcurso no puede realizarse ningún acto procesal eficaz, salvo en el supuesto de mediar habilitación expresa (arts. 153, CPCCN, y 4º, RJN). c) En cuanto a las horas hábiles, ellas son, de acuerdo con lo prescripto por el art. 152, párr. 3º, CPCCN, "las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte Suprema para el funcionamiento de los tribunales(12); pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina, son horas hábiles las que median entre las siete y las veinte"(13). Agrega el párrafo final de la norma citada que "para la celebración de audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las siete y las diecisiete o entre las nueve y las diecinueve, según rija el horario matutino o vespertino". De acuerdo con el texto de la disposición transcripta, corresponde formular la siguiente distinción: 255   

1) Con respecto al cómputo de los plazos procesales y al diligenciamiento de cierto tipo de notificaciones —como la postal y la telegráfica(14)—, son hábiles todas las horas de los días hábiles. El art. 45, RJN, consagra implícitamente la misma solución con respecto a los cargos, ya que autoriza a los secretarios judiciales y, en su defecto, a los escribanos públicos de registro para suscribir los correspondientes a "los escritos presentados fuera de hora", es decir, al margen del horario establecido para el funcionamiento de los tribunales. El mismo criterio ha sido sustancialmente adoptado por algunos códigos provinciales. Sin embargo, aquella disposición reglamentaria debe considerarse derogada, en el ámbito procesal civil y comercial, por el art. 124, CPCCN, en cuya virtud "el escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un plazo sólo podrá ser entregado válidamente, en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho" (infra, nro. 423, A]). 2) En relación con los actos que deben cumplirse en las oficinas judiciales (presentación de escritos, celebración de audiencias, notificaciones personales, etc.), solamente son hábiles las comprendidas dentro del horario judicial. Hacen excepción a este principio general las audiencias de prueba, cuya celebración puede tener lugar al margen de dicho horario y dentro de los límites que fija la norma analizada, siempre que así lo dispongan las cámaras de apelaciones con respecto a los juzgados que de ellas dependen. Se trata, como es obvio, de posibilitar la aplicación estricta del art. 368, CPCCN (artículo hoy derogado) en los casos en que a ello se oponga un elevado número de audiencias de prueba. Mediante sendas acordadas, las cámaras nacionales de apelaciones de la Capital Federal han reglamentado dicha norma y coincidido en cuanto a que la pertinente declaración de habilitación se halla supeditada al pedido que los respectivos juzgados de primera instancia formulen cuando concurra la circunstancia precedentemente señalada(15). Tal principio supone que el pedido debe hacerse con referencia a un lapso determinado. 3) Con respecto a los actos que deben cumplirse fuera de las oficinas judiciales (v.gr., reconocimientos judiciales, diligenciamiento de cédulas o mandamientos, realización de peritajes, etc.), son hábiles las horas que median entre las 7 y las 20(16).

419. Habilitación a) En determinadas circunstancias, tanto los días como las horas inhábiles pueden ser objeto de habilitación, en cuyo caso el tiempo respectivo adquiere aptitud para que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, siguiendo la orientación adoptada por algunos códigos provinciales, admite dos clases de habilitación: la expresa y la tácita, a las cuales se hará referencia seguidamente. b) Existe habilitación expresa cuando el tiempo inhábil resulta utilizable a raíz de una declaración judicial. A este tipo de habilitación se refiere el art. 153, párr. 1º,CPCCN, en tanto dispone que "a petición de parte o de oficio, los jueces y 256   

tribunales deberán habilitar días y horas, cuando no fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido por este Código, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes"(17). Durante las ferias y los feriados judiciales, son competentes para declarar la habilitación los órganos designados a los efectos del art. 4º, RJN (supra, nro. 418), en tanto que durante los restantes días del año la competencia corresponde al órgano judicial que interviene en el proceso. En el primer supuesto la habilitación sólo cabe respecto de diligencias "urgentes"(18)y debe ser requerida por la parte interesada, aunque una vez habilitado el feriado el órgano judicial interviniente puede, de oficio, habilitar los días sábado, domingo y no laborables, así como también las horas inhábiles. En el segundo supuesto la habilitación, que puede indistintamente disponerse a petición de parte o de oficio, corresponde en primer lugar cuando medie imposibilidad de señalar las audiencias dentro del plazo establecido por el Código. No se trata, pues, solamente de las audiencias de prueba (art. 368, CPCCN, hoy derogado), respecto de las cuales también procede, según se ha visto, la habilitación genérica de determinadas horas por parte de las cámaras de apelaciones (supra, nro. 418), sino de cualquier tipo de audiencia que, de acuerdo con alguna prescripción legal, deba celebrarse dentro de un plazo determinado (v.gr., la prevista en el art. 639, CPCCN, con relación a los juicios de alimentos). Es en este aspecto, por lo demás, en el que con mayor claridad se percibe la sujeción de los órganos judiciales a un deber de declarar la habilitación, incluso de oficio, ya que el art. 153, párr. 2º, CPCCN, prescribe que "incurrirá en falta grave el juez que, reiteradamente, no adoptare las medidas necesarias para señalar las audiencias dentro de plazo legal"(19). En segundo lugar, la habilitación debe ser declarada por el órgano judicial interviniente en el proceso cuando "se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes". Se advierte, pues, que la "urgencia" a que se halla supeditada la admisibilidad de la habilitación debe apreciarse en función de las consecuencias que puede traer aparejadas, en cada caso concreto, la dilación en el cumplimiento de un acto procesal. Tal apreciación queda librada al criterio del juez(20), contra cuya resolución "sólo podrá recurrirse por reposición, siempre que aquélla fuera denegatoria". Por lo tanto, no es admisible recurso alguno en el supuesto de que se disponga declarar la habilitación(21). c) Existe habilitación tácita cuando el tiempo inhábil resulta utilizable sin necesidad de declaración judicial y por el simple hecho de haberse comenzado a ejecutar el acto en tiempo hábil. Esta modalidad de la habilitación se halla prevista por el art. 154, CPCCN, en cuanto dispone lo siguiente: "La diligencia iniciada en día y hora hábil podrá llevarse hasta su fin en tiempo inhábil sin necesidad de que se decrete la habilitación. Si no pudiere terminarse en el día, continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal"(22). Según se desprende de los términos de la norma transcripta, la habilitación tácita sólo tiene como efecto la utilización eficaz de horas inhábiles, ya que la respectiva diligencia no puede proseguir si, no pudiendo haberse concluido en el día, el subsiguiente es un día inhábil, salvo, naturalmente, que éste sea objeto de habilitación expresa. Asimismo, corresponde esta última clase de habilitación en el

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caso de que sea inhábil la hora del siguiente día hábil, establecida por el juez o tribunal para la continuación del acto.

420. Plazos procesales

A) Clasificación Los plazos procesales —a los que más arriba se ha definido como el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de cada acto procesal en particular— pueden ser clasificados sobre la base de diversos criterios. Si se atiende a la forma de fijación, cabe hablar de plazos legales, judiciales y convencionales. Desde el punto de vista de sus efectos, existen plazos perentorios y no perentorios, y dentro de esta última categoría, plazos prorrogables e improrrogables. Si se tienen en cuenta las personas a quienes se otorgan, debe distinguirse entre plazos individuales y comunes. Y, finalmente, si se atiende a las circunstancias que los fundamentan, es pertinente diferenciar los plazos ordinarios de los extraordinarios. De esos distintos tipos de plazos se tratará a continuación.

1) Plazos legales, judiciales y convencionales Denomínanse plazos legales aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por la ley. Tales son, entre muchos otros, el de diez días que regía para oponer excepciones previas en el proceso ordinario (art. 346, CPCCN, hoy modificado según ley 25.488); el de quince días para contestar la demanda en el mismo tipo de proceso (art. 338, CPCCN); el de cinco días para interponer el recurso de apelación (art. 244, CPCCN); etc. Esta clase de plazos constituye la regla dentro de la distinción que se está analizando. Son judiciales los plazos cuya fijación es deferida por la ley al juez o tribunal. Dentro de esta categoría corresponde diferenciar los casos en que la ley acuerda expresamente la respectiva facultad al órgano judicial, de aquéllos en los cuales aquélla omite toda referencia al plazo dentro del cual un acto debe cumplirse(23). Con respecto a los casos mencionados en primer término, a su vez, es pertinente distinguir dos especies de plazos judiciales sobre la base de que la ley confíe totalmente al arbitrio del juez o tribunal su fijación, o bien, establezca un tope máximo al ejercicio de la correspondiente facultad. Se hallan incluidos en la primera especie, entre otros, el plazo de prueba en el proceso sumarísimo (art. 498, inc. 3º, CPCCN) y el que debe fijarse a fin de que se expidan los peritos designados (art. 460, 258   

CPCCN). Ejemplos de la segunda especie son el plazo ordinario de prueba, que no puede exceder de cuarenta días (art. 367, CPCCN), el plazo extraordinario de prueba previsto por algunos códigos provinciales (v.gr., Buenos Aires, La Pampa, Neuquén, etc.) que no puede exceder de noventa y ciento ochenta días, según se trate o no, respectivamente, de un país limítrofe, etc. Existen casos, asimismo, en los cuales la ley establece un plazo supletorio frente a la contingencia de que se omita la fijación de un plazo judicial. Tal el del art. 460, CPCCN, en cuya virtud si el juez no fija el plazo dentro del cual deben expedirse los peritos, corresponde entender que aquél es de quince días. Con relación a los casos de omisión normativa, el art. 155, párr. 2º, CPCCN, establece la regla según la cual "cuando este Código no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realización de un acto, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia"(24). Constituyen plazos convencionales, finalmente, aquellos que las partes pueden fijar de común acuerdo. En el proceso judicial la fijación de ese tipo de plazos configura una facultad conferida a ambas partes para acordar la prolongación, la suspensión o la abreviación de plazos legales o judiciales. A la primera posibilidad alude el art. 155, párr. 1º, CPCCN, en tanto prescribe que "los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados" (25). A la suspensión y abreviación se refieren, respectivamente, los párrs. 1º y 2º, art. 157, CPCCN: el primero al disponer que "los apoderados no podrán acordar una suspensión mayor de veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes", y al admitir, implícitamente, que ese lapso puede excederse cuando media dicha conformidad o las partes actúan por su propio derecho; y el segundo cuando establece que "las partes podrán acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito". Asimismo, el art. 375, CPCCN, prescribe que "salvo en los supuestos del art. 157, el plazo de prueba no se suspenderá". En el proceso arbitral, en cambio, los plazos convencionales no tienden, como ocurre en el proceso judicial, a alterar otro tipo de plazos, sino que, por el contrario, constituyen la regla general. Las partes, en efecto, pueden convenir en el compromiso arbitral "el procedimiento aplicable" (art. 741, inc. 1º, CPCCN), lo cual implica que se hallan facultadas para fijar convencionalmente todos los plazos del proceso arbitral que no se encuentren expresamente reglados por la ley (v.gr., art. 747, CPCCN, con referencia al trámite de la recusación de los árbitros). Sólo en la hipótesis de que las partes no hubiesen fijado el procedimiento debe observarse el del juicio ordinario o sumario, según lo establecieren los árbitros, y, por consiguiente, adquieren vigencia los plazos legales y judiciales (en este caso "arbitrales") previstos para aquellos tipos de juicios. Cabe concluir, por lo tanto, que en el proceso arbitral los plazos legales y judiciales revisten carácter supletorio con respecto a los plazos convencionales. Una aplicación particular de esta conclusión se advierte claramente en los arts. 755 y 770, CPCCN, los cuales disponen que en ausencia de convenio acerca del plazo dentro del cual debe pronunciarse el laudo aquél será, respectivamente, fijado por el juez (plazo judicial supletorio) o de tres meses desde la última aceptación del cargo por parte de los amigables componedores (plazo legal supletorio).

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2) Plazos perentorios y no perentorios(26) Denomínanse plazos perentorios, preclusivos o fatales aquellos cuyo vencimiento determina, automáticamente, la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedieron, sin que para lograr tal resultado, por consiguiente, se requiera la petición de la otra parte o una declaración judicial(27). Los plazos no revisten aquel carácter, en cambio (plazos no perentorios), cuando la respectiva facultad puede ser válidamente ejercida a pesar de su expiración y hasta tanto no se opere alguna de las mencionadas contingencias.

El Código de Procedimiento de la Capital Federal, con anterioridad a la reforma introducida por el art. 2º, ley 14.237, enunciaba taxativamente los plazos que debían reputarse perentorios. La ley citada, en cambio, consagró el principio de la perentoriedad de todos los plazos legales y, posteriormente, el art. 5º, dec.-ley 23.398/1956,extendió dicho principio a los plazos judiciales. De conformidad con tales antecedentes normativos, que traducían por otra parte la orientación predominante en los códigos provinciales(28), el art. 155, párr. 1º,CPCCN, establece que "los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados"(29). Si bien el Código instituye con carácter general el principio de la perentoriedad, admite, sin embargo, la posibilidad de que ambas partes, con anterioridad a la expiración de un plazo determinado, convengan por escrito su prolongación, estableciendo por esa vía un plazo convencional. Del texto de la norma se infiere, asimismo, que el acuerdo no puede suplirse mediante el presunto consentimiento tácito de la parte contraria(30)y que aquél puede versar sobre cualquier plazo perentorio(31). Debe entenderse, sin embargo, que la prolongación de éste no puede exceder del establecido para que se opere la caducidad de la instancia(32), pues de lo contrario se afectarían intereses relacionados con la ordenada administración de justicia(33).

3) Plazos prorrogables e improrrogables a) Son plazos prorrogables aquellos que pueden ser prolongados por resolución judicial dictada con motivo de la petición que en ese sentido formule, con anterioridad a su vencimiento, el sujeto procesal afectado. Con anterioridad a la promulgación de la ley 4128, cuyo art. 3º declaró la improrrogabilidad de "todos los términos señalados por la Ley de Enjuiciamiento Civil", el derogado Código de la Capital Federal establecía, en su art. 42, que eran prorrogables los plazos que no estuviesen declarados perentorios o fatales, y el art. 43 condicionaba la concesión de la prórroga a los requisitos de que se pidiese antes de vencer el plazo y se alegase justa causa a juicio del juez. Asimismo, dicha norma prescribía que las prórrogas concedidas en ningún caso podían exceder del plazo prorrogado. Se mantuvo implícitamente, no obstante, la regla de la prorrogabilidad

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de los plazos judiciales(34), hasta que el dec.-ley 23.398/1956 (art. 5º) extendió a éstos el principio de la perentoriedad y derogó los arts. 42 y 43 del Código. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en tanto, como se ha visto, ha adoptado esta última orientación, no admite la posibilidad de plazos prorrogables en beneficio de las partes, pues la excepción contenida en el ya citado art. 155 configura, como se ha señalado, un supuesto de plazo convencional y no de plazo prorrogable. No obstante, el mencionado ordenamiento instituye el principio de la prorrogabilidad del plazo dentro del cual deben dictar sentencia definitiva los jueces de primera instancia y cámaras de apelaciones, así como del que deben observar los árbitros y los amigables componedores para pronunciar el laudo. Con relación a los referidos órganos judiciales, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación supedita la concesión de la prórroga a los requisitos de que la imposibilidad de dictar sentencia dentro del plazo legal se haga saber al tribunal superior (cámara de apelaciones o Corte Suprema, en su caso) con anticipación a su vencimiento y de que dicho tribunal considere admisible la causa invocada (art. 167, inc. 2º)(35). Con respecto a los árbitros, el art. 755, párr. 4º, CPCCN, dispone que, a petición de aquéllos, el juez puede prorrogar el plazo para laudar si la demora no les fuese imputable. b) Denomínanse plazos improrrogables aquellos que no son susceptibles de prolongación expresa. Se trata, según se advierte, de una categoría opuesta a la de los plazos prorrogables, pero que no debe confundirse con la de los plazos perentorios. Todo plazo perentorio es, en efecto, improrrogable(36), ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser prolongado con motivo de la petición unilateral formulada por la parte a quien afecta. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio, pues mientras éste, como se ha dicho, opera a su simple vencimiento la caducidad automática de la facultad para cuyo ejercicio se concedió, sin necesidad de que la otra parte lo pida o medie declaración judicial, el primero es susceptible de prolongarse de hecho por cuanto el acto correspondiente puede cumplirse con posterioridad a su vencimiento, pero antes de que la otra parte denuncie la omisión o se produzca el acto judicial mediante el cual se da por decaído el derecho no ejercido(37).

4) Plazos individuales y comunes a) Son individuales los plazos que se conceden independientemente a cada parte para la ejecución de actos procesales determinados, tales son, v.gr., los fijados para oponer excepciones, contestar la demanda, interponer recursos, etc. Resulta indiferente, en el aspecto examinado, que intervenga en el proceso una pluralidad de personas en la misma posición de parte, como ocurre en los casos de litisconsorcio, pues en tal hipótesis, y salvo que se haya dispuesto la unificación de la personería, cada una de aquéllas cuenta con plazos independientes para ejercer las facultades procesales de que se trate (supra, nro. 331).

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b) Revisten carácter común, en cambio, aquellos plazos que se acuerdan en forma conjunta a ambas partes a fin de que realicen uno o más actos procesales de la misma índole. Encuadran en esta categoría, v.gr., el plazo de prueba y el plazo para alegar. c) Mientras los plazos individuales se computan desde que se practica la respectiva notificación a la parte a quien afectan o, en su caso, a cada uno de los litisconsortes, los plazos comunes empiezan a correr desde la última notificación (art. 156, párr. 1º, CPCCN). Esta circunstancia implica que, existiendo un único dies a quo para las dos partes (sean simples o múltiples), el plazo también vence para ambas el mismo día(38). d) Los plazos individuales, finalmente, constituyen la regla general, al paso que los comunes son de excepción y su existencia debe surgir explícita o implícitamente de la ley.

5) Plazos ordinarios y extraordinarios a) La clasificación del epígrafe se vincula con la menor o mayor distancia existente entre la sede donde funciona el órgano judicial que interviene en el proceso y el domicilio de la persona que debe comparecer o el lugar donde corresponde realizar uno o más actos procesales. En ese orden de ideas son plazos ordinarios los que se fijan sobre la base de que la persona citada tenga su domicilio dentro de la circunscripción judicial correspondiente al órgano actuante o de que el acto respectivo deba ejecutarse dentro del ámbito de dicha circunscripción. Son plazos extraordinarios, en cambio, aquellos que se conceden atendiendo a la circunstancia de que dicho domicilio o el lugar de ejecución del acto se encuentren fuera de la circunscripción judicial o fuera de la República. b) Los plazos extraordinarios, a su vez, pueden ser legales o judiciales y, en este último caso, con o sin topes legales. A la primera categoría corresponde el plazo ampliatorio que prevé el art. 158, CPCCN, con respecto a "toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal", y que el art. 342 del mismo ordenamiento hace extensivo al demandado domiciliado o residente en la República pero fuera de la correspondiente circunscripción judicial. Dentro de la segunda categoría (plazo extraordinario judicial con tope legal) cabe incluir el que, conforme al sistema adoptado por la mayoría de los códigos provinciales, incumbe al juez conceder cuando la prueba deba producirse fuera de la República, el cual, como anteriormente se recordó, no puede exceder de noventa y ciento ochenta días según se trate o no, respectivamente, de un país limítrofe. Configura, finalmente, un plazo extraordinario judicial sin tope legal el que el juez, "atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones", debe fijar para la comparecencia del demandado residente fuera de la República.

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B) Cómputo a) En lo que concierne al comienzo o iniciación de los plazos, el art. 156, CPCCN, dispone que éstos "empezarán a correr desde la notificación y si fuesen comunes, desde la última"; pero agrega, en su párr. 2º, que "no se contará el día en que se practique esa diligencia ni los días inhábiles"(39). Del contexto de la disposición transcripta se desprende que los plazos procesales fijados en días —únicos a los cuales se refiere el CPCCN(40)— comienzan a computarse no desde el momento en que se practica la notificación, sino a partir del día siguiente a aquel en que tuvo lugar ese acto. Dicho en otras palabras, el dies a quo no se computa y el plazo empieza a contarse desde el momento en que finaliza el día de la notificación, es decir, a las 24 hs. (art. 6º, CCiv. y Com.). Asimismo, del transcurso de los plazos a que nos referimos deben descontarse los días inhábiles, salvo que el lapso respectivo haya sido fijado por aplicación de otras leyes y éstas no contengan la salvedad prevista por el art. 6º, in fine, CCiv. y Com. También deben computarse los días inhábiles en el supuesto de que así lo hayan dispuesto las partes en oportunidad de fijar un plazo convencional. Los plazos fijados en días, finalmente, terminan a la medianoche del día de su vencimiento (art. 6º, CCiv. y Com. cit.)(41). b) La exclusión de los días inhábiles que hace el art. 156, CPCCN, no es extensiva a los plazos fijados en meses, los cuales, si bien no se hallan previstos en dicho ordenamiento, pueden ser fijados por vía judicial o convencional. Por lo tanto, los plazos fijados en dichas medidas de tiempo comprenden los días inhábiles. En lo que atañe a su vencimiento éste se opera, de conformidad con lo dispuesto por el art. 6º, CCiv. y Com. del siguiente modo: "Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes". Esto es, si el mes en que comienza a correr el plazo tiene mayor número de días que el del vencimiento y el momento de iniciación es uno de los días en que el primero excede al segundo, el límite terminal está dado por el último día de éste. c) En cuanto a los plazos que pudieren fijarse en semanas se computan, por aplicación analógica del art. 6º, CCiv. y Com., no desde el día domingo, sino por períodos de siete días hábiles, y vencen a la medianoche del último de esos períodos. d) Finalmente, los plazos fijados en horas deben comenzar a contarse desde el momento mismo en el cual se practica la notificación(42). A partir de ese instante corre en forma ininterrumpida, salvo que en el ínterin medie un día inhábil, en cuyo caso corresponde descontar las horas correspondientes a ese día(43). Algunos códigos provinciales prescriben que en este tipo de plazos corresponde siempre computar el tiempo inhábil(44); pero en ausencia de una disposición expresa al respecto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cabe considerar que para ello es menester declarar la pertinente habilitación. Por último, el vencimiento de los plazos en horas se opera al terminar la última de las horas señaladas(45).

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C) Suspensión e interrupción de los plazos a) Los plazos procesales son susceptibles de suspensión o de interrupción. "Suspender —dice Podetti— implica privar temporariamente de efectos a un plazo, inutilizar a sus fines un lapso del mismo; interrumpirlo, en cambio, implica cortar un plazo haciendo ineficaz el tiempo transcurrido"(46). Mientras la suspensión, por lo tanto, no compromete la aptitud del tiempo transcurrido hasta que ella se produce(47), la interrupción neutraliza en forma total a ese tiempo, al que corresponde tener como no sucedido. Tales conceptos, como se percibe, coinciden con los enunciados por los arts. 2539 y 2544, CCiv. y Com., con respecto a la suspensión e interrupción de la prescripción, y no median razones que descarten su aplicabilidad a los plazos procesales(48). b) La suspensión de los plazos procesales puede producirse, de hecho, por resolución judicial o por acuerdo de partes. La primera hipótesis se verifica cuando median contingencias procesales incompatibles con la continuidad del plazo fijado para el cumplimiento de uno o más actos. De acuerdo con esa pauta, los plazos deben considerarse suspendidos, entre otros casos, cuando en razón de haberse concedido un recurso de apelación y elevado el expediente a la Cámara, no resulta materialmente posible la ejecución de actos pendientes en primera instancia(49); cuando se ordena prueba de oficio con posterioridad al llamamiento de autos, supuesto en el cual no se computan, a los efectos del plazo para dictar sentencia, los días que requiere el cumplimiento de esa prueba (arts. 34, inc. 3º in fine, y 484, CPCCN)(50); mientras se sustancia una cuestión de acumulación de procesos (art. 193, CPCCN)(51), etcétera. La suspensión de los plazos procesales se produce por resolución judicial cuando, por configurarse alguna de las mencionadas contingencias, la ley exige expresamente una decisión en ese sentido. Como principio general, el art. 157, párr. 3º, CPCCN, dispone que "los jueces y tribunales deberán declarar la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización del acto pendiente"(52). Entre otros casos, encuadrarían en esa regla la enfermedad repentina o la prisión(53)de quien debe realizar el acto y, en general, cualquier hecho cuya imprevisibilidad y gravedad (v.gr., inundación, incendio, conflagración) determinen la razonable suposición de que uno o más actos procesales no han tenido posibilidad material de ejecución. Asimismo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene diversas normas particulares que prevén la suspensión judicial de plazos y que, en rigor, constituyen aplicaciones de la mencionada regla general. Tales son la del art. 43, referente al fallecimiento o a la incapacidad de la parte que actúe personalmente; la del art. 53, inc. 6º, relativa a la muerte o inhabilidad del apoderado; la del art. 176, que condiciona a decisión judicial el efecto de que un incidente suspenda la prosecución de la causa principal, etcétera. Por último, la fijación de plazos convencionales que, como se ha señalado anteriormente (supra, letra A, nro. 1), autoriza el art. 155, párr. 1º, CPCCN, 264   

comprende, implícitamente, la posibilidad de la suspensión de aquéllos por acuerdo de partes. A contrario sensu, por lo demás, en tanto el art. 157, párr. 1º, de dicho ordenamiento establece que "los apoderados no podrán acordar una suspensión mayor de veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes"(54), autoriza obviamente a las partes para hacerlo en forma directa y sin otro límite como no sea el representado por el plazo prescripto para que se opere la caducidad de la instancia. c) La interrupción de los plazos procesales puede operarse de hecho o por resolución judicial. Los plazos procesales se interrumpen de hecho cuando se realiza un acto susceptible de purgar un lapso anterior de inactividad o en el supuesto de que se verifique alguna contingencia incompatible con la eficacia del tiempo ya transcurrido. Ejemplo de la primera hipótesis es la interrupción del plazo de caducidad de la instancia, la cual se configura a raíz de cualquier petición de las partes, o resolución o actuación del tribunal provistos de aptitud para impulsar el procedimiento (art. 311, CPCCN). Dentro de la segunda hipótesis resultan encuadrables, entre otros, la sustanciación de la oposición formulada por cualquiera de las partes a la providencia de apertura a prueba que prevén algunos códigos provinciales (v.gr., Buenos Aires, Chaco, Entre Ríos, Formosa, Neuquén, etc.)(55); el incidente que versa sobre la suspensión o la interrupción de un plazo(56); y, en general, los casos que se han dado como ejemplos con referencia a la suspensión de hecho, cuando resulta acreditado que el plazo no pudo ser eficazmente utilizado en ninguno de sus momentos (v.gr., concesión de un recurso y elevación del expediente en fecha que coincide con el momento inicial del plazo respectivo). La interrupción de los plazos por resolución judicial puede verificarse en los mismos supuestos a que se ha hecho referencia al analizar la suspensión, siempre que la "fuerza mayor" o "causa grave" a que se refiere el art. 157 hayan determinado la imposibilidad de obrar durante todo el transcurso del lapso respectivo.

D) Ampliación de los plazos(57) a) Bajo el título de "ampliación" el art. 158, CPCCN, prescribe que "para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos fijados por este Código a razón de un día por cada doscientos kilómetros o fracción que no baje de cien"(58).

De acuerdo con la clasificación oportunamente enunciada, se trata de un plazo extraordinario y legal (supra, A, nro. 4), ya que ha sido fijado en razón de la mayor distancia existente entre la sede del órgano judicial y el lugar donde deben cumplirse uno o más actos procesales y su duración resulta de aplicar, a los plazos básicos, la proporción en kilómetros que la ley determina entre ambos lugares. b) El principio general que instituye el art. 158 y que se circunscribe a los actos procesales que deban cumplirse dentro de la República recibe, asimismo, aplicación particular en los arts. 282, párr. 2º, y 342, CPCCN, referentes, respectivamente, a los plazos para interponer la queja por denegación de la apelación (que el art. 265   

285 extiende a la denegación de recursos ante la Corte Suprema) y para la comparecencia del demandado domiciliado o residente fuera de la correspondiente circunscripción judicial pero dentro de la República.

E) Extensión de los plazos a los funcionarios públicos Se ha dicho oportunamente (supra, nro. 288) que uno de los principios inherentes a la calidad de parte es el de igualdad, el cual se traduce fundamentalmente en la prohibición de que, en equivalencia de condiciones o circunstancias, se conceda a una de las partes un privilegio o beneficio en desmedro de la otra. Parece evidente, por lo tanto, que dicho principio resultaría quebrantado en el caso de que, con carácter general, se eximiese a cualquiera de las partes de las normas reguladoras de los plazos procesales, tal como acontecía antiguamente con el beneficio de restitución in integrum que se acordaba a los menores, al Fisco, a las iglesias, etc., con relación a ciertos plazos. En concordancia con las ideas expuestas, a las que respalda en nuestro derecho la vigencia del principio de preclusión (supra, nro. 54), el art. 159, CPCCN, dispone que "el ministerio público y los funcionarios que a cualquier título intervinieren en el proceso estarán sometidos a las reglas precedentes, debiendo expedirse o ejercer sus derechos dentro de los plazos fijados"(59). Como se advierte, la norma comprende, por un lado, a los miembros del ministerio público (fiscales, asesores de menores y defensores de pobres y ausentes), sea que actúen en el proceso como representantes de las partes o en defensa del interés público(60)y, por otro lado, a los funcionarios que intervienen en representación del Estado (nacional, provincial o municipal). Todos ellos quedan sujetos, en un pie de igualdad con los particulares o sus representantes, a las disposiciones referentes al carácter, cómputo, suspensión, interrupción y abreviación de plazos procesales, con la sola limitación del mayor plazo con que cuenta el Estado nacional para contestar la demanda y oponer excepciones previas de conformidad con lo dispuesto por el art. 4º, ley 3952, el cual, lo mismo que el requisito de la previa reclamación administrativa, se aviene con las características especiales de la organización estatal y no implica, por ende, la institución de un privilegio indebido.

II. LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES(61)

421. Concepto 266   

a) Como se ha señalado oportunamente (supra, nro. 413), la forma integra, junto con el lugar y con el tiempo, una de las dimensiones en las cuales se escinde la actividad que todo acto procesal entraña. Gran parte de la doctrina italiana, siguiendo las enseñanzas de Chiovenda, define la forma como la modalidad del medio de expresión, de tiempo y de lugar que la ley establece para el cumplimiento de los actos procesales(62), englobando en un concepto único, como se advierte, las tres dimensiones a que se ha hecho referencia. En la doctrina nacional Alsina y Podetti, entre otros, parecen adherir a esa concepción amplia(63). Cabe estimar, sin embargo, que en tanto el elemento actividad permite distinguir en todo acto procesal un cómo, un cuándo y un dónde(64), resulta más apropiado reservar la expresión "forma" para denotar a la primera de dichas contingencias. Así lo considera, por lo demás, otro calificado sector doctrinario(65). En ese orden de ideas, cuadra definir la forma como la disposición o el modo mediante el cual el acto procesal se exterioriza, saliendo así del dominio puramente interno o intelectual de quien lo cumple para penetrar en el ámbito de la realidad objetiva(66). Desde luego que el concepto de forma no se circunscribe a la mera estructura externa del acto —como puede ser, v.gr., su realización en forma escrita y de acuerdo con un determinado tipo de escritura—, sino que se extiende a otras condiciones vinculadas a su contenido (formas intrínsecas). Tales son, v.gr., las enunciaciones que debe contener la sentencia definitiva (art. 163, CPCCN) o el escrito de interposición de la demanda (art. 330, CPCCN)(67). En un sentido muy lato, finalmente, la expresión "forma" se utiliza para significar el orden en que deben cumplirse los distintos actos que integran un determinado trámite procesal, exhibiendo la relación de antecedente y consecuente en que aquéllos se coordinan. De acuerdo con esta idea, la recepción de cualquier elemento probatorio, v.gr., presupone la apertura de la causa a prueba, su notificación a las partes, el ofrecimiento de la prueba dentro del plazo correspondiente y la resolución judicial que la admite(68). b) En el proceso judicial, la regulación de las formas procesales constituye un aspecto librado al arbitrio legislativo (sistema de legalidad de las formas). Sin embargo, excepcionalmente, la ley hace concesiones a los sistemas de regulación judicial (v.gr., facultad para dispensar la agregación de copias de dificultosa reproducción [art. 121, CPCCN] o para adoptar, en los incidentes suscitados en procesos sumarísimos, las medidas tendientes a que aquéllos no desnaturalicen el procedimiento principal [art. 187, CPCCN(69)]) y convencional (v.gr., posibilidad de que el actor y el demandado presenten la demanda en forma conjunta, art. 336, CPCCN). En el proceso arbitral, por el contrario, prevalece la vigencia del sistema de regulación convencional (arg. art. 736, CPCCN). El Código Procesal italiano, pese a adherir en términos generales al sistema de legalidad, ha adoptado concurrentemente el denominado, por la Relación Grandi, "principio de la adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa", el cual se halla concretado en el art. 121 de la siguiente manera: "Los actos del proceso para los que la ley no exija formas determinadas podrán realizarse en la forma más idónea para el logro de su finalidad". Una regla semejante contiene el art. 4º, CPCC Jujuy. 267   

c) El análisis de la dimensión formal de los actos procesales debe efectuarse desde dos ángulos distintos, que se refieren al modo de expresión y al modo de recepción de la actividad procesal. A ellos se hará referencia en los números siguientes.

422. Modos de expresión En lo que al tema concierne, es preciso diferenciar —tal como se hace a continuación— entre el idioma y el lenguaje de los actos procesales.

A) Idioma de los actos procesales a) Al tema del epígrafe se refiere el art. 115, CPCCN, en tanto prescribe que "en todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando éste no fuere conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal designará por sorteo un traductor público. Se nombrará intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado".(70) La norma transcripta, como se observa, contempla dos supuestos: el de que el declarante ignore el idioma nacional, y el de que aquél carezca, por impedimento físico, de posibilidad de comunicarse mediante cualquier idioma. b) En el primero de los mencionados supuestos, corresponde la designación, por sorteo, de un traductor público, quien debe hallarse inscripto en la matrícula de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (art. 101, RJNC)(71)y ser citado con suficiente antelación a la fecha de la respectiva audiencia a fin de que acepte el cargo. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación extiende el requisito de la traducción a los documentos que se presenten en idioma extranjero, debiendo aquélla ser realizada por traductores públicos matriculados (art. 123)(72). Éstos, además de aclarar sus firmas, deben indicar el tomo y el folio de la matrícula y el o los idiomas en los cuales estén inscriptos (art. 98, RJNC). La traducción debe comprender la totalidad del documento, no siendo admisibles las que se limiten a una parte de éste (art. 99). En el supuesto de que los documentos a traducir se encuentren extendidos en dos o más idiomas, las traducciones deben concretarse a las del idioma del país en que aquéllos se hayan originado, circunstancia que incumbe a los traductores hacer constar expresamente en sus informes (art. 98). Los documentos extendidos por autoridades públicas extranjeras deben estar legalizados por las autoridades nacionales, a cuyo efecto son aplicables las normas del dec.-ley 14.983/1957. c) En la segunda hipótesis cabe la designación de un intérprete, a cuyo efecto debe nombrarse a persona con título habilitante en la materia o, en su defecto, a cualquier persona entendida (arg. art. 464, CPCCN). 268   

B) Lenguaje de los actos procesales a) En lo que concierne al lenguaje que ha de utilizarse en el cumplimiento de los actos procesales, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación adhiere, como se destacó oportunamente (supra, nro. 52), a la forma escrita. Sólo configuran excepción a esta regla el informe in voce que prevé el art. 264 del mencionado ordenamiento en la hipótesis de que se produzca prueba en segunda instancia y la emisión de declaraciones verbales que deban recibirse en audiencias, aunque en este último caso, según también se señaló en el mismo lugar, no resulta apropiado hablar de lenguaje oral en sentido estricto (como cuadraría hacerlo con respecto a los regímenes instituidos en algunos ordenamientos provinciales —v.gr., Códigos de Santa Fe y La Rioja—), sino de oralidad actuada, ya que las declaraciones pertinentes quedan registradas en actas. b) En virtud de la consideración precedentemente formulada, corresponde analizar ahora los requisitos de forma que deben reunir los escritos que se presentan ante los órganos judiciales.

1) Redacción de los escritos a) "Para la redacción y presentación de los escritos —dispone el art. 118, CPCCN— regirán las normas del Reglamento para la Justicia Nacional". Sobre el particular el art. 46 del mencionado reglamento establece que "en todos los escritos deberá emplearse exclusivamente tinta negra" y que "en ningún caso las firmas podrán estar totalmente comprendidas dentro de las estampillas fiscales y siempre deberán ser aclaradas al pie"(73). Agrega que "los abogados y procuradores indicarán, además, el tomo y folio o el número de matrícula de su inscripción". Será admisible la presentación de escritos, formularios impresos o fotocopiados mediante procedimientos que permitan su fácil lectura. Dichos escritos —suscriptos en forma corriente— deberán tener fondo blanco y caracteres negros suficientemente indelebles. Entre los requisitos mencionados, la firma del presentante es el que reviste mayor relevancia(74); de allí que se haya resuelto que el escrito carente de firma es un acto jurídicamente inexistente y ajeno, como tal, a cualquier posibilidad de convalidación posterior(75). La rigidez de tal conclusión ha sido mitigada por otros precedentes según los cuales cuando un escrito carece de firma debe despacharse en el sentido de que ha de proveerse una vez subsanada la omisión(76), aunque esta última posibilidad está descartada, naturalmente, en el supuesto de que haya vencido el plazo correspondiente(77). Agrega el art. 47, RJN, que "todo escrito debe encabezarse con la expresión de su objeto, el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciación 269   

precisa de la carátula del expediente. Las personas que actúen por terceros deberán expresar, además, en cada escrito el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante si lo hubiera". En el supuesto de que quien deba firmar un escrito o diligencia no supiere o no pudiere hacerlo, cabe la denominada "firma a ruego", a la cual se refiere el art. 119, CPCCN, en los siguientes términos: "Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el secretario o el oficial primero deberán certificar que el firmante, cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él"(78). Dicha norma no regía en los casos de notificaciones personales en el expediente, pues el art. 142, párr. 3º, CPCCN, disponía que a tales efectos es suficiente la atestación hecha por el oficial primero acerca de la ignorancia o la imposibilidad del interesado y la firma de dicho empleado y la del secretario(79). Los Códigos Procesales de Jujuy (art. 130) y de Mendoza (art. 50, inc. 4º) reemplazan el sistema de la firma a ruego por el de la colocación de la impresión dígito-pulgar del interesado, acompañada de la certificación, por parte del funcionario responsable, de que aquel conoce el texto del escrito y estampó dicha impresión en su presencia. El primero de los ordenamientos citados agrega que "si al interesado no le fuera posible estampar ninguna impresión digital, se dejará igualmente constancia del hecho", y el segundo que "si el interesado no supiere o no pudiere leer, el jefe de mesa de entradas le dará lectura al escrito y hará constar esa circunstancia al certificar el acto". El Código Procesal de La Rioja (art. 57), por su parte, dispone que si los interesados "no supieren firmar, estamparán en su lugar la impresión dígitopulgar derecha, de cuya autenticidad será responsable el abogado que suscriba el escrito como patrocinante". Aunque la norma omite contemplar el caso de que el escrito no se encuentre firmado por el abogado, cabe inferir que la certificación relativa a la autenticidad de la impresión incumbe al funcionario o empleado responsable. Tal vez el destinado a la regulación de los actos procesales sea el título que, en los términos de la ley 25.488(80), contiene mayores y más relevantes innovaciones con respecto al régimen que modifica o deroga. No es ése el caso, empero, del art. 118, CPCCN, que al referirse a las normas que rigen los escritos remite ahora no sólo a su redacción, sino también a su presentación, lo cual es y fue siempre obvio. b) Cabe añadir que, como principio general, es ineficaz el escrito presentado en un juzgado o secretaría distintos a aquéllos en los que tramita la causa(81), salvo que por las circunstancias del caso se trate de un error excusable(82).

2) Copias de escritos y documentos a) Como arbitrio destinado a facilitar la defensa de las partes, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación exige, como requisito formal de admisibilidad de 270   

determinados escritos, que ellos sean acompañados de sus respectivas copias. Prescribe, en efecto, el art. 120 de dicho ordenamiento que "de todo escrito de que deba darse traslado y de sus contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados, deberán acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representación. Se tendrá por no presentado el escrito o documento, según el caso, y se devolverá al presentante, sin más trámite ni recurso, salvo la petición ante el juez que autoriza el art. 38, si dentro de los dos días siguientes a los de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que exige el cumplimiento del requisito establecido en el párrafo anterior, no fuere suplida la omisión. Las copias podrán ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Deberán glosarse al expediente, salvo que por su volumen, formato u otras características resultare dificultoso o inconveniente, en cuyo caso se conservarán ordenadamente en la secretaría. Sólo serán entregadas a la parte interesada, su apoderado o letrado que intervengan en el juicio, con nota de recibo. Cuando deban agregarse a cédulas, oficios o exhortos, las copias se desglosarán dejando constancia de esa circunstancia. La reglamentación de superintendencia establecerá los plazos durante los cuales deben conservarse las copias glosadas al expediente o reservadas en la secretaría"(83). En su redacción originaria el art. 120, CPCCN(84), disponía que si no se cumplía con el requisito de acompañar copias, ni se subsanaba la omisión dentro del día siguiente, debía tenerse por no presentado el escrito o el documento, en su caso, correspondiendo que se dispusiera su devolución al interesado. La norma generó criterios jurisprudenciales divergentes, por cuanto mientras algunos fallos, ateniéndose a una exégesis estrictamente literal, consideraron que si no se subsanaba la omisión dentro del día siguiente al de la presentación del escrito o documento, correspondía, sin más, su devolución(85), otros, acertadamente, estimaron que de conformidad con el art. 34, inc. 4º, el hecho de que la norma citada descarte la necesidad de la intimación previa no implica que el plazo de subsanación deba computarse al margen de lo dispuesto en el art. 156, párr. 1º, y que, por lo tanto, aquél debía comenzar a contarse desde la fecha en que, por aplicación del art. 133, quedaba notificada, por ministerio de la ley, la providencia dictada a raíz de la presentación del escrito(86). La reforma adhirió a esta última solución, elevando a dos días el plazo dentro del cual debe suplirse la omisión. Asimismo, tanto la providencia que exige el cumplimiento del requisito cuanto aquella que dispone la devolución del escrito deben ser firmadas por el secretario (art. 38, CPCCN) y prosecretarios administrativos o jefes de despacho (art. 38 bis) respectivamente, siendo admisibles, contra estas últimas, la petición ante el juez autorizada por la norma del art. 38 ter(87). Igualmente, obviando dificultades que se presentan en la práctica, el art. 120 dispuso, luego de la reforma, que las copias podrán ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Se trata obviamente de un requisito secundario cuyo incumplimiento no puede traer aparejada la devolución de los respectivos escritos o documentos. Es por ello razonable lo resuelto en el sentido de que, acompañadas las copias sin firmar, corresponde disponer la interrupción del plazo del traslado hasta que se subsane el defecto(88). Las copias deben constituir expresión íntegra y textual de los escritos y los documentos a los cuales corresponden(89), y es necesario, como la 271   

norma examinada lo puntualiza, acompañar un número de ellas equivalente al de las personas que actúan en la calidad de parte contraria con respecto a quien presenta el respectivo escrito o documento(90). En su actual redacción, el art. 120 sólo innova en tanto contempla el supuesto de que existan partes múltiples, frente al cual exceptúa de la carga de presentar pluralidad de copias cuando los litigantes hayan unificado la representación. Así, por lo demás, lo había resuelto la jurisprudencia, la que extendió la excepción al caso de que, de hecho, las partes actúen en forma conjunta(91). El auto que ordena la devolución del escrito o documento presentado sin copias se encuentra entre las providencias que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 38 bis CPCCN, pueden ser suscriptas por el prosecretario administrativo o jefe de despacho. Cabe preguntar acerca de las consecuencias susceptibles de acarrear el hecho de que, por inadvertencia, se provea de conformidad a alguno de los escritos que menciona el art. 120 pese a haberse omitido la presentación de sus respectivas copias. Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se había decidido que, en los supuestos de escritos de los cuales correspondía conferir vista o traslado, la parte a quien incumbía contestarlos debía requerir la interrupción del plazo hasta tanto se salvase la omisión, pedido que debía formularse con anterioridad al vencimiento de aquél(92). Tal solución, sin embargo, en tanto suponía la exigencia de la previa intimación prescripta por el art. 6º, ley 14.237, resulta inaplicable frente al texto del art. 120. En consecuencia, debe entenderse que, actualmente, no presentadas las copias que exige dicha norma y proveído el escrito con prescindencia de esa omisión, la parte interesada debe interponer el recurso de reposición a fin de que se deje sin efecto la providencia errónea(93), computándose el plazo respectivo desde la notificación de aquélla. No obstante, de acuerdo con el criterio jurisprudencial al cual se ha adherido anteriormente, debe estimarse que la revocación sería inadmisible en el caso de que el presentante del escrito hubiese salvado la omisión dentro del día siguiente al de haber quedado notificado de la providencia por ministerio de la ley. La solución sería distinta en la hipótesis de que, pese a haberse acompañado de las copias en oportunidad de presentarse el escrito, se omitiese entregarlas al interesado al tiempo de practicarse la notificación en el domicilio. En este caso, si se trata de escritos de los cuales corresponde conferir vista o traslado, la parte interesada debe requerir la interrupción del plazo para contestarlos hasta que se le haga entrega de las copias, y siempre que formule el pedido antes del vencimiento de aquél(94). Con respecto a los restantes escritos mencionados en el art. 120 (contestaciones, ofrecimiento de prueba y constitución de nuevo domicilio), es suficiente que el interesado solicite en secretaría la entrega de las copias correspondientes, a cuyo efecto no rige naturalmente plazo alguno. En el supuesto de que las copias se hayan extraviado en la secretaría, no resultaría justo imponer la carga de una nueva presentación de aquéllas. Incumbe en tal caso al órgano judicial arbitrar las medidas encaminadas a subsanar dicha contingencia no imputable al presentante del escrito o documento. Cabe añadir que la carga establecida por el art. 120, así como la consecuencia prevista para el caso de incumplimiento, es aplicable a los funcionarios del ministerio público cuando intervienen a título de representantes de alguna de las partes(95). En cuanto a la reglamentación a que se refiere el párrafo final de la norma mencionada, tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como las cámaras 272   

nacionales de apelaciones con asiento en la Capital Federal, mediante sendas acordadas, han fijado en sesenta días o en dos meses el plazo dentro del cual corresponde conservar en secretaría las copias de los escritos y los documentos(96). Interesa señalar, finalmente, que el art. 120, CPCCN, ha sido declarado compatible con la garantía constitucional de la defensa en juicio.(97) b) El art. 121, CPCCN, estableciendo una razonable excepción a la norma que lo precede y recogiendo la doctrina de algunos precedentes judiciales anteriores a su promulgación, prescribe que "no será obligatorio acompañar la copia de documentos cuya reproducción fuese dificultosa por su número, extensión, o cualquier otra razón atendible, siempre que así lo resolviere el juez, a pedido formulado en el mismo escrito. En tal caso el juez arbitrará las medidas necesarias para obviar a la otra u otras partes los inconvenientes derivados de la falta de copias. Cuando con una cuenta se acompañaren libros, recibos o comprobantes, bastará que éstos se presenten numerados y se depositen en la secretaría para que la parte o partes interesadas puedan consultarlos"(98). La norma prevé, como se advierte, dos supuestos: uno se refiere a cualquier tipo de documento de reproducción dificultosa, y el otro a una clase específica de documentos (libros, recibos o comprobantes) que se acompañen con una cuenta. Mientras en el primero la exención de la carga de acompañar copias se halla supeditada al expreso pedido de quien presenta el escrito y a la subsiguiente resolución judicial —en la que corresponde ponderar las circunstancias del caso—, en la segunda hipótesis aquella exención funciona automáticamente, con el único requisito de que los documentos se presenten numerados. El fundamento de la excepción coincide, sin embargo, en los dos casos, y no es otro que el consistente en equilibrar prudentemente la actuación de ambas partes, de manera tal que la facilitación de la defensa de una de ellas no se verifique a costa de exigencias excesivamente gravosas impuestas a la otra(99). En lo que atañe a las medidas que el juez puede arbitrar a fin de allanar los inconvenientes derivados de la falta de copias, cuando se trata de documentos de reproducción dificultosa, algunos precedentes dictados con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación decidieron que aquéllas pueden consistir, entre otras, en la entrega de la documentación a la parte interesada, previa individualización y bajo recibo(100), o en la ampliación del plazo conferido para la contestación del traslado(101). Cabe estimar que otro arbitrio posible, al que respalda lo dispuesto en el art. 127, inc. 3º, CPCCN, puede consistir en la entrega del expediente a la otra parte(102). Importa añadir que la jurisprudencia anterior a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación había considerado excluida de la carga prevista en el art. 6º, ley 14.237 —tal como lo hace el párr. 2º, art. 121, del citado ordenamiento— , a la documentación integrante de la contabilidad(103). Debe entenderse, asimismo, que en los casos en que se presente una documentación excesivamente voluminosa, el juez está habilitado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 34, inc. 5º, II, CPCCN, para disponer la ampliación del plazo establecido para la contestación del respectivo traslado. c) Otra excepción a la regla general del art. 120 es la contenida en el art. 122, el cual, reproduciendo el párrafo final del art. 6º, ley 14.237, prescribe que "en el caso de acompañarse expedientes administrativos, deberá ordenarse su agregación sin el requisito exigido en el art. 120"(104).

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3) Requerimiento de informes o certificados previos Existen diversos casos en los que el contenido de una resolución judicial se halla supeditado a un informe o certificado expedido por el secretario acerca de las constancias relativas al mismo u otros expedientes, como ocurre, v.gr., en los supuestos de reconstrucción (art. 129, inc. 3º, CPCCN)(105), certificación de la personería acreditada en una causa distinta, etc. En razón de que el dictado de una providencia que, en cada caso, ordene el cumplimiento de ese tipo de diligencias, conspira evidentemente contra el principio de celeridad, y sobre la base del estrecho y permanente contacto funcional existente entre el juez y el principal de sus auxiliares, el art. 116, CPCCN, prescribe que "cuando para dictar resolución se requiriese informe o certificado previo del secretario, el juez los ordenará verbalmente"(106).

4) Anotación de peticiones en el expediente Acerca de la cuestión del epígrafe el art. 117, CPCCN, dispone que "podrá solicitarse la reiteración de oficios o exhortos, desglose de poderes o documentos, agregación de pruebas, entrega de edictos, y, en general, que se dicten providencias de mero trámite, mediante simple anotación en el expediente, firmada por el solicitante"(107). La norma transcripta, al igual que la analizada en el número precedente, instituye un mecanismo compatible con el principio de celeridad y facilita la actuación de las partes en tanto las exime de la presentación de escritos al solo efecto de solicitar el dictado de providencias de mero trámite, algunas de las cuales menciona a título de ejemplo(108). Interesa también recordar que el recurso de apelación puede interponerse verbalmente, en cuyo caso "se hará constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentará en el expediente" (art. 245, CPCCN). El Reglamento para la Justicia Nacional en lo Comercial, con texto ordenado según acuerdo del 30/10/2002 y modificaciones introducidas por acuerdo del 11/12/2002, en su art. 87 dispone: "Las peticiones a que se refiere el art. 117, CPCCN, deberán formularse en forma concreta y serán firmadas junto con el solicitante por el secretario o el prosecretario administrativo, quienes, con cargo, las elevarán al señor juez, a sus efectos". Por su parte, en la acordada del 20/12/1967 la Corte Suprema estableció que el secretario o el oficial primero pondrán cargo a las peticiones comprendidas en el art. 117, las que suscribirán junto con el solicitante(109).

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423. Modos de recepción Los modos de recepción de la actividad procesal se hallan fundamentalmente vinculados con la vigencia y las restricciones de los principios de publicidad e inmediación, a los cuales se ha hecho referencia en su oportunidad (supra, nros. 53 y 57, respectivamente). No obstante, y sin perjuicio de volver en alguna medida sobre aspectos ya examinados en esos lugares, será preciso analizar ahora otros temas periféricos que se relacionan con el detalle de la función recepticia. En ese orden de ideas se examinará separadamente, a continuación, el régimen jurídico aplicable al cargo de los escritos, a los expedientes judiciales, a la agregación de documentos y a la celebración de las audiencias.

A) Cargo de los escritos a) Denomínase cargo al acto en cuya virtud el funcionario o funcionarios judiciales que la ley designa al efecto dejan constancia, al pie de todo escrito presentado o comunicación dirigida al juzgado o tribunal, del día, año y hora en que se verificó la presentación o recepción(110). Otorga, por lo tanto, fecha cierta(111)a tales escritos y comunicaciones, tendiendo fundamentalmente, por un lado, a determinar si un acto procesal se ha cumplido o no dentro del plazo que le corresponde y, por otro lado, a señalar el comienzo de los plazos que la ley confiere a los órganos judiciales para dictar cierto tipo de resoluciones (v.gr., art. 34, inc. 3º, aps. a] y b], CPCCN). El cargo reviste las características propias de un instrumento público y, por consiguiente, hace plena fe hasta que sea argüido de falso mediante pretensión civil o criminal, sea por vía principal o incidental(112). b) Dispone el art. 124, párr. 1º, CPCCN, que "el cargo puesto al pie de los escritos será autorizado por el oficial primero"(113). De tal manera, el citado ordenamiento atribuyó a esta última clase de auxiliares judiciales una función que las leyes y los reglamentos vigentes en el orden nacional reservaban a los secretarios y a los escribanos públicos de registro(114). La falta de firma del oficial primero determina, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, la total ineficacia del cargo(115). Se ha resuelto, sin embargo, que la señalada omisión no impide asignar efectos al cargo si el funcionario autorizado para extenderlo informa que el escrito fue dejado en la oficina el día y hora que en aquél se consigna y no se aduce o demuestra falsedad o inexactitud(116). Asimismo, el cargo debe ser puesto por el oficial primero perteneciente a la oficina en la cual tramita la causa. Por ello se ha decidido que carece de eficacia el cargo puesto por un funcionario ajeno a esa oficina en virtud de haberse presentado el escrito en una secretaría distinta a la que corresponde(117), o por el secretario de la Cámara de Apelaciones cuando el juicio se encuentra en primera instancia(118), o viceversa(119), aunque en tales casos no cabe descartar la posibilidad de errores excusables(120). c) "Si la Corte Suprema o las cámaras —dispone el art. 124, párr. 2º, CPCCN— hubieren dispuesto que la fecha y hora de presentación de los escritos se registre 275   

con fechador mecánico, el cargo quedará integrado con la firma de oficial primero, a continuación de la constancia del fechador"(121). Prevé de tal manera la posibilidad —concretada actualmente— de facilitar la labor judicial a través del sensible ahorro de tiempo que implica eliminar la necesidad de constatar en cada caso la fecha y hora de presentación de los escritos y la consiguiente atestación de esas circunstancias por parte del personal auxiliar de las secretarías. El sistema propiciado, por lo demás, asegura en mayor medida la exactitud de aquellas constancias. Por su parte, el art. 222, RJNC, dispone que "en las secretarías se registrará la presentación de escritos con fechador mecánico, de acuerdo con el modelo uniforme distribuido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin perjuicio de la utilización del cargo manual para casos de fuerza mayor, debiendo dejarse constancia circunstanciada de los motivos de su uso". d) Como se anticipó en otro lugar (supra, nro. 418), el art. 45, RJN, instituye un régimen especial con respecto a los cargos de los escritos presentados fuera de hora, los cuales deben ser suscriptos por un secretario del tribunal de la causa o de un tribunal nacional de igual grado que él o, en su defecto, por un escribano público de registro, a quienes corresponde entregarlo personalmente en la oficina respectiva dentro de la primera hora de abierto el tribunal. Cuando el cargo fuera de hora fuese puesto en escrito presentado durante las ferias de enero y julio o las vísperas de ellas, el secretario o el escribano que lo autorice deberá entregarlo en la primera hora del día hábil subsiguiente ante el magistrado de feria que correspondiese, aunque no hubiese pedido de habilitación de feriado. La mencionada disposición reglamentaria suscitó en su momento criterios jurisprudenciales dispares, relacionados, entre otros aspectos, con la responsabilidad emergente de la presentación del escrito fuera de la primera o segunda hora de la apertura de las oficinas judiciales(122)y con la necesidad de que aquél fuera personalmente entregado por el funcionario autorizado(123)y (124). Por ello, y porque se consideró que la norma es "proclive a actitudes ficticias"(125), el art. 124, párr. 3º, CPCCN, la sustituyó por la siguiente: "El escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un plazo sólo podrá ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho"(126). En materia civil y comercial, por lo tanto(127), el art. 124, CPCCN, ha venido a reemplazar el denominado cargo "fuera de hora" y el consiguiente deber de secretarios o escribanos, por un plazo de gracia instituido directamente a favor de las partes o de sus representantes, quienes cuentan con la posibilidad de presentar escritos dentro de las dos primeras horas de funcionamiento de la oficina correspondientes al día hábil inmediato con respecto a aquel en que se produjo el vencimiento del plazo, sin necesidad de requerir los servicios de los mencionados funcionarios(128). A través de la habilitación de esas horas, según acertadamente se ha advertido, la ley extiende hasta la terminación de ellas el vencimiento de todos los plazos(129).

B) Expedientes 276   

1) Nociones generales a) Denomínanse expedientes los legajos de foliatura corrida que se forman mediante la agregación cronológica de los escritos, los documentos, las actas y demás diligencias producidas por los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros(130). Puede existir un expediente principal, constituido por el conjunto de hojas que documentan los actos procesales mediante los cuales se plantean, prueban y deciden las alegaciones en que se fundan la pretensión del actor y la oposición y — eventualmente— la pretensión del demandado, y uno o más expedientes accesorios. Estos últimos, a su vez, se distinguen según que deban o no incorporarse al expediente principal. Al primer grupo pertenecen los denominados cuadernos de prueba que en cierta clase de procesos tramitan independientemente del expediente principal y se glosan a éste una vez producidos todos los elementos probatorios (arts. 482, párr. 1º, CPCCN, y 230, RJNC). En la segunda categoría corresponde incluir los incidentes, los cuales, como principio general, tramitan por pieza separada (art. 175, RJNC). En los supuestos de acumulación de procesos, en cambio, existen tantos expedientes principales como procesos acumulados, debiendo aquéllos reunirse materialmente en un expediente único, salvo que el trámite simultáneo resulte dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas (art. 194, CPCCN) (supra, nro. 109). b) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, siguiendo la orientación de diversos códigos provinciales, ha agrupado en el Capítulo IV del Título III (Libro I) diversas normas relativas al préstamo, devolución y reconstrucción de expedientes, así como a las sanciones imputables a la pérdida de éstos. Tales normas se complementan con las disposiciones contenidas en los reglamentos judiciales y con las prescripciones del dec.-ley 6848/1963, relativo al archivo de actuaciones judiciales.

2) Compaginación, carátula y foliatura a) Las formas de compaginación de los expedientes judiciales se encuentran reguladas en el orden nacional por el art. 54, RJN, conforme al cual "los expedientes serán compaginados en cuerpos que no excedan de doscientas fojas, salvo los casos en que tal límite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan una sola pieza. Se llevarán bien cosidos y foliados, con exclusión de broches metálicos, y estarán provistos de carátula en que se indique el nombre de las partes, la naturaleza del juicio, el tomo y folio de su registro y el año de su iniciación. Cuando los litigantes fuesen más de uno por parte, la carátula podrá limitarse al nombre del primero de ellos con el agregado 'y otros'"(131).

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b) En el supuesto de corresponder la formación de cuadernos de prueba, éstos deben caratularse en forma coincidente con el expediente principal y foliarse al pie de cada hoja. Se trata, sin embargo, de una foliatura provisional, pues en oportunidad de agregarse los cuadernos al expediente principal corresponde su refoliación de acuerdo con el orden en que se halla compaginado este último.

3) Agregación y reserva de documentos "Los documentos —prescribe el art. 48, RJN— deberán ser agregados a los autos en forma tal que sean legibles en su totalidad"(132). Con respecto al punto, asimismo, conviene recordar que en virtud de la grave entidad adquirida en su momento por la desaparición de expedientes judiciales, motivada en no pocos casos por la circunstancia de encontrarse agregados a ellos los documentos en que se fundan los derechos de las partes, la Corte Suprema dictó, con fecha 14/7/1959(133), una acordada tendiente a allanar el mencionado riesgo y en la cual se dispuso: 1) Los magistrados en la primera providencia de escritos con los que se acompañen documentos deberán disponer el desglose de éstos para ser reservados en secretaría. Podrá prescindirse de la reserva cuando se trate de documentos otorgados por duplicado o la obtención de otro ejemplar no estuviera supeditada a la voluntad de la parte contra la que el documento se invoca, o de terceros. 2) Los secretarios harán constar, mediante nota asentada en el expediente, el cumplimiento de la disposición a que se refiere el artículo anterior. 3) Las partes deberán acompañar copia fotográfica o simple —firmada— de los documentos que se presenten, la que se agregará a los autos en el lugar correspondiente al original(134). A pedido de la parte y con carácter de excepción, podrá prescindirse, mediante orden judicial, de la agregación a que se refiere este artículo. 4) Los documentos originales se reservarán en lugar que asegure su debida custodia. 5) Corresponderá a cada tribunal organizar el procedimiento de ordenación y control de los documentos reservados, en forma que haga posible su inmediata ubicación. 6) Los documentos quedarán reservados en el tribunal en que la causa haya quedado radicada y sólo se remitirán, sin agregárselos al expediente, a los tribunales de las instancias superiores o al ministerio público, cuando fueren requeridos por éstos. En tal caso deberá especificarse en el recibo la cantidad de documentos enviados y su carácter. Asimismo, los documentos originales podrán ser entregados a los integrantes de los cuerpos técnicos periciales y peritos oficiales —art. 52, incs. a) y b), dec.-ley 1285/1958,ley 14.467—. 7) A pedido de parte o de oficio, podrá disponerse la reserva de otras actuaciones cuya guarda se estime conveniente; observándose el procedimiento señalado en las disposiciones precedentes. 8) La agregación al expediente de los documentos o actuaciones reservados se ordenará cuando se disponga la paralización o el archivo de los autos, asentándose la nota correspondiente por el actuario. 9) Los tribunales deberán adoptar las medidas conducentes para el efectivo cumplimiento de la disposición del art. 63, RJN, con arreglo a la modificación establecida por la acordada del 15/3/1954 —Fallos 228:47—.10) La reserva a que se refiere la presente acordada se dispondrá respecto de los documentos que se presenten a partir del primer día del entrante mes de agosto, sin perjuicio de aplicársela a documentos agregados a expedientes en trámite, cuando el tribunal lo resuelva o lo solicite cualquiera de las partes. 278   

4) Desgloses Cuando es preciso desglosar escritos o documentos en razón de ser innecesaria o inadmisible su agregación o permanencia en el expediente, corresponde dejar constancia de las piezas desglosadas y de la foja en que se encuentra la resolución que dispuso el desglose(135), pero sin que ello altere la foliatura del expediente en el caso de existir actuaciones posteriores a aquellas piezas. En la práctica dicha constancia se hace en la parte superior de la foja inmediatamente subsiguiente al escrito o documento cuyo desglose se ordenó. Es innecesaria, por lo demás, la incorporación al expediente de un testimonio de las piezas desglosadas salvo que se trate de poderes agregados a juicios en trámite, en cuyo caso el art. 49, RJN, dispone que los desgloses deben hacerse "con transcripción íntegra de ellos en los autos". Algunas leyes locales regulan la cuestión con cierta minuciosidad. Tal, v.gr., el Código de Mendoza, cuyo art. 55-II prescribe lo siguiente: "Cuando por mandato judicial se disponga un desglose, no se alterará la foliatura y en lugar de la pieza retirada se colocará una nueva hoja, donde, bajo la firma del jefe de mesa de entradas, constará la foja donde obra la resolución, el recibo y una descripción sumaria de la pieza, a menos que se deje copia autorizada de ella".

5) Responsabilidad por organización y custodia Según se señaló oportunamente (supra, nro. 218), la organización y la custodia de los expedientes y documentos es tarea cuyo cumplimiento incumbe a los secretarios, quienes son además directamente responsables por su pérdida, mutilaciones o alteraciones (art. 163, inc. 5º, ley 1893). En la práctica, sin embargo, según también se destacó en ese lugar, la tarea material de organización y conservación es realizada por el personal auxiliar subalterno. Cabe añadir que el art. 68, RJN, responsabiliza de la custodia de los expedientes y documentos al "jefe de la oficina donde estuvieren", norma que si bien reitera las disposiciones antes mencionadas en relación con los secretarios judiciales, extiende la responsabilidad a los jefes de otras oficinas en las cuales pueden encontrarse transitoriamente las actuaciones (v.gr., sede de los ministerios públicos o de los cuerpos técnicos periciales).

6) Consulta(136)

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En ocasión de examinar el principio de "publicidad" (supra, nro. 53) se transcribieron las normas que contiene el Reglamento para la Justicia Nacional acerca de las personas habilitadas para la consulta de expedientes judiciales. Corresponde remitir, por lo tanto, al lugar citado, aunque cabe consignar la existencia de otras disposiciones reglamentarias que se relacionan con el tema(137).

7) Préstamo a) Los expedientes deben permanecer en las respectivas oficinas y casilleros a fin de posibilitar su examen por las partes, sus auxiliares y peritos, así como, con las excepciones contempladas por el art. 64, RJN, las personas a que se refieren los incs. b) y c) de la norma que lo precede (es decir, cualquier abogado, escribano o procurador, aunque no intervenga en el juicio, siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida y los periodistas, con motivo del fallo definitivo de la causa). b) Excepcionalmente, sin embargo, las leyes procesales admiten que, frente a determinadas circunstancias, los expedientes puedan ser retirados transitoriamente de la secretaría. A la cuestión se refiere el art. 127, párrs. 1º y 2º, CPCCN, en cuanto prescribe que "los expedientes únicamente podrán ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos, en los casos siguientes: 1) Para alegar de bien probado, en el juicio ordinario. 2) Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas. 3) Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada. En los casos previstos en los dos últimos incisos, el juez fijará el plazo dentro del cual deberán ser devueltos"(138). El primer inciso de la norma transcripta guardaba correlación con el art. 482, párr. 2º, CPCCN, en cuya virtud una vez agregada la prueba producida y firme la providencia mediante la cual el oficial primero ponía los autos en secretaría para alegar, debía entregarse el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno a fin de que, si lo estimaban conveniente, presentaran escritos alegando sobre el mérito de la prueba. Además, según lo prescribía esa misma norma, el mero transcurso del plazo sin que durante él se haya devuelto el expediente determinaba, sin perjuicio de las sanciones previstas por el art. 128, CPCCN, la pérdida del derecho de alegar, sin que se requiriere intimación(139). El inc. 2º enuncia diversos actos procesales que, en razón de su complejidad o porque requieren una compulsa minuciosa de piezas agregadas al expediente, justifican que éste sea facilitado en préstamo al abogado, apoderado, perito o escribano, según sea el caso de que se trate, debiendo el juez fijar el plazo de devolución de acuerdo con la importancia de la diligencia. El inc. 3º deja librada al arbitrio judicial la posibilidad de disponer la entrega en préstamo del expediente frente a la necesidad de ejecutar actos procesales respecto de los cuales medien circunstancias análogas a las que fundamentan la enunciación contenida en el inciso anterior. Entre otros supuestos que justifican el préstamo cabe mencionar la necesidad de contestar un escrito a cuyo presentante se ha eximido de la carga de presentar copias de documentos de reproducción dificultosa (art. 121,

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CPCCN, supra, nro. 422, B], 2]) o la de tasar bienes de acuerdo con un inventario que se encuentra agregado al expediente, etcétera. Cabe destacar, por último, que el párrafo final del art. 127, en cuanto dispone que "el procurador general de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los procuradores fiscales de Cámara podrán también retirar los expedientes, en los juicios en que actúen en representación del Estado nacional, para presentar memoriales y expresar o contestar agravios", resultó implícitamente derogado por la ley 24.946, cuyo art. 27 excluyó de las funciones del ministerio público la representación judicial del Estado. c) La entrega del expediente debe hacerse bajo recibo extendido en el libro correspondiente y en el cual, aparte de la fecha del retiro y de la firma del profesional, es pertinente dejar asentadas todas aquellas circunstancias susceptibles de individualizar el expediente(140). d) El art. 128, CPCCN, contempla el caso de que el profesional a quien se facilitó el expediente en préstamo no lo devuelva a la secretaría una vez vencido el plazo legal o judicial correspondiente. Dice, al respecto, que "si vencido el plazo no se devolviese el expediente, quien lo retiró será pasible de una multa de $ 2,34 a $ 82,03(141)por cada día de retardo, salvo que manifestase haberlo perdido, en cuyo caso además se aplicará lo dispuesto en el art. 130, si correspondiere. El secretario deberá intimar su inmediata devolución a quien lo retenga, y si ésta no se cumpliere, el juez mandará secuestrar el expediente con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal"(142). Frente a la mera circunstancia de haber vencido el plazo legal o judicial establecido para la devolución del expediente facilitado en préstamo, el profesional que lo retiene se hace pasible, automáticamente, de la sanción de multa a que se refiere el art. 128(143). Dicha sanción, como puede fácilmente advertirse, guarda analogía con las sanciones conminatorias previstas en el art. 37, CPCCN (supra, nro. 191), aunque no requiere decisión judicial que la imponga, su importe es fijo y definitivo, y no ingresa al patrimonio de la otra parte, sino que tiene el destino dispuesto de conformidad con la autorización que confiere el art. 35, inc. 3º (supra, nro. 190). Sin perjuicio de la aplicación de la sanción mencionada, al secretario incumbe disponer la intimación para que el expediente sea inmediatamente restituido, y no dando ello resultado, el juez debe ordenar el secuestro y remitir los antecedentes a la justicia penal si considera que, prima facie, la conducta de la parte puede configurar algún delito. La aplicación de la multa diaria no procede si el profesional moroso, antes o después de disponerse la intimación o el secuestro, manifiesta haber perdido el expediente, pero en tal hipótesis, acreditado que la pérdida le es imputable, se hace pasible de la sanción que por inconducta procesal prevé el art. 130, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal.

8) Reconstrucción

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a) En el supuesto de que un expediente no sea restituido, pese a la intimación y la orden de secuestro decretadas, o cuando, por cualquier causa, desaparezca de la oficina en la cual tramitaba, es necesario proceder a su reconstrucción. Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no existía, en el orden nacional(144), un procedimiento reglado con relación a la materia, motivo por el cual ella se encontraba regida por normas consuetudinarias que, junto con las disposiciones contenidas en diversos códigos provinciales, fueron recogidas por dicho ordenamiento(145). b) El procedimiento de reconstrucción se halla regulado por el art. 129, CPCCN(146), según el cual "comprobada la pérdida de un expediente, el juez ordenará su reconstrucción", la que debe efectuarse de conformidad con las reglas establecidas en los cinco incisos que integran dicha norma y serán examinados seguidamente. Determina el inc. 1º) que "el nuevo expediente se iniciará con la providencia que disponga la reconstrucción". El dictado de esa providencia —que puede serlo de oficio o a pedido de parte— es función que incumbe siempre al juez de primera instancia, aunque el expediente no devuelto o extraviado se encontrare en una cámara o en la Corte con motivo de la interposición de un recurso, ya que dichos tribunales deben necesariamente emitir pronunciamiento sobre la base de las actuaciones producidas no sólo ante ellos sino también en las instancias anteriores. Lo dicho es sin perjuicio de que, en el supuesto de haberse realizado actos procesales en las instancias superiores, una vez dictada en primera instancia la resolución que tiene por reconstruido el expediente, el legajo se remita a la Cámara y después, eventualmente, a la Corte, a fin de que esos tribunales adopten las medidas necesarias para reconstruir la documentación correspondiente a aquellos actos. La reconstrucción puede ser, obviamente, total o parcial, según que, respectivamente, hayan desaparecido todas las piezas integrantes del expediente principal, o uno o más de sus cuerpos, incidentes o cuadernos de prueba(147). El inc. 2º de la norma analizada continúa expresando que "el juez intimará a la parte actora o iniciadora de las actuaciones, en su caso, para que dentro del plazo de cinco días presente las copias de los escritos, documentos y diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a actuaciones cumplidas en el expediente perdido. De ellas se dará traslado a la otra u otras partes, por el mismo plazo, a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y presenten, a su vez, las que tuvieren en su poder. En este último supuesto también se dará traslado a las demás partes por igual plazo". La intimación a que alude la norma precedentemente transcripta debe disponerse en la providencia que constituye cabeza del nuevo expediente, es decir, en la que se ordena la reconstrucción, y notificarse por cédula (art. 135, inc. 6º, CPCCN) al actor o a quien inició el expediente perdido, según se trate, respectivamente, de un proceso contencioso o voluntario. En razón del deber de lealtad y buena fe (art. 34, inc. 5º, apart. 4º, CPCCN), particularmente exigible en este tipo de procedimiento(148), la parte actora debe acompañar todas las copias que se encuentren en su poder, es decir, tanto las correspondientes a escritos y documentos por ella presentados cuanto las que debió recibir de la parte contraria con relación a los escritos y los documentos mencionados en el art. 120 (supra, nro. 422, B], 2])(149).

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Puede darse el caso de que la parte actora deja transcurrir el plazo que fija la ley sin acompañar copia alguna, actitud de la cual cabría inferir un desistimiento del derecho. Sin embargo, en razón de que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 306, CPCCN, el desistimiento no se presume, no cabe en aquel caso otra solución que la consistente en proseguir el procedimiento de reconstrucción, aun en la hipótesis de que la parte demandada se abstenga de aportar los elementos de juicio que obren en su poder. Presentadas las copias por la parte actora, al contestar el traslado que se le confiera, la demandada debe, ante todo, expedirse acerca de la autenticidad de aquéllas. Carece de valor, al efecto, la circunstancia de que la parte demandada se limite a negar la autenticidad de las copias acompañadas, sino que debe aportar elementos de juicio que revistan, por lo menos, valor equivalente al de aquéllas, ya que, como bien se ha dicho, la simple negativa de una de las partes conduciría al fracaso de casi todos los procedimientos de reconstrucción(150). Además, por aplicación analógica del principio contenido en el art. 356, inc. 1º, CPCCN, frente al silencio o a las respuestas evasivas de la demandada, corresponde tener las copias como reconocidas(151). Por otro lado, la demandada debe acompañar todas las copias que se encuentren en su poder, de las cuales, a su vez, corresponde conferir traslado a la otra parte a fin de que se expida acerca de su autenticidad, a cuyo efecto esta última asume las mismas cargas que incumben a la demandada con motivo del primer traslado. El art. 129, inc. 3º, determina que "el secretario agregará copia de todas las resoluciones correspondientes al expediente extraviado que obren en los libros del juzgado o tribunal, y recabará copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas o archivos públicos". Por lo tanto, corresponde al mencionado funcionario extraer testimonio de las copias de las sentencias definitivas e interlocutorias dictadas en el expediente extraviado y que se encuentran agregadas a los libros que obligatoriamente deben llevar las secretarías(152), así como de los oficios y las comunicaciones dirigidas(153), y requerir la remisión de copias de otros actos emanados de oficinas ajenas al órgano judicial, como pueden ser, entre otros, dictámenes de los ministerios públicos, testimonios de escrituras, contestaciones de oficios, etcétera. Dispone el inc. 4º de la norma analizada que "las copias que se presentaren u obtuvieren serán agregadas al expediente por orden cronológico", prescripción que se explica por elementales razones de orden procesal. Finalmente, el art. 129, inc. 5º, expresa que "el juez podrá ordenar, sin sustanciación ni recurso alguno, las medidas que considerare necesarias. Cumplidos los trámites enunciados, dictará resolución teniendo por reconstruido el expediente". Las medidas a que se refiere el inciso transcripto son, esencialmente, las previstas por el art. 36, inc. 4º, CPCCN(154), y complementan la actividad que ponen a cargo de las partes y del secretario los restantes incisos, ya analizados, del art. 129(155). Esa actividad conjunta, sin embargo, no requiere la reproducción íntegra de los actos cumplidos en el expediente extraviado, bastando la reunión de los elementos de juicio que el juez estime suficientes para lograr el propósito perseguido(156). c) Una vez que se encuentra firme la resolución que dispone tener por reconstruido el expediente, es desde luego inadmisible el desconocimiento posterior de las constancias acumuladas a tal efecto(157), aunque cabe entender que mientras 283   

no se haya dictado sentencia definitiva de primera instancia, es procedente la admisión de copias que recién lleguen a poder de cualquiera de las partes (arg. art. 335, CPCCN), debiendo el juez pronunciarse acerca de su eficacia. Asimismo, aun en el supuesto de haberse dictado sentencia de primera instancia, cabría la presentación de copias halladas con posterioridad (arg. art. 260, inc. 3º, CPCCN), siempre que, frente al contenido de aquélla y a los agravios expresados para sustentar el correspondiente recurso, la cámara estimara que los elementos de juicio aportados resultan conducentes para resolver el litigio. Cabe añadir que el procedimiento de reconstrucción no configura un nuevo juicio(158)y que, por lo tanto, en la hipótesis de aparecer el expediente extraviado corresponde atenerse a las constancias de éste y no a las que obran en las actuaciones reconstruidas(159). d) Prescribe, finalmente, el art. 130, CPCCN(160), que "si se comprobase que la pérdida del expediente fuere imputable a alguna de las partes o a un profesional, éstos serán pasibles de una multa entre $ 23,48 y $ 2.348,33(161)sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal". La aplicación de la sanción que prevé la norma transcripta se halla exclusivamente supeditada al resultado del sumario administrativo instruido a raíz del extravío del expediente. Por lo tanto, acreditada en dicho sumario la imputabilidad del profesional, ni la aplicación de la multa ni la reconstrucción del expediente requieren la previa investigación del hecho en sede penal(162), sin perjuicio de la remisión de los antecedentes a la justicia represiva a que se refiere el art. 128. Asimismo, la multa prevista en el art. 130 puede acumularse a la que establece el art. 128 en la hipótesis de que el requerido no formule la manifestación aludida en la primera de las disposiciones citadas. No es del todo comprensible, en cambio, la responsabilidad que el art. 130 extiende a las partes, ya que el art. 127 dispone que los expedientes sólo pueden ser retirados de la secretaría bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos. Por ello corresponde entender que sólo es susceptible de aplicarse a las partes en la hipótesis de que éstas hayan retirado indebidamente el expediente, o lo hayan recibido de manos del profesional, en cuyo caso la responsabilidad debe ser conjunta.

9) Depósitos judiciales Cuando se efectúan depósitos de dinero u otros valores a la orden del órgano judicial interviniente en el proceso, corresponde la apertura de una cuenta con referencia al expediente respectivo(163), y acerca de cuyos requisitos y movimiento existen diversas disposiciones reglamentarias que se analizan en nota(164).

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10) Archivo de expedientes Una vez concluido el proceso, o transcurrido un determinado lapso sin que en él se realice trámite alguno, debe disponerse el archivo del expediente, medida que tiende no sólo a descongestionar los anaqueles de las oficinas, sino también a la mejor conservación de aquéllos(165). En la Capital Federal, la materia se halla reglamentada por el dec.-ley 6848, dictado el 18/8/1963(166), el que fue parcialmente modificado por la ley 17.779(167). El Archivo de Actuaciones Judiciales y Notariales del mencionado distrito, en la actualidad dependiente del Poder Judicial de la Nación (ver nota 167) tiene la misión específica de recibir, ordenar y custodiar la documentación judicial y notarial, así como la de ejecutar lo prescripto por el dec.-ley 3003/1956 en cuanto a la iniciación, el registro y los informes vinculados con juicios universales (art. 2º, dec.-ley 6848/1963). En cuanto interesa al tema analizado, el referido ordenamiento prescribe que el Archivo se forma con los expedientes terminados y paralizados por más de un año que remitan los tribunales de la Capital Federal (art. 3º, inc. 1º), debiendo el archivo ser dispuesto de oficio "inmediatamente de vencido el plazo señalado o de agotado el procedimiento, previa certificación por parte del secretario de que no se adeuden impuestos con relación a los cuales la autoridad judicial haya sido declarada responsable de su percepción o verificación, o de que se ha enviado a la repartición recaudadora correspondiente un detalle de las deudas existentes por tal concepto" (art. 4º). No obstante lo dispuesto en el art. 3º, inc. 1º, los jueces pueden ordenar de oficio o a petición de parte que los expedientes susceptibles de archivo se mantengan en el respectivo tribunal por el tiempo y las causas que deben expresar en resolución fundada (art. 5º). Los expedientes deben remitirse al Archivo dentro del año siguiente, acompañándose a ellos una nómina firmada por el secretario que consigne el número o la letra del juzgado y secretaría en que tramitaron, nombre del juez y del secretario, número del expediente y fojas de éste, debiendo consignarse en dicha nómina el objeto o la naturaleza del expediente cuando éste no pueda ser destruido de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 (art. 6º). Asimismo, los expedientes deben ser recibidos por el Archivo haciéndose constar el número de fojas y las circunstancias especiales que se notaren, correspondiendo su devolución al tribunal remitente, dando las razones del caso, cuando aquéllos no se hallaren en condiciones de ser recibidos por inobservancia de algunos de los requisitos establecidos o si con posterioridad se comprobare alguna irregularidad (art. 7º). Deben formarse índices especiales de cada sección de expedientes en que se organice el Archivo y procederse al fichaje de éstos y de toda la documentación que se reciba. Debe también formarse un índice general, correspondiendo que en los índices y fichas se determinen la carátula, el número o la letra del juzgado y secretaría, y los nombres del juez y del secretario, sin perjuicio de las demás anotaciones que establezca la reglamentación (art. 9º). Por orden escrita de un juez de la Capital, el funcionario encargado del Archivo debe expedir testimonios o certificados de los expedientes y demás documentos que se encuentren en dicho organismo, observando las formalidades prescriptas por las leyes de la materia y limitándose a dar fe de las constancias existentes, sin emitir juicio o apreciación al respecto. Los testimonios pueden expedirse en fotocopias debidamente autenticadas, en cuyo caso cabe la percepción de un arancel que se halla a cargo del usuario del servicio y se relaciona con el costo de éste de acuerdo con la tarifa que se fije. Cuando se trate de documentos que no contengan 285   

obligaciones de dar o de hacer, los testimonios o los certificados que se soliciten pueden expedirse sin necesidad de autorización judicial (arts. 1006 y 1007, derogado CCiv.). El Archivo, asimismo, debe evacuar directamente los informes que recaben los jueces y las reparticiones de la Administración nacional (art. 10). Todo pedido de testimonio o certificado de piezas agregadas a expedientes existentes en el Archivo debe ser decretado por los jueces teniendo a la vista los autos respectivos, con intervención del representante del Fisco (art. 11). Compete, asimismo, al funcionario encargado del organismo practicar las anotaciones que los jueces ordenen en los expedientes archivados (art. 12). Los expedientes no pueden ser retirados del Archivo sino por caso fortuito o fuerza mayor, por orden judicial o por disposición del tribunal que ejerza la superintendencia del organismo(168), por un plazo no mayor de un año, cuando una razón de gobierno o de administración lo justifique. También pueden ser retirados en virtud de orden escrita de juez de la Capital Federal por un plazo no mayor de un año, vencido el cual el funcionario encargado del Archivo debe reclamar la devolución, la que no puede demorarse más de treinta días, salvo causa justificada, que se le hará saber. Si en ese plazo no se devuelve el expediente y no se da razón satisfactoria, el encargado debe dar cuenta de ello al tribunal superintendente (arts. 14 y 15). En los expedientes judiciales terminados, las partes y los profesionales intervinientes pueden solicitar al juez, antes de la remisión de aquéllos al Archivo, el desglose de documentos y la expedición de testimonios y certificaciones que hagan a su derecho, así como también la certificación de fotocopias del expediente extraídas a su costa (art. 16)(169). El Archivo debe proceder a la destrucción de los expedientes ateniéndose a las siguientes pautas: a) los criminales, de instrucción y de la justicia en lo penal económico, a los treinta años de su archivo o terminación; b) los correccionales, a los diez años de archivados o terminados; c) los civiles y comerciales de la justicia ordinaria y de paz y de la justicia del trabajo, a los diez años de archivados o terminados; d) los del fuero penal económico por infracciones a las leyes reguladoras de actividades industriales y comerciales, a los diez años de archivados o terminados (art. 17). No pueden ser destruidos total o parcialmente los juicios sucesorios, los de quiebra o concurso, los de insania, de carta de ciudadanía, los vinculados a los derechos de familia, los relativos a los derechos reales o a interdicciones generales de bienes y los que tengan algún interés social o histórico (art. 18). Previamente a la destrucción, el Archivo debe practicar las anotaciones que correspondan en los libros pertinentes (art. 20). Las resoluciones que ordenen la destrucción de expedientes deben hacerse saber por tres veces en el Boletín Oficial, pudiendo las partes, dentro de los treinta días de vencida la publicación, solicitar los desgloses o expedición de testimonios a que alude el art. 19 (art. 23)(170).

C) Audiencias(171)

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1) Concepto a) Denomínanse audiencias los actos mediante los cuales el órgano judicial recibe las declaraciones de las partes o de los terceros (testigos, peritos, etc.) que deban expresarse en forma verbal(172). Como regla general, de tales declaraciones verbales corresponde dejar constancia en el expediente mediante el levantamiento de actas que reproducen a aquéllas en la forma que la ley determina en cada caso y contienen, asimismo, el relato de los restantes hechos ocurridos durante el transcurso de la audiencia; de allí que, según se ha destacado anteriormente, no cabe hablar en tales casos de oralidad como forma pura de expresión de los actos procesales, sino de oralidad actuada. Respecto de las reglas aplicables a la celebración de audiencias, el art. 125, inc. 6º, CPCCN, de acuerdo con el texto que le introdujo la ley 25.488, prescribe que "las audiencias de prueba serán documentadas por el tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación se efectuará por medio de fonograbación. Ésta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos sometidos a su decisión, podrán requerir la transcripción y la presentación de la fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común". El inc. 7º dispone, a su turno, que "en las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico", como pueden ser, entre otros, la videograbación o la Cámara de Gesell. En punto a la celeridad del juicio tal vez sea el inciso transcripto, así como los preceptos regulatorios de las notificaciones expresas, las normas que revisten mayor importancia y acaso también las únicas que justificaron la sanción de la ley 25.488. Al preverse, en efecto, la fonograbación, no sólo se ahorra el tiempo utilizado por el escribiente para transcribir las declaraciones y las manifestaciones vertidas en las audiencias, sino que, además, se logra la genuina versión de lo expresado en ellas, muchas veces desvirtuada a causa de errores sintácticos e incluso ortográficos. b) Excepcionalmente, sin embargo, el ordenamiento jurídico vigente en el orden nacional admite la aplicación del principio de oralidad en los supuestos del informe in voce (art. 264, CPCCN) y de las audiencias convocadas a los efectos del art. 236, CCiv., en los cuales no corresponde levantar acta alguna de las manifestaciones formuladas.

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2) Régimen legal El art. 125, CPCCN(173), establece un conjunto de reglas generales a las que, salvo disposición expresa en contrario, deben ajustarse las audiencias. A ellas se hará referencia a continuación. a) El inc. 1º de la norma citada, en su anterior versión, comenzaba por disponer que las audiencias "serán públicas, a menos que los jueces o tribunales, atendiendo a las circunstancias del caso dispusieren lo contrario mediante resolución fundada". Al analizar el principio de publicidad se destacó que la determinación de las causales de excepción al principio establecido en el inciso transcripto quedaba en cada caso librada al arbitrio judicial, que la respectiva resolución debía ser fundada y que ésta era irrecurrible salvo que la reserva importara excluir la comparecencia al acto de alguna de las partes o de sus letrados o apoderados(174). El art. 125, inc. 1º, prescribe ahora, sin embargo, que las audiencias "serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad" y que "la resolución, que será fundada, se hará constar en el acta". "Desaparecida la causa de la clausura —dispone el art. 125, inc. 1º, en su párrafo final—, se deberá permitir el acceso al público". Hubiese sido sin duda más apropiado el mantenimiento de la norma en su anterior redacción —seguida por la mayoría de los códigos provinciales— y no incurrir en el casuismo que innecesariamente exhibe el actual art. 125, inc. 1º, pues más allá del escaso o nulo interés que puedan despertar en los terceros, las audiencias celebradas en los juicios civiles y comerciales, las reducidas dimensiones con que al efecto cuentan por lo general los tribunales nacionales apenas admiten la presencia de las partes, de sus auxiliares y del funcionario o empleado encargado de recibir las declaraciones. La vigencia del principio de publicidad no obsta, naturalmente, al ejercicio de las facultades disciplinarias que incumben a los órganos judiciales para mantener el buen orden y decoro en los juicios, entre las que expresamente se encuentra la de "excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso" (art. 35, inc. 2º, CPCCN). Esta sanción, por lo demás, puede aplicarse con carácter único o acumulada a otra. Tal el caso del art. 446, CPCCN, que autoriza a aplicar una multa a quien interrumpiese la declaración de un testigo, agregando que en caso de reiteración aquél incurre en doble multa "sin perjuicio de las demás sanciones que correspondieren", entre las cuales se halla, naturalmente, la consistente en la expulsión de la audiencia. El art. 140, CPCC Jujuy, contiene al respecto acertadas pautas generales. "El que participa o asiste a una audiencia —dice— debe observar la más estricta compostura. Está prohibido hacer señas de aprobación o desaprobación y realizar manifestación alguna que pueda alterar el buen orden del acto. Quien de cualquier manera interrumpiere el desarrollo de la audiencia o no se comportare con la debida circunspección será expulsado de inmediato sin perjuicio de la aplicación de las condignas sanciones disciplinarias"(175). 288   

b) El art. 125, inc. 2º, prescribe que "serán señaladas (las audiencias) con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución(176). Se trata, a través de esta regla, de evitar la superposición de audiencias en una misma fecha, pero se ha eliminado, con buen criterio, la carga que se imponía a las partes, con anterioridad al acto, en el sentido de requerir la presencia del juez, ya que ello no condice con el principio general consagrado en el art. 34, inc. 1º. A diferencia de algunos códigos provinciales(177), la norma transcripta no establece un plazo máximo entre el señalamiento y la celebración de las audiencias, aunque importa recordar que el art. 153, párr. 2º, CPCCN, considera incurso en falta grave al juez que, reiteradamente, no adopte las medidas necesarias para señalar aquéllas dentro del plazo que legalmente les corresponde (v.gr., el de diez días que determinan los arts. 181 y 351 para recibir la prueba ofrecida en un incidente o con motivo del planteamiento de una excepción previa, respectivamente; el de la misma duración que, contado desde la presentación de la demanda, corresponde señalar en los juicios de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el art. 639; etc.)(178). Es pertinente recordar, igualmente, que constituye deber de los jueces el de "concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia, todas las diligencias que sea menester realizar" (art. 34, inc. 5º, ap. I], CPCCN) y que las audiencias de prueba deben señalarse dentro del plazo correspondiente y, en lo posible, simultáneamente en ambos cuadernos, debiendo concentrarse en la misma fecha o en días sucesivos teniendo en cuenta la naturaleza de las pruebas. En materia de prueba testimonial el art. 450, CPCCN, responde a una clara pauta de celeridad en tanto prescribe que "cuando no puedan examinarse todos los testigos el día señalado, se suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda". Con carácter general, asimismo, y obediente a la misma pauta el art. 125, inc. 2º, CPCCN, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 25.488, y conforme a lo que establece también el art. 240, RJNC, que "toda vez que proceda la suspensión de una audiencia se fijará, en el acto, la fecha de su reanudación". Cabe añadir que, en caso necesario, deberán habilitarse días y horas. El art. 125, inc. 2º, finalmente, dispone que (las audiencias) serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución, agregando a renglón seguido el procedimiento a observar en caso de suspensión, más arriba recordado. c) "Las convocatorias —agrega el art. 125, inc. 3º— se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra"(179). El inciso se refiere solamente a las audiencias que requieran necesariamente el comparendo de ambas partes (v.gr., para intentar una conciliación o requerírseles las explicaciones que el juez estime necesarias al objeto del pleito —art. 36, incs. 2º y 4º—; unificar la personería —art. 54—; a los fines establecidos en el art. 360; etc.) e instituye un arbitrio tendiente a evitar las dilaciones que supone la reproducción del acto a raíz de la actitud renuente adoptada por cualquiera de aquéllas. Sin perjuicio de los efectos que en cada caso la ley asigna a la incomparecencia de una o de ambas partes(180), algunas normas conminan esa conducta a través de sanciones pecuniarias. Tales los casos de los arts. 640 y 691, relativos, respectivamente, a la ausencia injustificada a la audiencia preliminar del juicio de 289   

alimentos y a la que se designe a fin de lograr la concentración y la simplificación de los actos a cumplir en el proceso sucesorio. El ordenamiento procesal vigente, en cambio, descarta la posibilidad de utilizar medios compulsivos a fin de obtener la comparecencia de las partes(181). El apercibimiento a que se refiere el art. 125, inc. 3º, resulta innecesario cuando la audiencia respectiva tiene por objeto la recepción de declaraciones de las partes (confesión) o de terceros (testigos), o de explicaciones sobre informes técnicos producidos por peritos, ya que en tales supuestos la ley no requiere la presencia de ambas partes y el acto produce sus efectos normales siempre que la parte interesada haya dejado anticipadamente en secretaría el pliego, interrogatorio o puntos ampliatorios de pericia (arts. 410, párr. 3º, 437 y 473, CPCCN), sin perjuicio de las sanciones de que pueden ser pasibles los terceros que no comparecen a la audiencia sin causa justificada, entre las que proceden, con relación a los testigos, la utilización de medidas compulsivas y la aplicación de una multa art. 431, párr. 2º, CPCCN), y con respecto a los peritos, la consistente en la pérdida total o parcial del derecho a la percepción de honorarios (art. 473, in fine,CPCCN). d) Prescribe el art. 125, inc. 4º, que las audiencias "empezarán a la hora designada", agregando que "los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia"(182). Según se ha puntualizado supra (nro. 186), la jurisprudencia predominante considera, con correcto criterio, que el lapso de tolerancia previsto por la norma transcripta rige tanto a favor del juzgado o tribunal cuanto de las personas citadas a la audiencia. e) Finalmente, el art. 124, inc. 5º, determina que "el secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes"(183). Desde luego que la norma es aplicable sin perjuicio de las modalidades particulares que la ley imprime a cierto tipo de audiencias (v.gr., arts. 416 y 442, CPCCN, con relación, respectivamente, a la prueba de posiciones y testimonial). Concluye este inciso expresando que "el acta será firmada por el secretario y las partes, salvo cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar; en este caso, deberá consignarse esa circunstancia".

3) Audiencia preliminar La fijación, el contenido y las restantes contingencias relacionadas con ese acto se hallan contemplados por los arts. 360 a 360 ter, CPCCN, incorporados por las leyes 24.573, 25.488 y 26.589. Tales normas serán objeto de análisis en el nro. 522, al que por lo tanto cabe remitir.

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CAPÍTULO XXXI - NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

I. GENERALIDADES(1)

424. Concepto de nulidad procesal a) Los actos procesales se hallan afectados de nulidad cuando carecen de algún requisito que les impide lograr la finalidad a la cual están destinados. Las leyes, habitualmente, otorgan a la nulidad el carácter de una sanción (v.gr., art. 169, CPCCN). Se trata, sin embargo, de un error porque, a diferencia de lo que ocurre con las sanciones en sentido estricto, las nulidades — cualquiera que sea el ámbito del derecho que las contemple— no configuran un entuerto derivado del incumplimiento de un deber, sino la inobservancia de ciertos requisitos ubicados en el hecho antecedente de toda norma jurídica. No obsta a tal conclusión lo dispuesto en el art. 1056 del derogado CCiv., ni la imposición de costas al juez que causó la nulidad que prevén algunos códigos provinciales, pues tales reparaciones no entrañan la ilicitud del acto cuya nulidad se declara. b) Acaso con motivo de la gravitación que en el proceso se reconoce al elemento formal, aunque comprendiendo dentro de él las restantes dimensiones en que se escinde la actividad procesal, como el lugar y el tiempo, es frecuente que las leyes y la doctrina vinculen el concepto de nulidad a la idea de quebrantamiento o inobservancia de las formas del proceso: "En los casos de haberse violado las formas sustanciales del juicio —expresaba el art. 49, ley 14.237— la parte afectada podrá promover el incidente de nulidad". Por su parte, el art. 179, párr. 1º, CPCC Jujuy, prescribe que "no puede anularse ningún acto procesal por inobservancia de las formas, sino cuando un texto expreso de la ley lo autoriza"(2). Sin embargo, no existen razones válidas que autoricen a excluir, del concepto de nulidad, aquellos vicios que afecten a los requisitos propios de los restantes elementos del acto procesal, es decir, de los sujetos y del objeto (v.gr., falta de competencia del órgano o de capacidad de las partes; vicios de la voluntad cuando ellos fueren invocables; inidoneidad o imposibilidad jurídica)(3). c) La nulidad procesal, según se expresó más arriba, no sólo supone un acto carente de alguno de sus requisitos, sino también la circunstancia de que aquél no pueda lograr la finalidad a que se halla destinado. Tal criterio fluye del contexto del art. 169, CPCCN, y reemplaza al sistema de la "sustancialidad" de las formas adoptado por el art. 237 del código derogado y por el art. 49, ley 14.237, el cual presentaba, entre otros inconvenientes, el riesgo de determinar con exactitud lo que debe entenderse por forma esencial o sustancial(4)y la necesidad, 291   

prácticamente infecunda, de formular distinciones entre nulidades "sustanciales" y "accesorias"(5). Corresponde puntualizar, sin embargo, que la "finalidad" no debe interpretarse en este caso desde el punto de vista del fin empírico o subjetivo que determina el cumplimiento del acto(6). El criterio teleológico, por el contrario, apunta a la finalidad "objetiva" o a la función que cabe asignar a cada acto procesal(7), debiendo considerarse que, en definitiva, las finalidades particulares se subsumen en la necesidad de asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y que, por lo tanto, la finalidad genérica de todos los actos del proceso confluye en la preservación de una garantía constitucional(8). Por consiguiente, sea que la irregularidad de un acto procesal provenga de una expresa declaración normativa de nulidad o de la circunstancia de carecer aquél de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, no corresponde la declaración de nulidad si el defecto no ha ocasionado gravamen al derecho de defensa. En otras palabras, si no ha mediado indefensión no puede haber nulidad(9).

425. Nulidad e inadmisibilidad a) Dentro de la categoría genérica de la ineficacia de los actos procesales, la nulidad y la inadmisibilidad configuran sendas especies que corresponde diferenciar debidamente. Desde el punto de vista genérico, en efecto, es ineficaz todo acto procesal carente de alguno de los requisitos que, con relación a cada uno de sus elementos, fueron objeto de análisis supra, nro. 413. Pero mientras la inadmisibilidad constituye una calificación exclusivamente atribuible a los actos provenientes de las partes que no han sido objeto de decisión judicial alguna y que, por lo tanto, carecen de aptitud para producir por sí solos efectos jurídicos sobre el proceso, la nulidad puede configurarse únicamente con relación a los actos procesales que son susceptibles de efectos jurídicos autónomos. Tal lo que ocurre con los actos emanados del órgano judicial o de sus auxiliares —sea que recojan declaraciones de voluntad de las partes o que se ejecuten de oficio— y con algunos actos realizados por terceros (v.gr., subastas judiciales y pericias). En ese orden de ideas importa destacar que todo acto procesal de parte que no reúne los requisitos prescriptos a su respecto por la ley es inadmisible, debiendo como tal ser rechazado in limine por el órgano judicial ante al cual se realiza. El juez, v.gr., puede rechazar por inadmisible la demanda que no se ajuste a las reglas establecidas con relación a ella (art. 337), aunque puede suceder que, pese a concurrir esa circunstancia, aquél, por inadvertencia o error, disponga conferir traslado al demandado. En tal hipótesis, este último debe denunciar la falta de que se trate mediante la oposición de alguna de las excepciones previas enumeradas por el art. 347, CPCCN, las cuales, en el supuesto de prosperar, obstan a la discusión sobre el fondo del asunto e impiden, por ende, el pronunciamiento de una sentencia sobre la fundabilidad de la pretensión. Pero sea que el juez rechace de oficio la demanda o que lo haga como consecuencia de una excepción dilatoria opuesta por el demandado, lo cierto es que, en ambos casos, el respectivo pronunciamiento importa una declaración negativa con relación a la eficacia de 292   

aquel acto procesal. Tal declaración de ineficacia, sin embargo, no entraña la nulidad de la demanda, ya que ésta, por sí sola, no produce efectos jurídicos definitivos sobre el proceso. Puede ocurrir, asimismo, que no obstante reunir la demanda los correspondientes requisitos de admisibilidad, el traslado de ella se notifique en un domicilio ajeno al del demandado, y que éste, a raíz de tal deficiencia, se encuentre privado de la oportunidad de hacer valer su derecho de defensa. En esta hipótesis cabe también hablar de la ineficacia de la notificación en virtud de haberse practicado el acto al margen de los requisitos que la ley prescribe a su respecto; pero la declaración de ineficacia, en este caso, implica la nulidad de aquélla, pues su ejecución se halla provista de virtualidad para engendrar una situación procesal definitiva. b) Igualmente, corresponde reparar en la circunstancia de que mientras la inadmisibilidad supone la existencia de un acto defectuoso único, la nulidad puede afectar a todos los actos procesales que constituyen una consecuencia directa del acto defectuoso, comprendiendo incluso los actos realizados por las partes en la medida en que éstos lograron producir efectos procesales definitivos al integrarse mediante los actos decisorios impugnados.

426. Naturaleza de las nulidades procesales a) Según se ha afirmado en diversos lugares de esta obra, constituye un principio suficientemente afianzado en nuestro derecho positivo el de que todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de convalidarse mediante el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien aquélla perjudique. Ello implica que no cabe hablar, en el ámbito procesal civil, de nulidades absolutas, aun en el caso de que el defecto de que se trate comprometa disposiciones de orden público como son las relativas a la organización, la composición y la competencia de los órganos judiciales. De manera que, pese a la circunstancia de que las nulidades procesales no se rigen por los principios vigentes en el derecho privado, en el caso de adoptarse por vía analógica las categorías que reconocía el derogado Código Civil cabría hablar de actos procesales anulables y de nulidad relativa, ya que, por un lado, los actos procesales defectuosos se reputaban válidos mientras no recayera una declaración judicial anulatoria (art. 1046, CCiv.,) y, por otro lado, aquéllos eran siempre susceptibles de convalidación (arg. a contrario del art. 1047, párrafo final, CCiv.). b) No altera la conclusión precedente el hecho de que el art. 172 autorice a declarar de oficio la nulidad, pues la misma norma supedita el ejercicio de tal potestad al requisito de "que el vicio no se hallare consentido". La facultad acordada a los jueces, por lo tanto, carece del alcance que le asignaba el art. 1047, derogado CCiv., pues funciona en forma paralela y concurrente con la carga de impugnación que incumbe a la parte interesada en la declaración de nulidad, no pudiendo ejercerse cuando ha tenido lugar la preclusión o la renuncia de aquella carga.

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427. Nulidad e inexistencia de los actos procesales a) La doctrina jurídica, en general, contrapone a los actos nulos (o anulables) los denominados "actos jurídicos inexistentes". Si bien median discrepancias acerca de si el acto inexistente constituye una simple clasificación dentro de la teoría de las nulidades o si, por el contrario, configura una noción conceptual emergente del razonamiento y de la lógica, existe generalmente acuerdo en considerar que mientras la nulidad supone un acto que adolece de deficiencias en alguno de sus elementos esenciales, la inexistencia es un concepto aplicable a determinados hechos que presentan la apariencia de actos jurídicos, pero que, en realidad, no revisten el carácter de tales por carecer de alguno de aquellos elementos(10). La doctrina procesal se expide, generalmente, en términos análogos(11), aunque algunos autores, con mayor precisión, caracterizan el acto procesal inexistente como aquel que carece de los requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica(12), ya que la inexistencia no excluye, desde luego, la realidad del acto ni, por lo tanto, los elementos que componen esa realidad. Ejemplos de actos procesales inexistentes serían la sentencia dictada por quien carece de la potestad de juzgar, o pronunciada en forma oral, o carente de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo imposible o absurdo; la notificación practicada al margen de todos los medios previstos por la ley y sin posibilidad alguna de llegar a su destinatario, etcétera. b) A fin de diferenciar con alguna precisión el acto nulo del acto inexistente — problema que ha provocado dificultades múltiples, así como marcadas confusiones y divergencias—, resulta menester puntualizar, ante todo, que los conceptos de "inexistencia" y de "nulidad" funcionan en dos planos jurídicos radicalmente diversos. Mientras la nulidad, en efecto, plantea un problema de incompatibilidad o incoherencia entre un acto determinado y la norma que fija sus requisitos, o sea, un problema de validez o eficacia, la inexistencia apunta a la realidad misma del acto desde el punto de vista jurídico e involucra, por ende, un problema de vigencia(13). Los actos procesales, como especies que son de normas individuales, requieren, para ser considerados vigentes, la posibilidad de su acatamiento por parte de los órganos judiciales pertenecientes a una comunidad determinada. Si tal posibilidad se halla descartada no corresponde hablar de vigencia ni, por lo tanto, de un acto verdadero(14), sino de un acto inexistente. Sobre la base de tales premisas cabe añadir que, como bien lo observa Couture(15), "la inexistencia del acto procesal plantea un problema anterior a toda consideración de validez de él", ya que esta última sólo tiene sentido cuando se suscita frente a normas vigentes, es decir, existentes(16). En otras palabras, supuesta la vigencia del acto (problema de existencia), recién será pertinente la indagación relativa a su validez o eficacia (problema de lógica). "Lo que se pregunta cuando se cuestiona la existencia de un acto jurídico — expresa Imaz(17)— no es la naturaleza del vicio de que adolece, lo que es problema de nulidad. Lo que se pregunta es si el acto tiene características tales, que repugne a las valoraciones jurídicas ambientes, al extremo de hacer impracticable su acatamiento voluntario por las partes o la imposición de ese acatamiento por el juez. 294   

Si la respuesta es afirmativa el acto será declarado inexistente y el juez se negará a imponer su cumplimiento. Y esta negativa provendrá no de que el juez haya descalificado un acto de validez discutible, sino que haya comprobado que no es un acto jurídico normativo". Así planteada la cuestión, cabe estimar superadas las dificultades que inevitablemente surgen cuando —como generalmente se hace— intenta encontrarse una diferenciación entre inexistencia y nulidad sobre la base de la concurrencia o no, en un caso concreto, de los "elementos" o "requisitos" esenciales del acto(18), o acudiendo a artificiosos distingos referentes a la mayor o menor gravedad de los vicios que exhibe. La cuestión de la inexistencia se reduce, en definitiva, a la confrontación del acto respectivo con la posibilidad de su acatamiento (vigencia), a cuyo fin el órgano de aplicación debe atenerse a la sensibilidad jurídica del medio en que le toca intervenir. Verificada, pues, una efectiva repulsa axiológica de un acto determinado en el medio social de que se trate, la conclusión de su inexistencia se impone al margen del juicio relativo a la validez. Debe destacarse, asimismo, que en tanto la vigencia de los actos constituye un fenómeno real y, por ende, de carácter contingente, no resulta posible determinar de antemano, con relación a cualquier tiempo y lugar, cuáles son concretamente los actos susceptibles de encuadrarse en la noción de inexistencia(19). Mediante la aplicación de un criterio aproximativo, sin embargo, podrían predeterminarse algunos actos de ese tipo sobre la base de las valoraciones jurídicas reinantes en un medio social y en un tiempo determinados. En ese orden de ideas, y ateniéndonos al estado actual de la sensibilidad jurídica argentina, no parece dudoso que los ejemplos arriba mencionados configuren hipótesis de actos inexistentes(20). c) La distinción entre actos "inexistentes" y actos "nulos" (o anulables) reviste una importancia práctica extraordinaria. Por lo pronto, en la medida en que el acto procesal "inexistente" carece de toda posibilidad de producir efectos jurídicos, no requiere una expresa declaración judicial que así lo establezca y, si fuere el caso, aquella declaración puede tener lugar sin límite temporal alguno(21). El acto nulo, por el contrario, debe ser expresamente invalidado y cuenta siempre con la posibilidad de convalidación, pues incluso en aquellos regímenes jurídicos que instituyen las denominadas nulidades insubsanables se acuerda a la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada el carácter de valla infranqueable para la alegación ulterior de posibles vicios procesales(22). Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre en materia de nulidades (infra, nro. 429), la inexistencia puede ser invocada por cualquier interesado, incluso por quien hubiere dado lugar a la producción del acto.

428. Prevención de nulidades a) Sin perjuicio de la facultad que otorga a los órganos judiciales el art. 172, párr. 1º, CPCCN, y a la cual se aludirá más adelante, es pertinente recordar que, entre los deberes de dirección del proceso que impone a aquéllos el art. 34 del mismo ordenamiento, se halla incluida la de "disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades" (inc. 5º, ap. 2ª) (supra, nro. 185)(23). 295   

b) En virtud de lo dispuesto por la norma citada, que constituye una aplicación del principio de "saneamiento" (supra, nro. 56, E]), verificada la existencia de una irregularidad procesal susceptible de provocar una eventual declaración de nulidad (v.gr., presentación de un mandato defectuoso, falta o insuficiencia de una notificación), los órganos judiciales deben adoptar las medidas encaminadas a evitar tal declaración, sea acordando la posibilidad de subsanar o de convalidar el defecto, sea disponiendo la reproducción del acto irregular.

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS NULIDADES PROCESALES

429. Presupuestos de la declaración de nulidad Sea que la nulidad se declare a petición de parte o de oficio, la correspondiente resolución se halla condicionada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un vicio que afecte alguno o algunos de los requisitos del acto; 2) interés jurídico en la declaración; 3) falta de imputabilidad del vicio a la parte que impugna el acto o en favor de quien se declara la nulidad; 4) falta de convalidación o de subsanación del vicio. A continuación, se analizará separadamente cada uno de dichos presupuestos.

A) Existencia de vicio a) A este primer presupuesto, y bajo el rótulo de "trascendencia de la nulidad", se refiere el art. 169, CPCCN. Esta norma, inspirada en el art. 156, Código Procesal italiano, y en los ordenamientos legales argentinos que han adoptado los lineamientos de este último(24), prescribe que "ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción. Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado"(25). b) La norma transcripta, como se percibe, comienza por enunciar un criterio limitativo (principio de "especificidad"), en cuya virtud no hay nulidad sin texto que la conmine (pas de nullité sans texte). Dentro del marco de aquella disposición general pueden mencionarse, entre otras, las nulidades a que se refieren los arts. 34, inc. 4º(26), 68(27), 145(28), 149(29), 152(30), etcétera(31). Sin embargo, el art. 169, párr. 2º, consagra una excepción de sensible importancia con respecto a dicho criterio en tanto extiende la posibilidad invalidatoria 296   

a aquellos actos procesales carentes de los requisitos indispensables para lograr su finalidad, introduciendo de tal suerte una directriz teleológica que debe interpretarse con el sentido objetivo al que se ha hecho referencia (supra, nro. 424)(32). En consecuencia, de acuerdo con las prescripciones establecidas en los dos primeros párrafos del art. 169, el principio de "especificidad" viene a integrarse con el que podría denominarse de "finalidad incumplida"(33). Pese a ello debe tenerse en cuenta, por último, que elementales razones de seguridad y de orden aconsejan la preservación de los actos procesales cumplidos y reservar la nulidad como ultima ratio frente a la existencia de una efectiva indefensión, pues como lo señala Couture, "frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho"(34); de allí que el párrafo final del art. 169 establezca una directriz limitativa en cuya virtud opone un obstáculo a la invalidación cuando el acto, aunque en principio nulo por disposición de la ley o por carencia de un requisito indispensable para lograr su finalidad, esta última, en el caso concreto, llega a obtenerse. Y esto ocurre, en términos generales, en aquellas hipótesis en las cuales el acto, pese a su irregularidad, no ha ocasionado violación alguna al derecho de defensa en juicio(35). Una clara aplicación del principio enunciado se advertía en el texto anterior del art. 149, CPCCN, el cual, si bien comenzaba por declarar la nulidad de las notificaciones practicadas al margen de las reglas establecidas en los artículos anteriores, supeditaba la declaración de nulidad al requisito de que "la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica"(36).

B) Interés jurídico en la declaración a) Aun en el caso de que un acto procesal se haya cumplido con prescindencia de requisitos prescriptos bajo pena de nulidad o insusceptibles de lograr la finalidad a la cual se halla destinado, la declaración de nulidad es improcedente si quien la solicita no demuestra la existencia tanto de un interés personal cuanto del perjuicio que le ha ocasionado el acto presuntamente irregular. La respectiva resolución invalidatoria, en otras palabras, debe responder a un fin práctico (pas de nullité sans grief)(37), pues resulta inconciliable con la índole y la función del proceso la nulidad por la nulidad misma(38)o para satisfacer un mero interés teórico(39). b) Concordantemente con lo expuesto, y recogiendo la doctrina de numerosos precedentes judiciales(40), el art. 172, CPCCN, impone a la parte que promueve el incidente de nulidad la carga de "expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer"(41). Por consiguiente, el juez se halla habilitado para desestimar de plano la impugnación si quien la formula carece de interés personal en la declaración de nulidad(42)u omite indicar las defensas o pruebas de que se habría visto privado como consecuencia del vicio que alega(43). En el supuesto de que la nulidad se declare de oficio no constituye requisito de la resolución invalidatoria la mención del perjuicio experimentado por la parte de que 297   

se trate, pues en esta hipótesis, como es obvio, el juez debe limitarse a verificar la irregularidad y a presumir la existencia de aquél(44). De allí el exceso ritual que corresponde imputar al fallo plenario que, por mayoría, consagró la doctrina contraria(45). Tampoco cabe considerar exigible el cumplimiento de la carga consistente en mencionar las defensas que el interesado no pudo oponer a raíz de la nulidad de la notificación del traslado de la demanda, pues la amplia gama de posibilidades con que cuenta eventualmente el demandado frente al acto inicial del proceso (oposición de excepciones, defensas de fondo, interposición de reconvención y allanamiento) no resulta compatible con la brevedad del plazo establecido para articular la nulidad.

C) Inimputabilidad del vicio al impugnante a) La declaración de nulidad no procede cuando quien la pide ha contribuido, con su conducta, a la producción del acto irregular (propriam turpitudinem allegans non est audiendus). El art. 171, CPCCN, consagra tal principio en tanto prescribe que "la parte que hubiere dado lugar a la nulidad no podrá pedir la invalidez del acto realizado"(46). b) Por aplicación de esa regla se ha decidido, v.gr., que no puede pedir la nulidad de un trámite determinado quien expresamente solicitó que se lo observase pese a no ser el adecuado(47); que carece de derecho para invocar la nulidad fundada en la falta de agregación del interrogatorio correspondiente a los testigos que propuso la parte que concurrió a producir esa omisión en virtud de no haber vigilado el acto ni pedido la subsanación del defecto(48), etcétera.

D) Falta de convalidación o subsanación a) Aun en la hipótesis de concurrir, en un caso dado, los presupuestos examinados precedentemente, la declaración de nulidad no procede si la parte interesada consintió, expresa o tácitamente, el acto defectuoso. Ello obedece al carácter relativo que, según se destacó supra, nro. 426, revisten todas las nulidades procesales. Por lo tanto, en el supuesto de no reclamarse el pronunciamiento de la nulidad de acuerdo con las formas y dentro de los plazos que la ley fija a tal efecto, corresponde presumir que aquélla, aunque exista, no ocasiona perjuicio(49), y que la parte ha renunciado a la impugnación, convalidando de tal manera la irregularidad que afectaba al acto. Con mayor razón no procede la declaración de nulidad si la parte confirma en forma expresa el acto defectuoso. b) En sentido concordante con lo expuesto, el art. 170, CPCCN, bajo el epígrafe de "subsanación", prescribe que "la nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la 298   

declaración" y que "se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto"(50). La norma transcripta innova, con respecto a la legislación derogada, en tanto ésta vinculaba el "conocimiento del acto viciado" a "una intervención directa y posterior en el juicio" (art. 49, ley 14.237), precepto que, a través de una interpretación estrictamente gramatical, podía llevar a la conclusión de que el plazo para impugnar el acto defectuoso recién comenzaba a computarse desde la fecha del efectivo cumplimiento de un acto procesal (presentación de un escrito o asistencia a una audiencia). Con buen criterio, sin embargo, la jurisprudencia consideró que el "conocimiento" del acto viciado, a partir de cuya fecha corría el plazo de impugnación, podía también derivar de una notificación expresa(51)o tácita(52), e incluso de la participación del interesado en un acto realizado fuera de las actuaciones(53), como, v.gr., un remate judicial(54), el diligenciamiento de una medida cautelar(55), una publicación de edictos(56), etcétera. La inequívoca redacción del actual art. 170, CPCCN, coincide con tales conclusiones, ya que alude exclusivamente al "conocimiento" del acto defectuoso(57). En cambio, a diferencia de lo que dispone el art. 94-III, CPCC Mendoza, la disposición mencionada no tiene por configurado el consentimiento tácito del acto irregular en el supuesto de que el conocimiento de éste resulte de una presentación en el expediente y se omita objetarlo simultáneamente con aquélla. c) En el supuesto de que el impugnante no se hubiese constituido aún en parte y residiese fuera del lugar del asiento del órgano judicial interviniente, el plazo para plantear la nulidad debe computarse en la forma prescripta por el art. 158, CPCCN (supra, nro. 420, D])(58). d) Interesa recordar, finalmente, que se halla vedado a los jueces declarar de oficio la nulidad de un acto procesal si ya se ha verificado el consentimiento expreso o tácito de aquél por la parte interesada (art. 172, párr. 1º, CPCCN) (supra, nro. 426).

430. Modos de alegar la nulidad El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contempla cuatro modos tendientes a obtener la declaración de nulidad de los actos procesales: el incidente, el recurso, la excepción y la denominada "acción" de nulidad. Serán analizados separadamente a continuación.

A) Incidente de nulidad 299   

a) La promoción de incidente constituye la única vía admisible para obtener la declaración de nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de una instancia, salvo que la impugnación se funde en la existencia de un defecto vinculado con alguno de los requisitos que deben reunir las resoluciones judiciales, y éstas, asimismo, sean susceptibles de recurso. Por lo tanto, el incidente procede aun en el supuesto de que, a raíz de un acto defectuoso, se haya dictado una resolución judicial, pues en tal hipótesis no se impugna a ésta en sí misma, sino en la medida en que configura la culminación de un procedimiento irregular. Si, por ejemplo, en un juicio ejecutivo se dicta sentencia de remate habiéndose omitido citar al deudor para ejercer su defensa, o adoleciendo dicha citación de alguna irregularidad que haya impedido a su destinatario el ejercicio del derecho, la nulidad resultante de tales vicios no puede hacerse valer mediante la interposición de un recurso contra la sentencia de remate, sino a través de incidente de nulidad que debe promoverse ante el mismo juez que la dictó(59). b) El incidente debe deducirse dentro del plazo de cinco días contados desde que el impugnante tuvo conocimiento del acto viciado (art. 170). En caso contrario, precluye la facultad de impugnación y se verifica, como se destacó en el número anterior, la convalidación o subsanación del defecto. c) Quien deduce el incidente debe puntualizar tanto la existencia del vicio cuanto el perjuicio sufrido y el interés que persigue satisfacer con la declaración de nulidad. Si omite cumplir con esa carga, o si de los términos del escrito se desprende palmariamente que no concurren los presupuestos que condicionan la declaración de nulidad, el juez se halla facultado para desestimar el incidente sin más sustanciación. Al respecto, el art. 173, CPCCN, prescribe que "se desestimará sin más trámite el pedido de nulidad si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el párr. 1º del artículo anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente"(60). d) Si, por el contrario, del escrito pertinente surge, prima facie, la existencia de los requisitos de admisibilidad, el juez debe disponer la formación del incidente e imprimir a éste el trámite previsto por los arts. 175 a 187, CPCCN. El Código nada establece acerca del carácter suspensivo o no suspensivo del incidente de nulidad, de manera que, de acuerdo con la regla general contenida en el art. 176, se halla confiada al arbitrio judicial la determinación de tal carácter atendiendo a la naturaleza de la cuestión planteada(61). Declarado admisible el incidente, el juez debe conferir traslado a la otra parte, por cinco días si se trata de un proceso ordinario (art. 180, CPCCN) o por el que aquél fije en el supuesto de que la cuestión surja durante el trámite de un proceso sumarísimo (art. 187, CPCCN). Sin embargo, así como el juez, según se vio, tiene facultad para rechazar in limine el incidente de nulidad cuando el impugnante no invoque un concreto interés jurídico o aquélla resultare manifiestamente improcedente, constituye también facultad judicial la consistente en no imprimir sustanciación alguna al pedido de nulidad y la de proceder a la inmediata declaración de ésta en el caso de que el vicio invocado por el impugnante "fuere manifiesto" (art. 172, in fine, CPCCN). La regla, según se advierte, guarda estrecha congruencia con la facultad de declarar la nulidad de oficio y con las directivas de economía procesal que inspiran el ordenamiento vigente. Como en todo incidente, en el de nulidad existe la posibilidad de ofrecer y producir prueba (arts. 178, 181, 182 y 183, CPCCN), aunque, en principio, las 300   

nulidades procesales se resuelven únicamente de acuerdo con las constancias del expediente y hacen innecesario, por lo tanto, el trámite probatorio(62). e) Resuelto favorablemente el incidente de nulidad o declarada ésta de oficio, la parte a quien cabe imputar la irregularidad que motiva la declaración debe pagar las costas correspondientes a las actuaciones producidas con posterioridad al acto anulado (art. 74, CPCCN), siempre, desde luego, que aquellas actuaciones sean consecuencia directa de dicho acto (art. 174, CPCCN) (supra, nro. 393, C]). f) Importa señalar, asimismo, que no tratándose de proceso sumarísimo, es susceptible del recurso de apelación tanto la resolución que decide el incidente de nulidad cuanto aquélla que declara de oficio la nulidad de actuaciones(63).

B) Recurso a) De lo expuesto en el parágrafo precedente se sigue que la alegación de la nulidad por vía de recurso debe considerarse circunscripta a las impugnaciones fundadas en los vicios que pudieren afectar a alguna resolución judicial en sí misma, quedando por lo tanto excluidas del ámbito de aquél las irregularidades de que padezcan los actos procesales anteriores al pronunciamiento de la decisión(64). El recurso sería admisible, por ejemplo, si la resolución omitiese la indicación de la fecha en que se dictó y tal omisión fuese susceptible de ocasionar un perjuicio; si por contener errores formales graves no fuese posible ejecutarla; si se pronunciase sobre cuestiones no debatidas en el proceso o excediese el límite cuantitativo fijado en la demanda o en la reconvención, etcétera(65). De conformidad con el art. 253, CPCCN, "el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia"(66). Esta norma, como se advierte, implica desconocer la autonomía formal del recurso de nulidad(67), pero no exime al apelante de la carga consistente en invocar, ante el tribunal de segunda instancia (sea en el memorial o en la expresión de agravios), los defectos que a su juicio comprometen la validez de la resolución impugnada, pues en caso contrario aquéllos deben considerarse convalidados(68). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su versión originaria, omitió contemplar expresamente el efecto imputable a una declaración de nulidad de sentencia por defectos inherentes a ella. Sin embargo, la marcada directiva de economía procesal que orienta ese ordenamiento en todo sentido, el régimen adoptado en materia de nulidad de actos procesales, la supresión del recurso de nulidad como remedio autónomo y la aplicación extensiva del art. 278 conducían necesariamente a la conclusión de que, declarada la nulidad de la sentencia, correspondía que el tribunal emitiese pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Así lo admitieron, por otra parte, diversos precedentes judiciales e incluso un fallo plenario(69), y la ley 22.434 ha adherido a esa conclusión al incorporar, como el art. 253, párr. 2º, CPCCN, el siguiente: "Si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarare la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio". Esta norma, por lo demás, reprodujo el texto del art. 46 de la derogada ley 14.237.

301   

A ello cabe agregar que, según lo tiene decidido una jurisprudencia constante, la expresa declaración de nulidad de la sentencia de primera instancia no procede cuando los vicios que se invocan son susceptibles de repararse mediante el recurso de apelación(70). Debe entenderse, finalmente, que el sistema del reenvío del expediente a otro juez de primera instancia sólo es aplicable en la hipótesis de prosperar un incidente de nulidad promovido con posterioridad al pronunciamiento de la resolución. El fundamento de esta solución estriba, como señala Podetti(71), en la circunstancia de que, aparte de haber incurrido en prejuzgamiento, el juez que ha producido actos que adolecen de nulidad, o los ha tolerado, no ofrece garantías suficientes para la parte que ha sufrido un perjuicio a raíz de tales actos. b) Es pertinente recordar, por otra parte, que diversos códigos provinciales prevén recursos extraordinarios destinados a la reparación de defectos formales que pueden afectar la sentencia definitiva(72), o tanto a ésta cuanto a los procedimientos que la precedieron, siempre que no haya sido consentido por las partes(73). c) El recurso instituido por el art. 14, ley 48, no constituye, finalmente, y como principio general, la vía adecuada para plantear nulidades procesales(74), aunque debe repararse en el hecho de que la sentencia de la Corte, cuando ésta interviene con motivo del mencionado remedio, puede configurar una declaración de nulidad, sea de la sentencia como de los procedimientos anteriores a ella en la hipótesis de que se haya incurrido en violaciones de la garantía constitucional de la defensa en juicio, sea de la sentencia afectada por la tacha de arbitrariedad por defectos de fundamentación o por haber omitido pronunciarse sobre cuestiones conducentes del pleito y oportunamente articuladas por las partes(75).

C) Excepción de nulidad a) De acuerdo con lo dispuesto por el art. 542, CPCCN, practicada en el juicio ejecutivo la intimación de pago y la citación para oponer excepciones, éstas deben ser opuestas dentro del plazo de cinco días y en un solo escrito. Aunque el art. 544 de dicho ordenamiento, al enumerar las excepciones admisibles en aquel tipo de juicio no menciona la de nulidad, el art. 545(76)prescribe que "el ejecutado podrá solicitar, dentro del plazo fijado en el art. 542, por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución". El pedido de nulidad sólo puede fundarse en alguna de las siguientes circunstancias: 1) no haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que al pedirse la declaración de nulidad el ejecutado pague la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones; 2) incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación. b) Aunque literalmente el art. 545 pareciera acordar al ejecutado la posibilidad de optar entre la oposición de una excepción o la promoción de un incidente de nulidad, la norma citada debe interpretarse en el sentido de que mientras la excepción tiene por objeto impugnar la validez de los actos procesales cumplidos con anterioridad a 302   

la intimación de pago, el incidente está reservado para obtener la declaración de nulidad de ese mismo acto o de actos posteriores (incluso la sentencia), cuya validez se halla comprometida a raíz de los vicios que afectan a aquél(77). c) Los requisitos a que el art. 545 (incs. 1º y 2º) supedita la declaración de nulidad constituyen, como fácilmente se advierte, aplicaciones del principio general de que no procede la nulidad por la nulidad misma (supra, nro. 428, b]). En la primera alternativa prevista por el art. 545, inc. 1º, es decir, la consistente en el pago de la suma fijada en el mandamiento, el interés jurídico reside en evitar el pago de los intereses y de las costas devengadas con posterioridad al acto inválido.

D) Acción de nulidad a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contempla la posibilidad de que, concluido un proceso, se obtenga su declaración de nulidad a través de la interposición de una pretensión autónoma. Dicha vía se halla, sin embargo, exclusivamente prevista con relación al proceso arbitral, pues el art. 771 del mencionado ordenamiento autoriza a las partes para demandar la nulidad del laudo de los amigables componedores, dentro del plazo de cinco días de notificado, cuando aquél se hubiese pronunciado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos(78). b) Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se consideró, por aplicación de lo prescripto en el art. 500 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, que mediante el juicio ordinario previsto por aquella norma era posible lograr la declaración de nulidad de juicio ejecutivo(79). Tal conclusión resulta actualmente inadmisible, por cuanto del art. 553, CPCCN, prohíbe expresamente que en el proceso de conocimiento posterior al ejecutivo se discuta "la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución"(80). c) No obstante lo expuesto, es pertinente recordar que existen precedentes judiciales favorables a la admisibilidad de una pretensión autónoma destinada a invalidar sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada(81), en el supuesto de que aquéllas se encuentren afectadas por irregularidades ajenas al elemento actividad (lugar, tiempo y forma). De acuerdo con esa directriz, se han considerado admisibles demandas dirigidas a obtener la declaración de nulidad integral de procesos en los cuales mediaban vicios atinentes a la capacidad de una de las partes(82), o a la voluntad de éstas o de los restantes sujetos procesales, como el dolo o el fraude(83)o la intimidación(84). Si bien, de acuerdo con el concepto amplio de nulidad que se ha expuesto en el presente capítulo cabe estimar procedente ese tipo de impugnaciones, no existen razones válidas para sustraerlas al régimen común vigente en materia de nulidades procesales, de conformidad con el cual éstas deben invocarse, en principio, mediante la promoción de incidente (supra, letra A]). La circunstancia de que la exigüidad del plazo previsto por la ley para intentar la vía incidental puede conspirar contra el adecuado planteamiento de la cuestión(85)no configura un argumento atendible para desvirtuar la conclusión propiciada, ya que el ordenamiento procesal vigente pone en manos de los jueces, a través de los 303   

poderes que les concede para disponer la interrupción o la suspensión de los plazos (art. 157, párr. 3º), el instrumento apropiado para neutralizar aquella contingencia(86). Como se recordó más arriba, el art. 183, CPCC Jujuy, prescribe que "podrá pedirse, aun después de terminado el proceso, la anulación de los actos procesales realizados mediante fraude, dolo o colusión. Esta anulación, que se hará valer conforme a los principios enunciados en los artículos anteriores, sólo podrá ser deducida por la parte que hubiese estado imposibilitada, sin culpa suya, de ejercitar los respectivos remedios legales. Cuando se trate de anular una sentencia ejecutoriada, la demanda se admitirá únicamente en el caso de que se funde en un documento público o en uno privado otorgado por el adversario"(87). Aunque se ha sostenido que la norma citada implica la consagración de "una acción autónoma de nulidad de los actos fraudulentos"(88), debe repararse en el hecho de que aquélla remite, en lo que concierne a la forma de la impugnación, a los "principios enunciados en los artículos anteriores", y que entre éstos figura el de que la nulidad de los actos procesales debe hacerse valer por vía de incidente (art. 181). Algunas constituciones y códigos provinciales prevén un recurso de revisión tendiente a impugnar la validez de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada e incluyen, entre las causales de aquél, la comprobación de vicios vinculados con la voluntad de los sujetos procesales, particularmente el dolo procesal. Entre ese tipo de causales el art. 395, CPCC Córdoba, incluye las siguientes: 1. Cuando la sentencia haya recaído en virtud de documentos: a) Que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes que estuvieran reconocidos o declarados falsos. b) Que se reconocieran o declarasen falsos después de la sentencia. En ambos supuestos en fallo irrevocable. 2. Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de testimonios declarados falsos en fallo posterior irrevocable. 3. Cuando después de pronunciada la sentencia, se obtuviesen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla. 4. Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia y otra maquinación fraudulenta. Las mismas causales se hallan previstas por la Constitución de Mendoza (art. 144, inc. 9º) y por los códigos procesales de Corrientes (art. 295), San Juan (art. 265 bis), San Luis (art. 921) y La Rioja (art. 265). Los plazos de interposición del recurso varían en cada uno de esos ordenamientos, pero en todos ellos se cuentan desde aquel en que se tuvo conocimiento de la falsedad, del fraude o se recobraron los documentos(89). Distinto es el caso de los terceros que resulten perjudicados por una sentencia que haya obedecido al dolo, fraude o colusión de las partes(90). En esta hipótesis, aun en ausencia de disposiciones específicas de las leyes procesales(91), no cabe desconocer la admisibilidad, a favor del tercero, de una pretensión invalidatoria autónoma(92)que cuenta con apoyo suficiente en la aplicación analógica de los principios básicos que contiene al respecto el Código Civil y Comercial (arts. 338 y ss.) y en la garantía constitucional de la defensa en juicio.

431. Efectos de la declaración de nulidad

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a) A la materia del epígrafe se refiere el art. 174, CPCCN, en cuanto prescribe que "la nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto", y agrega que "la nulidad de una parte del acto no afectará a las demás partes que sean independientes de aquélla"(93). b) La norma transcripta consagra, como se advierte, un principio negativo, en tanto excluye de la declaración de nulidad, por un lado, a los actos producidos con anterioridad al acto viciado y, por otro lado, a los actos "sucesivos" (posteriores) que sean independientes de aquél. La expresión "actos sucesivos", por lo tanto, comprende los actos que se hayan cumplido como una consecuencia directa del acto nulo(94), o sea, como dice el Código de Santa Fe, "los actos posteriores que de él dependan" (art. 129). Si, por ejemplo, se declara la nulidad de la notificación de la demanda, el mismo vicio alcanza a la resolución que declara la rebeldía del demandado(95); declarada la nulidad de la notificación de la providencia que dispuso recibir la causa a prueba, la invalidez se extiende a los actos de ofrecimiento y de producción de aquélla(96); etc. Pero si, en cambio, la declaración de nulidad recae sobre una determinada diligencia probatoria, aquélla no afecta las restantes diligencias de la misma índole, aun cuando sean posteriores. c) El art. 174, párr. 2º, se refiere a los actos procesales divisibles, excluyendo de la declaración de nulidad aquellas partes del acto que son independientes de las afectadas por esa declaración. Una resolución judicial, v.gr., puede ser nula en razón de la existencia de vicios en uno o más actos que la precedieron; pero si aquélla, además, dispone el cumplimiento de una medida que no guarda relación alguna con esos actos, la decisión sobre ese punto no puede ser alcanzada por la nulidad. d) Importa destacar, finalmente, que los actos procesales anulados pueden, en principio, reproducirse, sustanciándose nuevamente el procedimiento a partir del primer acto viciado. Hace excepción a esa regla el caso en que la declaración de nulidad traiga aparejada la pérdida de una facultad procesal(97). Si, por ejemplo, se declara la nulidad de una providencia que hizo lugar a una medida de prueba en razón de haber sido ofrecida ésta fuera del plazo correspondiente, el acto de ofrecimiento, como es obvio, no puede repetirse.

CAPÍTULO XXXII - INACTIVIDAD PROCESAL

I. GENERALIDADES

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432. Concepto y clases de inactividad procesal a) En términos generales cabe hablar de inactividad procesal cuando cualquiera de las personas que intervienen o que deben intervenir en un proceso (órgano judicial, partes y sus respectivos auxiliares, terceros) omiten el cumplimiento de los actos procesales dentro de la correspondiente dimensión temporal. Tal inactividad se pone de manifiesto, como se advierte, a través de actos procesales "negativos", categoría que sin embargo se ha desechado en su momento (supra, nro. 409), atendiendo a la circunstancia de que su repercusión jurídica obedece, en realidad, al simple hecho del vencimiento del plazo destinado al cumplimiento del acto de que se trate, o bien, al acto mediante el cual se deja constancia de la omisión o se declaran las consecuencias jurídicas de ésta. b) La inactividad procesal puede presentarse bajo dos modalidades que cabría denominar específica y genérica. La primera de dichas modalidades se configura frente a la omisión del cumplimiento de uno o más actos procesales determinados, y sus consecuencias, según se verá, alcanzan a cualquiera de los sujetos procesales. La inactividad procesal genérica consiste, por el contrario, en la omisión de un número indeterminado de actos procesales y puede ser, a su vez, parcial o total. La primera implica la incomparecencia del demandado y, por lo tanto, el incumplimiento de todos los actos procesales que a aquél incumben, o bien, el abandono del proceso por parte del actor (rebeldía). La segunda, en cambio, se verifica ante la inacción absoluta tanto de las partes cuanto del órgano judicial (o de los auxiliares de unos y otros) durante determinados lapsos que la ley fija (caducidad de la instancia). Se advierte, pues, que mientras en el caso de la rebeldía existe actividad procesal, aunque incompleta con motivo de la ausencia de una de las partes, en el caso de la caducidad de la instancia no se configura actividad procesal alguna. Cuadra añadir que, en lo que concierne a este tipo de inactividad, resulta jurídicamente irrelevante la conducta de los terceros, pues lo que interesa es la posición asumida por los sujetos primarios del proceso. c) Las mencionadas modalidades de inactividad procesal producen distintas consecuencias jurídicas. Sin perjuicio de las que corresponden a la inactividad genérica —que serán objeto de estudio en el presente capítulo—, conviene destacar que, dentro del ámbito de la inactividad específica, tales consecuencias deben diferenciarse sobre la base del sujeto procesal que ha incurrido en la omisión. En ese orden de ideas cabe expresar lo siguiente: 1) Cuando la omisión proviene de cualquiera de las partes, la consecuencia de aquella actitud consiste, en virtud de la vigencia del principio de preclusión (supra, nro. 54, A]), en la pérdida de la facultad procesal no ejercida dentro del plazo correspondiente. En ciertos casos, a ese resultado se añade la declaración judicial de reconocimiento, imperativa o eventual, de los hechos invocados o de los documentos presentados por la parte contraria (v.gr., arts. 356, inc. 1º, 388 —"presunción en su contra"— y 417, CPCCN), y, excepcionalmente, la actitud procesal omisa constituye causal de aplicación de sanciones pecuniarias (v.gr., arts. 640, inc. 1º, y 691, CPCCN). 2) Las omisiones imputables al órgano judicial generan, como regla general, la posibilidad de aplicar sanciones disciplinarias (supra, nro. 207) y, en el caso particular de que la omisión consista en la falta de pronunciamiento de la sentencia definitiva dentro de los plazos establecidos, la aplicación de multas y la eventual 306   

responsabilidad penal 167 y 168, CPCCN).

o

política

del

o

de

los

jueces

remisos

(arts.

3) Si la omisión proviene de los auxiliares, cabe distinguir según se trate de auxiliares de las partes o del órgano judicial. En cuanto a los primeros, los efectos de la omisión pueden consistir en la responsabilidad por el pago de las costas frente al mandante (sin perjuicio de la civil o criminal) (art. 52, CPCCN) o en la pérdida del derecho a cobrar honorarios (art. 53, inc. 5º, párr. 3º, CPCCN). Las omisiones imputables a los auxiliares judiciales hace a éstos pasibles, como regla general, de responsabilidad disciplinaria (v.gr., arts. 133, párr. 3º, 251, CPCCN, etc.). 4) Finalmente, las omisiones imputables a los terceros producen efectos de distinta índole. Los informantes y los testigos, por un lado, son pasibles de multas (arts. 399, párr. 3º, y 431, párr. 3º, CPCCN), sin perjuicio de las medidas compulsivas que procede adoptar contra estos últimos a fin de obtener su comparecencia (art. 431, CPCCN). Los peritos, por otra parte, al margen de su posible remoción (art. 470, CPCCN), pueden hallarse expuestos a la pérdida total o parcial de su derecho al cobro de honorarios (arts. 473, párr. 5º, CPCCN). Finalmente, las actitudes omisas de los encargados judiciales determinan, entre otras consecuencias, la detención personal (v.gr., art. 217, párr. 3º, con relación al depositario de objetos embargados), la aplicación de multas (v.gr., art. 581 con referencia al adjudicatario en subasta), la remoción (art. 714 con respecto al administrador de la sucesión), etcétera. d) Interesa destacar, finalmente, que ciertas hipótesis de inactividad específica no responden a la conducta omisa de los sujetos procesales, sino a otro tipo de contingencias. Tales, entre otros, los casos de producirse la muerte o la incapacidad de la parte que actúa personalmente o del poderdante, en el que corresponde que el juez suspenda la tramitación y cite a los herederos o al representante legal a fin de que concurran a estar a derecho (arts. 43 y 53, inc. 5º, CPCCN); de ser necesaria la integración de la litis o la citación de un tercero, en los cuales se suspende el desarrollo del proceso hasta tanto comparezca o venza el plazo que se ha fijado para comparecer al litisconsorte o al tercero (arts. 89 y 95, CPCCN); de interponerse una pretensión de tercería, en el que se suspende el trámite del proceso principal a partir de la orden de venta de los bienes o de la subasta según se trate, respectivamente, de tercería de dominio o de mejor derecho (arts. 99 y 100, CPCCN), etcétera.

433. Plan del presente capítulo En tanto se hallan vinculadas con otros temas, las hipótesis de inactividad procesal específica han sido ya analizadas en esta obra o lo serán en su ulterior desarrollo; de allí que el presente capítulo se limite al estudio de la rebeldía y de la caducidad de la instancia, pues si bien se trata de instituciones netamente diferenciables, representan, como se ha visto en el número precedente, las dos únicas especies encuadrables dentro de la noción de "inactividad procesal genérica". A esa razón sistemática, por otra parte, parecen obedecer algunos códigos provinciales, como los de Jujuy y Mendoza, los cuales reglamentan 307   

ambas instituciones en capítulos inmediatamente sucesivos incluidos dentro de los títulos referentes, respectivamente, al "tiempo en el proceso" y a los "actos procesales".

II. LA REBELDÍA(1)

434. Concepto a) En sentido estricto, la rebeldía o la contumacia es la situación que se configura con respecto a la parte que no comparece al proceso dentro del plazo de la citación o que lo abandona después de haber comparecido. La rebeldía implica, por lo tanto, la ausencia total de cualquiera de las partes en un proceso en el cual le corresponde intervenir, siendo de tal manera el reverso de la figura de la "comparecencia"(2). b) En virtud de lo expuesto, la rebeldía no debe confundirse con la omisión en que puede incurrir cualquiera de las partes en el cumplimiento de actos procesales particulares (inactividad procesal específica), pues esa actitud sólo determina la pérdida de la oportunidad de ejecutar el acto omitido y la correlativa caducidad de la facultad no ejercida dentro del plazo pertinente (principio de preclusión), pero no genera, como ocurre con la rebeldía, efectos que repercuten en la estructura total del proceso(3). c) En los sistemas procesales primitivos no se concebía la posibilidad de que un proceso se constituyese y desarrollase en ausencia de una de las partes, razón por la cual se arbitraron remedios compulsorios tendientes a lograr o, eventualmente, suplir la incomparecencia. En el primitivo derecho romano el demandado estaba obligado a acompañar al actor a presencia del magistrado cuando aquél lo citaba personalmente a juicio (in ius vocatio), y procedía, de acuerdo con lo prescripto en las XII Tablas, su conducción por la fuerza en caso de resistencia. Durante la época del sistema formulario tampoco podía constituirse válidamente un proceso de conocimiento en la hipótesis de no concretarse la in ius vocatio, motivo por el cual, frente a la incomparecencia del demandado, se abría directamente un procedimiento ejecutivo de derecho pretorio que autorizaba al actor a solicitar al magistrado que lo pusiese en posesión de bienes del ausente (missio in possessionem), a cuya venta podía eventualmente procederse (venditio bonorum) si no se verificaba la comparecencia dentro de determinados plazos. En lo que concierne a la etapa in iudicio, en los primeros tiempos la ausencia de cualquiera de las partes el día fijado para la celebración del juicio determinaba que, si el ausente era el demandado, se lo condenara, y si lo era el actor, se absolviera al demandado. Con posterioridad esa regla sufrió una importante atenuación, pues la incomparecencia del demandado no ocasionaba sin más su condena, sino que ésta se hallaba condicionada a un examen acerca de la justicia intrínseca de la pretensión. Esta última solución 308   

perduró durante la época del procedimiento extraordinario, en el cual aparecen, fundamentalmente, dos variantes: una consistía en la invitación que mediante tres edictos se formulaba al demandado a fin de que compareciese a juicio (denuntiatio); la otra se refería a la opción que se acordaba al actor, en caso de incomparecencia del demandado frente a la interposición de una pretensión real, en el sentido de abrir un verdadero proceso por contumacia o en requerir directamente la posesión de la cosa litigiosa. En esta última hipótesis, obtenida la posesión, quedaban al demandado dos caminos: presentarse dentro del plazo de un año, obtener mediante fianza la restitución de la cosa y asumir su defensa o, transcurrido ese lapso, interponer una pretensión autónoma frente al actor. Cabe señalar, no obstante, que aun durante la época del procedimiento extraordinario existía la posibilidad de conducir al demandado a la sede del tribunal manu militari(4). En el derecho germánico —como lo señala Wyness Millar siguiendo a Kohler— coexistieron dos sistemas procesales en caso de rebeldía del demandado: el adoptado por el procedimiento franco y el derecho canónico, en cuya virtud se ejercía coacción sobre el demandado mediante proscripción, excomunicación, puesta al actor en posesión de sus bienes (possessio tedialis) y otras análogas; y el seguido en las ciudades de la Italia medieval, con arreglo al cual, lo mismo que en el derecho romano clásico, cabía la posibilidad de llevar el proceso adelante resolviéndolo sobre la base de la petición unilateral del actor. Hasta el año 1654 ambos sistemas rigieron indistintamente en el procedimiento civil común alemán(5). El derecho actual no admite la utilización de medidas coercitivas con el objeto de compeler a las partes a comparecer al proceso, pues no existe, en rigor, un deber de comparecencia, sino una facultad y correlativa carga de hacerlo(6). En consecuencia, el incumplimiento de esa facultad sólo se traduce en el desaprovechamiento de oportunidades propicias para ejecutar los actos que convengan a los intereses de la parte omisa y, por lo tanto, en la perspectiva desfavorable que esa circunstancia genera acerca del contenido de la sentencia final(7). No obsta a la precedente conclusión el hecho de que los ordenamientos procesales vigentes autoricen la adopción de medidas cautelares frente a la declaración de rebeldía, pues ellas no entrañan la sanción correlativa al incumplimiento de un deber, sino meras disposiciones asegurativas tendientes a conjurar el riesgo de que el ausente rehúya, eventualmente, las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir de la sentencia definitiva. d) Sobre la base del concepto expuesto y de la circunstancia de que la ausencia de una de las partes implica una falta de cooperación que afecta la estructura normal del proceso y el ejercicio de la actividad judicial, las leyes vigentes acuden, en general, frente al hecho de la incomparecencia al proceso o al del abandono de éste, a la institución de ciertas ficciones tendientes a superar las dificultades que de tales contingencias emergen. Cuadra, sin embargo, destacar que tales ficciones —como, v.gr., las referentes al conocimiento, por parte del rebelde, de la mayor parte de las resoluciones que se dictan durante el desarrollo del proceso, o la admisión de los hechos alegados por la otra parte— deben interpretarse en medida compatible con la necesidad de obtener en definitiva el pronunciamiento de una sentencia justa. "La posición del juez frente a la rebeldía —dice con exactitud Podetti— debe ser siempre favorable al esclarecimiento de la verdad, por los medios que la ley le brinda, eliminando o disminuyendo en lo posible los efectos de las ficciones creadas por la misma"(8). 309   

435. Ámbito jurídico de la rebeldía a) El derogado Código de la Capital Federal, así como otros ordenamientos procesales antiguos, reglamentaba la rebeldía como una clase especial de proceso y a la manera de una variante de tipo estructural con relación al proceso ordinario(9). Los códigos modernos, en cambio, se ocupan de la institución en las disposiciones incluidas dentro de la parte general(10), extendiendo en principio el ámbito de aquélla a cualquier clase de procesos. b) Si bien es este último el sistema técnicamente correcto, al que por lo demás adhieren el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los ordenamientos que a él se han adaptado, la referida generalidad no reviste carácter absoluto. Es indudable, en efecto, que las disposiciones relativas a la rebeldía son aplicables, en su totalidad, tanto a los procesos ordinario, sumario y sumarísimo cuanto a los procesos especiales que deben tramitar, con las variantes en cada caso establecidas, por las reglas del proceso sumario o sumarísimo (interdictos y pretensiones posesorias, rendición de cuentas, deslinde, división de cosas comunes y desalojo). En cambio, las normas sobre rebeldía referentes a la incomparecencia del demandado son inaplicables a los procesos de ejecución, cuya estructura, desde el punto de vista de la defensa del ejecutado, resulta incompatible con aquéllas, ya que la incomparecencia de esa parte dentro del plazo concedido para oponer excepciones determina, sin más, el pronunciamiento de la sentencia de remate. Por lo tanto, en este tipo de procesos la declaración de rebeldía sólo es pertinente en el supuesto de que el ejecutante haga abandono de la ejecución o que el ejecutado incurra en la misma actitud luego de haber opuesto excepciones. También la estructura del juicio de alimentos resulta incompatible con la rebeldía del demandado, pero no descarta la posibilidad de que aquella situación se configure con respecto a la parte actora, aunque limitada a los supuestos en que ésta se tornare incapaz (art. 43, CPCCN), o falleciere, o se incapacitare su apoderado (art. 53, inc. 6º, CPCCN) y no comparecieren, respectivamente, el representante legal o la propia parte dentro del plazo señalado por el juez, ya que por tratarse de un proceso que versa sobre derechos personalísimos, es inadmisible la transmisión de la pretensión (supra, nro. 84) y queda, por ende, excluida la intervención de los herederos (supra, nro. 369). Cabe añadir que la causal de abandono a raíz de la renuncia, la muerte o la incapacidad del apoderado sólo puede verificarse cuando el actor ha justificado su incomparecencia personal a la primera audiencia y la causa de aquélla subsistiere. Asimismo, la posibilidad de la declaración de rebeldía resulta totalmente excluida en los procesos de determinación de capacidad de ejercicio. Es inadmisible, por lo pronto, la rebeldía del denunciado como carente de plena capacidad ya que la presencia de éste en el proceso constituye condición inexcusable de la sentencia. En lo que concierne al denunciante, si se tiene en cuenta que no es parte necesaria en el proceso y que el objeto de éste es indisponible, cabe también concluir que tampoco resultaría pertinente declarar su rebeldía por abandono. 310   

Finalmente, es obvio que el concepto de rebeldía es ajeno al ámbito de los procesos voluntarios, en los que no existe conflicto ni, por lo tanto, posibilidad de contradicción.

436. Requisitos de la declaración de rebeldía a) El art. 59, párr. 1º, CPCCN, expresa que "la parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra"(11). b) Del contenido de la norma transcripta y de otros principios que más adelante se enunciarán, infiérese que la declaración de rebeldía se halla supeditada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) la notificación de la citación, practicada en debida forma, en el domicilio de la parte; 2) la incomparecencia de ésta una vez transcurrido el plazo de la citación o el abandono posterior a la comparecencia; 3) la falta de invocación y justificación de alguna circunstancia que haya impedido la comparecencia; 4) la petición de la parte contraria. A continuación, se examinarán sucesivamente cada uno de los mencionados requisitos.

A) Notificación en el domicilio de la parte a) La declaración de rebeldía requiere, en primer lugar, la existencia de una citación practicada a persona cierta y con domicilio conocido. Si se trata, por el contrario, de una persona incierta o cuyo domicilio o residencia se ignoran, corresponde la citación por medio de edictos durante un plazo cuyo vencimiento no determina, en caso de incomparecencia, la rebeldía del citado, sino la designación del defensor oficial para que lo represente en el juicio (arts. 53, inc. 5º, y 343, párr. 2º, CPCCN). b) En segundo lugar, cualquiera que haya sido la modalidad de la citación, es decir por medio de cédula, oficio o exhorto (arts. 339 y 340, CPCCN), la rebeldía no procede si aquélla fue practicada al margen de los requisitos legales pertinentes. Sería, por ejemplo, inadmisible la declaración de rebeldía en el caso de que, encontrándose el demandado ausente de su domicilio, se le notificase el traslado de la demanda sin dejarse el aviso previo que exige el art. 339, párr. 2º,CPCCN(12).

B) Incomparecencia o abandono 311   

a) El ya citado art. 59, CPCCN, contempla, como primera causal de rebeldía, la actitud del demandado que, habiendo sido legalmente citado para participar en el proceso, omite comparecer dentro del plazo correspondiente. La nota esencial que configura este tipo de rebeldía es, pues, la incomparecencia; de allí que si el demandado comparece dentro de aquel plazo, pero se abstiene de contestar la demanda, resulta excluida la posibilidad de declararlo rebelde, sin perjuicio, naturalmente, de que dicha abstención determine la pérdida de la facultad no ejercida(13). La circunstancia de que el demandado comparezca y omita la constitución de domicilio de acuerdo con la regla establecida en el art. 40, CPCCN, tampoco justifica la declaración de rebeldía. En efecto, a diferencia de lo que dispone el art. 74, Código de Mendoza(14), el incumplimiento de la carga instituida por el art. 40 no constituye causal de rebeldía y sólo produce el efecto de que las resoluciones judiciales, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia, quedan notificadas en todas las instancias los días martes y viernes, o el subsiguiente hábil si alguno de ellos fuere feriado (arts. 41 y 133, CPCCN)(15). b) La segunda hipótesis de rebeldía prevista en el art. 59 —o sea, el abandono del proceso posterior a la comparecencia— puede comprender tanto al demandado cuanto al actor. Se configura, en primer lugar, cuando producidos el fallecimiento o la incapacidad de la parte que actúa personalmente y citados para concurrir a estar a derecho los herederos o el representante legal, éstos no comparezcan durante el plazo que el juez señale (art. 43). Exceptúase de esa consecuencia la falta de conocimiento del domicilio de los herederos o del representante, en cuyo caso corresponde citar a éstos por edictos durante dos días consecutivos y, vencido sin resultado el plazo determinado para la comparecencia, la designación del defensor oficial (art. 53, inc. 5º, CPCCN). Desde luego que, en caso de fallecimiento, la citación a los herederos sólo es pertinente cuando aquél no determina la extinción de la pretensión (supra, nro. 369). Es obvio, asimismo, que cuando se verifica la incomparecencia de los herederos es a éstos, en calidad de sucesores procesales, a quienes alcanzan los efectos de la declaración de rebeldía. En segundo lugar, la rebeldía por abandono del juicio se opera en el supuesto de que, actuando cualquiera de las partes por medio de apoderado, la representación se extinga a raíz de la renuncia o revocación del mandato, o de la muerte o incapacidad del poderdante o del apoderado(16). Con excepción del segundo supuesto, en los restantes corresponde acordar un plazo al mandante o, en su caso, a sus herederos o representante legal, a fin de que tomen la intervención que les incumbe en el proceso. En todos los casos, la incomparecencia autoriza la declaración de rebeldía (art. 53, CPCCN) (supra, nro. 305). c) En las hipótesis de litisconsorcio, la rebeldía opera independientemente con relación a cada uno de los litisconsortes (supra, nro. 341). Cabe, sin embargo, reparar en la circunstancia de que, cuando se trata de un litisconsorcio necesario, es inaplicable al litisconsorte rebelde el efecto previsto por el art. 60, párr. 3º,CPCCN (infra, nro. 437, C]), ya que debiendo en aquel caso la sentencia definitiva tener un contenido único para todos los que actúan en la misma posición de parte (supra, nro. 334), las alegaciones y las pruebas aportadas por los litisconsortes presentes son susceptibles de favorecer al o a los contumaces y de neutralizar, por

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ende, la aplicación del principio contenido en el art. 356, inc. 1º, de dicho ordenamiento. d) El art. 74, CPCC Mendoza(17), incluye, como posible sujeto de la rebeldía, al reconvenido que no contesta la reconvención dentro del plazo concedido al efecto. Por más que, como es obvio, la declaración pertinente se limita a los actos procesales exclusivamente relativos a la reconvención, aquella solución legal no se compadece con la nota esencial de la rebeldía, que consiste, según vimos, en la ausencia total de una de las partes, circunstancia que no concurre respecto del actor que ya ha comparecido y sólo se abstiene de contestar la demanda reconvencional. No cabe considerar atendible el argumento de que excluir de la rebeldía al reconvenido implica colocarlo en situación desigual con el demandado en tanto aquél "en manera alguna ha demostrado su propósito de participar en el contradictorio respecto a la demanda reconvencional"(18), pues la declaración de rebeldía se basa, según se vio, en el simple hecho de la incomparecencia y es ajena a todo factor intencional(19). e) Según se destacó oportunamente (supra, nro. 347), no procede declarar la rebeldía de los terceros que son citados para intervenir en el proceso de acuerdo con lo prescripto por el art. 94, CPCCN, y no comparecen dentro de plazo que se les conceda al efecto, ya que tal actitud sólo los expone al riesgo de ser alcanzados por los efectos de la sentencia de la misma manera que las partes originarias. Sólo hace excepción a esa regla la incomparecencia de quien es citado como litisconsorte necesario a fin de procederse a la integración de la litis (supra, nro. 333) (art. 89, párr. 2º, CPCCN). Ése es, por lo demás, el criterio seguido por el art. 74, CPCC Mendoza. El Código de La Rioja, en cambio, admitía la declaración de rebeldía con respecto a cualquier tercero citado a comparecer (art. 171).

C) Falta de justificación de la incomparecencia o del abandono a) La invocación y la prueba de alguna circunstancia configurativa de fuerza mayor, provista de entidad suficiente para impedir la comparecencia, puede constituir causal que obste a la declaración de rebeldía o que autorice a dejarla sin efecto. Tales circunstancias podrían ser, por ejemplo, la enfermedad(20)o la incapacidad(21)del citado. b) Según se verá más adelante, algunos códigos provinciales conceden al rebelde el denominado recurso de rescisión en la hipótesis de que acredite que su incomparecencia obedeció a la existencia de un legítimo impedimento.

D) Petición de la parte contraria El art. 59, CPCCN, por último, supedita la declaración de rebeldía al pedido que en ese sentido formule la parte contraria. El carácter perentorio que, como principio 313   

general, revisten los plazos legales o judiciales (art. 155, CPCCN) no excluye la necesidad de tal petición, pues el vencimiento de aquéllos determina la pérdida automática de la facultad no ejercida oportunamente, pero no autoriza a declarar de oficio la rebeldía(22), tanto más cuanto que los efectos de ésta se hallan establecidos en favor de la otra parte(23).

437. Efectos de la declaración de rebeldía La declaración de rebeldía produce diversos efectos que se concretan en el régimen de las notificaciones que deben dirigirse al rebelde, en la posibilidad de adoptar respecto de éste medidas cautelares, en la apreciación de los hechos, en el régimen de la prueba y en el curso de las costas. Serán analizados a continuación.

A) Forma de las notificaciones personales a) El proceso contumacial se caracteriza, en primer lugar, por la considerable limitación que en él sufren las notificaciones personales que corresponde cursar a la parte declarada en rebeldía. Al respecto dispone, por un lado, el art. 59, párr. 2º, CPCCN, que "esta resolución (se refiere a la que declara la rebeldía) se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley"(24), y el art. 62 establece, por su parte, que "la sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía"(25). b) De acuerdo con lo dispuesto por las normas transcriptas, resulta pues que, con excepción de la providencia que declara la rebeldía y de la sentencia definitiva(26), las restantes resoluciones que se dicten en el proceso se notifican al rebelde automáticamente o por ministerio de la ley, es decir, en la forma prescripta por el art. 133, CPCCN(27). Interesa señalar, asimismo, que la notificación por medio de edictos a que se refiere el art. 59 se encuentra supeditada al hecho de que el rebelde haya abandonado el domicilio en el cual se diligenció la notificación del traslado de la demanda o de la citación para intervenir en el proceso, y siempre, desde luego, que se desconozca su nuevo domicilio (arts. 145 y 343, CPCCN). Pero ese tipo de notificación, obviamente, no produce el efecto previsto por el art. 343 (designación de defensor oficial), correspondiendo, por lo tanto, la prosecución del proceso en rebeldía(28). Por lo demás, el art. 60, párr. 1º, CPCCN, es suficientemente explícito en tanto dispone que "la rebeldía no alterará la secuela regular del proceso". c) La ley 22.434 agregó al art. 59, CPCCN, un párrafo final en cuya virtud "si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarán las reglas sobre notificaciones establecidas en el párr. 1º del art. 41", el que a su vez dispone, conforme a la ley citada, que "si no se cumpliere con lo establecido en la 314   

primera parte del artículo anterior, las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia". Por lo tanto, a la parte que se encuentre en esas condiciones deben notificársele las sucesivas resoluciones, con excepción de la que cita a absolver posiciones y la sentencia, por ministerio de la ley, y al mismo régimen se halla sometida la parte que, no obstante haber comparecido, omite constituir domicilio procesal en la forma prescripta por el art. 40, CPCCN. De lo dicho se sigue que la situación jurídica del declarado en rebeldía y del simple incompareciente se diferencia, por lo que concierne al régimen de notificaciones, y conforme al régimen establecido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los códigos de Chubut, Misiones, Río Negro y Santa Cruz, en las dos siguientes circunstancias: 1) mientras al primero corresponde notificarle por cédula la resolución declarativa de la rebeldía y la sentencia, al segundo se le deben notificar en la misma forma la citación para absolver posiciones y la sentencia; 2) la notificación por medio de edictos, cuando corresponda, sólo puede practicarse con respecto a la parte declarada en rebeldía. En consecuencia, si se desconoce el domicilio real del mero incompareciente, por haber abandonado aquel en el cual se le notificó el traslado de la demanda, corresponde que todas las resoluciones le sean practicadas por ministerio de la ley.

B) Adopción de medidas cautelares a) "Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía — prescribe el art. 63, CPCCN— podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor"(29). b) La aplicación de la norma transcripta —que tiene su origen histórico en la llamada vía de asentamiento(30)— sólo se halla supeditada al requisito de que se haya dictado la providencia declarativa de la rebeldía(31). No es por lo tanto necesario, como lo han considerado diversos precedentes judiciales, que aquella providencia se encuentre consentida o ejecutoriada(32). c) Desde que la rebeldía genera, en principio, una presunción acerca de la verosimilitud del derecho reclamado por la otra parte(33), la adopción de las medidas cautelares a que se refiere el art. 63, CPCCN, no está condicionada al previo examen de los elementos de juicio aportados por aquélla(34). Sin embargo, debe estimarse que no cabe desconocer al juez la potestad de denegarlas en el supuesto de que las constancias del proceso demuestren que su improcedencia resulta manifiesta(35). En otras palabras, si bien no se requiere la prueba de la verosimilitud del derecho, es pertinente la denegatoria del pedido cuando aquella circunstancia aparezca totalmente descartada. El art. 63 formula una razonable distinción, acerca de la finalidad de la medida cautelar, sobre la base de la calidad asumida en el proceso por el rebelde. Si la rebeldía, en efecto, ha sido declarada con respecto al demandado, la medida tiende a "asegurar el objeto del juicio", a cuyo fin es menester atenerse a la clase de 315   

pretensión interpuesta. Si se trata, por ejemplo, de una pretensión personal tendiente al cobro de una suma de dinero, la medida debe comprender el capital reclamado con más sus intereses y costas que el juez debe presupuestar(36); si la pretensión reviste carácter real la medida debe recaer sobre la cosa mueble o inmueble que configura el objeto mediato de aquélla(37); etc. Cuando la rebeldía, en cambio, ha sido declarada con relación al actor, la correspondiente medida cautelar debe limitarse a asegurar el pago de las costas, a cuyo efecto debe el juez calcular los posibles gastos y honorarios a devengarse en proporción al valor cuestionado en el pleito. No siendo sin embargo en el caso la imposición de costas un hecho inexorable, el art. 63, CPCCN, se atiene a la "eventualidad" de dicha imposición. d) Interesa señalar, finalmente, que la adopción de las medidas cautelares se halla supeditada al requisito, de carácter general (art. 199, CPCCN), consistente en la prestación de contracautela por parte del peticionante de aquéllas(38). En ese sentido se pronunció la jurisprudencia en relación con el art. 437 del código derogado, que era sustancialmente análogo al art. 63, CPCCN; pero mientras algunos precedentes decidieron que bastaba, al efecto, la mera caución juratoria(39), otros resolvieron lo contrario(40)sobre la base de lo dispuesto en los arts. 444 y 449 del ordenamiento citado en primer término(41). En la actualidad, la solución se encuentra en el texto del art. 199, párr. 3º, CPCCN, que autoriza al juez para graduar "la calidad y el monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso". Por lo tanto, en el proceso en rebeldía cabe el otorgamiento de medidas cautelares con mera caución juratoria en el supuesto de que la conducta del rebelde sea prima facie susceptible de encuadramiento en la norma del art. 356, inc. 1º, CPCCN, ya que esa circunstancia corrobora la verosimilitud del derecho invocado por la otra parte (art. 212, inc. 2º, CPCCN). e) El art. 65, párr. 2º, CPCCN, prescribe que "serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción de las medidas precautorias"(42). En consecuencia, el peticionante puede solicitar la ampliación, la mejora o la sustitución de la medida cautelar decretada si justifica que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada (art. 203, párr. 1º, CPCCN), y el juez, por su parte, a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, se halla facultado para disponer una medida distinta a la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger (art. 204, CPCCN). El rebelde, asimismo, y sin que ello implique necesariamente la cesación del procedimiento en rebeldía, puede requerir la sustitución de la medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial siempre que ésta garantice suficientemente el derecho de la otra parte, así como también la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medida ha sido trabada. f) "Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias — dispone el art. 65, párr. 3º, CPCCN— tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso principal". Se trata, como se advierte, de una aplicación del principio general establecido por el art. 176 de dicho ordenamiento.

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C) Apreciación de los hechos y oposición de la prescripción a) La declaración de rebeldía no entraña sin más el reconocimiento ficto, por parte del rebelde, de la verdad de los hechos alegados por la otra parte como fundamento de su pretensión u oposición. Tampoco constituye causal para tener por configurada una presunción iuris tantum acerca de la verdad de esos hechos(43). b) Los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país adhieren al sistema en cuya virtud la declaración de rebeldía constituye fundamento de una presunción simple o judicial, en forma tal que incumbe al juez, valorando los elementos de juicio incorporados al proceso, estimar si la incomparecencia o el abandono importan, o no, en cada caso concreto, el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte. En otros términos, la ausencia de efectiva controversia que involucra el proceso en rebeldía no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa. Tal es el criterio que informa al art. 60, párr. 3º, CPCCN, en tanto dispone que "la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 356, inc. 1º"(44). Esta última norma, a su vez, cuando alude al contenido de la contestación a la demanda, prescribe que el silencio, las respuestas evasivas o la negativa puramente general "podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran". Por un lado, en consecuencia, la declaración de rebeldía no implica que el juez deba acoger favorablemente una pretensión u oposición que carezcan de algún requisito de admisibilidad cuya existencia pueda aquél verificar de oficio. Esta conclusión resulta particularmente aplicable a la pretensión imprecisa en cuanto a la determinación de su causa o jurídicamente imposible en lo que concierne a su objeto(45), o a la pretensión u oposición carentes de apoyo en un verdadero interés jurídico. Por otro lado, en lo que concierne al requisito de fundabilidad, de la norma anteriormente transcripta se sigue que la presunción desfavorable que generan la incomparecencia o el abandono debe ser, en principio, corroborada a través de la prueba producida por el actor o por el demandado sobre los hechos en que fundan, respectivamente, su pretensión u oposición, y no excluye la posibilidad de que esos hechos sean desvirtuados por la prueba producida por el rebelde(46). c) De lo dicho precedentemente se deduce que, en principio, la declaración de rebeldía no altera sustancialmente las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba. No sería justo, sin embargo, que cuando la aplicación de esas reglas fuese insuficiente para producir un adecuado convencimiento judicial, esa circunstancia redundase en perjuicio de la parte diligente y beneficiase correlativamente a quien, por incomparecencia o abandono, se abstuvo de cooperar en el esclarecimiento de la verdad de los hechos. De esa situación se hace cargo el art. 60, CPCCN, cuyo párr. 3º establece que "...en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración"(47). Por "hechos lícitos" debe entenderse aquellos que se alegan como fundamento de una pretensión cuyo objeto es jurídicamente posible. Si el objeto no reúne este requisito (v.gr., si se tratara de una pretensión tendiente a lograr el cobro de una deuda de juego), es obvio que no serían lícitos y, por lo tanto, insusceptibles de reconocimiento ficto los hechos configurativos de la causa de la pretensión. d) La ley 22.434 introdujo al art. 60, CPCCN, un párrafo conforme al cual "el rebelde podrá oponer la prescripción en los términos del art. 346". Este último, a su 317   

vez, tras disponer que "las excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se opondrán únicamente como de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito junto con la contestación de demanda o la reconvención", agrega que "el rebelde sólo podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar". Por un lado, la solución normativa se justifica si se tiene en cuenta que la incomparecencia que responde a un hecho impeditivo grave autoriza a declarar la nulidad de las actuaciones y, por otro lado, en razón de que la comparecencia del rebelde en esas condiciones configura "la primera presentación en el juicio" a que se refería el art. 3962, derogado CCiv. (ref. por la ley 17.711). El art. 346, CPCCN, es aplicable, con mayor razón, frente al supuesto de que la rebeldía haya obedecido a un vicio de la notificación del traslado de la demanda o de la correspondiente citación, en su caso, siempre que el declarado rebelde no consienta el acto defectuoso y mencione la excepción de que se trata en oportunidad de promover el incidente de nulidad. La norma mencionada resulta, por el contrario, inaplicable cuando, aun mediando causas insuperables, la parte abandona el proceso con posterioridad a su comparecencia, pues en tal hipótesis la reasunción de ésta no comportaría la primera presentación en el juicio.

D) Apertura a prueba a) Dentro de los ordenamientos procesales que se examinan en esta obra predomina el régimen derivado de la norma contenida en el art. 61, CPCCN, en su versión originaria, en cuya virtud "si el juez lo creyere necesario, podrá recibir el pleito a prueba o mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos" autorizadas por la ley(48). Conforme a los términos de ese precepto la fijación de un período o la recepción de elementos probatorios configura materia de valoración circunstancial(49), de manera que, a diferencia de lo que ocurre en los casos normales en que la existencia de hechos controvertidos exige la apertura a prueba (v.gr., art. 359, CPCCN, y normas provinciales concs.) o la orden de su recepción (v.gr., art. 498, inc. 4º, CPCCN), en el proceso seguido en rebeldía tales contingencias quedan libradas al arbitrio judicial. No obstante, en razón de que la sentencia dictada en rebeldía de alguna de las partes debe representar una solución justa del conflicto, conforme al régimen examinado, no cabe prescindir de la apertura a prueba cuando la pretensión del actor o la oposición del demandado aparezcan desprovistas de todo elemento de convicción o éstos resulten manifiestamente insuficientes. En cambio, el juez está facultado para obviar la etapa probatoria normal cuando alguna de las partes ha aportado elementos de juicio bastantes para generar su convencimiento, lo que fundamentalmente ocurriría en el caso de que el actor o el demandado hubiesen acompañado, con la demanda o el responde, respectivamente, prueba documental que acredite suficientemente sus derechos, porque en tal hipótesis la incomparecencia del demandado o el abandono del proceso por el actor implican, 318   

necesariamente, el reconocimiento de esa prueba (art. 356, inc. 1º, CPCCN, y normas provinciales concs.). Ello se encuentra desde luego condicionado a la naturaleza de la pretensión, ya que tal reconocimiento no podría tenerse por configurado en la hipótesis de versar aquélla sobre derechos indisponibles (v.gr., pretensiones de divorcio o de nulidad de matrimonio). Importa añadir que si bien los Códigos de Jujuy (art. 197) y de Mendoza (art. 75) excluyen implícitamente la apertura formal de la causa a prueba, autorizan al juez para decretar de oficio las medidas probatorias que estime convenientes y no descartan la posibilidad de que las partes ofrezcan las suyas. b) A raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434 al art. 61, CPCCN, la resolución de apertura a prueba o, en su caso, de fijación de plazo para su recepción, que en los términos de su versión originaria dependía, según se vio, de la apreciación circunstancial del juez, en la actualidad se halla subordinada al cumplimiento de una carga de la parte interesada, consistente en solicitar el pronunciamiento de la correspondiente decisión. Dispone, en efecto, dicha norma, que "a pedido de parte, el juez abrirá la causa a prueba o dispondrá su producción según correspondiere al tipo de proceso; en su caso, podrá mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos, autorizadas por este Código". Sin embargo, debe destacarse que la petición a que alude la norma transcripta no es vinculante para el juez, ya que éste puede rechazarla cuando en el proceso existan elementos de convicción provistos de la suficiencia señalada más arriba o las pruebas ofrecidas —si se trata de proceso sumario o sumarísimo— sean, a criterio del juez, manifiestamente improcedentes, superfluas o meramente dilatorias (art. 364, CPCCN, y normas provinciales concs.). El juez se halla habilitado, asimismo, para adoptar de oficio cualquiera de las medidas a que se refiere el art. 36, inc. 4º, CPCCN. c) En el caso de que, habiéndose dispuesto la apertura de la causa a prueba, se produzca la comparecencia del rebelde, éste se halla habilitado para producir pruebas tendientes a desvirtuar las de la otra parte(50), siempre, desde luego, que el ofrecimiento de aquéllas haya tenido lugar en el momento procesal oportuno. Si se trata, por lo tanto, de la rebeldía del demandado en un proceso ordinario, la producción de pruebas por parte de aquél sólo es admisible si el pertinente ofrecimiento se formuló con la anticipación establecida en la resolución que fijó la fecha de la audiencia preliminar(51). La prueba del demandado, por lo demás, no puede versar sobre hechos que debieron necesariamente alegarse en oportunidad de contestarse la demanda, pues ello implicaría conceder a aquél una ventaja indebida en perjuicio de la parte actora(52). Si, por el contrario, la rebeldía del demandado se ha declarado en un proceso sumarísimo, y en virtud de que en este tipo de procesos la prueba debe ofrecerse en los escritos de demanda y contestación (art. 498, CPCCN), aquél pierde toda posibilidad de realizar actos probatorios autónomos, salvo en la hipótesis de haber alegado un hecho nuevo dentro del plazo correspondiente (art. 365, CPCCN). En el supuesto de que la rebeldía se haya declarado respecto de la parte actora, la comparecencia posterior de ésta carece, cualquiera que sea la clase de proceso de que se trate, de las limitaciones probatorias que pesan sobre el demandado, siempre, naturalmente, que se presente durante el plazo de ofrecimiento en el proceso ordinario o que produzca oportunamente la prueba ofrecida en la demanda. 319   

d) Cabe finalmente la posibilidad de que, habiéndose decretado la apertura a prueba y no compareciendo el rebelde durante el período respectivo, se dicte sentencia sobre la base de los elementos probatorios producidos por la otra parte si éstos revisten aptitud para formar el convencimiento judicial(53).

E) Curso de las costas a) Tras referirse a los efectos que la declaración de rebeldía produce sobre el contenido de la sentencia, los cuales fueron examinados bajo la letra C) del presente número, prescribe el art. 60, párr. 4º, CPCCN, que "serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía"(54). b) La norma transcripta no se refiere a las costas de todo el proceso, las cuales deben imponerse de acuerdo con los principios establecidos por los arts. 68 y ss.,CPCCN, y su pago, por lo tanto, puede hallarse a cargo de la parte no rebelde en el supuesto de resultar "vencida en el juicio" y de no concurrir la excepción prevista por el párr. 2º del citado art. 68(55). En consecuencia, el art. 60, párr. 4º, comprende exclusivamente los gastos que hubieren ocasionado a la otra parte la incomparecencia o el abandono de la parte declarada en rebeldía, como, por ejemplo, los derivados de notificaciones practicadas mediante exhortos o edictos(56).

438. Recursos contra la sentencia dictada en rebeldía a) "Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía —prescribe el art. 67, CPCCN—, no se admitirá recurso alguno contra ella"(57). La disposición transcripta se coloca en la hipótesis de que, debidamente notificado el rebelde de la sentencia de primera instancia, hubiese dejado transcurrir el plazo para interponer el recurso de apelación o de que, habiendo aquél deducido dicho recurso, hubiere mediado sentencia confirmatoria por parte del tribunal de segunda instancia. Aunque en ambos supuestos la norma excluye la admisibilidad de "recursos" ulteriores, es preciso formular al respecto algunas aclaraciones. En primer lugar, el precepto examinado no descarta, ni podría hacerlo, la eventualidad de que hallándose afectada de nulidad la notificación del traslado de la demanda o de la correspondiente citación, y llegando al rebelde el conocimiento del acto defectuoso con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva, se obtenga la declaración de invalidez del proceso en su integridad. A tal efecto el rebelde tiene a su alcance la vía del incidente de nulidad, que debe promover dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto (art. 170, párr. 2º, CPCCN) (supra, nro. 430, A])(58).

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En segundo lugar, la incomparecencia o el abandono que hayan respondido a la existencia de un hecho impeditivo grave pueden también justificar la invalidez de lo actuado. "Si la fuerza mayor insuperable —expresa Podetti— suspende o interrumpe los plazos (una catástrofe los suspende, la muerte del litigante los interrumpe), no es dudoso que la preclusión no puede producirse e invocando y justificando el hecho impeditivo en tiempo propio —inmediatamente de cesado el impedimento—, la nulidad procedería"(59). Finalmente, en el supuesto de que el rebelde haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y el fallo de la alzada resultare confirmatorio, la norma contenida en el art. 67, CPCCN, no constituye obstáculo a la interposición de los recursos extraordinarios que fuesen admisibles respecto de aquél (v.gr., extraordinario federal, inaplicabilidad de ley, etc.), ya que la prohibición del aludido precepto debe considerarse limitada a aquellos recursos que, como el denominado de rescisión, tienen por objeto el reexamen de la declaración de rebeldía en sí misma. b) El mencionado recurso de rescisión, que no es técnicamente un recurso sino un incidente de nulidad(60), se hallaba reglamentado por la derogada ley 50 de procedimiento federal, y lo está actualmente por algunos códigos provinciales. El art. 77, CPCC Mendoza, prescribe que "en los casos en los cuales procede el incidente de nulidad conforme al art. 94 o cuando se invoque y pruebe la imposibilidad de haber conocido el emplazamiento, o de comparecer o hacerse representar, por fuerza mayor insuperable, podrá dejarse sin efecto la rebeldía y rescindirse lo actuado con posterioridad a ella"(61), y condiciona la admisibilidad de la impugnación a la circunstancia de que "el interesado comparezca y lo solicite dentro del plazo de quince días de haber tenido conocimiento del emplazamiento o de haber cesado la fuerza mayor"(62). A diferencia de lo dispuesto en este último ordenamiento que fija un plazo máximo de seis meses para promover la rescisión (art. 83), el Código mendocino omite hacerlo, limitándose a establecer las oportunidades que marcan el comienzo de los plazos impugnatorios. Se trata de la solución justa, pues aquel tipo de límites, aunque fundado en razones de seguridad, puede afectar el derecho de defensa del rebelde involuntario(63). En cuanto al trámite de la rescisión, era el del juicio ordinario de menor cuantía en el Código de San Juan (hoy es el de los incidentes, art. 63), el del juicio sumario en el Código de Santa Fe (art. 85) y el de los incidentes en el Código de Mendoza (art. 77). Admitida la rescisión, su efecto es sustancialmente análogo al de la declaración de nulidad. Corresponderá, por lo tanto, retrotraer el curso del proceso hasta el estado en que se hallaba a la fecha de la citación defectuosa o del impedimento (cfr. art. 63, CPCC San Juan)(64).

439. Cesación de la rebeldía

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A) Comparecencia del rebelde a) Expresa, al respecto, el art. 64, CPCCN, que "si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, será admitido como parte y, cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso retrogradar"(65). b) El mero hecho de la comparecencia del rebelde basta, por lo tanto, para que cesen, desde ese momento, los efectos de la rebeldía. A partir de entonces, fundamentalmente, comienza a aplicarse el régimen normal de las notificaciones y son admisibles las medidas cautelares que se requieran con exclusivo fundamento en la incomparecencia o el abandono. c) Los efectos producidos con anterioridad son, en cambio, irreversibles, pues el rebelde debe tomar el proceso in statu et terminis(66). Sólo hacen excepción a este principio los supuestos de nulidad de la citación y de fuerza mayor que se han examinado en el número anterior.

B) Subsistencia de las medidas cautelares Sobre la cuestión el art. 65, párr. 1º, CPCCN, prescribe que "las medidas precautorias decretadas de conformidad con el art. 63 continuarán hasta la terminación del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no haya estado a su alcance vencer"(67). La norma parte de la base de que las medidas cautelares se han ordenado y trabado con anterioridad a la presentación del rebelde(68), y la excepción que contempla no constituye más que una aplicación del razonable principio en cuya virtud la fuerza mayor, debidamente comprobada, autoriza a retrotraer el curso de la causa y, por ende, a proceder al levantamiento de medidas injustamente adoptadas.

C) Comparecencia posterior al período de ofrecimiento de prueba a) A la contingencia mencionada en el epígrafe se refiere el art. 66, CPCCN, en cuanto dispone que "si el rebelde hubiese comparecido después de la oportunidad en que ha debido ofrecer la prueba y apelare de la sentencia, a su pedido se recibirá la causa a prueba en segunda instancia, en los términos del art. 260, inc. 5º, apart. a)"(69). A su vez, el mencionado art. 260, inc. 5º, apart. a), autoriza la apertura a prueba en segunda instancia en el supuesto de que "se alegare un hecho nuevo posterior 322   

a la oportunidad prevista en el art. 365 o se tratare del caso a que se refiere el art. 366, párr. 2º". De acuerdo con lo prescripto antes por el art. 365, el hecho ocurrido o conocido con posterioridad a la contestación a la demanda o reconvención puede alegarse hasta cinco días después de notificada la providencia de apertura a prueba(70). Por su parte, el art. 366, párr. 2º, dispone que la resolución que rechaza la admisión de un hecho nuevo en primera instancia es apelable en efecto diferido. b) En consecuencia, pese a la mención contenida en el art. 66, resulta irrelevante que la comparecencia del rebelde se haya producido durante o con posterioridad al vencimiento del plazo de ofrecimiento de la prueba, pues lo que en realidad interesa, a los efectos de la aplicabilidad de la norma, es que el hecho sobre el cual procede la apertura a prueba en segunda instancia se haya verificado o haya llegado a conocimiento del rebelde con posterioridad a la oportunidad prevista por el art. 365, es decir, vencidos los cinco días desde la notificación de la audiencia del art. 360 (antes, desde la providencia de apertura a prueba). c) En razón de la amplitud con que el art. 66 se remite al art. 260, inc. 5º, apart. a), cabe considerar que la apertura a prueba en segunda instancia también procede en el supuesto de haberse declarado inadmisible un hecho nuevo planteado por el rebelde en la oportunidad del art. 365(71). La posibilidad, desde luego, es descartable con relación al demandado que recién comparece cuando ha vencido el plazo fijado por dicha norma, pero resulta concebible con respecto a cualquiera de las partes cuya rebeldía se haya declarado con posterioridad al vencimiento de aquel plazo. Asimismo, desde que cualquiera de las partes puede incurrir en rebeldía luego de haber propuesto o producido medidas probatorias, en el supuesto de que éstas hayan sido denegadas o de que haya mediado a su respecto declaración de negligencia, no media razón atendible para negar al rebelde que comparece y deduce recurso de apelación contra la sentencia definitiva el derecho de formular el replanteo de la cuestión ante el tribunal de alzada (art. 260, inc. 2º, CPCCN). Tampoco existe motivo para negar al rebelde que se encuentre en las condiciones precedentemente referidas el derecho de presentar, ante el tribunal de alzada, los documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores si afirma no haber tenido antes conocimiento de ellos (art. 260, inc. 3º, CPCCN), siempre, desde luego, que dicha presentación no importe la prueba de hechos que no fueron alegados en la oportunidad procesal correspondiente.

III. LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA(72)

440. Concepto

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a) Anteriormente se expresó que una de las modalidades con que se presenta la llamada inactividad procesal genérica consiste en que, durante el transcurso de determinados plazos legales, sobrevenga la inacción absoluta tanto de las partes cuanto del órgano judicial (o de los auxiliares de uno y otros) (supra, nro. 432). Frente a ese hecho las leyes procesales civiles instituyen un modo anormal de extinción de la pretensión y, por lo tanto, del proceso (supra, nro. 88), denominado caducidad o perención de la instancia(73). A él se refieren los arts. 310 a 318, CPCCN, incluidos dentro del Capítulo V del Título V (Libro I), relativo a los "Modos anormales de terminación del proceso"(74). b) Según se destacó supra, nro. 193, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación instituye, en materia de impulso procesal, un sistema mixto en cuya virtud el principio de impulso oficial (art. 36, inc. 1º) funciona en forma concurrente con el de impulso de parte. Por lo tanto, sin perjuicio de las facultades conferidas al órgano judicial(75), la parte que da vida a un proceso (o a una de sus etapas o instancias incidentales) debe asumir la carga de urgir su desenvolvimiento y decisión, porque de lo contrario expone a la otra parte a la pérdida de tiempo y de dinero que implica una instancia indefinidamente abierta e impone a los órganos judiciales una actitud de incierta expectativa con respecto a los deberes que les conciernen. Desde un punto de vista subjetivo, en consecuencia, el fundamento de la institución estriba, por un lado, en la presunción de abandono de la instancia que configura el hecho de la inactividad procesal prolongada(76)y, por otro lado, en la conveniencia de que, en tales circunstancias, el órgano judicial quede liberado de los deberes que, eventualmente, le impone la subsistencia indefinida de la instancia(77). En cambio, apreciada la caducidad de la instancia desde un punto de vista objetivo, que es el que primordialmente interesa, parece claro que su fundamento radica en la necesidad de evitar la duración indeterminada de los procesos judiciales(78). Desde el punto de vista axiológico, en la base de la institución analizada, resulta fácil comprobar la prevalencia de los valores jurídicos de paz y de seguridad jurídica, ya que, como es obvio, la solución indefinida del conflicto que motiva el proceso importa la permanencia de dos situaciones reñidas con aquéllos, como, respectivamente, la discordia y la inseguridad(79). c) El art. 36 del CPCCN, en su versión resultante de la ley 25.488, impone a los jueces el "deber" de adoptar las "medidas tendientes a evitar la paralización del proceso", impulsando el trámite del oficio, aunque semejante imperativo resulta inconciliable con el mantenimiento de la caducidad de la instancia, a cuyo respecto continúa incluso vigente su declaración de oficio (art. 36). La contradicción aparece acentuada en el inc. 5º del art. 36 en cuanto incluye, como deber de los órganos judiciales, cuando existes fondos inactivos de menores incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, el asesor de menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los menores propios de dicho funcionario con igual objeto". d) Bajo el título "Caducidad de instancia y verdad jurídica objetiva", hemos publicado en LL 2000-D-639 un comentario al fallo de la C. Nac. Civ., sala K, 28/12/1999, in re "Vandam, Susana B. v. Celeiro, Sergio", cuyo texto se transcribe a continuación:

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"I. El caso comentado "1. A fin de dar cumplimiento a una resolución dictada en un incidente con fecha 20/11/1998 la parte actora entregó en la secretaría del juzgado interviniente, el 10/4/1999, una cédula de notificación posteriormente librada y diligenciada. "En razón de que se omitió dejar constancia en el expediente de los mencionados actos procesales, el demandado, con apoyo en el hecho de que desde la fecha de la mencionada resolución había transcurrido con exceso el plazo de tres meses previsto en el art. 310, inc. 2º, CPCC, requirió, mediante escrito presentado el 7/6/1999, la declaración de caducidad de la instancia incidental. "En oportunidad de contestar el traslado que se le confirió del referido escrito, el demandado acompañó la ya aludida cédula —debidamente diligenciada— y expresó que la caducidad se encontraba purgada porque el actor había consentido el acto impulsorio representado, a su juicio, por el hecho de haberse librado y diligenciado el mencionado acto de transmisión. "2. Declarada por el juez de primera instancia la caducidad requerida, C. Nac. Civ., sala K, la confirmó mediante el argumento consistente en que, al no haberse dejado constancia en el expediente de la entrega de la cédula en secretaría, no era pertinente asignarle efecto convalidatorio de la perención ocurrida, porque 'no existía a su respecto toma de conocimiento de dicha actuación al tiempo de peticionar (el demandado) la caducidad en vista, por lo que mal puede interpretarse que medió consentimiento de un acto procesal cuya existencia resultaba desconocida'. "II. La convalidación de la caducidad cumplida "1. La caducidad de la instancia es sin duda una institución abominable, particularmente para el profesional que, a la hora de informar a su representado o patrocinado que el juicio, y a veces también su derecho, se ha extinguido sin sentencia, se ve compelido al uso de vocablos técnicos difícilmente accesibles a la compresión del lego. "Es, sin embargo, la caducidad un mal necesario (1), porque los procesos civiles no deben quedar indefinidamente abiertos sin riesgo de alentar la discordia y la inseguridad. Además los jueces, por muy conocidas y hasta explicables razones, no suelen hacer uso de su facultad de impulso (v.gr., art. 36, inc. 1º, CPCCN) y resulta, asimismo, atendible la necesidad práctica, vinculada a la higiene y la seguridad edilicias, de descongestionar periódicamente los sobrecargados anaqueles de los juzgados y tribunales. "2. De allí que todos los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país mantengan la regulación de la institución de que se trata, aunque en su mayoría hayan atenuado sus efectos a través de la denominada purga o convalidación de la caducidad cumplida, la que se opera cuando el peticionario de aquélla ha consentido cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal pertinente (art. 315, párr. 1º, oración 2ª, CPCCN). "3. Cuadra entonces preguntar si, por un lado, la última actuación desplegada a pedido del actor resultó apta, en el caso, para impulsar el procedimiento y si, en caso afirmativo, dicha actuación fue consentida oportunamente por el demandado. Se tratará de responder a ellas en el parágrafo siguiente. "III. Las circunstancias relevantes del caso

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"1. No resulta en mi entender dudoso que la entrega de la cédula en la secretaría del juzgado configuró un acto idóneo para interrumpir el plazo de la caducidad en cuanto tendió al avance del trámite incidental (2), y en mayor medida aun, como es obvio, el posterior libramiento y diligenciamiento de ese acto de transmisión. "La circunstancia de que no se haya dejado constancia en el expediente de dicha entrega constituye un dato irrelevante, pues el art. 137, CPCCN, no exige su cumplimiento y sólo alude al hecho de la presentación de la cédula como equivalente a la notificación de la parte patrocinada o representada. "Es sabido, por lo demás, que la mencionada constancia sólo tiene fundamento en la práctica observada en algunas secretarías, pero no en todas, de modo que el diligenciamiento posterior de la cédula involucró necesariamente el hecho de que el interesado la presentó en la mesa de entradas, ya que la oficina de notificaciones no constituye dependencia idónea a tal efecto. "2. De lo dicho se deriva que en tanto la Cámara excluyó sin más la posibilidad de que el demandado haya consentido las referidas actuaciones, no advirtió o renunció a verificar la circunstancia de que aquél bien pudo adquirir apropiado conocimiento de ellas con sólo compulsar la lista de cédulas devueltas por la oficina pertinente o revisar la 'canastilla' que se encuentra a disposición de los litigantes en todas las mesas de entradas. Si lo hubiese hecho, le habría bastado redactar, dentro de los cinco días computados desde la fecha inserta en dicha lista o al dorso de la cédula, un brevísimo escrito requiriendo la declaración de caducidad. Ello implica, en suma, que pudo el demandado, con la mínima diligencia exigible, denunciar la extemporaneidad del acto impulsorio, o bien, consentirlo y que fue esto último lo que aconteció en el caso comentado. "IV. Conclusiones "1. Más allá de que, como queda dicho, el actor impulsó el procedimiento y de que el demandado estuvo en condiciones de conocer y, por consiguiente, de denunciar la extemporaneidad de las actuaciones cuestionadas, lo cierto es que el tribunal resolvió el incidente con absoluta prescindencia de la verdad jurídica objetiva, exteriorizada por un hecho incuestionable, como la existencia de un documento público que, si bien no fue agregado oportunamente al expediente por los empleados de mesa de entradas, generó el efecto de impulsar el procedimiento y permaneció además a disposición del demandado. "2. La solución acordada al caso resulta, por lo tanto, encuadrable dentro de la línea jurisprudencial que, a partir del caso 'Colalillo' (3), la Corte Suprema agrupó en los supuestos de arbitrariedad por exceso ritual manifiesto, pues la resolución comentada, a través de la aplicación mecánica de normas procesales, vedó el acceso a la realidad de los hechos relevantes de la causa y arribó, en consecuencia, a un resultado inconciliable con las directivas esenciales del debido proceso. "3. En ánimo, por último, de rematar esta breve pero tediosa apostilla, es del caso destacar que la conducta observada por el demandado distó de configurar un modelo de diligencia; de allí que la solución equitativa hubiese consistido en desestimar el pedido de caducidad y en disponer, como habitualmente se procede en casos análogos, el pago de las costas en el orden causado. "Notas: "(1) Como lo son, entre otros muchos objetos, los llamados teléfonos celulares, e inclusive, entre los profesionales universitarios, los contadores públicos y hasta, según el ingenioso y exacto decir de Linares, los propios abogados (Linares, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1986, p. 75).

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"(2) Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 100-738 (5492-S); 1991-E-773, J. Agrup. caso nro. 7450; sala C, ED 156-433; sala E, LL 99-B03 (5106-S); y muchos otros. "(3) Fallos: 238:550. 'Colalillo' guarda, curiosamente, cierta semejanza con el caso comentado, aunque con la variante, que acentúa el excesivo rigor formal con que éste fue resuelto, de que en el primero el documento decisivo para resolver el pleito recién apareció en el expediente con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia y permaneció por consiguiente fuera del juzgado y de toda dependencia judicial durante la totalidad del lapso correspondiente a dicha instancia (LL 89-412)".

441. Presupuestos de la caducidad de la instancia La producción de la caducidad de la instancia se halla supeditada a la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) existencia de una instancia (principal o incidental); 2) inactividad procesal absoluta o actividad jurídicamente inidónea; 3) el transcurso de determinados plazos de inactividad; 4) el pronunciamiento de una resolución que declare operada la extinción del proceso como consecuencia de las circunstancias señaladas. A continuación, se analizará sucesivamente cada uno de los mencionados presupuestos.

A) Existencia de una instancia a) Debe entenderse por instancia el conjunto de actos procesales que se suceden desde la interposición de una demanda (originaria o reconvencional), la promoción de un incidente o la resolución mediante la cual se concede un recurso (ordinario o extraordinario), hasta la notificación del pronunciamiento final hacia el que dichos actos se encaminan(80). b) La definición precedentemente enunciada se funda en el criterio que informa a la mayor parte de los ordenamientos procesales argentinos vigentes, en virtud del cual se excluye del régimen de la caducidad de la instancia a los procesos voluntarios. A esa sola circunstancia obedece la omisión, en el concepto, del conjunto de actos cumplidos desde la formulación de una petición extracontenciosa hasta la notificación de la resolución que mediante aquélla se requiere, ya que, en rigor, la existencia de litigio no es en modo alguno consustancial a la idea de instancia(81). Incluso debe estimarse que no median razones atendibles para excluir, del ámbito de esa idea, a los procedimientos de ejecución de sentencia (en los cuales existe una petición y una decisión), pese a lo cual la legislación procesal argentina es unánime en el sentido de sustraerlos al régimen de la caducidad(82). c) Del concepto formulado se infiere, asimismo, que existen dos clases de instancias: las principales y las incidentales. Tanto unas como otras son susceptibles de diferenciarse, por una parte, sobre la base de la competencia por razón del grado y justifican las denominaciones de primera o única, de segunda y de tercera instancias (v.gr., art. 310, incs. 1º y 2º, CPCCN) y, por otro lado, 327   

atendiendo a la extensión de la competencia del órgano en cuyo caso cabe hablar de instancias ordinarias y extraordinarias. En ese orden de ideas resulta pertinente recordar que en nuestro derecho, salvo en el supuesto del recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema, no cabe hablar de una tercera instancia propiamente dicha, sino de una instancia única o de una primera y segunda instancias ordinarias, por un lado, y de instancias extraordinarias por otro. Según se destacó en la definición, el acto que determina la apertura de la segunda instancia o de las instancias extraordinarias es la resolución que concede el recurso. Hacen excepción a esa regla los recursos que deben interponerse directamente ante el tribunal superior (los directos o de hecho y ciertos recursos extraordinarios previstos por leyes provinciales), en los cuales la instancia se abre con la interposición del recurso. d) Interesa señalar, por último, que el hecho de que se encuentre abierta una instancia no implica necesariamente que la inactividad procesal que durante ella se verifique determine su caducidad. Esta última, en efecto, no se produce cuando el proceso está pendiente de alguna resolución y la demora en dictarle es imputable al órgano judicial (art. 313, inc. 3º, CPCCN).

B) Inactividad procesal a) La inactividad procesal que configura otro de los presupuestos de la caducidad significa la paralización total del trámite judicial. En principio, esta circunstancia se exterioriza en la no ejecución de acto alguno por ambas partes o por el órgano judicial, pero también se presenta en la hipótesis de que se cumplan actos carentes de idoneidad para impulsar el procedimiento (art. 311, CPCCN)(83). En otras palabras, la inactividad que produce la caducidad puede consistir en una inacción total, o en una acción o acciones inoperantes. b) Sin embargo, pese a encontrarse abierta una instancia, ésta es insusceptible de caducidad, según se anticipó más arriba, "cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal". Así lo dispone el art. 313, inc. 3º, CPCCN(84), y diversos códigos provinciales(85), con fundamento en la circunstancia de que, en tal hipótesis, cesa provisionalmente de regir el principio del impulso de parte. Por lo demás, en el régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de los ordenamientos que a él se han adaptado, no se halla previsto un remedio específico, como el denominado recurso de queja por retardo de justicia, mediante el cual las partes puedan estimular la actividad del órgano y obtener el pronunciamiento de la decisión dentro del plazo correspondiente. Algunos códigos provinciales, en forma tácita, incluyen la referida hipótesis dentro del régimen de la caducidad de la instancia, razón por la cual el plazo correspondiente debe considerarse suspendido durante aquellos que se conceden a los jueces para dictar resoluciones y su curso se reanuda cuando vence infructuosamente ese plazo y la parte sobre quien pesa la carga del impulso procesal se abstiene de utilizar los remedios legales pertinentes(86).

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c) Para que se opere la caducidad de la instancia, la inactividad debe ser continuada durante los plazos que la ley establece. Por consiguiente, cualquier petición formulada por las partes, resolución del órgano o actuación tanto de éste como de sus auxiliares, que resulte adecuada para impulsar el desarrollo del proceso y que se verifique con anterioridad al vencimiento de los plazos correspondientes, tiene por efecto la interrupción de la caducidad (infra, nro. 445) y determina la iniciación del curso de un nuevo plazo de igual dimensión, quedando de tal suerte neutralizado el tiempo transcurrido con anterioridad.

C) Plazos de inactividad a) Los períodos de inactividad procesal que deben transcurrir para que se produzca la caducidad de la instancia se encuentran determinados en el art. 310, CPCCN(87), que los ha reducido sensiblemente con relación a los que fijaba la derogada ley 14.191. Dicha norma disponía —antes de la reforma de la ley 25.488—que "se producirá la caducidad de la instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos: 1) de seis meses, en primera o única instancia; 2) de tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumario o sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes; 3) en el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente; 4) de un mes, en el incidente de caducidad de instancia. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado"(88). En las instancias superiores, sean éstas ordinarias o extraordinarias(89), así como en los procesos sumarios —hoy derogado en el CPCCN— y sumarísimos, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales(90)y en los incidentes, la caducidad se opera en el plazo de tres meses. La caducidad de instancia, finalmente, se produce en el plazo correspondiente a la prescripción de la acción cuando éste fuere menor a los señalados en la ley procesal. Tal lo que ocurría, por ejemplo, con la prescripción de la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compraventa y con la tendiente a que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio, que se operaba a los tres meses (art. 4041, derogado CCiv.), y era inferior, en consecuencia, al previsto por el art. 310, inc. 1º. La regla establecida por el art. 310, inc. 3º, es aplicable en la hipótesis de que el plazo de prescripción se haya abreviado por vía convencional(91)y cuando se han acumulado pretensiones extinguibles en diferentes plazos de prescripción, en cuyo caso los plazos de caducidad corren independientemente con respecto a cada una de las pretensiones acumuladas(92). Cabe añadir que, a raíz de la reforma introducida al art. 3966, derogado CCiv., por la ley 17.711, la norma citada era también aplicable a los incapaces que tuvieren representantes legales. En relación con esta materia(93), la ley 25.488 sustituyó el texto del art. 310 por el siguiente: "Se producirá la caducidad de la instancia cuando no se instare su curso 329   

dentro de los siguientes plazos: 1) de seis meses, en primera o única instancia; 2) de tres meses, en segunda o tercera instancias y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes; 3) en el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente; 4) de un mes, en el incidente de caducidad de instancia. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiese sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia". En primer lugar, la disposición precedentemente transcripta mantuvo la nómina de juicios y de actuaciones a los cuales es aplicable el plazo de tres meses de inactividad, eliminando la mención al juicio sumario, mencionando el juicio ejecutivo, las ejecuciones especiales (hipotecaria, prendaria, comercial o fiscal) y los incidentes. Se trata de una solución acertada, aunque hubiese sido aconsejable incluir en dicha nómina al juicio de alimentos y litisexpensas. En segundo lugar, mantuvo en un mes el plazo de caducidad aplicable al incidente relativo a ésta. Finalmente, el art. 310, en su actual redacción, recogió el criterio, predominante en la jurisprudencia, según el cual el plazo de caducidad de la instancia comienza a correr desde la fecha de interposición de la demanda, siendo a tal fin innecesaria la notificación del traslado o la traba de la litis. Aclaró, asimismo, que la instancia concluye con el dictado de la sentencia, con prescindencia de su notificación, consagrando un criterio por ello objetable frente a los casos en que aquélla, o cualquier resolución dictada en una instancia incidental, sea recurrible(94). b) "Los plazos señalados en el artículo anterior —prescribe el art. 311, párr. 1º, CPCCN, en su redacción actual— se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; correrán durante los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales"(95). De acuerdo con el principio establecido en la norma transcripta, constituyen circunstancias determinantes del comienzo de los plazos de caducidad e implican, por ende, actos interruptivos de aquélla las peticiones formuladas por las partes, las resoluciones dictadas por el órgano judicial (o por los secretarios u oficiales primeros en los casos del art. 38) y los actos provenientes de los auxiliares de este último, siempre que revistan aptitud para hacer avanzar al proceso a través de las diversas etapas que lo integran (v.gr., notas de remisión de las causas a los ministerios públicos; envío del expediente a la cámara con motivo de un recurso; el diligenciamiento de una cédula; etc.). En ese orden de ideas, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá con respecto a la interrupción de los plazos de caducidad, son computables para determinar el dies a quo de ésta la interposición de la demanda(96); la formulación de la contestación a ese acto; la oposición de excepciones previas, el ofrecimiento de prueba; las resoluciones judiciales que no agoten sus efectos con su mero dictado(97); las notificaciones expresas(98); el pase del expediente al tribunal que ha de conocer en un recurso o su devolución al órgano inferior, etcétera. En lo que respecta a las resoluciones, y en virtud de que la instancia se cierra con su notificación a las partes, la caducidad puede operarse en el supuesto de que,

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con posterioridad a la fecha de la decisión, transcurran los plazos de inactividad previstos por la ley(99). Cabe añadir que, interpuesto algún recurso para ante un órgano superior, el plazo de caducidad de la instancia comienza a correr desde el otorgamiento de aquél(100), incumbiendo desde entonces al recurrente la carga de urgir la remisión del expediente, con el consiguiente riesgo, en caso contrario, de que se opere la caducidad(101). c) En materia de actos petitorios el art. 312, CPCCN, contempla la hipótesis de litisconsorcio y dispone que "el impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiará a los restantes"(102). La norma se inspira en el principio de que la existencia de partes múltiples no altera la unidad del proceso ni, por lo tanto, la de la instancia, que es insusceptible de fraccionarse sobre la base del número de sujetos que actúan en una misma posición de parte. La indivisibilidad de la instancia funciona con independencia de tipo de litisconsorcio de que se trate (necesario, cuasinecesario o voluntario) y de la naturaleza del derecho invocado como fundamento de la pretensión(103). Por otra parte, aunque aparentemente el art. 312 pareciera contemplar solamente el caso de litisconsorcio activo, el principio de indivisibilidad de la instancia determina también su aplicabilidad a los supuestos de existir pluralidad de sujetos demandados. Si media litisconsorcio pasivo, por lo tanto, los actos de impulso ejecutados contra uno o varios de los demandados revisten suficiente virtualidad para interrumpir el curso de la caducidad con relación a los restantes(104). d) Como se vio, el art. 311, párr. 1º, CPCCN, incluye en el cómputo de los plazos de caducidad a los días inhábiles, pero no los que correspondan a las ferias judiciales. Como se advierte, la ley se aparta, al respecto, del principio general establecido en el art. 156, párr. 2º, CPCCN (supra, nro. 420, B]), excepción que encuentra adecuado fundamento tanto en la razonable extensión que revisten los plazos de caducidad (lo que descarta en gran medida la incidencia de los días inhábiles) cuanto en motivos de comodidad para efectuar el cómputo correspondiente(105). Por lo que concierne a los días que correspondan a las ferias judiciales, la jurisprudencia no era uniforme sobre el punto, y el legislador adhirió al criterio con arreglo al cual los plazos de caducidad no corren durante el período de aquéllas en razón de que las partes no pueden, durante su transcurso, realizar actos de impulso, y porque la solución contraria ocasionaría una manifiesta desigualdad según el momento en que corresponda aplicar los plazos previstos por el art. 310, pues para algunos litigantes se operaría una reducción superior al término de inactividad(106). Conforme al régimen actual, por lo tanto, el cómputo del plazo de caducidad de la instancia debe incluir los días inhábiles con la sola excepción de los que correspondan a las ferias judiciales que se cumplen en los meses de enero y julio(107); de allí que no procede, v.gr., el descuento de los días en que, debido a la existencia de medidas de fuerza, la Corte Suprema dispuso la suspensión de los plazos(108). e) El último párrafo del art. 311 contempla el caso de que "el proceso hubiere estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez", en cuyo supuesto corresponde descontar el tiempo de la paralización o suspensión, "siempre que la reanudación de trámite no quedare supeditada a actos 331   

procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso"(109), lo que ocurriría, v.gr., si se hubiese dispuesto la suspensión del plazo con vistas a que la parte interesada presentase un documento cuya carencia motivó la suspensión(110)y aquélla omitiese cumplir el acto al reanudarse el curso del plazo.

D) Resolución que la declare a) Cualquiera que sea el sistema legal adoptado en cuanto a la forma de producirse la caducidad de la instancia, ésta requiere siempre una resolución judicial que la tenga por producida. Como se verá en el número siguiente, de acuerdo con el sistema seguido en la materia por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la resolución declarativa de la caducidad reviste carácter constitutivo y sólo produce efectos, por lo tanto, hacia el futuro. b) Declarada la caducidad de la primera instancia, y encontrándose firme la respectiva resolución, corresponde disponer el archivo del expediente (art. 3º, inc. 1º, dec.-ley 6848/1963 [supra, nro. 423, B], 10]), previa citación de los profesionales intervinientes cuando concurre la hipótesis prevista en el art. 55, Ley Arancelaria. Si, en cambio, se declara la caducidad de las instancias ulteriores, el expediente debe ser devuelto a primera instancia a fin de que se cumpla la resolución recurrida que, a raíz de la pertinente declaración, adquiere fuerza de cosa juzgada (art. 318, CPCCN). Tampoco corresponde el archivo, como es obvio, cuando la caducidad se declara operada en un incidente.

442. Forma de declararse y producirse la caducidad de la instancia a) El tema del epígrafe se refiere, por un lado, a la posibilidad de que la caducidad de la instancia se declare de oficio y, por otro lado, a la de que se produzca de pleno derecho. En los ordenamientos procesales argentinos admiten la primera posibilidad la mayoría de los códigos vigentes (CPCCN, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Corrientes, Ente Ríos, Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y Tucumán), mientras que lo desechan y sólo admiten que la caducidad se declare a pedido de parte interesada los códigos de Córdoba y Mendoza. La segunda posibilidad es aceptada por el Código de Jujuy y rechazada por todos los restantes. Se advierte, pues, que la combinación de las posibilidades arriba aludidas permiten dividir la legislación procesal argentina en tres sistemas distintos, los cuales serán objeto de análisis a continuación. b) De acuerdo con el primer sistema, la caducidad puede ser declarada de oficio, pero no se produce de pleno derecho. A él adhieren el Código Procesal Civil y 332   

Comercial de la Nación y los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán. "La caducidad —dice el art. 316, CPCCN— será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310, pero antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento"(111). La particularidad del sistema instituido por la norma transcripta —y que lo distingue nítidamente del establecido por la ley 14.191(112)— reside en la circunstancia de que la caducidad debe tenerse por operada, no desde el vencimiento del plazo correspondiente, sino a partir del momento en que el órgano judicial la declara, razón por la cual, según se advirtió anteriormente, la resolución reviste carácter constitutivo(113); de allí que, de acuerdo con el régimen adoptado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no procede declarar de oficio la caducidad, aun en el supuesto de que hayan transcurrido los plazos legales, si cualquiera de las partes realiza un acto idóneo para impulsar el procedimiento(114). Corresponde aclarar, sin embargo, que el art. 316 sólo rige con respecto al órgano judicial y no respecto de la parte interesada en la declaración de la caducidad, a quien el art. 315, CPCCN, confiere la facultad de pedir dicha declaración antes de consentir cualquier actuación del órgano o de parte posterior al vencimiento del plazo legal. En otras palabras, si bien la declaración de oficio se halla vedada cuando aun vencido el plazo legal ha mediado un acto de impulso proveniente de cualquiera de las partes (incluso, por lo tanto, de aquella a quien incumbe la carga respectiva), la parte interesada en la declaración se encuentra habilitada para solicitarla en el supuesto de que, habiéndose operado el vencimiento del plazo, el proceso prosigue paralizado, o bien, tiene lugar una actuación del órgano realizada de oficio o a pedido de la otra parte y dicha actuación no se encuentre consentida por el solicitante. Si el interesado, por el contrario, consiente el acto extemporáneo, se produce la purga de la caducidad y la declaración de ésta resulta improcedente. c) De conformidad con el segundo sistema la caducidad puede ser declarada de oficio y se produce de pleno derecho. Es suficientemente ilustrativo, al respecto, el art. 201, CPCC Jujuy, conforme al cual "la caducidad se opera de derecho y no puede cubrirse con actos posteriores al vencimiento del plazo ni ser renunciada por convenio de partes. El juez deberá dictarla de oficio y los interesados podrán hacerla valer por vía de acción o de excepción". De la norma transcripta —que sigue los lineamientos del sistema español(115)— se infiere con claridad que el mero transcurso del plazo legal determina la invalidez de los actos realizados con posterioridad y que, por lo tanto, la caducidad se opera aun en el supuesto de que la parte interesada en la declaración haya consentido expresa o tácitamente tales actos. La resolución declarativa de la caducidad, por lo tanto, produce siempre efectos ex tunc(116). d) En virtud del tercer sistema, que es análogo al adoptado en otro tiempo por el derecho francés(117), la caducidad sólo puede declararse a petición de parte. Adhieren a él los Códigos de Córdoba, cuyo art. 339 dispone que "la perención de instancia sólo puede ser declarada a petición de parte", y de Mendoza en tanto prescribe en su art. 79-II que "la caducidad no podrá ser declarada de oficio". Según fácilmente puede observarse, tales normas excluyen tanto la posibilidad de que la caducidad se declare de oficio cuanto la de que ésta se produzca de pleno 333   

derecho. De acuerdo con este sistema, por lo tanto, cualquier acto de impulso idóneo realizado con posterioridad al vencimiento de los plazos legales reactiva, sin más, la instancia e inhabilita a la parte interesada para acusar o denunciar la caducidad(118).

443. Quiénes pueden pedir la declaración de caducidad a) Como el vencimiento de los plazos legales de caducidad es una circunstancia que puede pasar inadvertida para el órgano judicial, determinando que éste omita la declaración de oficio a que se refiere el art. 316, CPCCN, este ordenamiento, lo mismo que todos los códigos provinciales, acuerda a las partes, frente a aquella contingencia, la facultad de requerir la pertinente declaración. Sin embargo, en coincidencia con el criterio que informa a la mayoría de dichos códigos, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación determina cuál es, en cada tipo de instancia, la parte habilitada para requerir la declaración de caducidad. Al respecto el art. 315, párr. 1º, CPCCN, prescribe que "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, la declaración de caducidad podrá ser pedida en primera instancia, por el demandado; en el incidente, por el contrario de quien lo hubiere promovido; en el recurso, por la parte recurrida"(119). b) La justificación de que, en primera instancia, sólo el demandado se encuentre facultado para pedir la declaración de caducidad reside en la razonable suposición de que el actor carece de interés jurídico en provocar la extinción de una instancia que él mismo ha abierto. Lo contrario sólo se explicaría, según lo puntualiza Podetti, "como un medio —reñido con la lealtad y la probidad que deben presidir el debate judicial— de enmendar errores de hecho o de derecho en un nuevo proceso"(120). Ello no obsta, naturalmente, a que, habiendo mediado reconvención, el actor requiera la declaración de caducidad de la instancia reconvencional abierta por el demandado, pues en tal caso el interés se desplaza hacia aquél(121). En los incidentes están facultados para pedir la caducidad tanto el actor como el demandado, siempre que sean partes contrarias a aquella que promovió el incidente. Sin embargo, en virtud de que la caducidad de una instancia incidental obsta a su ulterior reproducción, no existen, con respecto al promotor del incidente, las razones antes expuestas con relación al actor. Por lo tanto, en el caso de que aquél solicite la declaración de caducidad, el pedido debe ser considerado y resuelto como un desistimiento. Análogas consideraciones valen con respecto a la parte a quien se ha concedido un recurso (ordinario o extraordinario). Dado, en efecto, que la caducidad de las instancias ulteriores a la primera produce la consecuencia de acordar fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida, el pedido de caducidad formulado por el recurrente debe ser tenido como un desistimiento tácito del recurso(122). Conforme a la precedente conclusión, prescribe el art. 315, párr. 2º, CPCCN, que "el pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperare"(123). c) En todo caso, como lo dispone el art. 315, párr. 1º in fine, "la petición deberá formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la 334   

parte posterior al vencimiento del plazo legal..."(124). Por lo tanto, notificada al interesado cualquier providencia extemporánea sin que se haga valer la caducidad dentro del correspondiente plazo de impugnación, aquélla queda purgada(125). Cabe, asimismo, destacar que la actuación "de la parte" a la que alude el art. 316 sólo puede aplicarse, en realidad, al caso de que, dictada una resolución dotada de efecto interruptivo idóneo, la parte intente cumplirla extemporáneamente, es decir, una vez vencido el plazo de caducidad computado desde la fecha de dicha resolución. d) El art. 3º, ley 14.191, también autorizaba para solicitar la declaración de caducidad a los "terceros interesados", entre quienes se consideró incluidos al tercerista(126), al fiador(127), al citado de evicción(128), a los acreedores del demandado(129), etcétera. Si bien el art. 315, CPCCN, descarta la posibilidad de que la declaración de caducidad sea requerida por quienes no revisten el carácter de partes, dentro de esa expresión deben considerarse comprendidos los diversos tipos de parte a que se hizo referencia supra, nro. 289. Por consiguiente, se hallan habilitados para pedir la declaración no sólo las partes originarias, principales y permanentes, sino también los terceros que hayan sido admitidos en aquella calidad(130), no así, en cambio, quien como el fiador o el acreedor del demandado no son parte en el juicio.

444. Sustanciación a) Cuando la caducidad de la instancia se declara de oficio, no es menester otro trámite, según lo prescribe el art. 316, CPCCN, "que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310", así como también la de que, con anterioridad a la declaración, ninguna de las partes haya impulsado el procedimiento. En tal hipótesis resulta por lo tanto innecesario, por un lado, el informe del secretario dando cuenta del vencimiento de los plazos legales(131)y, por otro lado, la previa vista de las partes(132)o al fiscal(133). b) Si, por el contrario, la declaración de caducidad ha sido pedida por alguna de las personas a que se refiere el art. 315, CPCCN, la petición, según esa norma lo dispone expresamente, "se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria"(134). Dicho traslado previo, cuya omisión trae aparejada la nulidad de la resolución que se dicte(135), debe conferirse por el plazo de cinco días (art. 150, párr. 1º,CPCCN) y notificarse personalmente o por cédula (art. 135, inc. 16, CPCCN).

445. Suspensión de los plazos de caducidad 335   

a) La caducidad de la instancia supone el abandono voluntario del trámite procesal durante los lapsos que la ley determina; de allí que estos plazos se suspendan cuando, por razones de fuerza mayor o en virtud de cualquier otra causa, las partes se encuentren imposibilitadas o inhabilitadas para activar la marcha del proceso. La suspensión comporta la extinción de los efectos del tiempo transcurrido mientras subsisten los hechos que la motivan, pero no priva de utilidad al lapso de inactividad anterior a esos hechos, el cual es nuevamente computable cuando éstos desaparecen. b) Al referirse a la caducidad de la instancia, la propia ley prevé dos supuestos específicos de suspensión de los plazos pertinentes: uno se halla contemplado en el art. 311, CPCCN, según el cual, como se ha visto, del cómputo de los plazos cabe descontar el tiempo en que el proceso hubiese estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez(136); el otro está previsto en el art. 314 del mismo ordenamiento, en cuya virtud las normas sobre caducidad no son aplicables a los incapaces o los ausentes que carecieren de representación en el juicio. c) Sin perjuicio de esas soluciones particulares, constituyen causales de suspensión de los plazos de caducidad, entre otras, el fallecimiento de alguna de las partes(137)o de sus apoderados(138), hasta tanto venza el plazo acordado a los herederos o al mandante, respectivamente, para que comparezcan al juicio(139); el extravío del expediente(140), siempre que se hayan practicado las diligencias necesarias para su búsqueda o reconstrucción(141); la paralización o la suspensión del proceso por disposición de la ley(142); la sustanciación de un incidente suspensivo de los procedimientos principales(143); el trámite del incidente de caducidad ya resuelto(144); la permanencia del expediente fuera de la jurisdicción del juzgado interviniente(145), siempre que se haya activado su devolución(146)y no resulte que ha permanecido en el órgano judicial requirente sin objeto alguno(147); etcétera(148).

446. Interrupción de los plazos de caducidad a) A diferencia de lo que ocurre en los casos de suspensión, precedentemente examinados, la interrupción de la caducidad determina la ineficacia del tiempo transcurrido con anterioridad al acto interruptivo y comienza a correr, desde el momento en que dicho acto se verifica, un nuevo plazo de caducidad de la misma extensión. b) Como principio de carácter general, constituyen actos interruptivos de la caducidad toda "petición de las partes, o resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero del tribunal que tenga por efecto impulsar el procedimiento" (art. 311, CPCCN). Reiteradamente la jurisprudencia ha decidido, en concordancia con ese principio, que configuran actos interruptivos todos aquellos que, cumplidos por cualquiera de las partes, por el órgano judicial o por sus auxiliares, resulten particularmente

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idóneos para promover la marcha del proceso, es decir, para hacerlo avanzar de una a otra de las distintas etapas que lo integran. c) Con arreglo a ese criterio se ha elaborado una nutrida jurisprudencia y resuelto, entre otros casos, que constituyen actos interruptivos de la caducidad de la instancia el pedido de notificación del traslado de la demanda(149); el escrito mediante el cual se amplía la demanda(150); el escrito en el cual se denuncia el domicilio de uno de los codemandados a fin de notificarle la demanda(151); las actuaciones tendientes a obtener la integración de la litis(152); la cuestión planteada con respecto al pago del impuesto de justicia(153); el escrito dándose por notificado de la providencia de apertura a prueba, siempre que vaya acompañado de la actividad necesaria para notificar a la otra parte(154); las actuaciones tendientes a dejar establecido si la parte demandada había perdido o no la facultad de contestar la demanda(155); el pedido de nueva audiencia y la fijación de ésta(156); el escrito en el cual se solicita la búsqueda de un expediente extraviado(157); la denuncia de hechos nuevos(158); la providencia de apertura a prueba dictada de oficio, con prescindencia de la pertinente notificación a las partes(159); la presentación en secretaría de las cédulas necesarias para la notificación de una providencia(160); las actuaciones declaradas nulas, por cuanto no obstante carecer de efectos en el proceso revelan la voluntad de proseguir el juicio(161); el escrito mediante el cual ambas partes solicitan la suspensión de todos los plazos procesales haciendo saber que se encuentran en tratativas para concretar un arreglo(162); un dictamen del ministerio público(163); los trámites realizados para obtener la concesión del beneficio de litigar sin gastos(164); el pedido de que se eleve el expediente a la Cámara a fin de que ésta conozca de un recurso concedido(165), etcétera(166). No configuran, en cambio, actos interruptivos, por carecer de idoneidad a los efectos anteriormente señalados, entre otros, el pedido de desglose de un poder(167); la constitución de un nuevo domicilio(168); los depósitos efectuados en un juicio de consignación, así como las providencias dictadas con tal motivo(169); el escrito por el cual el profesional renuncia al mandato, pues aquél debía proseguir el trámite procesal hasta el vencimiento del plazo establecido por el art. 53, inc. 2º, CPCCN(170); el diligenciamiento de medidas cautelares(171); la simple presentación del apoderado de una de las partes(172); los escritos de renuncia al patrocinio letrado, y clasificación y estimación de trabajos profesionales(173); el pedido de regulación de honorarios por parte de un letrado(174)o de un perito(175); el diligenciamiento de una cédula de notificación sin resultado positivo(176); la simple solicitud de que el expediente se saque del legajo de paralizados a los efectos de peticionar(177); o de que el expediente sea devuelto al juzgado si, al mismo tiempo, no se libra el oficio pertinente; en general, las peticiones inoperantes o extemporáneas(178), etcétera.

447. Procesos y etapas procesales comprendidos en la caducidad a) Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la jurisprudencia interpretativa de las normas que regulaban la caducidad de la instancia tenía decidido que, con excepción de las causas penales y de las que tramitaban ante los tribunales del trabajo(179), aquélla era susceptible de operarse en toda clase de juicios, fueren ellos civiles, comerciales o contenciosoadministrativos(180). Por razones específicas, asimismo, se excluyó del régimen de 337   

la caducidad de la instancia a los juicios de expropiación regidos por la derogada ley 13.264(181). Sin embargo, los precedentes judiciales, en general, restringieron el ámbito significativo de la expresión "juicio" a los procesos contenciosos, excluyendo por lo tanto a los voluntarios, como las sucesiones, concursos, mensuras(182), salvo que se convirtiesen en contenciosos. Esta última contingencia ocurre, v.gr., si se suscita cualquier controversia durante el trámite de un proceso sucesorio(183). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación adhirió a ese criterio jurisprudencial en tanto dispone, en el art. 313, que "no se producirá la caducidad: (...) 2) en los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios, salvo en los incidentes y juicios incidentales que en ellos se suscitaren"(184). Asimismo, el inc. 1º de la norma citada excluye del régimen de caducidad a "los procedimientos de ejecución de sentencia, salvo si se tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha"(185), de modo que la caducidad se opera, v.gr., si se produce controversia sobre la determinación del monto de los daños derivados de una condena a hacer o a entregar alguna cosa (arts. 513 y 515, CPCCN), pero no, en cambio, si el incidente versa sobre la nulidad de la ejecución(186)o acerca de intereses, honorarios, etc.(187), pues en estos casos el incidente no guarda estricta relación con la ejecución forzada. La excepción que, con carácter general, prevé el art. 313, inc. 1º, tiene fundamento, no en el hecho de que la instancia se extinga a raíz de adquirir carácter firme la sentencia definitiva(188), sino en la consideración de que ésta soluciona el conflicto que motivó la pretensión procesal y hace desaparecer, fundamentalmente, la inseguridad y la discordia provocadas por la indefinición de aquél(189). Debe entenderse, por último, que también corresponde excluir del régimen de la caducidad de la instancia a los procesos que tienen como objeto pretensiones indisponibles, como, v.gr., las relativas a la capacidad de las personas (demencia, sordomudez e inhabilitación)(190). b) Según se adelantó supra, nro. 440, B), el art. 313, inc. 3º, CPCCN, descarta también la producción de la caducidad cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal, o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero(191). La norma transcripta, en su nueva redacción, exceptuó de la caducidad, como se advierte, no sólo el supuesto de que la causa se halle pendiente de resolución y la demora en dictarla sea imputable al tribunal, sino también la hipótesis de que la prosecución del trámite dependa de una actividad impuesta por el Código o por las reglamentaciones al secretario o al oficial primero, lo que acontece, entre otros, casos, cuando la inactividad procesal obedece a la demora en remitir el proceso a los ministerios públicos u otros funcionarios o en enviar el expediente a la Cámara a raíz de la interposición de un recurso, pues se trata de actuaciones cuyo cumplimiento se halla impuesto al oficial primero. A raíz de la reforma algunos fallos decidieron que había perdido virtualidad la jurisprudencia establecida hasta entonces en forma prácticamente unánime en el sentido de que la demora del juzgado en la elevación del expediente a la Cámara no obsta a que se declare perimida la segunda instancia, en razón de considerarse carga de las partes urgir dicha elevación(192). 338   

Con referencia a ese mismo supuesto, sin embargo, diversos precedentes, con discutible acierto, decidieron que la omisión incurrida por el secretario o el prosecretario administrativo de la secretaría no libera a la parte interesada de la carga de urgir la ejecución de ese acto(193). c) Por último, el art. 313, inc. 4º, CPCCN, conforme al texto que le imprimió la ley 22.434, dispone que "si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiere prueba de oficio, cuando su producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas"(194). De esta manera, la reforma puso fin a las discrepancias jurisprudenciales suscitadas en torno a la hipótesis de que, con posterioridad al llamamiento de autos, se disponga alguna medida para mejor proveer, tomando partido por el criterio en cuya virtud el cumplimiento de tales medidas no excluye la carga de impulsar el procedimiento, ni, por consiguiente, la posibilidad de que se opere la caducidad de la instancia. Aclaró, asimismo, que cuando la producción de la prueba dependa de la actividad de las partes (v.gr., exhibición de documentos), la carga del impulso renace a partir del momento "en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas"(195). No se trató, empero, de una solución plausible, pues la excepción debió limitarse, en todo caso, a aquellas pruebas cuya práctica se encuentre exclusivamente sujeta a la actividad de las partes y requieran, por lo tanto, el impulso de éstas. El "conocimiento" a que alude el inc. 4º no puede ser otro, asimismo, que el derivado de la notificación por cédula, pues el art. 135, inc. 5º, CPCCN, obliga a notificar en esa forma todas las resoluciones que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y el pronunciamiento de ésta.

448. Personas a las cuales se aplica a) "La caducidad —expresa el art. 314, CPCCN— se operará también contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes. Estas disposiciones no se aplicará a los incapaces o ausentes que carecieren de representación legal en juicio"(196). b) De conformidad con la norma precedentemente transcripta la caducidad corre, en primer lugar, contra el Estado (nacional, provincial y municipal), debiendo entenderse incluida dentro del concepto la actuación judicial de sus reparticiones centralizadas, descentralizadas y autárquicas. La alusión a los "establecimientos públicos", contenida también en el precepto y en algunos códigos provinciales(197), resulta por ello innecesaria, tanto más cuanto que el art. 33, CCiv., a raíz de la reforma introducida por la ley 17.711, eliminó la anterior referencia a los "establecimientos de utilidad pública". c) En lo que concierne a los incapaces, la disposición que se analiza coincide con la regla general contenida en el art. 3966, derogado CCiv. (modif. por ley 17.711). Se exceptúa la hipótesis de que aquéllos carezcan de representantes legales, la

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cual es extensiva al caso de que el ministerio público pupilar tampoco haya tomado en el proceso la intervención que legalmente le corresponde(198). Por "ausentes" debe entenderse a las personas comprendidas en los arts. 15 y 22, ley 14.394, quienes carecen de representación legal, en los términos de la norma examinada, cuando no ha recaído designación de defensor o, en su caso, de curador, de acuerdo con el sistema de representación instituido por la ley citada.

449. Efectos de la caducidad de la instancia a) Distintos son los efectos de la declaración de caducidad de la instancia según que ésta se tenga por operada en primera o ulterior instancia. Asimismo, es preciso determinar el efecto que tiene la caducidad de la instancia principal con respecto a las instancias incidentales o a la reconvención, y viceversa. b) En relación con la primera de las hipótesis precedentemente enunciadas, el art. 318, párr. 1º, CPCCN, preceptúa que "la caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél"(199). Del mismo modo que el desistimiento de la pretensión, la declaración de caducidad de la primera o única instancia no afecta al derecho material invocado como fundamento de la pretensión, el que queda incólume y puede ser alegado en un proceso posterior. Hace excepción a este principio el supuesto contemplado por el art. 2547, CCiv. y Com., pues esta norma dispone que la interrupción de la prescripción causada por la demanda se tendrá por no sucedida, entre otros casos, si ha tenido lugar la deserción de la instancia. Salvo en este caso, por lo tanto, si bien la caducidad de la instancia extingue la pretensión y el proceso, tal circunstancia no obsta a la interposición de la primera en un nuevo proceso. Asimismo, lógico corolario de ello es que, una vez que se encuentra firme la resolución declarativa de la caducidad, corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas en el proceso perimido(200). En cambio, todas las pruebas producidas en éste, sin restricción alguna, pueden utilizarse en el nuevo proceso que se inicie. Tal es, como se ha visto, la solución adoptada por el art. 318, CPCCN, y por la mayor parte de los códigos provinciales, siendo su fundamento, como es obvio, una razón de economía procesal. El Código de Córdoba, por su parte, dispone en el art. 347 que "en caso de nuevo juicio por la misma pretensión, las partes podrán hacer valer las pruebas producidas en el juicio perimido, con excepción de la confesión ficta". c) En cuanto a la segunda de las hipótesis arriba señaladas, el art. 318, CPCCN, determina que "la caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida". Se hallan incluidas dentro del concepto normativo no sólo la segunda instancia, sino también la tercera instancia ordinaria ante la Corte y, en general, las instancias extraordinarias. Las referidas instancias se inician con motivo de la concesión de los respectivos(201); de allí que, aun en el caso de que el expediente no haya sido 340   

elevado al tribunal superior, es a éste a quien le corresponde la competencia para pronunciarse acerca de la caducidad de la instancia pertinente. d) Por lo que concierne a los efectos de la caducidad de la instancia principal en relación con la operada en las instancias incidentales o en el trámite de la reconvención, el art. 318, párr. 2º, CPCCN, prescribe que "la caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; pero la de éstos no afecta la instancia principal"(202). La declaración de caducidad de la reconvención que, según se destacó supra, nro. 443, puede ser requerida por el actor, ninguna influencia ejerce sobre la instancia principal. La caducidad de esta última, en cambio, comprende la reconvención, aun en el caso de que el demandado haya realizado actos procesales tendientes al impulso de la pretensión reconvencional, ya que ésta no puede resolverse con independencia de la pretensión originaria, respecto de la cual debe guardar la vinculación a que alude el art. 357 in fine, CPCCN(203). En lo que atañe a los incidentes, la solución normativa encuentra razonable fundamento en la circunstancia de ser aquéllos meras instancias accesorias, carentes, como tales, de autonomía procesal(204). Cabe destacar, sin embargo, que mientras la caducidad de la reconvención no obsta a la posibilidad de que el demandado haga valer su pretensión en un nuevo proceso (art. 357, CPCCN), siempre, desde luego, que no se haya operado la prescripción, la caducidad de un incidente impide, en razón de la vigencia del principio de preclusión, su ulterior planteamiento. Según se adelantó supra, nro. 441, el art. 310, inc. 4º, CPCCN, prevé la posibilidad de que perima la instancia del incidente de caducidad. Durante la vigencia de la ley 14.191 se adoptó, aunque ocasionalmente, la solución contraria, con fundamento esencial en la consideración de que, operándose la caducidad de pleno derecho, no resultaba congruente que la negligencia revelada en el trámite del respectivo incidente hiciese desaparecer los efectos de la ocurrida precedentemente, y que consistían en la nulidad de las actuaciones perimidas(205). Por el contrario, de acuerdo con el sistema instituido por los arts. 315 y 316, CPCCN, en cuanto al modo de operarse la caducidad (supra, nro. 442), e incluso con el criterio jurisprudencial que llegó a predominar durante la vigencia de la ley 14.191, la solución consagrada por el art. 310, inc. 4º, no se presta a reparo alguno(206).

450. Curso de las costas a) Acerca del tema del epígrafe es menester formular una distinción entre las costas correspondientes a la instancia perimida y las devengadas en el incidente de caducidad. Así lo hacen, entre otros, los Códigos de Jujuy (art. 204), Mendoza (art. 79-VI) y Tucumán (art. 212). b) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los ordenamientos que a él se han adaptado guardan silencio sobre ambos aspectos, aunque las reglas

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generales establecidas en materia de costas acuerdan al problema adecuada solución. En lo que atañe a las costas de la instancia perimida, de conformidad con los principios contenidos en los arts. 73, 74 y 315, CPCCN, es pertinente concluir que el pago de aquéllas debe ser soportado por la parte cuya inactividad determinó la declaración de caducidad, es decir, en primera instancia por el actor; en los incidentes por cualquiera de las partes que los haya promovido y en los recursos por el recurrente. Así, por lo demás, lo ha entendido la jurisprudencia, que ha hecho extensivos tales principios a los casos en que la caducidad haya sido declarada de oficio(207). En el supuesto de que la caducidad de la instancia comprenda a la demanda y a la reconvención, las costas deben imponerse por su orden(208). En cuanto a las costas correspondientes al incidente de caducidad, es aplicable el principio general contenido en el art. 69, CPCCN. Por lo tanto, su pago corresponde a la parte vencida, salvo que el incidente involucre una cuestión dudosa de derecho.

451. Impugnación de la resolución declarativa de la caducidad a) Al respecto la ley formula una distinción basada en la instancia de que se trate. b) En relación con la caducidad de la primera instancia, el art. 317, primera parte, CPCCN, prescribe que "la resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere declarada procedente"(209). Por lo tanto, es irrecurrible la decisión que desestima el pedido de caducidad(210). c) En lo que concierne a las instancias superiores, la norma citada dispone, en su segunda parte, que "en segunda o ulterior instancia, la resolución sólo será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio"(211). De ello se sigue que es insusceptible de recurso alguno la declaración de caducidad dictada a pedido de parte.

CAPÍTULO XXXIII - ACTIVIDAD PROCESAL ANORMAL SUMARIO: I. GENERALIDADES: 452. Concepto de actividad procesal anormal.— 453. Objeto del presente capítulo. II. INCIDENTES: 454. Concepto.— 455. Clases de incidentes.— 456. Requisitos.— 457. Procedimiento.— 458. Costas.

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I. GENERALIDADES

452. Concepto de actividad procesal anormal Desde un punto de vista teórico, la actividad que corresponde desarrollar en la mayor parte de los procesos se halla encuadrada en un esquema integrado por tres etapas (introductiva, probatoria y decisoria) que giran en torno a las cuestiones específicamente planteadas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado. La práctica, sin embargo, abre amplísimas posibilidades al planteamiento de cuestiones que rebasan el mencionado esquema y se traducen en el despliegue de una actividad procesal que, por esa circunstancia y pese a su frecuencia, cabe calificar de anormal. Actividad procesal anormal, en síntesis, no implica en modo alguno actividad irregular o defectuosa, sino, simplemente, cualquier contingencia producida al margen de los carriles ordinarios del proceso.

453. Objeto del presente capítulo En diversos lugares de esta obra se han analizado algunos aspectos del tipo de actividad definida en el número anterior. Tales, entre otros, los referentes a la acumulación de procesos, a las cuestiones de competencia, a la recusación con causa, al pedido de intervención de terceros, al planteamiento de nulidad de actos procesales, etcétera. Asimismo, según se verá más adelante, las referidas cuestiones configuran, con prescindencia de su designación legal, otros tantos incidentes a los cuales se calificará de "autónomos" en virtud de haber sido objeto de una regulación particular. El presente capítulo, por lo tanto, versará sobre el examen de aquellos incidentes que se hallan sujetos a una misma regulación y que, por ello, se han de denominar "genéricos".

II. INCIDENTES(1)

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454. Concepto a) Denomínanse incidentes a todas las cuestiones contenciosas que pueden suscitarse durante el desarrollo del proceso y guarden algún grado de conexión con cualquiera de los elementos que lo integran, es decir, con los sujetos, con el objeto o con las dimensiones de lugar, tiempo y forma en que se escinde la actividad procesal(2). Cabe, pues, excluir de la noción precedente a: 1) las peticiones que, por no involucrar el planteamiento de conflicto o reclamo alguno, pueden resolverse sin previa audiencia de la otra parte; 2) las cuestiones que no guarden conexión alguna con los elementos del proceso, las cuales deben proponerse en un proceso independiente. b) Los incidentes pueden versar sobre cuestiones procesales (v.gr., nulidad de actuaciones, recusación con causa) o sustanciales (v.gr., modificación o cesación de alimentos, reclamación sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario practicado en una sucesión, etc.) y constituyen instancias accesorias(3)con respecto a la principal. En esta última circunstancia se fundamenta la competencia del juez que ha de conocer de ellos (art. 6º, inc. 1º, CPCCN) y su sujeción a los efectos de la declaración de caducidad de la instancia principal (art. 318, párr. 2º, CPCCN). c) La facultad de promover instancias incidentales, por último, no sólo corresponde a las partes, sino también a los auxiliares de éstas (v.gr., cuestiones relativas al cobro de honorarios reclamados por abogados o procuradores) y a los terceros que se encuentran vinculados al proceso a raíz de un nombramiento, citación o requerimiento para cumplir determinados actos (v.gr., reclamo de un informante por el pago de la compensación prevista en el art. 401, CPCCN, o de un testigo a raíz de una multa aplicada en los términos del art. 431 del mismo ordenamiento, etc.) o que comparecen en defensa de derechos lesionados por actos cumplidos en aquél(4). Los terceros, asimismo, pueden ser sujetos pasivos de un incidente promovido por cualquiera de las partes. Tal lo que ocurre, v.gr., con el perito a quien se reclama el pago de gastos o de daños (art. 470, CPCCN), con el martillero y el adjudicatario en el supuesto de pedirse la nulidad de la subasta (art. 592, CPCCN), con los ocupantes del inmueble subastado (art. 589, CPCCN), etcétera.

455. Clases de incidentes a) Los incidentes pueden clasificarse, de acuerdo con un primer criterio, en autónomos y genéricos. Dentro de la primera categoría, y al margen de su designación legal, corresponde incluir a todas aquellas cuestiones que, implicando actividad procesal anormal de acuerdo con el concepto enunciado supra, nro. 452, han sido objeto de 344   

una específica regulación normativa en cuanto al modo en que deben sustanciarse(5). Tal lo que ocurre con las cuestiones de competencia promovidas por vía de inhibitoria (arts. 8º a 12, CPCCN); la recusación con expresión de causa (arts. 17 a 28, CPCCN); el pedido de beneficio de litigar sin gastos (arts. 78 a 86, CPCCN); la citación de evicción (arts. 105 a 110, CPCCN); el pedido de intervención de terceros (art. 92, CPCCN); el planteamiento de nulidad de actos procesales (art. 170, CPCCN); la acumulación de procesos (arts. 188 a 194, CPCCN); etc. La reglamentación autónoma de tales incidentes obedece tanto a las peculiaridades que ofrecen las materias sobre que versan cuanto a la mayor frecuencia con que se suscitan en la práctica judicial. Son incidentes genéricos, en cambio, aquellos que se encuentran sujetos a un mismo trámite que la ley establece con prescindencia de la materia que constituye su objeto, aunque importa destacar que las normas que los disciplinan son supletoriamente aplicables a los incidentes autónomos. Este tipo de incidentes se halla reglamentado por los arts. 175 a 187, CPCCN(6), el primero de los cuales prescribe, como principio general, que debe tramitar, de acuerdo con las reglas previstas en ese grupo de normas, "toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial". Descarta así, implícitamente, a los incidentes autónomos, con la salvedad precedentemente señalada, y a los que más adelante se denominarán procesos incidentales. Entre otras disposiciones, asimismo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación remite al trámite de los incidentes genéricos en los arts. 82 (impugnación de la resolución que deniega o concede el beneficio de litigar sin gastos); 395 (redargución de falsedad de un instrumento público); 518 (trámite del exequátur); 589 (cuestiones suscitadas con motivo de la desocupación del inmueble subastado en el juicio ejecutivo); 650 (petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos); 653 (rendición de cuentas en el caso de existir condena judicial o instrumento que acredite la obligación de rendirlas); 714 (remoción del administrador en el juicio sucesorio); 725 (reclamaciones de los herederos sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario); etcétera. b) Desde el punto de vista de sus efectos sobre el trámite del proceso principal, los incidentes pueden ser suspensivos o no suspensivos. El principio general, en este aspecto, se halla contenido en el art. 176, CPCCN, en cuanto prescribe que "los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. La resolución será irrecurrible"(7). Por lo tanto, salvo disposición legal o resolución judicial fundada, los incidentes son no suspensivos(8). Las excepciones legales expresas son, sin embargo, escasas en la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Con respecto a los incidentes autónomos, lo es el art. 193, relativo a la acumulación de procesos, y en relación con los genéricos, los arts. 89 y 95, relativos, respectivamente, a las cuestiones que pueden suscitarse con motivo de la integración de la litis y de la citación obligada de terceros. Pese a ello, y sin perjuicio de reconocer el razonable sentido de orden que informa al art. 176, CPCCN, existen sin duda excepciones implícitas que, como tales, no requieren el pronunciamiento de una resolución que 345   

disponga expresamente la suspensión del proceso principal. Tal resolución es, por ejemplo, innecesaria en el supuesto de cuestionarse la validez de la notificación de la demanda o de imprimirse al recurso de reposición el trámite incidental (art. 240, párr. 3º, CPCCN), pues resulta manifiesto que sin la previa solución de esas cuestiones es imposible la prosecución de la causa principal(9). Existen, por otra parte, incidentes que si bien no revisten el carácter de suspensivos del proceso principal, debiendo por lo tanto tramitar por expediente separado, suspenden en cambio el pronunciamiento definitivo porque deben resolverse junto con la sentencia. Tal es el caso del incidente de redargución de falsedad de un instrumento público (art. 395, párr. 2º, CPCCN). c) Interesa destacar, asimismo, que mientras la promoción de un incidente suspensivo es susceptible, en principio, de interrumpir el curso de la caducidad de la instancia, la formación de un incidente que debe tramitar por separado carece de aptitud para producir aquel efecto, por cuanto no se traduce en un avance del proceso principal(10). d) Si bien, por último, la índole de ciertas cuestiones descarta la conveniencia de que se sustancien por los trámites de los incidentes, sean éstos autónomos o genéricos, aquéllas guardan, con un determinado proceso, un grado de conexión semejante al que vincula a las cuestiones incidentales con respecto a una instancia principal. Tal es, v.gr., el caso de las tercerías, que deben sustanciarse por los trámites del juicio ordinario, sumario o del incidente, según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias (art. 101, CPCCN); el de la demanda interpuesta para excluir a un heredero incluido en la declaratoria que debe tramitar por juicio ordinario (art. 702, párr. 2º, CPCCN); etcétera. Tales cuestiones dan lugar a verdaderos procesos incidentales, los que se diferencian de los incidentes propiamente dichos (autónomos o genéricos) en razón del específico tratamiento que la ley procesal les dispensa.

456. Requisitos a) El acto petitorio mediante el cual se abre una instancia incidental consta, como la pretensión que constituye objeto del proceso(11), de elementos subjetivos y objetivos, y entraña, además, una determinada actividad. Por lo tanto, se examinarán los requisitos de ese acto en función de los mencionados elementos. b) En lo que concierne a los sujetos, el órgano judicial ante el cual se plantea el incidente debe ser, por razones de conexión, el que interviene en el proceso principal (art. 6º, inc. 1º, CPCCN)(12). Sujetos activos o pasivos de la demanda incidental pueden ser cualquiera de las partes intervinientes en el proceso principal e incluso un tercero que invoque o frente a quien se invoque un derecho relativo a un aspecto o etapa particular de aquél. Los terceros, aparte de la capacidad para ser partes y de la capacidad procesal, deben hallarse legitimados con relación a la cuestión jurídica sobre la cual versa el incidente. Quien promueve el incidente, asimismo, debe acreditar suficiente interés procesal para ello.

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Al elemento subjetivo se vincula, por último, el requisito que pesa sobre quien ha sido condenado al pago de las costas de un incidente anterior y que consiste en satisfacer o depositar en calidad de embargo, con carácter previo a la promoción de otro, el importe de dichas costas (art. 69, párr. 2º, CPCCN). c) El objeto de la demanda incidental debe ser, como el de todo acto procesal, idóneo y jurídicamente posible. Faltaría el primer requisito si, v.gr., el promotor del incidente intentara introducir, mediante él, una pretensión autónoma con respecto a la principal o la decisión acerca de un asunto que requiera mayor debate o prueba, o no observase la regla establecida por el art. 178 en el sentido de que "el escrito en que se planteare el incidente deberá ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba"(13). La demanda incidental resultaría jurídicamente imposible si mediante ella requiriese un pronunciamiento vedado al órgano judicial o si pretendiera interponer dentro de un proceso cuya regulación legal excluye admisibilidad de instancias incidentales (v.gr., art. 16, ley 16.986, sobre "acción amparo").

se se la de

d) En lo que atañe, finalmente, a las dimensiones en que la actividad procesal se escinde (lugar, tiempo y forma), el incidente debe promoverse: 1) en la sede del órgano judicial interviniente en el proceso principal; 2) durante el transcurso de este último; en su caso, dentro de los plazos que la ley establece con relación a determinados incidentes (v.gr., art. 395, CPCCN) y, en el supuesto de que su causa exista simultáneamente con la de otro u otros, articularlo junto con éstos (art. 186, CPCCN); 3) en forma escrita, observando los recaudos previstos por el art. 177, CPCCN, bajo patrocinio letrado (art. 56, CPCCN), con agregación de copias (art. 120, CPCCN) y cumplimiento de los restantes requisitos de carácter general.

457. Procedimiento

A) Formación del incidente a) Como se vio en el número anterior, el art. 178, CPCCN, impone, a quien promueve un incidente, la carga de fundarlo clara y concretamente en los hechos y en el derecho, y ofrecer toda la prueba de que intentare valerse. En el caso de tratarse de un incidente no suspensivo del proceso principal, la ley impone, según más adelante se señalará, el cumplimiento de una carga adicional. Por lo demás, si quien interpone la demanda incidental es un tercero que no tiene domicilio procesal constituido en el expediente principal debe cumplir, en el respectivo escrito, el requisito que prescribe el art. 40, CPCCN.

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b) "Si el incidente promovido fuere manifiestamente improcedente —dispone el art. 179, CPCCN—, el juez deberá rechazarlo sin más trámite. La resolución será apelable en efecto devolutivo"(14). El rechazo in limine procedería, entre otros casos, si la demanda incidental omitiese la fundamentación exigida por el art. 178, si quien la promoviere no acreditase la existencia de interés jurídico suficiente o careciese manifiestamente de legitimación procesal o si el objeto de aquélla no reuniere las condiciones señaladas en el número precedente(15). c) Según se destacó con anterioridad, es regla general la de que los incidentes carecen de efectos suspensivos sobre el curso de la instancia principal (art. 176, CPCCN), debiendo por lo tanto tramitar, con las excepciones ya puntualizadas, en expediente por separado. A este último se refiere el art. 177, CPCCN, en tanto dispone que "el incidente se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes, señalando las fojas respectivas, cuya confrontación hará el secretario o el oficial primero"(16). La norma transcripta no constituye obstáculo para que, sin perjuicio de la carga que incumbe a las partes en el sentido de indicar y agregar las constancias del proceso principal que corresponde incorporar al incidente, el juez resuelva, de oficio, disponer la agregación de las que considere necesarias. Así lo dispone expresamente el Código de Tucumán (art. 185) y constituye, por lo demás, una facultad implícitamente acordada a los órganos judiciales por el art. 34, inc. 5º, CPCCN.

B) Traslado y contestación a) Declarada la admisibilidad de la demanda incidental y formada, en su caso, la pieza separada, corresponde imprimir a aquélla un trámite acorde con la vigencia del principio de contradicción. El art. 180, CPCCN, prescribe, al respecto, que "si el juez resolviere admitir el incidente, dará traslado por cinco días a la otra parte, quien al contestarlo deberá ofrecer la prueba. El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro de tercer día de dictada la providencia que lo ordenare"(17). Sólo hace excepción a la regla establecida por dicha norma el art. 172, CPCCN, que autoriza a resolver el incidente de nulidad sin sustanciación en la hipótesis de que el vicio invocado como fundamento de aquélla resulte manifiesto. b) En oportunidad de contestar la demanda incidental, la parte frente a quien ésta se interpuso se halla facultada, desde luego, para denunciar la ausencia de algún requisito de admisibilidad (v.gr., falta de personería, de legitimación procesal, etc.). Tal actitud, sin embargo, no autoriza la sustanciación de un trámite previo a la discusión y eventual prueba de la cuestión de fondo que motivó el incidente, pues ello implicaría una manifiesta desnaturalización de la celeridad que debe presidir el desarrollo de este tipo de instancias. Corrobora esta conclusión lo dispuesto por el art. 184, CPCCN, en el sentido de que "las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes y que no tuvieren entidad suficiente para constituir otro autónomo se decidirán en la interlocutoria que los resuelva"(18). Por lo demás, una solución 348   

sustancialmente análoga se ha adoptado con respecto al proceso sumarísimo (art. 498, inc. 2º, CPCCN), cuyos márgenes de discusión revisten mayor amplitud que los referidos a los incidentes. c) El plazo para contestar el traslado es el de cinco días que fija, con carácter general, el art. 150, CPCCN, aun frente al caso de que la parte haya contado con uno mayor para contestar la demanda como ocurre, v.gr., con el Estado nacional y los provinciales, y la falta de contestación lleva aparejada la pérdida de la facultad de ofrecer y producir prueba(19). d) Con el escrito de contestación corresponde acompañar la copia de éste y de los documentos a él agregados (art. 120, CPCCN). Asimismo, en ese escrito deben indicarse las piezas del principal cuya agregación al incidente se estime necesaria (art. 177, CPCCN). No procede, por último, conferir traslado de la contestación(20), aunque sí de los documentos que a ella se hubiesen acompañado.

C) Prueba a) En el supuesto de mediar hechos controvertidos, y siempre que una o ambas partes hayan formulado el ofrecimiento de prueba en los escritos de promoción del incidente y de contestación, cabe la posibilidad de una etapa probatoria a la que se refiere el art. 181, CPCCN, en los siguientes términos: "Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la señalará para una fecha que no podrá exceder de diez días desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo; citará a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí y adoptará las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregación antes de la audiencia, sólo será tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera que sea la instancia en que éste se encontrare"(21). b) La norma transcripta, según se advierte, formula una distinción sobre la base de que la recepción de la prueba ofrecida por las partes requiera o no la fijación de audiencia. En la primera categoría se hallan incluidas la prueba de testigos y de absolución de posiciones. En relación con la prueba de testigos son aplicables las siguientes reglas: 1) Resulta innecesario que las partes, en oportunidad de ofrecer la prueba, acompañen los interrogatorios correspondientes. Éstos, por lo tanto, pueden reservarse hasta el día de la audiencia (art. 429, párr. 3º, CPCCN)(22). 2) El juez debe citar a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí, de modo que si en el escrito de ofrecimiento aquéllas omiten solicitar la citación por el juzgado, debe entenderse que asumen la carga de hacerlos comparecer a la audiencia. En este último caso, si los testigos no concurren al acto sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna, debe tenérselos por desistidos. 349   

3) Las notificaciones a los testigos, como es obvio, deben diligenciarse con la antelación necesaria a la fecha de la audiencia. Cabe, sin embargo, la posibilidad de que, en el caso de que la notificación deba practicarse en otra jurisdicción y no resulte posible hacerlo con anticipación a los diez días que fija el art. 181, el juez haga uso de la facultad que le otorga el art. 157, párr. 3º, CPCCN, y difiera proporcionalmente la fecha de celebración de la audiencia. 4) "No podrá proponerse más de cinco testigos por cada parte y las declaraciones no podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera que fuere el domicilio de aquéllos" (art. 183, párr. 2º, CPCCN)(23). En lo que atañe a la prueba de absolución de posiciones son aplicables, en lo pertinente, los principios generales relativos a ese medio probatorio, con la salvedad de que aun en el supuesto de que la parte se domiciliase a más de trescientos kilómetros del asiento del juzgado, debe igualmente comparecer a declarar ante éste, ya que la aplicación al caso del art. 420, CPCCN, no guardaría congruencia con la regla establecida en materia de testigos. c) En cuanto el art. 181 prescribe que el juez debe adoptar las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no puede recibirse en la audiencia, se refiere, fundamentalmente, a la prueba de informes y a la pericial. Por lo que concierne a la primera, si se tiene en cuenta el plazo dentro del cual debe celebrarse la audiencia y la necesidad de que, en principio, la prueba que no pueda recibirse en ella debe encontrarse agregada al expediente con anterioridad a la fecha del acto respectivo, parece claro que, a fin de cumplir con la exigencia antes señalada, corresponde que el juez reduzca proporcionalmente los plazos establecidos por el art. 398, CPCCN, ejerciendo la facultad que expresamente le confiere el párrafo segundo de ese precepto. Respecto de la prueba pericial, cabe observar las siguientes reglas: 1) En el escrito de promoción del incidente debe indicarse la especialización que ha de tener el perito y proponerse los puntos de pericia, pudiendo la otra parte, en oportunidad de contestar el traslado a que se refiere el art. 180, proponer otros puntos y observar la procedencia de los mencionados en la demanda incidental (art. 459, CPCCN). En el supuesto de que la prueba sea ofrecida en el escrito de contestación del traslado, corresponde conferir traslado de los puntos de pericia al promotor del incidente a fin de darle oportunidad de ejercer la facultad precedentemente mencionada. El plazo del traslado, como es obvio, debe ser igual o inferior al previsto por el art. 180, pues no hallándose expresamente fijado por la ley el juez puede ejercer, al respecto, la facultad que le otorga el art. 155, párr. 2º, CPCCN. 2) En virtud de que el art. 183, párr. 1º, CPCCN, dispone que "la prueba pericial, cuando procediere, se llevará a cabo por un solo perito designado de oficio"(24)y que "no se admitirá la intervención de consultores técnicos", propuestos los puntos de pericia y formuladas, en su caso, las objeciones pertinentes, el juez debe, en una misma resolución, fijar definitivamente dichos puntos (sin perjuicio de agregar otros o de eliminar los que considere improcedentes o superfluos), designar al perito único y fijarle, para que se expida, un plazo en principio menor al previsto por el art. 181 (arg., art. 460 in fine,CPCCN). Ello no obsta, desde luego, a la posibilidad de que si el objeto de la diligencia pericial reviste tal naturaleza que permita al perito expedirse inmediatamente, éste emita su dictamen en la misma audiencia.

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En la hipótesis de que los pedidos de informes no hayan sido contestados o el dictamen pericial no se presente con anterioridad a la fecha de la audiencia, los mencionados medios de prueba sólo pueden computarse si se incorporan al expediente con anterioridad a la resolución del incidente, "cualquiera que sea la instancia en que éste se encontrare". Por lo tanto, siempre que no haya mediado declaración de negligencia con respecto a dichas pruebas, cuando se ha pronunciado resolución en primera instancia e interpuesto contra ella recurso de apelación, resulta admisible la agregación de aquéllas por el tribunal de alzada, quien debe merituarlas para decidir en definitiva(25). d) Prescribe, por último, el art. 182, CPCCN, que "la audiencia podrá postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no mayor de diez días, cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella"(26). La norma se refiere a los supuestos de incomparecencia de los testigos o absolventes siempre, como es obvio, que haya mediado para ello causa justificada. En los casos de enfermedad de los declarantes son aplicables los arts. 418, 419 y 436, CPCCN.

D) Resolución a) Acerca de la cuestión del epígrafe del art. 185, CPCCN, dispone que "contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin más trámite, dictará resolución"(27). b) Es pertinente señalar, sin embargo, que aun en el supuesto de que una o ambas partes hubiesen ofrecido medidas probatorias, el juez se halla habilitado para rechazarlas de plano si las considera "manifiestamente improcedentes o superfluas, o meramente dilatorias" (art. 364, párr. 2º, CPCCN) y para resolver, simultáneamente, las cuestiones planteadas en el incidente(28). A la inversa, según la norma anteriormente transcripta lo destaca, la circunstancia de que ambas partes se hayan abstenido de ofrecer prueba no es óbice para que el juez ejerza la facultad que le otorga el art. 36, inc. 4º, en el caso de que, a su juicio, existan hechos controvertidos(29). Cabe añadir que, cualquiera que sea la contingencia que se haya verificado, resulta innecesario el previo llamamiento de autos para resolver el incidente. Según se recordó, asimismo, la interlocutoria que resuelve el incidente debe pronunciarse también acerca de las cuestiones suscitadas durante el curso de aquél (art. 184, CPCCN). Ese tipo de cuestiones (v.gr., denuncia de falta de requisitos de admisibilidad, objeciones en materia probatoria) no autoriza, por lo tanto, la sustanciación de procedimientos especiales ni el pronunciamiento de decisiones previas. El art. 184, CPCCN, según se anticipó, excluye de esa regla aquellas cuestiones que "tuvieren entidad suficiente para constituir otro (incidente) autónomo". Tales serían, v.gr., el planteamiento de la nulidad de actos integrantes del incidente (irregularidades en la notificación del traslado o de la audiencia 351   

probatoria u otras), el acuse de caducidad de la instancia incidental, la redargución de falsedad de un documento agregado a aquél, etcétera. Frente a esas hipótesis corresponde disponer la formación de otro incidente, el que, como regla, tendrá carácter suspensivo del trámite del anterior o del pronunciamiento de la correspondiente interlocutoria. Las referidas excepciones deben también ser reconocidas aun en ausencia de norma expresa. c) La resolución que pone fin a un incidente es susceptible del recurso de apelación si aquél se ha suscitado en un proceso ordinario(30). Si se trataba, en cambio, de un proceso sumario, la resolución incidental sólo era apelable si ponía fin al juicio o impedía su continuación (art. 496, párr. 1º, CPCCN, antes de la reforma de la ley 25.488)(31). En los procesos sumarísimos, finalmente, se halla vedada al respecto toda posibilidad recursiva (art. 498, inc. 6º, CPCCN) y en los de ejecución aquélla sólo es viable en efecto diferido (arts. 509, párr. 2º, y 557, CPCCN). d) Los incidentes, asimismo, son susceptibles de terminar por modos anormales tales como la caducidad de la instancia, el allanamiento, el desistimiento, la transacción y la conciliación.

E) Promoción y tramitación conjuntas a) Conforme a lo dispuesto en el art 186, CPCCN, "todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso, cuyas causas existieren simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, deberán ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta. Se desestimarán sin más trámite los que se entablaren con posterioridad"(32). b) A diferencia del derogado Código de la Capital Federal, cuyo art. 409 se limitaba a exigir la articulación simultánea de los incidentes, la norma transcripta imputa una consecuencia específica al proceder contrario, consistente en el rechazo in limine de los promovidos ulteriormente. La regla que consagra el art. 186 sólo se aplica a los incidentes suspensivos del proceso principal y reconoce fundamento en la vigencia de los principios de concentración y eventualidad(33). Cuando se trata, en cambio, de incidentes no suspensivos o de incidentes suspensivos que no se encuentren en las condiciones previstas por el art. 186, CPCCN(es decir, cuyas causas no fueren simultáneas), es aplicable el art. 69, párr. 2º, CPCCN, cuyo alcance se ha explicado supra, nro. 392.

F) Incidentes en procesos sumarísimos

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Con respecto al punto, expresa el art. 187, CPCCN, que "en los procesos sumario y sumarísimo, regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal"(34). En virtud de la sustancial coincidencia que media entre el trámite de los incidentes, en general, y el que corresponde a los procesos sumario (hoy derogado) y sumarísimo —particularmente en lo que concierne a la dimensión de los plazos y a las restricciones en materia probatoria—, la aplicación lisa y llana de los arts. 175a 186, CPCCN, a los incidentes suscitados en aquellos tipos de proceso podría conducir a la sustanciación de verdaderos procesos paralelos y, tratándose de procesos sumarísimos, al desenvolvimiento de instancias incidentales provistas de mayor complejidad formal que la correspondiente a la instancia principal. De allí la manifiesta razonabilidad del art. 187, que deja librado al arbitrio judicial la posibilidad de impedir semejantes distorsiones.

458. Costas El curso de las costas en los incidentes se halla regulado por el art. 69, CPCCN, el cual fue analizado supra, nro. 392, lugar al que cabe por ende remitir.

CAPÍTULO XXXIV - ACTOS DE INICIACIÓN PROCESAL

I. GENERALIDADES

459. Planteamiento del tema a) Estudiados previamente los actos procesales en general, así como también las vicisitudes emergentes de su ineficacia, omisión o exceso, corresponde efectuar ahora el análisis de aquellos actos en particular, conforme a la clasificación enunciada supra, nro. 414. b) Se dijo, en el lugar mencionado, que concebido el proceso como un conjunto de actos que integran una secuela cronológica, resulta apropiado clasificar a aquéllos sobre la base de la incidencia que revisten en las etapas fundamentales de 353   

dicha secuencia que, como tal, tiene un comienzo, un desarrollo y un final; y que, en forma correlativa a esa circunstancia, cabe distinguir entre actos de iniciación, de desarrollo y de conclusión del proceso. c) Corresponde, por lo tanto, examinar en el presente capítulo los actos de iniciación procesal, o sea, aquellos que tienen por finalidad dar comienzo a un proceso.

460. Tipos de actos de iniciación procesal a) En el proceso civil, el acto típico de iniciación procesal se halla constituido por la demanda, a cuyo estudio han de dedicarse los subsiguientes parágrafos que integran el presente capítulo. El tratamiento del tema en este lugar de la obra encuentra sobrada justificación en la suficiente generalidad que reviste, ya que solamente cabe excluir de su ámbito a los actos que dan lugar al nacimiento de los procesos voluntarios y arbitrales. b) Junto con la demanda, existen formas excepcionales o anormales de iniciación procesal. Tales son las peticiones de diligencias preliminares del proceso de conocimiento que reglamentan los arts. 323 a 329, CPCCN, y aquellas que tienden a preparar la pretensión ejecutiva (arts. 525 a 530, CPCCN), por cuanto la circunstancia de que tales peticiones se autoricen en función de una ulterior demanda no obsta a que determinen el nacimiento de un proceso. Fuera de éste, en efecto, no parece razonable concebir actividades del tipo de las descriptas. No obstante, y en tanto tales peticiones carecen del grado de generalidad que caracteriza a la demanda, conviene diferir su estudio para la oportunidad en que se examinen en particular las clases de procesos en los cuales aquéllas pueden plantearse.

II. LA DEMANDA(1)

461. Concepto de demanda a) Cuando, oportunamente (supra, nro. 75), se caracterizó la demanda como un mero acto de iniciación procesal, quedó esbozada la idea de que aquélla, a diferencia de la pretensión, no implica necesariamente el planteamiento de un conflicto suscitado entre dos partes y el consiguiente reclamo de una sentencia de fondo que lo dirima, sino que se configura, simplemente, con motivo de la petición

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formulada ante un órgano judicial, por una persona distinta de éste, a fin de que se disponga la apertura y el ulterior trámite de un determinado proceso(2). En otras palabras, mientras la pretensión implica, forzosamente, el reclamo de una decisión de fondo, la demanda constituye una petición encaminada a lograr la iniciación de un proceso, a cuyo efecto quien la formula ejerce y agota el derecho de acción que le compete(3). b) No obsta a la diversidad conceptual existente entre pretensión y demanda el hecho de que, en la inmensa mayoría de los casos, ambos actos se presenten fundidos en un acto único, es decir que el actor, al mismo tiempo en que solicita la apertura del proceso, formula la pretensión que ha de constituir el objeto de éste. Ya se ha visto, en efecto (supra, nro. 75), que tal simultaneidad, por frecuente que sea en el derecho positivo, no reviste carácter forzoso. Así lo demuestran, por una parte, los regímenes procesales que admiten la formulación de la pretensión en una etapa posterior al momento de la presentación de la demanda y, por otra parte, las normas que autorizan a integrar la causa de una pretensión ya contenida en aquel acto (v.gr., art. 365, CPCCN). Es que, como atinadamente observa Guasp, "fácilmente se comprende que la simultaneidad temporal de ambas actividades, aunque sea desde luego muy frecuente, no equivale en modo alguno a su absoluta identidad. La simultaneidad se explica perfectamente pensando que, siendo la pretensión procesal un supuesto lógico del proceso, conviene regularla como un supuesto cronológico para evitar el riesgo de que, al no formular luego la pretensión, el proceso se desarrolle en el vacío. Por ello es frecuente que la pretensión se produzca al iniciar el proceso, acompañando al acto típico de iniciación, es decir, a la demanda; mas dicha frecuencia no justifica una equiparación no ya cronológica, sino lógica, de ambas actividades"(4).

462. Clases de demandas a) Desde un primer punto de vista es pertinente clasificar las demandas sobre la base de su vinculación con la pretensión procesal, cabiendo en este aspecto hablar de demandas simples o complejas(5). Son demandas simples aquellas que, en esencia, no cumplen otra función que la consistente en determinar la apertura de un proceso. En nuestro derecho ese tipo de demandas se halla contemplado en relación con el denominado juicio verbal que reglamentan, v.gr., los arts. 498 y ss., CPCC Salta ("Proceso sumarísimo o verbal"), conforme a cuya estructura en el escrito de demanda el actor debe limitarse a requerir la citación del demandado y a mencionar su objeto, correspondiendo que, en una audiencia posterior, aquél formule la pretensión y el demandado su oposición(6). Demandas complejas, en cambio, son aquellas que, aparte de perseguir la simple iniciación del proceso, contienen una o más pretensiones. Este tipo de demandas, según se ha anticipado, constituye la regla general en el derecho argentino. Las demandas complejas, a su vez, son susceptibles de diferenciarse atendiendo a criterios semejantes a los utilizados para clasificar a las pretensiones. En ese 355   

orden de ideas cabría, por lo tanto, hablar de demandas de conocimiento (subclasificables en demandas declarativas, de condena y determinativas), de ejecución y cautelares, y de demandas reales y personales (ver supra, nro. 89). b) Sobre la base de un criterio subjetivo, podría distinguirse entre demandas unipersonales, o pluripersonales o colectivas, según que, respectivamente, sean interpuestas por uno solo o por varios actores. c) Atendiendo al tipo de instancia que originan, las demandas son susceptibles de clasificarse en principales e incidentales(7). Estas últimas, según se ha destacado en el capítulo anterior (supra, nro. 454), determinan la iniciación de instancias accesorias con relación a la abierta por la demanda principal y pueden ser interpuestas no sólo por cualquiera de las partes (actor y demandado), sino también por terceros. d) Algunos autores, finalmente, pese a reconocer que, en principio, la interposición de la demanda configura el ejercicio de una facultad jurídica, aluden a la existencia de demandas obligatorias, admitiendo, por lo tanto, expresa o implícitamente(8), una distinción entre demandas facultativas y obligatorias. De acuerdo con ese criterio, revestirían este último carácter, entre otras, la que deben interponer quien ha obtenido una medida cautelar o el ejecutado vencido, dentro, respectivamente, de los diez días al de la traba de aquélla o de los quince días desde la fecha en que el ejecutante otorgó la fianza (arts. 207 y 556, CPCCN). Desde otro punto de vista, háblase de demandas obligatorias cuando la interposición de éstas viene impuesta por vía legal o contractual(9). Tal clasificación, sin embargo, parece inapropiada. En las primeras hipótesis, en efecto, la interposición de la demanda dentro de los plazos legales sólo constituye un requisito al cual se supedita la subsistencia de determinados derechos, pero en modo alguno configura una prestación cuyo incumplimiento pueda autorizar la aplicación de sanciones. No se trata, por consiguiente, de un deber de demandar, sino de una simple carga procesal, cuyo incumplimiento sólo redunda en perjuicio de la parte omisa y no impide, por otro lado, que la demanda sea deducida con posterioridad, aunque ya sin el beneficio que implica hacerlo en el momento oportuno. En lo que atañe al supuesto de demandas que deben interponerse por imposición legal o contractual, su encuadramiento como demandas "obligatorias" resulta por cierto ajeno al ámbito del derecho procesal, ya que el incumplimiento de las obligaciones respectivas, si bien puede constituir fuente de responsabilidad civil o, eventualmente, administrativa, no autoriza la imposición de sanciones procesales.

463. Requisitos de la demanda En razón de que, según se ha destacado anteriormente, es el tipo de demanda compleja el que regulan, como principio general, los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país, el estudio de los requisitos de la demanda debe efectuarse con remisión a los que corresponden a la pretensión procesal, cuyo análisis se hizo supra, nro. 79. Por ello aquí se seguirán, fundamentalmente, los criterios expuestos en el lugar mencionado, aunque limitando la exposición a 356   

enunciar los requisitos de admisibilidad cuya falta puede autorizar el rechazo in limine de la demanda. Se distinguirán, en ese orden de ideas, los requisitos de admisibilidad procesales de los fiscales y, dentro de los primeros, se estudiarán separadamente los que se refieren a los sujetos, al objeto, a la causa y a la actividad.

A) Requisitos procesales

1) Sujetos a) En primer lugar, constituye requisito subjetivo de la demanda que el órgano judicial ante el cual se presenta sea competente para entender en el asunto respectivo, es decir, para satisfacer la pretensión que aquélla contiene. Con excepción de la hipótesis contemplada en el art. 332, CPCCN, resulta innecesaria la invocación y la prueba de las razones que justifican la intervención del órgano requerido en el caso concreto, siendo suficiente que, de hecho, la demanda se interponga de acuerdo con las normas reguladoras de la competencia. b) En segundo término el actor debe, además de poseer la necesaria capacidad para ser parte y la capacidad procesal de aparecer debidamente representado cuando carece de esta última, y demostrar suficiente interés jurídico, hallarse forzosamente individualizado. A este último requisito alude el art. 330, inc. 1º, CPCCN, en tanto dispone que la demanda debe contener "el nombre y domicilio del demandante"(10). La indicación del nombre del actor constituye una exigencia justificable por razones obvias, ya que su omisión impediría determinar la persona que formula la pretensión e imposibilitaría la defensa del demandado. Si el actor es una persona física (hoy denominada humana por el Código Civil y Comercial) debe expresar su nombre y apellido, sin perjuicio de que, si firma de una manera especial, puntualice también esa circunstancia(11). Algunos códigos provinciales son más estrictos en cuanto a la exacta individualización del demandante, pues aparte del nombre exigen la mención de la nacionalidad, el estado civil y la profesión(12). Cuando quien interpone la demanda es una persona de existencia ideal, debe indicar el nombre o la razón social bajo los cuales actúa, siendo innecesaria, cuando se trata de una sociedad, la mención de los datos de los socios(13), pues ellos surgen del contrato social que debe acompañarse con la demanda y que acredita, precisamente, la capacidad para ser parte del ente respectivo.

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Finalmente, la presentación del actor por medio de representante necesario o convencional obliga a éste a expresar su nombre y a acompañar los documentos que acrediten su personalidad (arts. 46 y 47, CPCCN). El art. 332, CPCCN, impone al actor el cumplimiento de una carga adicional en la hipótesis de que interponga la demanda ante la justicia federal y la competencia de ésta surgiere de extranjería o de distinta vecindad: "Cuando procediere el fuero federal por razón de la nacionalidad o del domicilio de las personas —expresa la norma citada—, el demandante deberá presentar con la demanda documentos o informaciones que acrediten aquella circunstancia". Acerca de los requisitos que condicionan la aplicación de dicha norma, cabe remitir a lo expuesto supra, nro. 241, letras B) y C). El domicilio del demandante a que se refiere el art. 330, inc. 1º, es el domicilio real de aquél, o el legal en su caso, que no debe confundirse con el domicilio "procesal" o ad litem, al cual se ha hecho referencia supra, nro. 416. En el lugar citado se expresó que la constitución de domicilio procesal no excusa la falta de denuncia del domicilio real, aun en el supuesto de que la parte actora se presente por su propio derecho, pues la referida omisión priva a la parte demandada de la posibilidad de deducir la excepción de arraigo(14). La omisión de denunciar el domicilio real del demandante —que por lo demás se suple cuando aquél se encuentra debidamente precisado en la documentación acompañada(15)— no puede determinar, sin embargo, el rechazo in limine de la demanda, autorizando solamente al demandado para oponer la excepción de defecto legal. No deducida esta última excepción, por lo tanto, resulta aplicable la norma general contenida en el art. 41, párr. 2º, CPCCN, es decir que las resoluciones que deban notificarse en el domicilio real se notificarán en el lugar en que se hubiese constituido el domicilio procesal y, en defecto también de éste, corresponde practicar todas las notificaciones en la forma y oportunidad determinadas por el art. 133 (es decir, automáticamente). c) Por último, el art. 330, inc. 2º, impone al actor la carga de indicar, en el escrito de demanda, "el nombre y domicilio del demandado"(16), menciones cuya exigencia se justifica por la circunstancia de ser aquél el sujeto pasivo de la pretensión y quien habrá de quedar jurídicamente vinculado por la sentencia que se dicte. Es suficiente, empero, que la persona demandada sea susceptible de identificación de acuerdo con las circunstancias que el actor suministre a su respecto; de ahí que no adolezca de deficiencias el escrito que menciona al demandado como sucesor de determinada persona o como propietario de cierto bien inmueble, siempre, desde luego, que resulte correcto el domicilio en el cual se practica la notificación del traslado de la demanda(17). Debe destacarse, por otra parte, que las deficiencias que pudieran mediar acerca del extremo analizado carecen de relevancia cuando la demanda se contesta espontáneamente, pues el hecho de la presentación del demandado demuestra que el cumplimiento de la exigencia normativa no fue imprescindible para individualizarlo(18). En el supuesto de que el actor carezca de la información mínima indispensable para individualizar al demandado corresponde la notificación de la demanda por medio de edictos (art. 145, CPCCN), y cuando medien dudas en relación con dicho extremo, cabe hacer uso de la vía prevista por el art. 323, inc. 1º, de dicho ordenamiento(19). Cuando la demanda se dirige contra varias personas, es asimismo menester que se consigne el nombre y el domicilio de cada una de ellas, siendo extensiva esta 358   

carga al caso de demandarse a los sucesores del causante, a quienes no basta, por ende, denunciar en forma genérica(20). El domicilio a que alude el art. 330, inc. 2º, puede ser el domicilio real (CCiv. y Com., art. 73), el domicilio legal (id., art. 74), o el domicilio especial que las partes hayan elegido para el cumplimiento de sus obligaciones (id., art. 75). Interesa recordar que cuando este último tipo de domicilio ha sido constituido en instrumento privado, el criterio jurisprudencial prevaleciente se inclina en el sentido de que aquél carece de eficacia procesal hasta tanto la firma del instrumento no haya sido reconocida en juicio, o dada por reconocida, motivo por el cual, en el caso de no mediar tales circunstancias, el traslado de la demanda debe notificarse en el domicilio real del demandado(21).

2) Objeto a) El objeto de la demanda, aparte de ser idóneo y jurídicamente posible, debe hallarse debidamente precisado. A este último requisito, en particular, se refieren los incs. 3º y 6º, art. 330, en tanto exigen, respectivamente, que la demanda contenga "la cosa demandada, designándola con toda exactitud" y "la petición en términos claros y positivos"(22). b) El mencionado inc. 3º requiere, como fácilmente se percibe, la exacta delimitación, cualitativa y cuantitativa, del objeto mediato de la pretensión formulada en la demanda; de manera que si, v.gr., la pretensión versa sobre un bien inmueble, al actor incumbe la carga de indicar concretamente su ubicación, superficie, linderos, etc.; si se reclama el pago de una obligación de dar una suma de dinero aquél debe indicar con precisión el monto correspondiente; etcétera(23). En relación con este último supuesto, el art. 330, párr. 2º, CPCCN, prescribe que "la demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos no procederá la excepción de defecto legal". Agrega el párr. 3º de la norma mencionada que "la sentencia fijará el monto que resultare de las pruebas producidas"(24). La exigencia de precisar el monto reclamado se relaciona, como es obvio, con el principio de congruencia, el que aparte de contar con formulaciones normativas expresas (arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, CPCCN)(25)tiene fundamento en el art. 18, CN, pues si la sentencia definitiva excede cualitativa o cuantitativamente el objeto de la pretensión o se pronuncia sobre cuestiones no incluidas en la oposición del demandado, menoscaba el derecho de defensa de la otra parte, a quien, a raíz de ese proceder, viene a privarse de toda oportunidad procesal útil para alegar y probar acerca de temas que no fueron objeto de controversia(26). La norma anteriormente transcripta, sin embargo, prevé una razonable atenuación a la vigencia estricta de dicho principio, que había sido admitida, 359   

asimismo, por la jurisprudencia anterior a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(27). Si bien no descarta la necesidad de una estimación inicial(28), permite al actor formularla en forma provisional, sujeta al resultado de la prueba a producir, cuando: 1) las circunstancias del caso restan al actor toda posibilidad de fijar el quantum definitivo de la obligación, el cual se halla necesariamente supeditado a la prueba que se produzca; 2) uno o más rubros que deben integrar el reclamo se encuentran pendientes de fijación definitiva y el actor no puede aguardar el momento de dicha fijación sin correr el riesgo de que prescriba su pretensión sustancial. Mientras en el primer caso, por lo tanto, la determinación definitiva del monto requiere irremisiblemente una actividad probatoria, en el segundo dicha determinación resulta teóricamente posible con anterioridad a la interposición de la demanda, pero tropieza, en los hechos, con la inminencia de la prescripción(29). El efecto, sin embargo, coincide en ambos casos, ya que el quantum final del reclamo se condiciona al resultado de las pruebas producidas y el actor, además, debe formular la pertinente reserva en ese sentido, porque de lo contrario coloca al demandado en una postura incompatible con la efectividad del derecho de defensa(30). Como se vio, el art. 330, párr. 2º, descarta en tales supuestos la procedencia de la excepción de defecto legal. Tal exclusión no es sin embargo automática, por cuanto es obvio que si los propios términos de la demanda demuestran la inexistencia de los presupuestos normativos que eximen de la carga de precisar con exactitud el monto reclamado —lo que ocurriría, v.gr., si se reclamase la devolución de determinados bienes en especie(31)—, la mencionada excepción resultaría admisible(32). Interesa recordar, por otra parte, que cuando media exceso en la estimación del monto reclamado mediante una pretensión de condena, y concurren los presupuestos del art. 72, CPCCN (pluspetición inexcusable), el actor debe ser condenado al pago de las costas. c) Cuando el art. 330, inc. 6º, exige que la demanda contenga "la petición en términos claros y positivos" alude, fundamentalmente, al objeto inmediato de la pretensión formulada en aquélla, es decir, a la clase de pronunciamiento judicial que se persigue en el caso concreto (condenatorio, declarativo, determinativo, etc.); pero también comprende al objeto mediato(33), pues no se concibe una petición que omita la mención del bien de la vida sobre el cual dicho pronunciamiento debe recaer. En alguna medida, por lo tanto, la norma examinada reitera la contenida en el inc. 3º. En la práctica, la petición se formula al comienzo del escrito de demanda y se reproduce en la parte final, a modo de síntesis de las alegaciones expuestas en el curso de aquélla, ya que configura una derivación de la causa o fundamento de la pretensión procesal. Existen, por lo demás, peticiones principales y accesorias según que, respectivamente, sean o no susceptibles de un pronunciamiento judicial autónomo. Son peticiones accesorias, v.gr., las que persiguen el pago de intereses y frutos(34). Cuadra finalmente destacar que, en principio, y salvo disposición normativa en sentido contrario(35), son inadmisibles las peticiones implícitas o genéricas(36).

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3) Causa a) A la causa, fundamento o título de la pretensión contenida en la demanda se refieren los incs. 4º y 5º, art. 330, CPCCN, los cuales, desde el doble punto de vista fáctico y jurídico, exigen respectivamente, como requisitos de admisibilidad, que la demanda contenga "los hechos en que se funde, explicados claramente" y "el derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias"(37). b) De las disposiciones transcriptas se sigue que la ley se adapta a la denominada teoría de la sustanciación, en cuya virtud resulta ineludible que la demanda contenga una exposición circunstanciada de los hechos configurativos de la relación jurídica en que se funda la pretensión y que se opone a la llamada teoría de la individualización, según la cual es suficiente que el actor indique las concretas características de aquella relación(38), debiendo pues aparecer, en primer plano, los fundamentos jurídicos de la pretensión procesal. Aunque ambas teorías tienden actualmente a conciliarse(39), la vigencia de una u otra hállase estrechamente vinculada con las formas de expresión y los distintos tipos de procesos que dichas formas determinan. En el tipo de proceso escrito, en efecto, la prolija fundamentación fáctica de la demanda viene impuesta por la vigencia del principio de preclusión, que obsta al ulterior perfeccionamiento o modificación de la causa de la pretensión. Se explica, en cambio, la prevalencia de la teoría de la individualización en el tipo de proceso oral, en el cual la demanda reviste el carácter de un mero escrito preparatorio que posibilita el perfeccionamiento de la pretensión en oportunidad de realizarse el debate oral(40). La "claridad" en la exposición de los hechos en que se funda la demanda tiene fundamental importancia por cuanto: 1) al demandado incumbe la carga de reconocerlos o negarlos categóricamente (art. 356, inc. 1º, CPCCN) y, por lo tanto, aquella exigencia resulta de decisiva trascendencia a fin de valorar su silencio o sus respuestas evasivas; 2) los hechos articulados en la demanda (y en la contestación del demandado) determinan la pertinencia de la prueba a producirse en el proceso (art. 364, CPCCN); 3) la sentencia sólo puede hacer mérito de los hechos alegados por las partes (art. 163, incs. 3º y 6º, CPCCN), con riesgo, en caso contrario, de adolecer de incongruencia. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no exige, a diferencia de algunos códigos provinciales(41), que los hechos se expongan en capítulos separados y numerados. Por conveniente que sea ese sistema, el requisito instituido por el art. 330, inc. 4º, resulta satisfecho a través de la exposición clara y ordenada de los hechos que son imprescindibles para delimitar la causa de la pretensión(42). c) Como se dijo oportunamente, no son la norma o normas jurídicas invocadas las que individualizan la pretensión procesal, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico (supra, nro. 77). Por lo tanto, el órgano judicial debe limitarse a decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, con prescindencia de la designación técnica que éste haya acordado a la situación fáctica descripta como fundamento de la pretensión (editio actionis) o de la norma o normas invocadas, ya que por aplicación del principio iura novit curia el juez cuenta con absoluta libertad en lo que atañe a la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso(43). Aunque la exposición del derecho viene en cierta medida a complementar la causa de la pretensión, no se trata de un requisito imprescindible de la demanda y susceptible, como tal, de autorizar su rechazo. Su cumplimiento, sin embargo, resulta conveniente en la medida en que facilita el ejercicio de la función judicial y propende al mejor encausamiento del litigio(44). 361   

4) Actividad Los requisitos concernientes a la actividad que, como todo acto procesal, implica la demanda deben examinarse a través de las tres dimensiones en que dicha actividad se descompone (lugar, tiempo y forma). a) El lugar de la demanda coincide, como es obvio, con la sede el órgano judicial ante el cual aquélla se presenta, con la excepción prevista en el art. 17, ley 22.362. b) El tiempo en que la demanda debe interponerse se halla sujeto a limitaciones genéricas y específicas. Corresponden al primer grupo las normas que supeditan la validez de todo acto procesal a su ejecución en días y horas hábiles (supra, nro. 418). Constituye una limitación específica, v.gr., la contenida en el art. 621, CPCCN, relativa a la prohibición de promover los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se funden. c) Son, finalmente, requisitos de forma de la demanda su formulación en idioma nacional y por escrito; el cumplimiento, en la redacción de éste, de los recaudos reglamentarios (v.gr., utilización de tinta negra, encabezamiento, etc.); la agregación de copias; la firma del letrado patrocinante; etcétera.

B) Requisitos fiscales Corresponde incluir en la categoría del epígrafe el pago de la llamada tasa de justicia con que la ley tributaria grava las actuaciones judiciales. En el orden nacional el art. 11, ley 23.898, no impide dar curso a la demanda presentada sin pagarse la tasa judicial correspondiente, pero el juez debe ordenar el pago y la respectiva providencia cumplirse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, personal o por cédula, a la parte obligada al pago o a su representante, transcurridos los cuales sin haberse efectuado el pago o manifestado la oposición fundada a éste cabe intimar su ingreso con una multa equivalente al 50% de la tasa omitida. Transcurridos otros cinco días sin que se hubiera efectuado el pago y constatada la infracción por el secretario o el prosecretario, éste librará de oficio el certificado de deuda, el que será título habilitante para que se proceda a su cobro.

464. Admisión y rechazo de la demanda a) En el supuesto de que la demanda reúna los requisitos de admisibilidad enunciados en el número precedente, el órgano judicial ante el cual se ha presentado debe dictar la providencia correspondiente al tipo de proceso en que 362   

encuadra la pretensión deducida. Dará, pues, traslado de aquélla al demandado para que comparezca y la conteste dentro del plazo pertinente si se trata de una pretensión de conocimiento (arts. 338 y 498, inc. 2º, CPCCN, relativos, respectivamente, a los procesos ordinario y sumarísimo); ordenará las medidas previstas por los arts. 502 y 531 cuando la interpuesta es una pretensión de ejecución y dispondrá la realización de los trámites tendientes a la prueba de la verosimilitud del derecho o, en su caso, la traba de la correspondiente medida, si se trata de una pretensión cautelar (arts. 197 y 212, CPCCN). b) No concurriendo los mencionados requisitos, el órgano judicial se halla habilitado para disponer el rechazo in limine de la demanda. "Los jueces —expresa el art. 337, CPCCN— podrán rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando el defecto que contengan. Si no resultare claramente de ellas que son de su competencia, mandarán que el actor exprese lo necesario a ese respecto"(45). Aunque la norma transcripta, literalmente considerada, pareciera limitar la facultad judicial a la hipótesis de incumplimiento de las reglas establecidas en el art. 330, es obvio que comprende a todos aquellos requisitos de admisibilidad de la pretensión (extrínsecos e intrínsecos), cuya falta no requiera su expresa denuncia por parte del demandado(46). En consecuencia, el mencionado art. 337 es aplicable a los casos en que el actor carezca de capacidad para ser parte, no se encuentre debidamente representado si carece de capacidad procesal(47), el objeto de la pretensión no resulte idóneo o jurídicamente posible(48), etc. En todos los casos, sin embargo, ya se trate de los requisitos expresamente mentados por el art. 330 o de los precedentemente aludidos, la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ejercerse con la debida prudencia, contrayéndola a los supuestos en los que la inadmisibilidad de la pretensión aparezca en forma manifiesta, sea porque claramente surja de los propios términos de la demanda o de la documentación a ella acompañada(49). c) El art. 337, por lo demás, debe complementarse con la potestad acordada a los jueces por el art. 34, inc. 5º, apart. 2º), CPCCN, en cuya virtud aquéllos deben "señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije...". Por lo tanto, si la demanda adolece de alguna omisión o defecto subsanables (v.gr., manifiesta ambigüedad en la exposición de los hechos o la falta de precisión en cuanto a la cosa demandada), corresponde que el juez acuerde al demandante un plazo para suplir la omisión o corregir la deficiencia(50). d) En lo que concierne a los requisitos de la actividad (lugar, tiempo y forma), su inobservancia no autoriza, en todos los casos, el rechazo in limine de la demanda, ya que la ley prevé, en ciertos supuestos, otras consecuencias. Tal, v.gr., la del art. 57, CPCCN, con relación a la falta de firma del letrado patrocinante. e) El art. 337 se refiere, finalmente, a la hipótesis de que la competencia del órgano judicial requerido resulte dudosa, acordando al demandante la posibilidad de aportar elementos de juicio susceptibles de superar esa situación. Distinto es el caso del art. 4º, CPCCN, que autoriza el rechazo in limine de la demanda cuando la incompetencia del órgano se infiere en forma manifiesta y evidente de la propia exposición de hechos formulada por el actor.

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465. Efectos jurídicos de la demanda La cuestión del epígrafe debe ser examinada, en primer lugar, desde un punto de vista cronológico que atiende a las oportunidades de su mera interposición y de su notificación al demandado y, en segundo lugar, dentro de cada una de esas oportunidades, sobre la base de las repercusiones que la interposición o la notificación de la demanda produce en los ámbitos del derecho sustancial y procesal.

A) Efectos de la mera interposición de la demanda

1) Sustanciales a) Interrumpe el curso de la prescripción. Según el CCiv. y Com., "el curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable (art. 2546). b) Impide la extinción de ciertos derechos sujetos a plazos de caducidad (CCiv. y Com., arts. 582 y 588, párr 2º) o sólo susceptibles de transmisión a los herederos cuando la demanda ha sido entablada por el causante (CCiv. y Com., art. 1741). c) Determina la prestación debida en las obligaciones alternativas cuando la elección de aquélla fuere dejada al acreedor (CCiv. y Com., art. 782). d) Extingue el derecho a intentar ciertas pretensiones cuyo ejercicio queda descartado ante la elección de otras (CCiv. y Com., art. 2271, etc.). e) Invalida los contratos (CCiv. y Com., art. 1002) respecto de la cosa o crédito que estuviesen en litigio hecha a los abogados, procuradores y funcionarios judiciales que intervengan en el respectivo proceso.

2) Procesales

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a) Si la interposición de la demanda constituye la primera presentación del actor y éste se abstiene de recusar al juez sin expresión de causa, pierde la facultad de deducir ulteriormente esa clase de recusación (art. 14, párr. 2º, CPCCN). b) Determina la prórroga de la competencia, en los casos en que la ley la admite (arts. 1º y 2º, CPCCN). c) Delimita el objeto del proceso e, indirectamente, el thema decidendum, ya que si bien la sentencia debe pronunciarse también acerca de las oposiciones del demandado, éstas sólo pueden girar en torno a las cuestiones planteadas en la pretensión que contiene la demanda. La regla no rige, desde luego, cuando el demandado ha deducido reconvención, pues ésta viene a incorporar al proceso, por vía de inserción, un objeto distinto al originario).

B) Efectos de la notificación de la demanda

1) Sustanciales a) Constituye en mora al demandado, quien es desde entonces deudor de los intereses (CCiv. y Com., art. 768) cuando se persigue el cumplimiento de obligaciones cuyo plazo no se encuentre convenido pero resulte tácitamente de la naturaleza y circunstancias de aquéllas (id., arts. 886 a 888). b) Desde la fecha en que la notificación tiene lugar, el poseedor de mala fe que es condenado a la restitución de la cosa es responsable de los frutos percibidos y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir, así como los productos obtenidos de la cosa (CCiv. y Com., art. 1935). Además, cuando no es posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, debe estarse a la fecha de la notificación de la demanda (id., art. 1920).

2) Procesales a) El actor no puede desistir de la pretensión sin la conformidad del demandado (art. 304, párr. 2º, CPCCN). b) A partir de la notificación el demandado asume la carga procesal de defenderse y, asimismo, cuenta con la facultad de propender al impulso del proceso pese a la inactividad del actor, pudiendo oponerse, según se ha destacado precedentemente, al desistimiento de la pretensión formulado por aquél.

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c) Autoriza al demandado para oponer la excepción de litispendencia en otro proceso que tenga como objeto una pretensión cuyos elementos coincidan con los de la pretensión contenida en la demanda.

466. Transformación y ampliación de la demanda a) En razón de que, según se ha señalado anteriormente, constituye regla general de nuestro derecho que la demanda, aparte de configurar un acto típico de iniciación procesal, contiene una o más pretensiones, resulta aplicable a aquélla, en materia de transformación, cuanto se ha expuesto supra, nro. 85 con respecto a esa particular vicisitud de la pretensión procesal. b) Acerca de la cuestión examinada, el art. 331, CPCCN, dispone que "el actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada. Podrá, asimismo, ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a la otra parte"(51). Un criterio sustancialmente análogo al que emerge de los últimos párrafos de la norma transcripta consagra el art. 540, párr. 1º, del mismo ordenamiento en tanto prescribe que "cuando durante el juicio ejecutivo y antes de pronunciarse sentencia venciere algún nuevo plazo de la obligación en cuya virtud se procede, a pedido del actor podrá ampliarse la ejecución por su importe, sin que el procedimiento retrotraiga, y considerándose comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido"(52). Pese a la circunstancia de que el art. 331 hállase precedido por la rúbrica "transformación y ampliación de la demanda", y el art. 540 por la de "ampliación anterior a la sentencia", debe considerarse que ambas normas contemplan hipótesis de transformación de la demanda (y, por ende, de la pretensión). De acuerdo, en efecto, con las nociones que se han expuesto supra, nro. 85, la primera parte del art. 331 se refiere a la posible alteración, con posterioridad a la presentación de la demanda, de alguno de los elementos objetivos (objeto o causa) integrantes de la pretensión contenida en aquélla, al paso que la segunda y la tercera partes de la citada disposición y el art. 540 aluden específicamente a la alteración cuantitativa del objeto mediato de la pretensión, siempre que esa contingencia implique una ampliación de su cuantía originaria. El hecho de que en este último caso se requiera una petición "ampliatoria" no descarta, desde luego, la existencia de una verdadera alteración objetiva de la pretensión contenida en la demanda y, por ende, de una transformación con el sentido que a este vocablo se ha asignado en el lugar anteriormente referido. La diferencia existente entre ambas hipótesis reside, exclusivamente, en los límites temporales que la ley determina, pues mientras la alteración o la modificación de la causa o del objeto de la pretensión sólo pueden verificarse con anterioridad a la notificación de la demanda, la alteración o la modificación del objeto mediato puede tener lugar en cualquier momento del proceso anterior a la oportunidad en que éste se encuentre en condiciones de ser resuelto. Tal diversidad de tratamiento procesal se explica, por otra parte, según se puntualizó oportunamente, si se tiene en cuenta que este último tipo de transformación no es susceptible de alterar, 366   

sustancialmente, la postura defensiva del demandado, tanto más cuanto que la facultad que acuerdan al actor los arts. 331 y 540 se halla supeditada al requisito de que los mayores valores reclamados correspondan a nuevos plazos o cuotas de la misma obligación(53). Dentro del concepto de "ampliación" de demanda, en sentido estricto, sólo cabe, pues, encuadrar la hipótesis de que el actor, en lugar de acumular todas sus pretensiones en el escrito de iniciación del proceso, lo haga en una oportunidad posterior que no debe exceder, empero, la de la notificación de la demanda (art. 87, CPCCN). c) La parte final del art. 331, CPCCN, prescribe que "si la ampliación, expresa o implícitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarán las reglas establecidas en el art. 365". Con respecto a esta norma cabe reiterar lo que en su momento se ha expresado al hacer referencia a la similar que contienen los arts. 136, CPCC Santa Fe, y 179, CPCC Córdoba (supra, nro. 85), es decir que no contempla una hipótesis de ampliación ni de transformación, sino de integración de la pretensión. La invocación de "hechos nuevos" no entraña, en efecto, la inserción de una nueva pretensión ni la alteración objetiva de la ya interpuesta, sino el aporte de circunstancias fácticas tendientes a confirmar o completar la causa de la pretensión. No obsta a la conclusión precedente el hecho de que el art. 331 in fine aluda a la "ampliación" (debe entenderse "transformación"), ya que ésta aparece como una rectius directa de la integración de la pretensión y, por consiguiente, en un plano secundario. De allí la diversidad de tratamiento procesal que la ley dispensa según se trate de una simple alteración cuantitativa del objeto mediato o de que la alteración aparezca como un resultado necesario de la integración. Mientras en el primer supuesto los trámites procesales ya cumplidos con respecto al reclamo originario son comunes a su ulterior cambio y sólo es necesario, para resguardar el derecho de defensa, un previo traslado a la otra parte, en el segundo esta última puede alegar otros hechos en contraposición a los nuevamente alegados y la prueba puede recaer sobre los hechos nuevos alegados por ambas partes. Asimismo, la simple petición ampliatoria de la cuantía originariamente reclamada puede formularse en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia, en tanto que cuando ese acto es consecuencia de una integración de la pretensión sólo puede ejecutarse hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 (art. 365, CPCCN).

467. Documentos que deben acompañarse con la demanda a) En virtud de que, generalmente, la documental reviste el carácter de prueba preconstituida, es razonable que se exija acompañarla junto con la formulación de la pretensión o de la oposición a ésta(54). Tal exigencia, por lo demás, encuentra fundamento en manifiestas razones de lealtad procesal, cuya efectividad no se concilia con la posibilidad de diferir la agregación de elementos de juicio que preexisten a los actos de constitución del proceso(55).

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b) Por tales motivos, y reproduciendo sustancialmente la norma contenida en el art. 12, ley 14.237(56), el art. 333, párr. 1º, CPCCN, prescribe que "con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intenten valerse"(57). La norma transcripta, como se percibe, no admite distinción alguna fundada en el tipo de proceso de que se trate(58)ni en la índole del documento(59), y resulta aplicable tanto a los documentos emanados de cualquiera de las partes cuanto a los provenientes de terceros(60), siempre, desde luego, que aquéllos se encontraren en poder del actor, demandado o reconviniente(61). Si se trata de documentos en idioma extranjero corresponde, por aplicación del art. 123, CPCCN, acompañar su traducción realizada por traductor público matriculado(62). c) Agrega el párr. 2º de la norma citada que si no la tuvieren "a su disposición (a la prueba documental), la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra". La norma supone la existencia de una imposibilidad de hecho que se oponga a la agregación de la prueba documental, no siendo por lo tanto aplicable si ésta pudo ser obtenida mediante gestiones privadas o a través de alguna diligencia judicial preliminar(63). Cuando concurre la referida imposibilidad, la parte debe, ante todo, determinar con la mayor precisión posible el contenido del documento. La exigencia resulta cubierta, v.gr., mediante la transcripción del documento en el escrito(64), con la agregación de copias fotográficas de éste(65)y, en general, a través de indicaciones concretas que posibiliten a la otra parte expedirse sobre el punto(66). También es necesaria la mención del lugar en que el documento se encuentra y, en su caso, el nombre de la persona que lo tenga en su poder(67). La regulación del punto analizado se completa en el art. 333, párr. 3º, conforme al cual "si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría con transcripción o copia del oficio". Esta norma, fundada en obvias razones de economía procesal, es implícitamente extensiva al caso de que la documentación se encuentre en poder de una persona física siempre que ello ocurra por razones ajenas al cumplimiento de una función pública, y requiere, naturalmente, que las gestiones se realicen con anterioridad a la notificación del traslado de la demanda, pues en caso contrario se privaría al demandado de la posibilidad de expedirse acerca del contenido del o de los documentos correspondientes. Frente al silencio del destinatario del oficio, el actor debe individualizar, dentro de lo posible, los términos de la documentación de que se trate. Si ésta, finalmente, perteneciere en exclusiva propiedad a la entidad privada o persona física requeridas y su exhibición pudiere ocasionarles perjuicio, pueden aquéllos ejercer la facultad que les concede el art. 389, párr. 2º, CPCCN. d) Cabe señalar, finalmente, que la falta de presentación de documentos en el momento procesal oportuno autoriza a la otra parte para oponerse a su agregación posterior, pero no justifica la deducción de la excepción de defecto legal.

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468. Documentos nuevos o desconocidos a) A la cuestión del epígrafe se refiere el art. 335, CPCCN, en cuanto prescribe que "después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber antes tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. 1º"(68). b) Es obvia la razón por la cual la ley admite, luego de interpuesta la demanda, la presentación de documentos de fecha posterior a aquel acto procesal: la solución contraria cercenaría injustificadamente el derecho de defensa de la parte actora. En lo que concierne a los documentos de fecha anterior a la de la interposición de la demanda, pero desconocidos por el actor, el juramento que preste o la afirmación que éste formule acerca de dicho desconocimiento son susceptibles de desvirtuarse mediante prueba en contrario que puede producir la parte a quien el documento se oponga(69). c) La agregación de documentos de fecha posterior a la interposición de la demanda, o desconocidos en esa oportunidad, así como aquellos que fueron suficientemente individualizados en el escrito de demanda, puede ser dispuesta durante el período de prueba e, incluso, hasta la citación para sentencia o la oportunidad en que la causa se encuentre en condiciones de ser resuelta(70). Los documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia en primera instancia, o anteriores pero desconocidos hasta esa etapa procesal, pueden ser presentados en segunda instancia (art. 260, inc. 3º, CPCCN). d) Cualquiera que sea la oportunidad en que se presenten los documentos posteriores o desconocidos, corresponde conferir traslado de ellos a la otra parte, quien, al contestarla, debe reconocer o negar categóricamente su autenticidad o recepción. En caso de silencio, respuesta evasiva o negativa meramente general deben ser tenidos por reconocidos o recibidos, según el caso (art. 356, inc. 1º, CPCCN). e) Importa señalar, por último, que el consentimiento de cualquiera de las partes respecto de la agregación extemporánea de documentos obliga al órgano judicial a considerarlos como elementos probatorios(71).

469. Demanda y contestación conjuntas a) El tema se halla regulado por el art. 336, CPCCN, que comienza por disponer que "el demandante y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar al juez la demanda y contestación en la forma prevista en los arts. 330 y 356, ofreciendo la prueba en el mismo escrito"(72).

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La norma transcripta, según se percibe, contempla una modalidad específica de iniciación procesal en tanto admite la posibilidad de que, en un acto único, se reúnan la formulación de la pretensión del actor y la de la oposición del demandado, así como el ofrecimiento de la prueba que ambas partes intenten hacer valer. Fácilmente se infiere, asimismo, que se trata de un arbitrio encaminado a concretar la máxima efectividad de los principios de concentración y economía procesales. b) La aplicabilidad del art. 336 se halla supeditada a la existencia de un conflicto y de una real controversia entre partes. Por lo tanto, resulta ajena al ámbito de la norma la hipótesis de que el acto inicial contenga la pretensión del actor y el allanamiento del demandado, pues este último acto importa un abandono de la oposición y descarta la configuración de una controversia(73). En cambio, es procedente la presentación conjunta de la pretensión y de la admisión de los hechos invocados por el actor en apoyo de ésta, pues en tal caso existe una controversia que debe decidirse como de puro derecho. Tampoco existe impedimento para que en el escrito inicial el demandado interponga además una pretensión reconvencional y el actor la conteste, ya que tal eventualidad vendría a corroborar la vigencia de los principios que informan a la norma citada. Sin embargo, el último párrafo del art. 336 prescribía(74)que "quedan excluidas de esta disposición las acciones fundadas en el derecho de familia". Cuadra, sin embargo, estimar que se trataba de una exclusión carente de mayor fundamento, pues el mero hecho de la presentación conjunta no es incompatible con la indisponibilidad de los derechos que sirven de fundamento a ese tipo de pretensiones y que sustenta, en los respectivos procesos, la vigencia del principio inquisitorio (supra, nro. 50, D]). La exclusión sólo se justificaría en el supuesto de que no mediasen hechos controvertidos, pues el interés social involucrado en aquella clase de pretensiones impide que el órgano judicial quede vinculado frente a las afirmaciones concordantes que las partes formulen acerca de los hechos. c) En cuanto al trámite a observar con posterioridad a la presentación conjunta, dispone el art. 336, párr. 2º, que "el juez, sin otro trámite, dictará la providencia de autos si la causa fuere de puro derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibirá la causa a prueba y fijará la audiencia preliminar prevista en el art. 360". En esta última hipótesis es menester atenerse, desde luego, a la clase de proceso aplicable a la correspondiente pretensión, a cuyo efecto regirán los plazos previstos por los arts. 367 y 498, según se trate, respectivamente, de un proceso ordinario o sumarísimo. Por lo demás, sin perjuicio de las pruebas ofrecidas por las partes en el escrito de presentación conjunta, el juez puede ejercer las facultades instructorias que le acuerdan los incs. 3º y 4º, art. 36. Prescribía, finalmente, el párr. 3º de la norma analizada, que "las audiencias que deben tener lugar en los juicios iniciados en la forma mencionada en el párrafo anterior serán fijadas con carácter preferente"(75). d) Fuera de las reglas particulares precedentemente mencionadas, los procesos iniciados mediante presentación conjunta se hallan sometidos a las normas generales de procedimiento, con la salvedad de que la caducidad de la primera instancia sólo puede ser declarada de oficio, pues de la índole del acto de iniciación procesal se infiere que la carga del impulso incumbe a ambas partes en la misma medida.

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470. Régimen legal de las demandas contra la Nación a) Las demandas entabladas contra la Nación se hallaban sujetas a un régimen específico instituido, en cuanto interesa a las cuestiones examinadas en el presente capítulo, por los arts. 1º y 2º, ley 3952 (el primero modificado por ley 11.634). El primero de los artículos citados, con su modificación, prescribía lo siguiente: "Los tribunales federales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste". Agregaba el art. 2º, ley 3952, que "si la resolución de la Administración demorase por más de seis meses después de iniciado el reclamo ante ella, el interesado requerirá el pronto despacho, y si transcurriesen otros tres meses sin producirse dicha resolución, la acción podrá ser llevada directamente ante los tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos". Dichas prescripciones fueron modificadas por la ley 19.549, cuyo art. 30 dispone: "El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas". Agrega el art. 31: "El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el art. 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente. La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el art. 25 y en el presente". b) De las normas transcriptas se infiere, según se ha señalado en otros lugares de esta obra, que constituye un requisito de admisibilidad de las pretensiones interpuestas frente al Estado nacional la reclamación administrativa previa del derecho que se intenta hacer valer en vía judicial y su denegatoria, expresa o tácita, por parte del Poder Ejecutivo. Tal requisito configura, según lo ha destacado la Corte Suprema, un privilegio de la administración pública instituido con el objeto de sustraer de la instancia judicial a la Nación, en una medida compatible con la integridad de los derechos(76), evitando la sustanciación de pleitos innecesarios(77), y no entraña, por ende, un menoscabo al principio de igualdad de las partes(78).

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c) La reclamación administrativa previa es innecesaria si media una norma expresa que así lo establece y cuando: "a) se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente; b) se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual" (art. 32, ley 19.549)(79).

CAPÍTULO XXXV - ACTOS DE DESARROLLO PROCESAL: LA INSTRUCCIÓN DEL PROCESO

I. GENERALIDADES

471. Planteamiento del tema Objeto del capítulo precedente fue el estudio de la demanda, considerada como acto típico de iniciación procesal. En consecuencia, de acuerdo con el criterio clasificatorio enunciado supra, nro. 414, corresponde destinar los capítulos que integran la presente sección al análisis de los actos de desarrollo, es decir, de aquellos que, una vez operada la iniciación del proceso, propenden a su desenvolvimiento ulterior hasta conducirlo hacia su etapa final.

472. Tipos de actos instructorios a) Son actos instructorios aquellos que tienen por objeto, por un lado, proporcionar al órgano judicial los datos de hecho y de derecho que fundan la pretensión del actor y la oposición del demandado y, por otro lado, comprobar la exactitud de tales datos. Según se trate de una u otra actividad cabe hablar, respectivamente, de actos de alegación y de actos de prueba. b) De acuerdo con el criterio subjetivo corrientemente utilizado por la doctrina se trataría, en ambos casos, de actos de las partes, aunque cuadra advertir que los actos de prueba pueden también provenir del órgano judicial y que, en tanto ellos configuran generalmente actuaciones subjetivamente complejas, son también igualmente, en alguna medida, actos de terceros.

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II. LAS ALEGACIONES(1)

473. Concepto a) La alegación es el acto mediante el cual cualquiera de las partes, en apoyo de una determinada petición, afirma o niega la existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma jurídica a ese hecho. Del concepto precedente se infieren, como notas características de la alegación, las siguientes: 1) Constituye una declaración de ciencia(2), aunque inevitablemente contenida en una declaración de voluntad petitoria a la cual sirve de motivo o argumento(3). 2) Se trata siempre de actos de parte. La vigencia del principio dispositivo, en efecto, erige en actividad privativa de las partes la consistente en la aportación del material fáctico susceptible de apoyar sus respectivas posturas procesales, vedando al juez la posibilidad de incorporar al proceso hechos no afirmados por ninguno de los litigantes (supra, nro. 50, F]). No altera esa conclusión la circunstancia de que dicho órgano se encuentre habilitado para invocar, como fundamento de sus resoluciones, normas jurídicas distintas de las invocadas por las partes (iura novit curia), pues el ejercicio de dicha facultad no configura, en rigor, una verdadera actividad alegatoria, sino decisoria que, como tal, se exterioriza con carácter de aseveración y no de mera información(4). b) Corresponde señalar finalmente que las alegaciones, como actos de desarrollo, resultan conceptualmente diferenciables de la demanda si se considera ésta, según se ha hecho oportunamente, como simple acto de iniciación procesal, es decir, como mera petición encaminada a dar vida a un proceso. No obsta a ello el hecho de que, generalmente, la demanda contenga además la formulación de una pretensión y, por ende, las alegaciones que tienen por objeto exteriorizar su causa. Tal circunstancia obedece a un problema de regulación legal y demostraría, en todo caso, que, aparte de las alegaciones de desarrollo, existen también alegaciones iniciales, pero no impide el emplazamiento teórico de éstas dentro de la categoría de actos procesales mencionada en primer término. Tampoco las alegaciones pueden configurar actos de conclusión, ya que éstos se presentan como declaraciones de voluntad decisorias (sentencia), o bien, como declaraciones de voluntad de las partes que no tienen por objeto proporcionar al órgano judicial el conocimiento de datos para solucionar un conflicto, sino que, por el contrario, exteriorizan la autocomposición de éste.

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474. Clases de alegaciones Las alegaciones pueden dividirse, ante todo, en dos grandes grupos: de hecho y de derecho. a) Son alegaciones de hecho aquellas que consisten en la afirmación de la existencia o inexistencia de un determinado acaecimiento susceptible de fundamentar una petición procesal y encaminada, por ende, a lograr una decisión judicial favorable. Este tipo de alegaciones, a su vez, admite subclasificaciones fundadas en su relación con el fondo del asunto, en sus efectos y en su contenido. Cabe así hablar, respectivamente, de alegaciones principales y accesorias; concordantes y controvertidas, e introductivas y críticas. Son alegaciones principales aquellas que tienen por objeto proporcionar argumentos favorables a la admisibilidad o fundabilidad de la pretensión del actor o de la oposición del demandado. Pertenecen a esta categoría, primordialmente, los hechos que debe enunciar el actor como fundamento de la pretensión (art. 330, inc. 4º, CPCCN) o el demandado como fundamento de las excepciones previas (art. 347, CPCCN), de las defensas articuladas en el escrito de contestación a la demanda (art. 356, inc. 2º, CPCCN) o de la reconvención (art. 357, CPCCN); la negación expresa de los hechos enunciados en la demanda o en la reconvención que pueden formular, respectivamente, el demandado y el actor (arts. 356, inc. 1º, y 358, CPCCN); la invocación de hechos nuevos que cualquiera de las partes puede efectuar en la oportunidad prevista por el art. 365; etcétera. Alegaciones accesorias son las que tienden a aportar argumentos favorables a la admisibilidad o fundabilidad de una petición ajena al contenido de la pretensión o de la oposición. Tales son, entre otras, las que se formulan para fundar una recusación con expresión de causa (art. 20, CPCCN); la concesión del beneficio de litigar sin gastos (art. 79, inc. 1º, CPCCN); la nulidad de un acto procesal (art. 172, CPCCN); el otorgamiento de una medida cautelar (art. 195, CPCCN); la oposición a la apertura de la causa a prueba (art. 361, CPCCN); el acuse de negligencia en la producción de la prueba (art. 384, CPCCN); etc., y, en general, para fundar una demanda incidental (art. 178, CPCCN). Las alegaciones son concordantes o controvertidas según que, respectivamente, coincidan o no con otras precedentemente formuladas(5). Mientras las primeras determinan que la petición se resuelva como una cuestión de puro derecho, las segundas imponen la apertura a prueba. Son alegaciones introductorias aquellas que se llevan por primera vez al conocimiento del órgano judicial: tales, v.gr., las afirmaciones o las negaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación. Alegaciones críticas, en cambio, son las que tienen por finalidad valorar la eficacia de las alegaciones introductorias en función de la prueba producida para demostrar la existencia o la inexistencia de los hechos respectivos(6). Este tipo de alegaciones, a su turno, puede ser directo o indirecto. Pertenecen a la primera categoría las alegaciones que se formulan en torno al resultado de la prueba producida y con anterioridad al pronunciamiento de la decisión. Tales son, v.gr., las que se formulan en el alegato que el art. 482, CPCCN, autoriza a presentar a ambas partes en la etapa conclusiva de los procesos ordinarios, o las contenidas en el alegato o en el informe in voce que pueden producirse en segunda instancia cuando ésta se ha abierto a prueba (arts. 262 y 264, CPCCN). En la segunda categoría cabe incluir las alegaciones contenidas en la expresión de agravios o en los memoriales destinados 374   

a fundamentar los recursos concedidos contra las resoluciones de órganos inferiores, pues en tales actos se valora la eficacia de las alegaciones introductorias por la vía indirecta de la crítica dirigida contra las conclusiones del fallo a que aquéllas se refieren. b) Son alegaciones de derecho las que consisten en la afirmación de que una norma jurídica es aplicable o inaplicable al hecho o hechos invocados. Constituyen, pues, un complemento de las alegaciones de hecho en tanto funcionan como argumento de una determinada postura procesal, aunque, a diferencia de lo que ocurre con estas últimas, su omisión o erróneo manejo por las partes puede ser respectivamente suplido o rectificado por la actividad decisoria del órgano judicial. Con las variantes que se pondrán de manifiesto, este tipo de alegaciones es susceptible de una subclasificación análoga a la expuesta con relación a las alegaciones de hecho. El paralelismo resulta claro en cuanto se trata de la distinción entre alegaciones principales y accesorias. Sólo cabe anotar, a título de mero detalle, la preeminencia que revisten las normas sustanciales o procesales según se trate, respectivamente, de unas u otras. Puede hablarse, también, de alegaciones de derecho concordantes y controvertidas, las cuales, supuesta desde luego la admisión en cuanto a los hechos, dan lugar, respectivamente, a la configuración de un allanamiento o a una cuestión de puro derecho. Finalmente, las alegaciones que se examinan pueden dividirse en introductorias y críticas. En nuestro sistema legal este último tipo de alegaciones debe formularse sucesivamente por las partes a raíz del traslado por su orden que preveía el art. 359, CPCCN(7), y prevé la mayoría de los códigos vigentes cuando la cuestión, en el proceso ordinario, se hubiese declarado de puro derecho.

475. Requisitos de la alegación Los requisitos de la alegación coinciden, desde los puntos de vista subjetivo, objetivo y de actividad, con los correspondientes a los actos procesales en los cuales ellas se contienen. Cabe, asimismo, reparar en la circunstancia de que, sirviendo las alegaciones como motivo o argumento de las declaraciones de voluntad petitorias que pueden exteriorizarse durante el curso del proceso, particular relevancia reviste, en el aspecto aquí analizado, el elemento objetivo de la respectiva declaración y, más precisamente, la exigencia legal relativa a la exposición clara y concreta de los hechos y del derecho (v.gr., arts. 178, 330, incs. 4º y 5º, 356, incs. 1º y 2º, CPCCN).

476. Efectos de la alegación 375   

Deben diferenciarse sobre la base del resultado de la actividad alegatoria y de la incidencia que ésta tiene sobre la prueba y sobre el contenido de la sentencia. a) Desde el primero de los señalados puntos de vista, las alegaciones formuladas por cualquiera de las partes se adquieren para el proceso en forma definitiva, de manera tal que los datos en que aquéllas consisten asumen carácter común y son, por lo tanto, susceptibles de beneficiar o de perjudicar a ambas partes por igual. Se trata de una aplicación del principio de adquisición, al cual se ha hecho referencia supra, nro. 55. b) Salvo en los supuestos de notoriedad o de mediar una presunción legal, la afirmación de los hechos contenidos en la alegación impone, a quien la formula, la carga de la prueba. c) El órgano judicial no puede, sin riesgo de incurrir en incongruencia, hacer mérito de alegaciones no formuladas por ninguna de las partes y debe pronunciarse, ineludiblemente, sobre aquellas alegaciones que resulten conducentes para la solución del pleito.

CAPÍTULO XXXVI - LA PRUEBA EN GENERAL

I. NOCIONES GENERALES(1)

477. Concepto y finalidad a) Cualquiera de las partes que afirma la existencia de un hecho al cual asigna determinadas consecuencias jurídicas debe, ante todo, alegar la coincidencia de ese hecho con el presupuesto fáctico de la norma o normas invocadas en apoyo de su postura procesal. A su vez, el hecho afirmado en la alegación puede ser admitido o negado expresamente por la otra parte. En el primer caso, con las limitaciones que se han enunciado supra, nro. 50, F), el órgano judicial debe tener por exacto el hecho concordantemente afirmado por ambas partes, y no cabe otra actividad procesal ulterior de éstas como no sea la consistente en exponer sus respectivos puntos de vista acerca de las normas jurídicas aplicables al caso. En el segundo supuesto, en cambio, la actividad meramente alegatoria debe complementarse mediante una actitud distinta cuyo objeto consiste en verificar la exactitud de los datos fácticos que las partes incorporan al proceso a través de 376   

sus afirmaciones. Tal actividad, que junto con las alegaciones forma parte de la instrucción del proceso, se denomina prueba. b) La actividad probatoria incumbe primordialmente a las partes, sobre quienes pesan al respecto diversas cargas procesales cuyo incumplimiento las expone al riesgo de no lograr la demostración de los hechos afirmados en sus alegaciones. Por otra parte, el régimen legal en materia de prueba no se concilia con la posibilidad de que el órgano judicial cuente con una absoluta libertad discrecional para allegar al proceso todos los elementos de juicio encaminados a verificar la existencia o la inexistencia de los hechos afirmados(2); de allí que corresponda descartar, como finalidad de la actividad probatoria, el logro de la denominada verdad real o material(3), aunque, desde luego, sea éste el objetivo ideal a alcanzar en todo proceso, y no resulte compatible con el adecuado servicio de la justicia —como lo ha expresado la Corte Suprema— la "renuncia consciente" a ese tipo de verdad(4). Por ello, sin llegar al extremo de calificar a la prueba como un mero procedimiento de fijación formal de los hechos controvertidos(5), resulta adecuado circunscribir la finalidad de la actividad probatoria a producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia o la inexistencia de los hechos afirmados(6). En otras palabras, es la producción del convencimiento psicológico del órgano judicial sobre este último extremo la finalidad a la cual en definitiva tiende la actividad probatoria(7). c) La expresión "prueba", considerada en sentido lato, tiene en el lenguaje procesal tres significaciones fundamentales. Desde un primer punto de vista, en efecto, denota la peculiar actividad que se despliega durante el transcurso del proceso por obra de las partes y del órgano judicial, y que tiende, genéricamente, al logro de la finalidad precedentemente mencionada(8). En segundo lugar, por prueba se entiende, asimismo, el conjunto de modos u operaciones (medios de prueba) del que se extraen, por conducto de la fuente que proporcionan, las razones generadoras de la convicción judicial (argumentos de prueba). Finalmente, la prueba significa el hecho mismo de la convicción judicial, es decir, el resultado de aquella actividad(9). Sobre la base de las referidas significaciones, cabe definir la prueba como la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o la inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones(10).

478. Medios de prueba

A) Concepto

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a) Constituyen medios de prueba los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o la inexistencia de uno o más hechos. b) El concepto enunciado precedentemente pone de resalto la actividad judicial que todo medio de prueba entraña(11), conjugándolo con el instrumento sobre el cual dicha actividad recae(12). En ese orden de ideas son medios de prueba el reconocimiento judicial, el examen de un documento y la eventual comprobación de su autenticidad, la declaración de la parte, del testigo o del informante, o el dictamen expedido por el perito, al paso que los instrumentos sometidos a la percepción judicial son materias u órganos de prueba (serían materia la cosa reconocida o el documento examinado y órganos la parte, el testigo, el informante o el perito que respectivamente declaran o dictaminan)(13). c) Es conveniente distinguir, por otra parte, entre medio y fuente de prueba. Esta última se halla constituida por el dato obtenido a través del medio y existe, a diferencia de lo que ocurre con éste, con prescindencia del proceso(14). En otras palabras, el medio de prueba actúa como vehículo para lograr la fuente, de la cual, a su turno, el juez debe deducir la verdad (o no) de los hechos que configuran el objeto probatorio(15). Son fuentes de prueba, de acuerdo con el concepto precedentemente enunciado, las circunstancias o las características de la cosa reconocida, el hecho consignado en el documento, el declarado por la parte, el testigo o el informante, o aquél sobre el cual versa el dictamen pericial.

B) Clasificación Los medios de prueba pueden clasificarse desde el doble punto de vista de su función y de su estructura: a) De acuerdo con el criterio funcional se distinguen, en primer lugar, los medios de prueba directos de los indirectos según que, respectivamente, la fuente que suministran se halle constituida por el hecho mismo que se desea probar o por un dato que difiera de ese hecho. En ese orden de ideas es un ejemplo típico de medio de prueba directo el reconocimiento judicial, por cuanto en él existe una relación de coincidencia(16)entre el dato percibido por el juez (fuente) y el hecho a probar (objeto). Son medios de prueba indirectos, en cambio, los consistentes en la presentación de documentos, en la declaración de las partes, testigos o informantes y en el dictamen de los peritos, pues ellos suministran un dato (fuente) del cual el juez debe deducir la existencia o la inexistencia del hecho que se intenta probar. En otras palabras, mientras en la prueba directa basta la percepción del dato que suministra el medio, en la prueba indirecta a dicha percepción se añade una actividad deductiva(17). Los medios de prueba indirectos suelen a su vez subclasificarse en históricos o críticos, atendiendo a la circunstancia de que el dato percibido por el juez revista o no carácter representativo del hecho a probar. En esta última 378   

categoría se incluye a las presunciones, por cuanto el hecho que les sirve de base (indicio) se encuentra, frente al hecho a probar, en relación de autonomía y no de representación. Corresponde advertir, sin embargo, que las presunciones no constituyen medios, sino, en todo caso, argumentos de prueba(18). b) Sobre la base de su estructura, los medios de prueba pueden clasificarse en reales y personales. Son medios de prueba reales aquellos cuyo instrumento está constituido por una cosa o bien exterior diferente de la persona humana. En esta categoría corresponde incluir la prueba documental y el reconocimiento judicial. Denomínanse, en cambio, medios de prueba personales los que tienen como objeto instrumental una persona. Dentro de este grupo se hallan comprendidas la prueba testimonial en sentido lato, es decir, aquella que se exterioriza a través de las declaraciones prestadas por las partes o por los terceros ajenos al proceso (testigos), la prueba de informes y la prueba pericial.

479. Argumentos de prueba a) Son argumentos o motivos de prueba las especiales razones que determinan al juez a convencerse o no de la verdad de los datos proporcionados por los medios de prueba, y, por lo tanto, de la existencia o la inexistencia de los hechos que configuran el objeto probatorio(19). Es, por ejemplo, argumento de prueba, en el primer sentido, lo declarado por testigo idóneo o lo dictaminado en un peritaje uniforme y científicamente fundado. b) En un sentido más amplio, sin embargo, constituyen también argumentos de prueba las conclusiones que el juez puede extraer de la conducta de las partes (v.gr., de la negativa a exhibir documentos —art. 388, CPCCN —) o las presunciones que le es permitido establecer sobre la base de hechos reales y probados (art. 163, inc. 5º, párr. 2º, CPCCN).

480. Resultado de la prueba a) Denomínase resultado de la prueba a la consecuencia que mediante ésta se logra, es decir, según se anticipó, al hecho mismo de la convicción judicial. b) Debe tenerse en cuenta, empero, que no siendo siempre el mismo el grado de intensidad que a tal convicción se exige, cabe distinguir entre plena prueba y mero acreditamiento. La plena prueba debe obtenerse a través de los procedimientos a que se hallan sujetos los medios probatorios expresamente contemplados por la ley o autorizados por ella, y su producción resulta necesaria para apoyar la decisión sobre la existencia o la inexistencia de los hechos relacionados con la admisibilidad y fundabilidad de la pretensión o de la oposición, o involucrados en las 379   

cuestiones incidentales cuya solución implique el establecimiento de una situación procesal definitiva. El simple acreditamiento, en cambio, no se encuentra estrictamente sujeto al procedimiento probatorio común y resulta suficiente siempre que la ley se limite a exigir la demostración de la "verosimilitud" de ciertos hechos y no una prueba concluyente, como ocurre, v.gr., con relación a determinadas resoluciones de contenido procesal (v.gr., art. 90, inc. 1º, CPCCN) o a la adopción de medidas cautelares (v.gr., art. 197, CPCCN)(20).

481. Régimen legal de la prueba a) Quedó puntualizado, oportunamente, que las facultades de las provincias para legislar en materia procesal deben ser entendidas sin desmedro de las normas de ese carácter que también puede dictar el gobierno central con el objeto de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos consagrados por la legislación de fondo (supra, nro. 8). En ese orden de ideas, así como ese gobierno, por ejemplo, pudo válidamente acordar carácter ejecutivo a la pretensión derivada de la falta de pago de las letras de cambio (art. 60, dec.-ley 5965/1963) o instituir el proceso más breve a los efectos de la sustanciación de la pretensión alimentaria (art. 543, CCiv. y Com.), no pueden cuestionarse sus atribuciones para reglamentar la admisibilidad intrínseca de la prueba, pues la materia se encuentra íntimamente vinculada con el contenido de diversas relaciones jurídicas reguladas por las leyes sustanciales. Por lo tanto, ejercido ese tipo de atribuciones por el gobierno central, constituyen materia de regulación local los restantes aspectos que la prueba ofrece. No cabe duda de que, en ese sentido, a las provincias incumbe de manera exclusiva la facultad de dictar las normas concernientes a la actividad que los actos probatorios involucran (es decir, las que se refieren al lugar, tiempo y forma de la prueba), así como a los requisitos subjetivos de esos actos (v.gr., aptitud para ser testigo o perito) y, en alguna medida, a su aspecto objetivo (v.gr., exclusión, en el proceso de ejecución de sentencias, de todo medio probatorio que no revista carácter documental). También comporta atribución local la consistente en reglamentar la valoración de la prueba, siempre que ello no implique contrariar prescripciones expresas contenidas en la legislación de fondo (el sistema de la "sana crítica", v.gr., no autorizaría a acordar eficacia a la prueba de testigos producida para acreditar la existencia de un contrato cuyo monto excediera la cantidad establecida por el art. 1193 del derogado CCiv.). b) Tanto el Código Civil y Comercio como las leyes complementarias contienen disposiciones relativas a los medios de prueba admisibles con relación a diversas materias reguladas por dichos ordenamientos. Ellos serán brevemente mencionados a continuación, sin perjuicio de puntualizar la existencia de otro tipo de leyes sustanciales que incursionan en el mismo tema. En materia de contratos, el art. 1019 establece que "los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes 380   

procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos"(21). Respecto de los contratos formales, se prevé en el art. 1020 lo siguiente: "los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato"(22). Con respecto a los hechos, el CCiv. y Com. admite en aquellos casos que pueden acreditarse por cualquier medio de prueba, como ocurre con la filiación ("En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente", art. 579), la determinación de restricciones a la capacidad de ejercicio ("Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados", art. 36) o la liquidación de más de una comunidad de gananciales ("Liquidación de dos o más comunidades. Cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración", art. 503), etcétera, y en otros casos excluye la admisibilidad de determinados medios de prueba, como ocurre con la de testigos cuando el signatario de un documento dado en blanco impugna su contenido ("Documento firmado en blanco. El firmante de un documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros de buena fe...", art. 315 —primera parte— )(23), etcétera. En otros supuestos, finalmente, el mencionado Código exige un tipo determinado de prueba. Ejemplos de ellos son el art. 96 referente a la prueba del nacimiento y fallecimiento de las personas o el art. 37, que exige el "dictamen de un equipo interdisciplinario" como requisito de la sentencia que establece limitaciones a la capacidad de ejercicio de derechos; etcétera. c) El art. 208 del derogado CCom. enumeraba, como medios de prueba de los contratos comerciales, los instrumentos públicos; las notas de los corredores o certificados extraídos de sus libros; los documentos privados firmados por las partes o algún testigo a su ruego y en su nombre; la correspondencia epistolar o telegráfica; los libros de los comerciantes y facturas aceptadas; la confesión; el juramento y los

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testigos. Hoy ello se encuentra abarcado por la norma general —ya transcripta— del art. 1019 del Código unificado(24). d) En distintas secciones que integran el Capítulo V del Título II del Libro II, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación reglamenta sucesivamente los siguientes medios de prueba: 1) documental; 2) de informes; 3) de confesión; 4) de testigos; 5) de peritos; 6) reconocimiento judicial. La prueba de presunciones, en cambio, se halla contemplada en el art. 163, inc. 5º, el cual dispone que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". Importa señalar, asimismo, que aun cuando los seis medios de prueba arriba mencionados se encuentran regulados dentro del título relativo al "proceso ordinario", las prescripciones pertinentes son aplicables, con las adecuaciones que en cada caso correspondan, a los restantes tipos de proceso. La enumeración precedente se refiere a los medios probatorios que se hallan sujetos a una regulación legal autónoma, aunque en rigor aquéllos cubren, en razón de su amplitud, otros métodos de comprobación idóneos para crear la convicción judicial(25). No obstante, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como los Códigos provinciales modernos, ha optado por establecer una amplia directiva en lo que a la materia concierne. Dispone, en efecto, el art. 378, que "la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez"(26). En principio, por lo tanto, los datos generadores de la convicción judicial deben obtenerse a través de la producción de los medios probatorios autónomos, pero frente a la falta o insuficiencia de éstos cabe la posibilidad de recurrir a otros medios no previstos en forma expresa, los cuales son, sin embargo, como se destacó más arriba, susceptibles de encuadramiento en uno o más de los medios autónomos. Son, por ejemplo, configurativas de prueba documental las actas notariales(27), las fotografías(28), las grabaciones hechas en cintas magnetofónicas o en discos(29), los dibujos, planos, etc.(30), sin perjuicio de que deban ser eventualmente complementadas mediante prueba pericial(31). Con el auxilio de esta última es procedente, v.gr., la comprobación de grupos sanguíneos o exámenes similares(32). Revistan o no carácter autónomo, no procede la producción de medios de prueba que sean susceptibles de afectar: 1) la "moral", entendida como estándar jurídico que protege el pudor o la intimidad personal de las partes o de los terceros; 2) la "libertad personal" de aquellas personas, es decir, su facultad de colaborar o no en la producción de una prueba determinada, sin perjuicio, con respecto a las partes, de los efectos jurídicos perjudiciales que pueden resultar de su renuencia (v.gr., reconocimiento de los hechos frente a la incomparecencia a la audiencia de absolución de posiciones; presunción contraria a quien se niega a presentar un documento cuya existencia resulta verosímil; etc.) y, con relación a los terceros, de la aplicación de sanciones que aquella actitud puede acarrear (v.gr., comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública; imposición de multas por retardo en la contestación de informes requeridos a entidades privadas; etc.). Todos los medios de prueba, finalmente, no deben estar "expresamente prohibidos para el caso" (v.gr., 382   

aquellos que fueren ajenos a los exclusivamente admitidos por los arts. 507 y 643, CPCCN). Se trata, sin embargo, de una limitación obvia, ya que constituye requisito concerniente al objeto de todo acto procesal su posibilidad jurídica (supra, nro. 413). El art. 378, párr. 2º, corrobora lo dicho acerca de la encuadrabilidad de los medios no previstos dentro de los medios autónomos, debiendo el juez ejercer la facultad de regulación formal que le acuerda la norma citada en aquellas hipótesis en las cuales el medio no previsto presente analogía con más de uno de los medios autónomos.

II. OBJETO DE LA PRUEBA

482. Generalidades a) Como regla de carácter general, el objeto de la prueba se halla constituido por los hechos invocados en las alegaciones, debiendo entenderse por hechos todos aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de percepción o deducción(33). En consecuencia, pueden ser objeto de prueba tanto los hechos del mundo exterior (provengan de la naturaleza o de la acción del hombre) cuanto los estados de la vida anímica humana (v.gr., la intención, la voluntad, determinado conocimiento, la conformidad tácita, etc.)(34). Resulta por otra parte indiferente la determinación temporal del hecho; de allí que no sólo puedan probarse hechos pasados y presentes, sino también hechos futuros (v.gr., los ingresos que podría percibir una persona durante el probable resto de su vida)(35). Es asimismo admisible la prueba de hechos hipotéticos, no sólo futuros como el precedentemente referido, sino también pasados (v.gr., lo que habría ocurrido en determinadas circunstancias)(36). Finalmente, la prueba puede versar tanto sobre la existencia como sobre la inexistencia de un hecho (hecho negativo)(37). b) Para ser objeto de prueba, ser controvertidos y conducentes.

sin

embargo,

los

hechos

deben

Los hechos revisten el carácter de controvertidos cuando son afirmados por una de las partes y desconocidos o negados por la otra, es decir, cuando constituyen el contenido de una afirmación unilateral(38). Son, en cambio, conducentes los hechos provistos de relevancia para influir en la decisión del conflicto, careciendo de aquella calidad los hechos que, aunque discutidos, su falta de meritación carecería de virtualidad para alterar el contenido de la sentencia(39). A los efectos de determinar la relevancia de un hecho es menester atenerse al esquema jurídico configurado por la pretensión del actor y por la oposición del demandado, pues de ese análisis han de surgir los presupuestos fácticos de la norma o normas invocadas como fundamento de esos actos, y, por 383   

consiguiente, los hechos cuya prueba resulta necesaria para actuar o desestimar la actuación de la pretensión procesal(40). Junto a este tipo de hechos —que cabría denominar inmediatamente relevantes— existen otros cuya prueba es necesaria no por ellos en sí mismos, sino en la medida en que sirven para demostrar la existencia o la inexistencia de los primeros (hechos mediatamente relevantes). Es el caso de los indicios(41). Todo hecho que carezca de relevancia inmediata o mediata es, por lo tanto, inconducente y no puede ser objeto de prueba sin riesgo de incurrirse en un dispendio inútil de actividad procesal, aunque el juez, en caso de duda, debe inclinarse por la apertura de la causa a prueba o por la admisión del medio probatorio de que se trate(42). c) A los dos requisitos que deben reunir los hechos para ser objeto de prueba y que se han examinado precedentemente, se refiere el art. 359, CPCCN, en tanto prescribe que "si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba"(43). Por consiguiente, no existe mérito para abrir la causa a prueba cuando el demandado admite en su integridad los hechos invocados por el actor o cuando no media conformidad entre las partes respecto de hechos irrelevantes para resolver el pleito. En el supuesto de que se haya abierto la causa a prueba, la ausencia de cualquiera de los mencionados requisitos determinará el rechazo de la prueba concreta de que se trate. En efecto, una prueba encaminada a demostrar un hecho no controvertido o inconducente es impertinente por "superflua", en los términos del art. 364, CPCCN(44).

483. Hechos exentos de prueba

A) Hechos no afirmados a) Como se vio oportunamente (supra, nro. 50, F]), el principio dispositivo erige en actividad privativa de las partes la consistente en la aportación de los hechos en que fundan sus pretensiones o defensas, estándole por ende vedada al juez la potestad de verificar la existencia de hechos no afirmados por ninguna de las partes. Como expresa Carnelutti, los hechos no afirmados "no son" para el juez(45). La conclusión precedente cuenta con explícito respaldo normativo, por un lado, en el principio general del art. 34, inc. 4º, CPCCN, que impone a los jueces el deber de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria respetando el principio de congruencia, y, por otro lado, en los arts. 163, inc. 6º, y 161, inc. 2º, del mismo ordenamiento, que al referirse a ese tipo de resoluciones exigen que su contenido guarde una estricta correlación con "las pretensiones deducidas en el juicio" y con "las cuestiones planteadas", expresiones que, como es obvio, remiten al fundamento fáctico de las alegaciones procesales. 384   

b) Corolario de tales preceptos es el contenido en el art. 364, párr. 1º, CPCCN, en cuya virtud "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos". Se hallan, por lo tanto, excluidos del objeto de la prueba los hechos no afirmados por ninguna de las partes, aunque ello no descarta la posibilidad de que la actividad instructoria se extienda a la comprobación de circunstancias que si bien no han sido especificadas con la claridad que exigen los arts. 330, inc. 4º, y 356, inc. 2º, lo fueron en cambio en forma incidental o genérica, siempre que guarden relación con los hechos principales invocados como fundamento de la pretensión o de la oposición(46).

B) Hechos admitidos a) También se encuentran al margen de la actividad probatoria los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra. La vigencia del principio dispositivo impone al juez el deber de aceptar, sin más, la existencia de aquellos hechos que son unánimemente reconocidos o concordantemente afirmados por ambas partes (afirmación bilateral)(47), de suerte tal que las alegaciones fácticas incontrovertidas bastan, en el proceso civil, para servir de fundamento a la sentencia(48). b) Sin embargo, la regla precedente sufre excepción, por un lado, en los supuestos de mediar una limitación legal como la contenida, por ejemplo, en el art. 232 del derogado CCiv., en relación con los juicios de separación personal o divorcio vincular; y, por otro lado, con carácter general, en todas aquellas hipótesis en las cuales el objeto procesal sea indisponible para las partes (supra, nro. 50, F]). Es obvio, por lo demás, que no son vinculantes para el órgano judicial las afirmaciones concordantes que recaen sobre hechos manifiestamente imposibles, aunque en relación con este tipo de hechos tampoco resulta concebible la producción de prueba(49). c) La admisión que releva de la producción de prueba debe revestir carácter expreso. Si bien la rebeldía de cualquiera de las partes, como el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general autorizan al juez a estimar eventualmente tales actitudes como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos afirmados por el adversario, ello no descarta la necesidad de prueba corroborante por parte de quien afirma los hechos ni la posibilidad de prueba en contrario (supra, nro. 437, C] y D])(50). Las referidas actitudes, por lo tanto, no excluyen la actividad probatoria, y sólo inciden en su graduación y valoración.

C) Los hechos notorios a) Existen ciertos hechos que, por razones estructurales, contienen en sí mismos una prueba preconstituida en relación con el proceso y son, en consecuencia, 385   

susceptibles de deparar un grado de certeza equivalente e incluso más intenso que el que puede extraerse de las pruebas comunes(51). Se trata de los denominados hechos notorios, a los cuales, por la razón expuesta, se excluye también de la actividad probatoria (notoria non egent probatione). Dentro de dicha categoría cabe incluir los hechos históricos o políticos, los accidentes geográficos y los acontecimientos de cuya existencia dan cuenta los medios corrientes de difusión, siempre que sean conocidos y tenidos como verdaderos por la generalidad de las personas de mediana cultura en el lugar y en el tiempo en que se desenvuelve al proceso. La circunstancia de hallarse incorporado al patrimonio de nociones comunes perteneciente a cierto grupo social otorga a un hecho la calidad de notorio y excluye la posibilidad de que sea puesto en duda por el órgano judicial o seriamente controvertido por el adversario de quien lo invoca(52). En síntesis, como lo hace Calamandrei, cabe considerar notorios a aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión(53). A fin de precisar con mayor exactitud el concepto de hecho notorio, es necesario excluir de su ámbito las siguientes características: 1) La universalidad. No se requiere que el hecho sea objeto de un conocimiento multitudinario, pues la notoriedad se halla necesariamente referida a un determinado círculo social, cuya mayor o menor cantidad de integrantes resulta por lo demás indiferente. 2) El conocimiento absoluto. Es, por lo tanto, suficiente el conocimiento relativo, o sea, la posibilidad de verificar la existencia del hecho de que se trate mediante el auxilio de una simple información (como puede ser la consulta de un texto para comprobar la fecha exacta de un acontecimiento histórico o el nombre de un accidente geográfico)(54). 3) El conocimiento efectivo. Es innecesaria la observación directa del hecho por todos los individuos pertenecientes al grupo social. La asunción del poder político por una nueva autoridad en un determinado país no deja de ser un hecho notorio aun para los habitantes de aquél, que no hayan presenciado los actos concretos en que ese acontecimiento se exteriorizó, pues el conocimiento de éste debe reputarse normalmente adquirido por los integrantes del correspondiente grupo social a raíz de la mera circunstancia de revestir esa calidad. 4) La permanencia del hecho. No obsta a la notoriedad de un hecho la circunstancia de haber acontecido con anterioridad, por considerable que éste sea, al momento de desarrollarse el proceso. Los sucesos históricos importantes, v.gr., no obstante su transitoriedad, pueden ser, con motivo de su difusión y consiguiente presunción de conocimiento por parte de los individuos de mediana cultura de un grupo social determinado, tanto o más notorios que otros hechos presentes o cuyos efectos perduran en oportunidad del desenvolvimiento procesal(55). b) La doctrina alemana formula una distinción entre hechos de notoriedad general, que serían los precedentemente caracterizados, y hechos notorios para el tribunal, a los cuales define como aquellos que el órgano judicial conoce institucionalmente con motivo de su propia actividad profesional(56). Como ejemplos de esta categoría de hechos, se mencionan tanto los verificados con motivo de la actuación del órgano en otros procesos (v.gr., interdicciones, declaraciones de mayoría de edad o de fallecimiento, designación de tutores, etc.)(57)cuanto aquellos que comprueban la existencia de determinadas conductas 386   

corrientemente asumidas por litigantes y terceros (v.gr., sumisión de los comerciantes a las ordenanzas de mercados y bolsas de ciertas plazas sin conocerlas en detalle; persistentes imposturas de una de las partes; etc.)(58). La apuntada distinción carece, sin embargo, de virtualidad en nuestro derecho. Si se trata, en efecto, de actos procesales ejecutados en juicios distintos, no existe notoriedad en sentido estricto, sino hechos que emergen de prueba documental. En lo que concierne a los otros supuestos mencionados, no parece mediar una diferencia esencial entre la notoriedad general y la judicial. Se trate de costumbres o de otro tipo de hechos que ocurren con motivo de la actuación judicial, no cabe hablar de una notoriedad para los órganos respectivos, sino de hechos que pertenecen a la cultura media de los círculos sociales vinculados en mayor o menor medida a la administración de justicia de un lugar determinado (v.gr., abogados, procuradores, peritos, etc.) y que se hallan por lo tanto provistos, con relación a esos círculos y lugares, de las mismas características que presentan los hechos denominados de notoriedad general(59). Podría haber, en suma, una diferencia de medida, pero nunca de esencia. c) La circunstancia de que los hechos notorios se hallen exentos de prueba no implica, como lo entienden algunos autores, que el órgano judicial deba tenerlo por cierto aunque las partes no lo hayan invocado(60). Cuadra considerar, por el contrario, que la vigencia del principio dispositivo y particularmente del principio de congruencia impone irremisiblemente la alegación del hecho notorio y veda, por ende, al órgano judicial la posibilidad de introducirlo de oficio(61). d) A diferencia de algunas leyes extranjeras(62), nuestros ordenamientos procesales no establecen explícitamente la regla de que los hechos notorios se encuentran al margen de la actividad probatoria. Pese a ello la jurisprudencia(63)ha asignado el carácter de hechos notorios, aunque a veces incluyendo en el concepto a algunas de las denominadas "máximas de experiencia", entre otros, a la calidad de propietaria de la Corporación de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires con relación a un tranvía que circulaba por dicha ciudad durante la época en que la referida empresa monopolizaba la prestación del servicio de transportes(64); la depreciación del signo monetario(65); la afligente situación por que atravesaban las finanzas públicas durante cierta época(66); la "carta de ciudadanía" adquirida por la palabra recordman en nuestro idioma, merced a su utilización por la prensa culta y en las conversaciones diarias y, por ende, por su aptitud para ser registrada como marca de comercio(67); el hecho de que toda persona en actividad laboral percibe una entrada mensual que por lo menos debe estimarse en el salario mínimo de un trabajador común(68); el despojo de las Islas Malvinas por parte del gobierno británico(69); las condiciones precarias en que se viaja en las rutas de la campaña de una determinada provincia y la frecuencia con que los conductores de camiones brindan el transporte graciable a quienes se hallan apostados a la vera de los caminos(70); etcétera. e) Es pertinente distinguir, por otra parte, entre el "hecho notorio" y la "notoriedad" que debe revestir un hecho para producir determinados efectos jurídicos. Tal era el caso de la "demencia notoria" a que se referían los arts. 148 y 3616 del derogado CCiv., para, respectivamente, autorizar la designación de un curador provisional a fin de que administrara los bienes del denunciado como demente o imponer, a quien sostiene la validez del testamento, la carga de probar que éste fue ordenado en un intervalo lúcido. Mientras el hecho notorio se halla exento de prueba, la notoriedad a que aluden tales normas constituye un atributo del hecho controvertido

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que debe acreditarse junto con éste e incide, además, en la complejidad de la actividad probatoria(71). También corresponde diferenciar el hecho notorio de la "fama" y del "rumor" públicos. Tanto aquélla como éste constituyen hechos que consisten en el conocimiento que se tiene acerca de una creencia generalizada en determinado círculo social y presentan, con respecto al hecho notorio, la variante de que dicho conocimiento debe ser objeto de prueba testimonial(72). Por su parte, la diferencia entre "fama" y "rumor" estriba en el origen cierto o incierto de la información: mientras en el primer caso, en efecto, el testigo declara haber oído el hecho de determinadas personas que reúnan suficientes condiciones de credibilidad(73), en el segundo caso el testimonio carece de tales especificaciones(74). f) No deben finalmente confundirse los hechos notorios con las denominadas "máximas de experiencia". Si bien ambas nociones tienen en común la circunstancia de configurar conocimientos incorporados pacíficamente al patrimonio cultural de un círculo social determinado(75), mientras los hechos notorios constituyen eventos concretos que integran, como tales, el sustrato de conducta enjuiciado, las máximas de experiencia son principios generales extraídos de la observación del corriente comportamiento de los hombres(76)y, en tal carácter, sirven de apoyo para establecer una presunción o para efectuar la valoración de la prueba, funcionando por ende como reglas destinadas a esclarecer el sentido jurídico de la conducta. Igual que los hechos notorios, las máximas de experiencia se hallan al margen del objeto de la prueba, aunque, a diferencia de lo que ocurre con aquéllos, es innecesaria su alegación por las partes, pues son sustancialmente equiparables a las normas jurídicas. También se habla de "máximas de experiencia" para denotar aquellos juicios adquiridos a raíz de conocimientos técnicos especiales(77). En tal supuesto las máximas de experiencia son transmitidas al juez por los peritos, si bien, en definitiva, aquéllas quedan sometidas a la valoración de la prueba pericial.

D) Hechos presumidos por la ley a) Toda persona a quien favorece una presunción legal se halla dispensada de probar el hecho sobre el cual dicha presunción recae. La ley presume, por ejemplo, que existe remisión de deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que consta la deuda (art. 950, CCiv. y Com.), o la culpa del dueño o guardián de la cosa que ha ocasionado un daño (art. 1113, derogado CCiv.), sin perjuicio de la prueba en contrario que respectivamente pueden producir el acreedor o el dueño o guardián de la cosa (presunciones iuris tantum). También configuraba una presunción legal, aunque no admitía prueba en contra, que una donación entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante importaba una anticipación de su porción hereditaria (art. 3476, derogado CCiv.) (presunción iuris et de iure). b) La incidencia que las presunciones legales revisten sobre la distribución de la carga de la prueba no descarta, obviamente, la circunstancia de que aquéllas representan, ante todo, una alteración del objeto probatorio por vía de dispensa de una actividad procesal que sería necesaria en los casos normales(78). 388   

Se trata, sin embargo, de una alteración parcial, pues si bien los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los hechos que configuran la base de la presunción, los cuales deben probarse en la hipótesis de no ser admitidos(79). Tales serían, en los ejemplos arriba enunciados, la tenencia por parte del deudor del documento original de la deuda, la producción del evento dañoso y la donación.

484. Prueba del derecho a) Tanto porque las normas legales vigentes se presumen conocidas cuanto porque incumbe al juez la calificación jurídica de los hechos alegados por las partes con prescindencia de los puntos de vista que al respecto éstas pueden sustentar (iura novit curia), la existencia de dichas normas no forma parte del objeto de la prueba. b) La regla precedentemente mencionada reconocía, sin embargo, la excepción referente a las leyes extranjeras, cuya aplicación, en los casos autorizados por la ley, se hallaba supeditada a pedido de parte interesada y a la prueba que ésta produzca sobre la existencia de dichas leyes, salvo que éstas revistan carácter obligatorio en la República a raíz de convenciones diplomáticas o de ley especial (art. 13, derogado CCiv.). La ley extranjera, por lo tanto, se encontraba asimilada a un hecho, razón por la cual su prueba era innecesaria cuando mediaba admisión de su existencia por la parte a quien se oponía (supra, nro. 10, C])(80). Cabe, asimismo, recordar que la prueba de la ley extranjera se ha considerado innecesaria cuando se trataba de un régimen legal de fácil conocimiento, como por ejemplo, ocurre con el francés en lo que se refiere al mandato y a sus formas (loc. citado), ya que en tales hipótesis puede extenderse a la ley la noción de notoriedad que se ha expuesto con relación a los hechos(81). La ley 22.434incorporó al art. 377, CPCCN, un párrafo final en cuya virtud "si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio". Si bien esa reforma no alteró la carga de la alegación de la ley extranjera, se apartó de una interpretación estrictamente literal del art. 13 del derogado CCiv., y adherida, aunque con mayor amplitud, a la doctrina de los precedentes judiciales a que se ha hecho referencia. El art. 377, naturalmente, rige en la medida en que no existen tratados internacionales que, como el de Derecho Procesal de Montevideo de 1889 (arts. 1º y 2º, Protocolo Adicional), disponen que se halla exento de prueba el derecho de cualquiera de los países signatarios, siendo suficiente que el juez se ilustre a su respecto. c) Hoy, vigente el CCiv. y Com. rige el art. 2595 que, en lo referente a la aplicación del derecho extranjero, establece que cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) El juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes

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puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; b) Si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; c) Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. d) No existen razones válidas para sostener que la costumbre debe ser objeto de prueba cuando su existencia no sea notoria(82). La circunstancia de que aquélla no se encuentre documentalmente registrada no empece a su calidad de norma general y vigente en un lugar determinado, que, como tal, reviste una jerarquía similar a la de las normas escritas. Por lo tanto, con prescindencia de su notoriedad, el órgano judicial puede aplicar la costumbre aun en el supuesto de que ella no haya sido alegada por las partes, sin perjuicio de que se cerciore de su existencia por una información particular o a través de prueba ordenada de oficio(83).

485. Pertinencia, admisibilidad y atendibilidad de la prueba a) La distinción de las nociones enumeradas en el epígrafe tiene incidencia con respecto a las oportunidades en las cuales el órgano judicial debe emitir pronunciamiento acerca de las pruebas propuestas o, eventualmente, producidas. b) Entiéndese por pertinencia de la prueba la adecuación entre los datos que ésta tiende a proporcionar y los hechos sobre los que versa el objeto probatorio. Se trata de una noción relacionada con la idoneidad de la prueba. A la mencionada exigencia se refiere genéricamente el art. 364, párr. 1º, CPCCN, en tanto dispone que "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos". Parece obvio, no obstante, que el concepto de impertinencia incluye también a aquellas pruebas mediante las cuales se intenta demostrar la existencia de un hecho admitido (es decir, no controvertido) o inconducente para la resolución del litigio(84). El párr. 2º de la referida disposición expresa, por su parte, que "no serán admitidas las [pruebas] que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias". Pese a la terminología utilizada por la norma citada y a su encabezamiento, no sería valedera la conclusión de que el primer párrafo se refiere a la pertinencia de la prueba y el segundo, a su admisibilidad. Cuadra estimar, por el contrario, que la norma en su conjunto alude a la pertinencia y que mientras el párrafo inicial deja al juez la posibilidad de aceptar la producción de prueba impertinente y de diferir por ende su rechazo para la oportunidad de dictar sentencia definitiva(85), el párrafo siguiente descarta esa posibilidad en razón de que la índole de las pruebas allí enunciadas excluye, de plano, toda duda razonable acerca de su pertinencia(86). Se trata, en suma, de una mera graduación de la impertinencia, en 390   

forma tal que, cuando ésta no aparezca como indudable, pueda el órgano judicial inclinarse hacia una solución favorable a la amplitud de la prueba. c) La admisibilidad de la prueba se relaciona, en cambio, con la legalidad (posibilidad jurídica) del medio propuesto para producirla, o con el tiempo o la forma de su ofrecimiento o agregación(87). A la ilegalidad de ciertos medios de prueba se refieren tanto las leyes sustanciales como las procesales. Entre las normas pertenecientes a la primera de esas categorías de leyes cabe mencionar, entre otras, aquellas que prohibía el reconocimiento de cartas misivas dirigidas a terceros aunque en ellas se mencione alguna obligación (art. 1036, derogado CCiv.); la prueba testimonial tendiente a acreditar que el contenido que consta en un documento firmado en blanco no corresponde a las instrucciones del firmante, si no existe principio de prueba por escrito (CCiv. y Com., art. 315); etc. Normas procesales que descartan la admisibilidad de un medio de prueba por el mismo motivo son, entre otras, la que prohíben ofrecer como testigos a los consanguíneos o afines en línea directa de las partes o al cónyuge (art. 427, CPCCN), o el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos (art. 397, CPCCN); o, en términos generales, aquellas que afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros (art. 378, párr. 1º, CPCCN); etcétera. Es inadmisible por razón de extemporaneidad, v.gr., la prueba documental no acompañada con los escritos iniciales (art. 333) y, en general, la que se ofrece al margen de los plazos u oportunidades establecidos por la ley (v.gr., la no propuesta junto con la demanda o la contestación en los procesos ordinarios y sumarísimos). Por motivos formales no es admisible, v.gr., la prueba pericial ofrecida con prescindencia de los requisitos que establece el art. 459, CPCCN (indicación de la especialidad que han de tener los peritos y proposición de puntos de pericia). Mientras la impertinencia, siempre que no resulte manifiesta, puede autorizar la recepción de la prueba propuesta y diferir la correspondiente calificación para la oportunidad de la sentencia definitiva, la inadmisibilidad debe ser en todo caso declarada in limine y justifica, por ende, el inmediato rechazo de la prueba que reviste aquel carácter. En síntesis, por lo tanto, el rechazo liminar de la prueba ofrecida procede en las hipótesis de impertinencia manifiesta y de inadmisibilidad. d) La atendibilidad de la prueba, finalmente, hace a la eficacia de aquélla para crear, en un caso concreto, la convicción del juez sobre la existencia o la inexistencia de los hechos alegados por las partes. La atendibilidad supone la previa valoración de la prueba producida en el proceso y sólo puede extraerse, por lo tanto, del contenido de la sentencia.

III. LA CARGA DE LA PRUEBA(88)

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486. Concepto a) Quedó dicho más arriba que la finalidad de la actividad probatoria consiste en crear la convicción del órgano judicial sobre la existencia o la inexistencia de los hechos afirmados en las alegaciones procesales. También se puntualizó que dicha actividad incumbe primordialmente a las partes, sobre quienes pesa, en consecuencia, la carga de incorporar al proceso, a través de los medios correspondientes, los datos susceptibles de cotejarse con aquellos hechos. b) En oportunidad de dictar la sentencia definitiva, el juez puede encontrarse frente a las siguientes situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes le depara la convicción sobre la existencia o la inexistencia de los hechos controvertidos; 2) uno o más de esos hechos no han sido probados o lo han sido insuficientemente. Frente al primero de los mencionados supuestos, resulta indiferente determinar sobre cuál de las dos partes recaía, en concreto, la carga de la prueba. Si bien ésta no incumbe indiscriminadamente a ambas partes, sino que se encuentra distribuida entre ellas en forma correlativa al interés que procuran satisfacer, cuando el juez logra una cabal convicción en cualquier sentido que sea el problema de la distribución, queda obviamente superado. Si el juez, en cambio, se encuentra enfrentado a la segunda de las situaciones anteriormente descriptas, es decir, ante la ausencia de un resultado probatorio cierto, no puede, sin embargo, abstenerse de emitir un pronunciamiento que concretamente actúe o deniegue la actuación de la pretensión procesal. Debe, por el contrario, decidirse en uno u otro sentido y le está vedada la posibilidad de obviar tal decisión con fundamento en la incertidumbre que arroja la falta o la insuficiencia de prueba; de allí que, frente a tales contingencias, el juez deba contar con ciertas reglas que le permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos(89), de suerte tal que el contenido de la sentencia resulte desfavorable para la parte que, no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo(90). Las reglas sobre la carga de la prueba, en síntesis, sólo revisten importancia práctica ante la ausencia o la insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la convicción judicial en un caso concreto, indicando, por un lado, al juez cuál debe ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquella circunstancia, y previniendo, por otro lado, a las partes acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga(91).

487. Reglas sobre distribución de la carga de la prueba a) Durante largo tiempo gozó de aceptación el criterio en cuya virtud el problema atinente a la distribución de la carga de la prueba debía resolverse sobre la base de la posición asumida por las partes en el proceso. Fundamentalmente, dicho criterio se enunciaba mediante la fórmula de que el actor debe probar su pretensión y el 392   

demandado sus defensas (onus probandi incumbit actori o neccesitas probandi incumbit ei qui agit, o actore non probante, reus absolvitud, con respecto al actor, y reus in excipiendo fit actor, con relación al demandado). La tesis precedente adolece de insuficiencia para explicar numerosas situaciones que pueden presentarse en materia probatoria. Resulta inaplicable, por lo pronto, cuando en virtud de mediar una presunción legal favorable a cualquiera de las partes, se opera el correlativo desplazamiento de la carga de la prueba hacia el adversario. Por lo demás, no todos los hechos que sirven de fundamento a una pretensión o a una excepción son susceptibles de prueba: no lo son, entre otros, los hechos expresamente admitidos por la parte a quien se oponen, los hechos notorios, ciertas condiciones generales o normales de las relaciones jurídicas, los hechos inconducentes, etc. Por último, la producción de la prueba puede resultar imposibilitada a raíz de la conducta del adversario, hipótesis que es susceptible de generar una presunción favorable a la parte gravada con la carga correspondiente(92). b) Estrechamente vinculado con el criterio anteriormente expuesto, al que complementa desde el punto de vista objetivo, se halla el principio conforme al cual la carga de la prueba recae sobre la parte que afirma, y no sobre la que niega (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat)(93). Literalmente interpretada esta fórmula puede, por un lado, hacer depender la actividad probatoria de la simple forma asertiva o negativa en que se introduzca una alegación procesal(94)—lo que es obviamente inaceptable—, y, por otro lado, induce en el equívoco de que los hechos negativos, aun cuando se aduzcan como fundamento de una pretensión o de una excepción, se hallan exentos de prueba —conclusión que, como más adelante se verá, resulta inexacta—(95). A ello cabe añadir que aun los hechos alegados en forma afirmativa no requieren prueba cuando concurre alguna de las circunstancias anteriormente referidas (admisión, notoriedad, etc.). c) Mayor acierto exhibe la tendencia doctrinaria que, superando el mero análisis de la posición procesal de las partes o de la índole positiva o negativa de los hechos alegados, divide a éstos en constitutivos, impeditivos o invalidativos y extintivos, gravando normalmente con la carga de la prueba de los primeros al actor y de los restantes al demandado. Injustamente se ha reprochado a esta teoría el defecto de gravar irremediablemente al demandado con la carga de la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, y de no advertir, por lo tanto, que en muchas hipótesis este tipo de hechos es afirmado por el actor como fundamento de una pretensión (v.gr., la que versa sobre la extinción de la propiedad o del crédito del demandado o impugna la validez de un acto jurídico)(96). Desvirtúa esa crítica, en efecto, la opinión sustentada por diversos autores en el sentido de que los hechos constitutivos, impeditivos y extintivos pueden ser indiscriminadamente alegados por cualquiera de los partes en la medida en que ellos sirvan de apoyo a sus posturas procesales(97). Tampoco es correcta la crítica que se ha formulado contra esta tendencia doctrinaria sobre la base de las dificultades que se oponen a un nítido deslinde conceptual entre los tres referidos tipos de hechos. No es en efecto susceptible de reparos fundamentales el criterio en cuya virtud, por un lado, se asigna carácter constitutivo al hecho específico del que surge, inmediatamente, el efecto jurídico pretendido(98), excluyendo de su ámbito a todas aquellas circunstancias que configuran un estado de generalidad o normalidad(99), y, por otro lado, se califica como impeditivo a todo aquel hecho que comporta, precisamente, la ausencia de ese estado(100). No es, asimismo, objetable diferenciar el hecho impeditivo 393   

del extintivo en la circunstancia de que mientras el primero se opone al nacimiento del hecho constitutivo, obstando a que produzca sus efectos normales, el segundo tiene lugar cuando esos efectos ya se han producido(101). En realidad, los inconvenientes de que adolece el criterio analizado residen en su pérdida de importancia práctica frente a aquellos casos en los cuales, por fundarse la pretensión en la existencia de un hecho impeditivo (v.gr., nulidad de un acto jurídico por incapacidad o vicio de la voluntad) o extintivo (v.gr., pago por consignación), resulta irrelevante la prueba de hecho constitutivo alguno y la actividad instructoria, por lo tanto, sólo puede girar en torno a hechos impeditivos del impedimento o de la extinción (p. ej., la ratificación del acto por el representante legal del incapaz o la confirmación del acto viciado en el supuesto de alegarse la nulidad, o la falta de algunos de los requisitos a los cuales el art. 758, CCiv., supedita los efectos del pago por consignación). Tales circunstancias, como se advierte, conducen necesariamente a la formulación de sucesivas clasificaciones de los hechos controvertidos(102)que, en última instancia, complican excesivamente la solución del problema de la distribución de la carga de la prueba. d) Frente a las deficiencias de que adolecen las teorías precedentemente expuestas en sus líneas esenciales, un vasto sector de la doctrina se inclina a resolver el problema atendiendo a la posición en que se encuentra cada una de las partes con respecto a la norma jurídica cuyos efectos le son favorables en el caso concreto(103). No interesa, para esta teoría, la condición actora o demandada asumida por cada parte ni la naturaleza aislada del hecho, sino los presupuestos fácticos de las normas jurídicas, de manera tal que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos(104). Tras enunciar un principio general, el art. 377, CPCCN, adhiere expresamente a la tendencia doctrinaria precedentemente reseñada, la cual, por lo demás, contaba ya con el apoyo de diversos precedentes judiciales(105). Expresa la norma mencionada que "incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción"(106). El párr. 1º de la norma transcripta impone genéricamente a las partes la carga de probar los hechos afirmados en sus alegaciones procesales, con prescindencia de que se trate de hechos positivos o negativos, y siempre, desde luego, que no hayan sido admitidos por la otra parte. Excluye, pues, implícitamente de la actividad probatoria en las meras negaciones, que se traducen en el desconocimiento de los hechos alegados por el adversario y que no deben confundirse con los hechos negativos, ya que éstos deben ser objeto de prueba cuando constituyen el fundamento de una pretensión o de una excepción(107). Incumbe también a las partes la carga de probar la existencia de las leyes y de las costumbres extranjeras alegadas en apoyo de sus respectivas posturas procesales, con las limitaciones enunciadas supra, nro. 484. El art. 377, párr. 2º, especifica el principio general y distribuye concretamente la carga probatoria sobre la base, antes recordada, de los presupuestos de hecho cuya existencia condiciona la actuación de las normas jurídicas invocadas por las partes. Ello requiere, sin embargo, algunas aclaraciones. 394   

En primer lugar, no basta la mera invocación de una o más normas para que la parte que lo hace se encuentre gravada con la prueba de sus presupuestos fácticos. Es necesario, como es obvio, que a la prueba de tales presupuestos se halle supeditada la producción de un efecto jurídico favorable a la parte que invoca la norma o normas(108). No se requiere, en segundo lugar, que la norma o normas invocadas por cada parte constituyan otros tantos preceptos integrantes de un determinado ordenamiento jurídico, ya que, por un lado, es frecuente que el actor fundamente su pretensión y el demandado, su oposición en un mismo precepto, aunque invocando respectivamente los presupuestos fácticos de éste que le sean favorables en el caso particular, y, por otro lado, es sabido que en la generalidad de los casos los distintos artículos que componen un cuerpo legal no son más que fracciones o segmentos de una norma jurídica completa (supra, nro. 6). Finalmente, la distribución de la carga probatoria estructurada por el art. 377, párr. 2º, requiere la existencia de compatibilidad entre los presupuestos de hecho contenidos en las normas de las cuales las partes persiguen la obtención de un efecto jurídico favorable. Si el actor, por ejemplo, interpone una pretensión de resolución de un contrato invocando en su apoyo la norma contenida en el art. 1198, párr. 2º del derogado CCiv., y el demandado se limita a negar la existencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hayan determinado la onerosidad excesiva de la prestación a cargo del primero, formula una simple negación que lo libera de la carga de la prueba, incumbiendo en cambio ésta a su adversario. Si, por el contrario, el demandado invoca en su favor el párr. 4º de la norma mencionada, se halla gravado con la carga de probar la culpa o la mora del actor. Mientras en la primera hipótesis, como se advierte, el demandado arguye la existencia de un estado de hecho totalmente incompatible o irreconciliable con el presupuesto de la norma invocada por el actor, en el segundo caso el demandado, si bien introduce al proceso nuevos presupuestos de hecho (culpa o mora del actor), éstos no resultan incompatibles con los presupuestos de hecho mencionados por la norma invocada por su contrario (existencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que motivaron la excesiva onerosidad de la prestación contractual a cargo de este último)(109). En otras palabras, a los fines de la distribución de la carga de la prueba debe mediar incompatibilidad entre los efectos jurídicos respectivamente perseguidos por las partes pero no entre los presupuestos fácticos a que se halla condicionada la producción de tales efectos(110). e) Aunque sin abdicar totalmente de las reglas precedentemente examinadas, y en ocasiones otorgándoles un alcance que excede notoriamente su marco significativo, un calificado sector de la doctrina(111)y diversos precedentes judiciales(112)han adherido al denominado sistema de las "cargas probatorias dinámicas", en cuya virtud cabe, con carácter excepcional, apartarse de los parámetros corrientes en materia de distribución de la carga probatoria para hacerla recaer sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba correspondiente. Como se dijo en algún fallo, conforme a dicho sistema la rigidez de los preceptos es reemplazada por la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso concreto(113). Por aplicación de ese criterio se ha resuelto, entre otros casos, que si bien en materia de responsabilidad médica incumbe al paciente la carga de la prueba de la culpa del médico, la situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razón de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el 395   

tratamiento o intervención quirúrgica confiere alto relieve a las presunciones judiciales de modo que, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez debe deducir la culpa galénica no probada de modo directo cuando el daño, en su ocurrencia, según la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la comisión de tal culpa(114); que a los fines del levantamiento de la inhibición para operar cuentas corrientes, la carga de acreditar que la firma de los cheques rechazados pertenecía al actor pesa sobre el banco demandado, por cuanto la Opasi 2 prevé la obligación de los bancos de obtener fotocopias de todos los cheques con expresa mención del firmante de cada uno de ellos y del motivo que determinó el rechazo(115); que si bien de acuerdo con la ley procesal la carga de la prueba recae sobre el accionante que invoca la simulación, ello no obsta para imponer a los demandados el deber moral de aportar los elementos de juicio tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por ellos aducidos, colaborando con la justicia en el esclarecimiento de la verdad, pues no se justifica en tal caso una actitud prescindente y negativa por parte de los accionados(116); etcétera. Si bien la doctrina examinada reposa en una adecuada ponderación de los valores jurídicos de solidaridad y cooperación, así como en la necesidad de computar la conducta de las partes como elemento de convicción corroborante de las pruebas producidas (v.gr., art. 163, inc. 5º, CPCCN)(117), aquélla debe entenderse como una excepcional reducción de la carga probatoria impuesta a una de las partes y un correlativo refuerzo de la actividad procesal que corresponde a su adversario, pero no como una derogación de las reglas establecidas en el art. 377, CPCCN, y normas provinciales concordantes, pues ello entrañaría sumir a los litigantes en una disvaliosa situación de inseguridad(118). Corresponde por consiguiente aplicarla con criterio restrictivo, atendiendo fundamentalmente a las dificultades procesales que debe afrontar el litigante a quien en principio incumbe el cumplimiento de la carga probatoria(119). Hoy, el nuevo Código Civil y Comercial se hace eco de tales tendencias contemplando, en su art. 1735, lo siguiente "Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa".

488. Prueba de los hechos negativos a) Las conocidas máximas ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, y negativa non sunt probanda sólo son válidas, de acuerdo con lo que se ha expuesto anteriormente, en cuanto se refieran a la mera negativa o desconocimiento, por cualquiera de las partes, de los presupuestos de hecho de los cuales el adversario pretende derivar un efecto jurídico favorable a su posición procesal(120). Resultan inaplicables, en cambio, en todos aquellos casos en que una norma erige un hecho negativo en presupuesto de un efecto determinado, pues cuando ello ocurre, no media razón válida alguna para dispensar de la carga de la prueba a la parte que invoque un hecho de ese tipo como fundamento de una pretensión o de una oposición(121). 396   

b) La única variante que se presenta con relación a esta categoría de hechos reside en la circunstancia de que no son susceptibles de prueba directa, sino que se infieren a través de la demostración de la existencia de hechos positivos(122). La alegación del marido que impugna la filiación biológica en el sentido de que no puede ser el padre de un hijo nacido durante los trescientos días siguientes a la disolución o la anulación del matrimonio (art. 589, CCiv. y Com.) configura, ciertamente, un hecho negativo, pero es sin embargo susceptible de prueba, por ejemplo, mediante la demostración del hecho positivo consistente en la ausencia del marido durante ese lapso; la pretensión fundada en la inejecución de una obligación de no hacer no releva al actor de probar el hecho positivo contrario(123); etcétera. c) Las dificultades de orden práctico que suele provocar la prueba de los hechos de que se trata justifica que se atenúen, a su respecto, las reglas ordinarias de valoración; pero ello no comporta, desde luego, una excepción al principio arriba enunciado.

IV. PRUEBA DE OFICIO

489. Remisión Los diversos aspectos que ofrece la prueba de oficio han sido objeto de análisis al estudiarse las facultades instructorias de los jueces (supra, nro. 196). Cabe por lo tanto remitir a cuanto allí se dijo.

V. LA RECEPCIÓN A PRUEBA Y SUS SECUELAS INMEDIATAS(124)

490. Concepto a) Conforme al sistema adoptado por la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en la República, la recepción a prueba es el acto en virtud del cual el juez, cuando existen hechos controvertidos y conducentes, admite genéricamente la posibilidad de que se realicen actos probatorios y fija el plazo para que éstos se propongan y practiquen, o, directamente, acuerda un plazo a este último efecto y admite o no, específicamente, las pruebas ya ofrecidas por las partes.

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La primera de las mencionadas contingencias (admisibilidad genérica) sólo se verifica, de acuerdo con dichos sistemas, en los procesos ordinarios, siempre que los hechos a probar se relacionen con las cuestiones de fondo planteadas. La segunda contingencia (fijación de plazo y admisibilidad específica) tiene lugar en los procesos sumarios y sumarísimos, en los ejecutivos(125), en los incidentes suscitados durante el curso de cualquier tipo de proceso y en el trámite de las excepciones previas admisibles en los procesos ordinario y sumario. b) La diversidad precedentemente señalada deriva de las distintas oportunidades en que debe ejecutarse el acto de ofrecimiento de la prueba. Sólo se justifica la providencia de admisibilidad genérica, en efecto, cuando, como ocurría en el proceso ordinario, con anterioridad a la vigencia de la ley 24.573, las partes no se hallaban gravadas con la carga de ofrecer la prueba en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, debiendo limitarse a acompañar, a esos escritos, la prueba documental. c) Frente a la inexistencia de hechos controvertidos y conducentes, todo asunto, principal o incidental, debe resolverse como de puro derecho, variando los procedimientos, en tal caso, de acuerdo con las reglas específicas que ya se han analizado con referencia a los incidentes (supra, nro. 456) y con las que se examinarán al estudiar cada tipo de proceso en particular.

491. El régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación La ley 24.573introdujo al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con respecto al tema analizado, importantes reformas que en parte fueron seguidas por la ley 25.488 y serán examinadas a continuación.

A) Fijación de la audiencia preliminar(126) a) El art. 356 del Código sólo sufrió la modificación resultante del tiempo ahora concedido para oponer excepciones, y al art. 359 se le imprimió el siguiente texto, que no difiere, en lo sustancial, del derogado: "Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas lasexcepciones previas, si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho, así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia. Si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo con lo preceptuado en el art. 360. La audiencia allí prevista se celebrará también en el proceso sumarísimo".

b) Sólo cuadra agregar que no corresponde, en el supuesto de que la cuestión se declare como de puro derecho, la fijación de la mencionada audiencia, aunque ello no obsta a que el juez, antes de dictar la providencia de autos, convoque a las partes a una audiencia para intentar una conciliación(127). La declaración de puro derecho es apelable, pero no lo es si tiene lugar en la audiencia preliminar (art. 360, inc. 6º). 398   

B) Contenido de la audiencia preliminar(128) La audiencia preliminar ha sido regulada por la ley 25.488 con mayor precisión de la forma en que lo hizo la ley 24.573, y se reelaboró el texto del art. 360 de la siguiente manera(129), aunque desde ya cabe advertir que la posibilidad prevista en el inc. 6º no resulta coherente con la realización de un acto sólo compatible con la existencia de hechos controvertidos:

"A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente, no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto: 1) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos que acordarán en la audiencia. El juez podrá, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a las partes a mediación. En este supuesto, se suspenderá el procedimiento por treinta (30) días contados a partir de la notificación del mediador a impulso de cualquiera de las partes. Vencido este plazo, se reanudará el procedimiento a pedido de cualquiera de las partes, lo que dispondrá el juez sin sustanciación, mediante auto que se notificará a la contraria. 2) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el art. 361 del presente Código, debiendo resolver en el mismo acto. 3) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba. 4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno (o) de todos los absolventes no impedirá la celebración de la audiencia preliminar. 5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con (la) presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o, en su caso, en el prosecretario letrado. 6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva".

C) Presencia del juez(130) Este aspecto fue analizado supra nros. 52 y 57 de esta obra, lugar al que corresponde remitir.

D) Intento de conciliación(131) a) Se trata de un acto de cumplimiento obligatorio que, a diferencia de lo dispuesto por la ley 24.573, que lo colocaba como último inciso del art. 360, cronológicamente debe cumplirse al iniciarse la audiencia, pues frente a la hipótesis de arribarse a una conciliación carece de sentido el cumplimiento de las restantes funciones que aquella norma menciona.

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b) Acerca del tema dispone, asimismo, el art. 360 bis, CPCCN, de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 24.573: "Sin perjuicio de lo establecido en el art. 36, inc. 2º, apart. a), en la audiencia mencionada en el artículo anterior, el juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esta circunstancia, sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia". La norma transcripta no registra en rigor novedades de importancia respecto del régimen vigente con anterioridad, al que sólo incorpora la posibilidad de que las partes propongan fórmulas conciliatorias y la prohibición de que aquéllas, en oportunidad de absolver posiciones, sean interrogadas acerca de lo acontecido en la audiencia. El primero de los señalados aspectos no se halla en efecto excluido del marco del art. 36, inc. 2º, y el segundo responde a la vigencia de la regla moral que subyace en la totalidad del ordenamiento procesal aplicable.

E) Oposición(132) a) Fracasado el intento conciliatorio, corresponde resolver la oposición que cualquiera de las partes hubiese formulado respecto de la apertura a prueba, a cuyo fin, antes de resolver la cuestión, el juez debe escuchar a la otra parte (art. 361, CPCCN, conforme al texto que le introdujo la ley 24.573).

b) Aunque, a diferencia de la norma en su versión anterior a la reforma, el actual art. 361, CPCCN, no dispone expresamente que la resolución es apelable si deja sin efecto la apertura a prueba, corresponde inclinarse hacia la misma solución, por cuanto, por una parte, aquélla causa gravamen irreparable en los términos del art. 242, inc. 3º, CPCCN, y, por otra parte, se trata de una situación equiparable, en su defecto, a la declaración de la causa como de puro derecho, la que continúa siendo susceptible de apelación en el proceso ordinario (art. 359, CPCCN).

F) Fijación de hechos controvertidos(133) El tema ha sido desarrollado supra, nro. 56, lugar al que cabe remitir.

G) Prescindencia de la apertura a prueba(134)

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"Si en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código todas las partes manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada — prescribe el art. 362 de acuerdo con la reforma que le introdujo laley 24.573—, la causa quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia".

La norma precedentemente recordada reprodujo, en lo esencial, el texto originario, con la variante de que no prevé la concesión de un nuevo traslado por su orden con carácter previo al llamamiento de autos. La aplicación de la norma no supone una conformidad acerca de la inexistencia de hechos controvertidos ni, por consiguiente, la reducción de la controversia a las cuestiones jurídicas, sino, por el contrario, una declaración bilateral que, sin excluir la existencia de aquel tipo de hechos, tiene por finalidad poner de resalto la inutilidad, en el caso concreto, de un período probatorio, sea porque ambas partes carecen de la posibilidad de ofrecer medios de prueba o porque ésta surge o se encuentra agregada al expediente y no media objeción respecto de su admisibilidad o pertinencia(135). La norma, por lo tanto, no descarta la posibilidad de que el juez haga uso de las facultades instructorias que le otorga el art. 36, inc. 2º, ni, obviamente, la necesidad de que aquél valore la prueba ya incorporada en oportunidad de dictar sentencia definitiva. En el supuesto extremo de no existir agregado al expediente elemento probatorio alguno o de resultar imposible o infructuosa la actividad instructoria de oficio, no quedará sin embargo al juez otra alternativa que fallar de acuerdo con los principios atinentes a la distribución de la carga de la prueba. Si bien, como se dijo, el art. 362 se halla específicamente referido al proceso ordinario, debe estimarse que no median razones para excluir su aplicación a los procesos sumarísimos. Puede ocurrir, en efecto, que las partes manifiesten, de común acuerdo, que la prueba ha de reducirse a la que surge de las constancias del expediente o de los documentos incorporados y no cuestionados, o bien, que la prueba ofrecida en los escritos iniciales resulta de producción imposible, en cuyas hipótesis es admisible la petición concorde en el sentido de que se deje sin efecto la providencia que fijó el plazo probatorio. Las mismas conclusiones son valederas con relación al proceso sumarísimo. Finalmente, también cuadra considerar aplicable la disposición del art. 362 al juicio ejecutivo, con la variante de que, una vez formulada la declaración, el juez debe dictar sentencia dentro de los diez días posteriores a la providencia que deja sin efecto la fijación del plazo probatorio (art. 550, CPCCN).

H) Recepción de la prueba confesoria(136) a) Carece de toda explicación razonable la posibilidad de que la prueba confesoria (mal llamada "confesional") sea recibida en la audiencia preliminar tanto más cuanto que, a diferencia de lo dispuesto en el derogado art. 125 bis, no se imputa efecto anulatorio a su falta de recepción personal por el juez. Por otra parte, en la práctica rara vez se requirió la presencia de aquél en el acto, y no se registran precedentes de declaración de nulidad.

b) Por lo demás, en razón de que es recién en la audiencia del art. 360 cuando se fijan los hechos controvertidos, no se comprende cómo las partes han de redactar las posiciones que, asimismo, deben presentarse al menos media hora antes de la 401   

fijada para ese acto (arts. 410 y 411, CPCCN)(137). Además, frente a la hipótesis de ausencia justificada del absolvente debe fijarse nueva audiencia al solo efecto de recibir la prueba confesoria(138), no se percibe la utilidad del inc. 4º de la norma comentada.

I) Proveimiento de pruebas admisibles(139) a) Conforme a lo prescripto en el nuevo art. 360, inc. 5º, el juez debe proveer, en la misma audiencia, las pruebas que considere admisibles. La providencia debe adecuarse, naturalmente, a lo decidido en materia de fijación de los hechos controvertidos, aunque en la práctica, salvo que se trate de hechos desprovistos de complejidad, será difícil que en una audiencia se concentren ambas decisiones.

b) Mientras que la decisión favorable a la producción de una prueba es inapelable, la decisión contraria es susceptible de replanteo en los términos del art. 379, segunda parte, CPCCN.

J) Declaración de la causa como de puro derecho Prescribe el art. 360, en su inc. 6º, que "si correspondiere, decidirá (el juez) en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho, con lo que la causa quedará concluida para definitiva". Esta norma, ubicada como último inciso del art. 360, no es sin duda congruente con las actividades previstas en los incisos anteriores, que a través de la declaración de que se trata quedarán neutralizadas.

K) Aplicación a otros juicios a) Dispone el art. 360 ter, incorporado al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por la ley 24.573, que en los juicios que tramiten por otros procedimientos se celebrará, asimismo, la audiencia prevista en el art. 360, CPCCN, observándose los plazos procesales que se establecen para éstos. b) Pese a la generalidad con que se halla concebida, parece obvio que los otros procedimientos a que alude la norma transcripta no pueden ser otros que el proceso sumarísimo y los especiales sujetos al trámite de éste (amparo, interdictos, etc.), pues la audiencia preliminar resulta incompatible con la naturaleza y la estructura de los restantes procesos regulados por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

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En consecuencia, conforme a lo prescripto en el art. 498, inc. 4º, en su versión derivada de la ley 25.488, la audiencia debe fijarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.

492. Alegación de hechos nuevos a) En principio, los hechos sobre los cuales debe versar la prueba y recaer la sentencia definitiva son los afirmados por las partes en los escritos de constitución del proceso, es decir, en los de demanda, reconvención y contestación de ambas. A título excepcional, sin embargo, y en razón de que la sentencia con que culmina todo proceso de conocimiento pleno (ordinario o plenario rápido) debe resolver exhaustivamente el conflicto que lo motiva y, por ende, todas las cuestiones relacionadas con ese conflicto y susceptibles de invocarse con anterioridad al pronunciamiento final, los ordenamientos procesales, generalmente, admiten la posibilidad de alegar ciertos hechos con posterioridad al cumplimiento de los actos procesales constitutivos antes mencionados, e incluso a la sentencia de primera instancia, aunque en forma compatible con el orden del proceso y con las oportunidades defensivas de la parte contra quien tales hechos se oponen. Como se expresó supra, nro. 86, tal posibilidad configura un caso de integración de la pretensión, vicisitud que se presenta cuando, sin alterarse ninguno de los elementos constitutivos de aquélla (sujetos, objeto y causa), se incorporan al proceso una o más circunstancias de hecho tendientes a confirmar o complementar su causa. Cabe agregar ahora que, desde el punto de vista de la oposición del demandado, la alegación de esos hechos tiene por finalidad desvirtuar la causa de la pretensión del actor. b) La alegación de hechos nuevos ha sido correctamente regulada por la ley 25.488, que imprimió al art. 365 del Código la siguiente redacción, acorde con lo dispuesto en los arts. 333 y 356: "Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que intenten valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados. El juez decidirá en la audiencia del art. 360 la admisión o el rechazo de los hechos nuevos"(140). c) Corresponde destacar, en primer lugar, que el hecho o hechos nuevos no sólo deben tener relación con la cuestión controvertida y ser conducentes(141), sino que, además, deben hallarse encuadrados dentro de los términos de la causa y del objeto de la pretensión, ya que, de lo contrario, ésta no resultaría integrada, sino transformada(142). Asimismo, puede tratarse tanto de hechos ocurridos con posterioridad a la presentación de los escritos iniciales cuanto de hechos anteriores pero que recién llegan a conocimiento de la parte que los invoca. Basta, por lo demás, que se afirme 403   

la "novedad" del hecho o la de su conocimiento, siendo innecesaria en este último caso la prestación de juramento o la presentación de pruebas referidas a la fecha exacta en que el hecho se conoció, aunque la parte contraria puede desvirtuar la concurrencia de ambos extremos mediante prueba a producir durante el respectivo período(143). d) A diferencia de la ley 24.573, que autorizaba la invocación de hechos nuevos con posterioridad a la celebración de la audiencia prevista en el art. 360, la ley 25.488, con mejor criterio, emplazó la realización del acto con posterioridad a la notificación de dicha audiencia, permitiendo de tal suerte que el tema se sustancie con anterioridad a dicha audiencia y se resuelva en ella. Por otra parte, en concordancia con la norma contenida en el art. 333, se exige ahora que el presentante acompañe a su escrito la totalidad de la prueba de que intenta valerse a fin de acreditar la existencia del hecho o hechos nuevos. e) Cuadra destacar, asimismo, que la facultad de alegar hechos nuevos corresponde también a la parte que se abstuvo de contestar la demanda o respecto de la cual medió declaración de rebeldía, siempre, naturalmente, que aquéllos se relacionen con los hechos expuestos en la demanda(144)y no importen, por ende, el planteamiento encubierto de una defensa no opuesta en su oportunidad. En oportunidad de contestar el traslado a que alude el art. 365, que se notifica por ministerio de la ley(145), la otra parte puede asumir alguna de las siguientes actitudes con respecto al hecho o hechos alegados: 1) Cuestionar la admisibilidad de la alegación. Esta actitud, a su vez, puede fundarse sea en la extemporaneidad de aquélla o en la circunstancia de no reunir el hecho o hechos los requisitos de conexión, conducencia y encuadramiento dentro de los requisitos de la pretensión, sea en su carencia de "novedad" en cuanto a su acaecimiento o conocimiento. En las primeras hipótesis el juez debe desestimar la alegación sin más trámite. En la segunda, según se dijo, cabe la posibilidad de que la parte contraria produzca pruebas tendientes a desvirtuar la novedad del hecho, aunque si la falta de esta última resulta en forma manifiesta de las propias constancias del expediente, el juez se halla facultado para proceder como en la hipótesis anterior. 2) Negar la existencia del hecho o hechos, en cuyo supuesto éstos adquieren el carácter de controvertidos y se incorporan, junto con los hechos inicialmente alegados, al objeto de la prueba. 3) Admitir la existencia del hecho o hechos, ya sea en forma lisa y llana, o bien, alegando hechos "en contraposición" a aquéllos, es decir, tendientes a neutralizar sus efectos jurídicos. En el primer caso las alegaciones coincidentes de ambas partes excluyen la necesidad de actividad probatoria alguna al respecto. En el segundo, la prueba debe versar también sobre los hechos contrapuestos, con prescindencia de que éstos revistan o no el carácter de hechos nuevos(146). f) Importa recordar que la decisión que desestima la invocación de un hecho nuevo es, en el proceso ordinario, apelable en efecto diferido (art. 366, CPCCN) y la que dispone rechazar la prueba ofrecida para acreditarlo es susceptible de replanteo ante la cámara (art. 379). g) La alegación de hechos nuevos o desconocidos debe estimarse compatible con la estructura de los procesos sumario y sumarísimo(147), siendo por lo tanto aplicable a ellos el régimen legal anteriormente descripto, aunque con las siguientes variantes. 404   

En lo que concierne al plazo de la alegación, es tres días contados desde la celebración de la audiencia en el caso de proceso sumarísimo (art. 498, inc. 3º, CPCCN). En este tipo de proceso, junto con la alegación del hecho o hechos nuevos, rige para la parte interesada la carga de ofrecer la prueba correspondiente, cualquiera que sea el carácter de ésta (doct. art. 498, inc. 1º, CPCCN). La misma carga pesa sobre la parte que debe contestar el traslado. Finalmente, y a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario, en el proceso sumarísimo son inapelables tanto la resolución que admite como la que rechaza el hecho o hechos nuevos o antes desconocidos, ya que no figura entre aquellas que el art. 498, inc. 6º, menciona como susceptibles de recurso de apelación. h) Cuando un hecho ocurra o llegue a conocimiento de alguna de las partes con posterioridad a la oportunidad prevista en el art. 365, aquél debe ser alegado dentro de quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina a los efectos de la presentación de la expresión de agravios (art. 260, inc. 5º, ap. a], CPCCN). Al punto se hará específica referencia en oportunidad de examinar el procedimiento en segunda instancia, aunque cabe desde ya anticipar que deben concurrir, con relación a esos hechos, los mismos requisitos a que se ha aludido en el presente número.

493. Inimpugnabilidad de las resoluciones sobre la prueba a) Con la salvedad que prevé el art. 361, CPCCN, respecto de la resolución que deja sin efecto la providencia de apertura a prueba (o de fijación de plazo, en su caso), dicho ordenamiento instituye la regla, fundada en razones de celeridad y concentración, en virtud de la cual son insusceptibles del recurso de apelación las resoluciones del juez de primera instancia dictadas en materia probatoria, sin perjuicio de que, eventualmente, las cuestiones relativas a la denegación de prueba se replanteen durante el curso del procedimiento ante el tribunal de alzada, derivado de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva de primera instancia(148). El tema se halla regulado por el art. 379, CPCCN, en los siguientes términos: "Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva"(149). Bajo el título "Apelabilidad, durante el período probatorio, de resoluciones ajenas a la producción, denegación y sustanciación de pruebas" se publicó oportunamente un comentario al fallo de la C. Nac. Com., sala D, sent. del 10/4/1978, in re "Atalanta Corporation v. Lanín SA" (150). El texto es el que sigue: 1. El caso que dio motivo a la resolución dictada por la C. Nac. Com., sala B, no ofrece complejidad alguna: hallándose el proceso en la etapa probatoria, y apelada por ambas partes una decisión mediante la cual se actualizó el monto del arraigo, el juez de primera instancia concedió los recursos y elevó al tribunal de alzada no sólo 405   

el expediente principal, sino también uno de los cuadernos de prueba. Tras aludir al principio establecido por el art. 379, CP (ADLA XXVII-C-2649), la Cámara declaró los recursos mal concedidos "en el modo en que lo fueron, pues la remisión del cuaderno principal del expediente menoscaba aquel principio". 2. Como fácilmente se percibe, el tribunal de alzada no objetó la admisibilidad de los recursos en sí mismos, sino el hecho de que se le hubiese remitido "la totalidad del cuaderno principal del expediente" (no se aclara si existía otro cuaderno ni porque se trata del "principal"), expresando que "cuando el art. 379, CPCCN, establece la irrecurribilidad de resoluciones que versen sobre producción, denegación o sustanciación de pruebas persigue el designio objetivo de evitar interrupciones en el acopio de elementos probatorios, las que gravitarían negativamente sobre la indagación en curso". 3. El raciocinio precedentemente transcripto resulta incuestionable y se halla avalado, primordialmente, por el art. 371, apart. 2º, CPCCN, en tanto dispone que la resolución que deniegue el plazo extraordinario de prueba "será apelable, pero únicamente se elevará a la Cámara el respectivo cuaderno", y por el art. 401 del mismo ordenamiento, el cual, tras prescribir que el juez debe fijar el monto de los gastos extraordinarios pretendidos por las entidades privadas a raíz de la contestación de oficios, agrega que "la apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente por separado". Es obvio que ambas normas —coincidentes con el principio general del art. 375— configuran un arbitrio destinado a evitar que, durante el transcurso del plazo probatorio, los respectivos cuadernos se remitan al tribunal de alzada, con las consiguientes interrupciones y demoras que ello involucra. 4. Importa preguntar, sin embargo, si el principio de celeridad procesal en que se inspiran las disposiciones recordadas puede extenderse —como lo hizo la Cámara— al extremo de declarar mal concedido un recurso interpuesto contra una resolución dictada en el expediente principal, por la simple circunstancia de haberse remitido erróneamente al tribunal uno o ambos cuadernos de prueba. La solución negativa se impone, a nuestro juicio, en virtud de las siguientes razones: 1) Dado que la Cámara —como juez definitivo del recurso— cuenta, entre otras, con la atribución de modificar de oficio el modo con que aquél ha sido concedido (libremente o en relación, o viceversa, art. 276, CPCCN), es obvio que se halla facultada para devolver al juzgado de primera instancia cualquier expediente que equivocadamente se le haya remitido o que resulte innecesario para resolver la impugnación. Por lo tanto, en el caso, a fin de preservar la vigencia del principio contenido en el art. 379, CPCCN, al tribunal le hubiese bastado con restituir al juzgado el cuaderno de prueba. 2) Si bien son irrecurribles las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, frente al supuesto de decisión denegatoria, la parte interesada puede solicitar a la Cámara que diligencie el medio probatorio de que se trate cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva. De tal manera, mediante el denominado "replanteo" (arts. 285 y 260, CPCCN), se brinda a las partes la posibilidad de obtener la enmienda de resoluciones susceptibles de causarles un gravamen irreparable. En el caso anotado, sin embargo, pese a la circunstancia de que la resolución recurrida ocasionaba sin duda ese tipo de gravamen, se privó a ambas partes en forma definitiva, y a raíz de una contingencia meramente formal y subsanable, 406   

del incuestionable derecho que tenían a la obtención de un pronunciamiento de segunda instancia. b) La norma del art. 379 precedentemente transcripta —a la que complementa la contenida en el art. 385, párr. 2º, CPCCN, en materia de negligencia— no importa la institución de una apelación diferida como la que establecía el art. 9º, dec.-ley 23.398/1956(151), pues la parte interesada no tiene la carga de interponer recurso alguno contra la providencia respectiva sino la de actualizar, ante el tribunal superior y en oportunidad de serle elevado el expediente con motivo del recurso deducido contra la sentencia final, el tema sobre el cual aquella providencia versa. Por lo demás, a diferencia de lo que ocurría bajo el régimen instituido por el citado decretoley, la actualización o replanteo en segunda instancia se circunscribe al caso de denegación de pruebas ofrecidas ante el juez interior(152), quedando por lo tanto fuera de su ámbito las providencias que ordenen medidas probatorias o que se pronuncien acerca de su modo de producción. La actualización o el replanteo debe efectuarse en segunda instancia dentro del quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina para la presentación de la expresión de agravios (art. 260, inc. 2º, CPCCN). El tema, por lo tanto, será analizado en detalle cuando se examine el procedimiento en segunda instancia. El régimen instituido por el art. 379 es inaplicable al proceso sumarísimo, ya que dicho régimen no es conciliable con la forma restringida (en relación) en que corresponde conceder el recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en ese tipo de proceso (art. 498, inc. 6º, CPCCN). Por la misma razón cabe excluir la admisibilidad del replanteo en el juicio ejecutivo(153), aunque en éste procede el recurso de apelación en efecto diferido contra las providencias denegatorias de prueba (arg. art. 557, CPCCN). c) Del contexto del art. 379 no resulta excluida la admisibilidad del recurso de reposición, siempre, desde luego, que la resolución denegatoria revista el carácter de una providencia simple en los términos del art. 238 del mismo ordenamiento.

VI. LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE LA PRUEBA

494. Lugar de la prueba a) Los actos probatorios son, según se vio más arriba (nro. 446), aquellos que en mayor proporción representan excepciones a la regla general en cuya virtud los actos procesales deben cumplirse en la sede donde funciona el correspondiente órgano judicial. Configurada alguna de las excepciones admisibles, es pertinente a su vez distinguir según que el acto de prueba deba realizarse fuera de la sede del órgano

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pero dentro del radio urbano del lugar, fuera de éste pero dentro de la circunscripción judicial, y fuera de la circunscripción o de la República. b) Al primero de los mencionados supuestos se refiere el art. 381, CPCCN, en tanto prescribe que "los jueces asistirán a las actuaciones de prueba que deban practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar"(154). La asistencia personal del titular o titulares del órgano judicial al lugar del acto probatorio resulta inexcusable cuando se trata de practicar un reconocimiento. Por el contrario, cuando el acto consiste en la declaración de alguna de las partes mediante absolución de posiciones o en la declaración de un testigo, y aquél debiere llevarse a cabo en el domicilio o lugar en que se encuentre el declarante (arts. 418 y 436, CPCCN), la circunstancia de haberse delegado la actuación en algún funcionario o empleado sólo configura causal de nulidad del acto en la hipótesis de que se haya requerido la asistencia del juez o jueces con la anticipación prescripta por el art. 34, inc. 1º(155), ya que si bien esta norma se encuentra específicamente referida a las audiencias que deben celebrarse en la sede del órgano, resulta obviamente extensiva a las que se realizan fuera de dicha sede. c) El art. 382, párr. 1º, CPCCN, se refiere a la segunda hipótesis en cuanto dispone que "cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades"(156). Esta norma —que es inaplicable a los órganos judiciales de la Capital Federal en virtud de tener limitada su competencia territorial al ámbito de ese distrito— acuerda al juez o jueces la opción consistente en trasladarse personalmente al lugar del acto probatorio o en encomendar la realización de éste a un órgano judicial que tenga su sede en ese lugar, librándole al efecto el correspondiente oficio(157). Cabe recordar, asimismo, que los jueces nacionales pueden cometer la diligencia, en forma directa, a los jueces de paz o alcaldes de la respectiva localidad (art. 3º, párr. 2º, CPCCN)(158). d) En el supuesto de que el acto probatorio deba realizarse fuera de la circunscripción judicial pero dentro de la República, aquél debe necesariamente encomendarse al órgano judicial con competencia territorial en el lugar correspondiente. Sólo hace excepción a esa regla la prueba de reconocimiento judicial, pues tratándose de ésta, dice el art. 382, párr. 2º, CPCCN, que "los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde debe tener lugar la diligencia"(159). e) Si se trata, finalmente, de prueba a producir fuera del territorio de la República, es inevitable acudir en todo caso al auxilio de las correspondientes autoridades judiciales extranjeras, a quienes debe librarse exhorto que se rige por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales y en la reglamentación de superintendencia (art. 132, CPCCN)(160).

495. Tiempo de la prueba 408   

a) La actividad probatoria se halla sujeta a determinadas pautas temporales que se refieren, por un lado, a la proposición u ofrecimiento y, por otro lado, a la práctica o recepción de los actos respectivos. b) Por lo que concierne a los actos de proposición u ofrecimiento, según la naturaleza del proceso de que se trate, las leyes los insertan dentro de un plazo que constituye un período anterior o comprendido en el denominado plazo ordinario, o bien —como lo hace el art. 333, CPCCN, en su actual redacción—, en un momento único para cada parte y junto con el cumplimiento de otros actos procesales (demanda, reconvención y contestación de ambas). Excepcionalmente, los actos de proposición y de práctica se engloban dentro de un plazo único. Asimismo, algunos códigos se basan en la índole del proceso para admitir, o no, la posibilidad de un plazo extraordinario de prueba. A continuación, se examinará separadamente cada una de las referidas contingencias de orden temporal.

A) Plazo ordinario de prueba El tema debe ser estudiado, en primer lugar, con respecto al proceso ordinario, y luego con relación a los restantes tipos de proceso.

1) Proceso ordinario a) Según se destacó más arriba (nro. 521), la recepción a prueba constituye, en el proceso ordinario, y conforme al régimen adoptado por la mayoría de los ordenamientos vigentes en la República, el acto mediante el cual el juez, cuando existen hechos controvertidos y conducentes, admite genéricamente la posibilidad de que se realicen actos probatorios y fija el plazo para que éstos se propongan y practiquen(161). b) Prescribe, en cambio, el art. 367, CPCCN, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 25.488, que "el plazo de producción de prueba será fijado por el juez, y no excederá de cuarenta días", agregando que "dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código". A diferencia, por lo tanto, del régimen vigente con anterioridad a la reforma, no existe actualmente, en el proceso ordinario, un plazo específicamente destinado al ofrecimiento de la prueba, por cuanto, como se ha visto, ésta debe ofrecerse en los escritos constitutivos del proceso, de manera que al celebrarse la audiencia preliminar el juez se encuentre en condiciones de cumplir la función que la norma le encomienda en el art. 360, inc. 5º, CPCCN (de acuerdo con la reforma introducida por la ley 25.488), es decir, la consistente en declarar cuáles pruebas son admisibles en el caso de continuarse el juicio. 409   

El nuevo art. 367, en cambio, no innova respecto de la duración del plazo probatorio, que debe ser fijado por el juez y no exceder de cuarenta días; pero, como según lo prescripto en dicha norma el plazo comienza a correr desde la fecha en que tuvo lugar la audiencia preliminar, debe concluirse que también, en ese acto, o en una providencia inmediatamente posterior, incumbe al magistrado fijar el plazo de prueba y disponer la producción de aquella que fue declarada admisible. Resulta, sin embargo, inexplicable que, en su actual versión, el art. 367 acuerde al plazo carácter común, pues éste supone, como dies a quo, una "última notificación" que en el caso no existe ni puede existir. c) El plazo de prueba corre en forma continua y no es, en principio, susceptible de suspensión: "Salvo en los supuestos del art. 157, el plazo de prueba no se suspenderá". Tal lo que dispone el art. 375, CPCCN, en su redacción resultante de la ley 24.573, cuyo sentido concuerda fundamentalmente con el de la norma sustituida. Ningún incidente o recurso es, por lo tanto, susceptible de provocar la suspensión del plazo probatorio, y ésta sólo puede tener lugar por acuerdo de partes o por resolución judicial fundada en circunstancias de fuerza mayor o en causas graves que imposibiliten la realización de la prueba(162). La primera excepción contemplada en el art. 157 comporta una hipótesis de suspensión convencional (supra, nro. 420, C]) que las partes, en forma directa, pueden acordar por un lapso que no exceda al de la caducidad de la instancia, y los apoderados, cuando no cuenten con la conformidad de aquéllas, por un lapso no mayor de veinte días. La segunda excepción a que alude la norma mencionada remite al acaecimiento de cualquier hecho cuya imprevisibilidad y gravedad tornen imposible la ejecución de uno o más actos probatorios (v.gr., muerte o incapacidad de la parte que actuaba por derecho propio; inundación, incendio u otro acontecimiento que imposibilite la realización de una pericia o de un reconocimiento judicial; etc.)(163). Aunque el art. 157, párr. 2º, CPCCN, prevé también la posibilidad de que las partes dispongan la abreviación de cualquier plazo mediante una manifestación expresa por escrito, parece claro que tal hipótesis no entraña un caso de suspensión en los términos del art. 375. Puede ocurrir, asimismo, que el plazo probatorio se declare interrumpido, lo que procedería, v.gr., si algún acontecimiento de fuerza mayor hubiese tenido suficiente virtualidad para imposibilitar la práctica de la prueba durante todo el tiempo transcurrido desde la iniciación del correspondiente período. Interesa advertir, finalmente, que el art. 375, CPCCN, guarda manifiesta correlación con los arts. 379 y 385 in fine del mismo ordenamiento, los que disponen, según se vio, la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, así como de las que dan por decaídas la facultad de producirlas, sin perjuicio del ya descripto replanteo ante el tribunal de alzada. d) El plazo probatorio debe clausurarse sin más trámite cuando, pese a la circunstancia de no haber vencido, su prosecución resulta inútil. A tal hipótesis se refiere el art. 363, CPCCN, en tanto dispone que "el período de prueba quedará clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas o las partes renunciaren a las pendientes"(164). Verificado alguno de los supuestos que prevé la norma transcripta, el prosecretario administrativo debe, de oficio, ordenar la agregación de la prueba al expediente (art. 482, párr. 1º, CPCCN). 410   

2) Proceso sumario a) Aunque, según se ha señalado, la ley 25.488 suprimió la categoría de los denominados "procesos sumarios", conviene formular una breve referencia a la estructura temporal que exhibía con anterioridad a la vigencia de dicha ley, por cuanto la mayoría de las provincias adoptaron al respecto las reglas que contenía el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión originaria. b) Ello aclarado, corresponde destacar que este tipo de proceso presenta dos variantes en relación con las reformas introducidas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por la ley 25.488. La primera variante radica en que, al igual que lo que ocurre actualmente con el proceso ordinario, no existiendo un plazo destinado a la proposición u ofrecimiento de la prueba, el acto de recepción debe limitarse a fijar el plazo en que aquélla debe practicarse, lo que al mismo tiempo obliga a un pronunciamiento específico acerca de la admisibilidad de cada una de las medidas propuestas(165). La otra variante consiste en que, a diferencia de lo que se prevé respecto del proceso ordinario, la duración del plazo probatorio queda librada al exclusivo arbitrio del juez, quien para ello debe atenerse, naturalmente, a la mayor o menor complejidad de las cuestiones debatidas y a la naturaleza de las diligencias propuestas por las partes. Acerca de lo expuesto ilustra el derogado art. 489, CPCCN, cuyo párrafo segundo prescribía que "si hubiere hechos controvertidos, en una misma providencia designará perito en los términos del art. 494, fijará la audiencia en que tendrá lugar la absolución de posiciones, las declaraciones de los testigos y, eventualmente, las explicaciones que deban dar los peritos, ordenará los oficios que hayan sido solicitados por las partes y acordará el plazo que estimare necesario para la producción de las demás pruebas"(166). c) En los restantes aspectos (carácter del plazo y momento desde el cual comienza a computarse desde la última notificación, continuidad y clausura) son aplicables las reglas enunciadas con referencia al proceso ordinario.

3) Proceso sumarísimo Este tipo de proceso se halla sujeto, en la materia examinada, a las mismas reglas del proceso ordinario, con la variante de que la audiencia de prueba (prevista en el art. 360) debe señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo (art. 498, inc. 4º, CPCCN).

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4) Juicio ejecutivo El tiempo de la actividad probatoria del juicio ejecutivo lo fija el juez en consideración de las circunstancias y el lugar donde aquélla debe diligenciarse, no siendo aplicable el art. 360 de dicho ordenamiento (art. 549, CPCCN).

B) Prueba a producirse en el extranjero a) Frente al supuesto de que la prueba, o parte de ella, debiera producirse fuera del territorio de la República, el art. 369, CPCCN, en su versión anterior a la reforma que le introdujo la ley 22.434, disponía que el juez debía señalar el plazo extraordinario que considerase suficiente(167), el que no podía exceder de noventa y ciento ochenta días según se tratase, o no, de un país limítrofe(168). A su vez, el art. 370 del mencionado ordenamiento condicionaba la concesión del plazo extraordinario al requisito de que se solicitara dentro de los primeros diez días de notificada la providencia de apertura a prueba(169). La posibilidad de conceder dicho plazo se hallaba expresamente excluida en los procesos sumario y sumarísimo (arts. 495, párr. 1º, y 498, párr. 2º) y en el juicio ejecutivo (art. 549, párrafo final). En materia de incidentes, dado que el art. 183 dispone que las declaraciones testimoniales no pueden recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera que sea el domicilio de los testigos, también correspondía descartar el otorgamiento de plazo extraordinario. Con respecto a las ejecuciones especiales, finalmente, el art. 596, inc. 2º, CPCCN, prescribe que sólo cabe admitir prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considere imprescindible, en cuyo caso debe fijar el plazo (no extraordinario) dentro del cual corresponde su producción. b) En su versión posterior a la mencionada reforma el art. 369, CPCCN, prescribe, en cambio, que "la prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate, los que actualmente coinciden. En el escrito en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales, o no"(170). Esta norma, como se advierte, eliminó el denominado plazo "extraordinario" de prueba, de manera que todos los actos probatorios, con prescindencia de que corresponda efectuar su práctica dentro o fuera del territorio de la República, deben cumplirse dentro del plazo único que al efecto incumbe fijar al juez, y que en el proceso ordinario no puede exceder el tope de cuarenta días determinado por el art. 367. c) Aparte de la indicación de las pruebas que deben practicarse fuera de la República, el art. 369 impone al solicitante la carga de señalar cuáles son, concretamente, los hechos controvertidos vinculados con aquéllas, así como la de 412   

alegar las circunstancias que permiten al juez emitir pronunciamiento acerca de si tales hechos revisten o no carácter esencial para resolver el litigio. Estas exigencias adicionales se explican si se tiene en cuenta que el diligenciamiento de la prueba de que se trata incide, por un lado, en la duración del plazo probatorio y, por el otro, en las eventuales erogaciones que puede ser obligada a afrontar la parte contraria. d) La disposición comentada no establece restricción alguna con respecto al tipo de medios de prueba que pueden diligenciarse en el extranjero, pero el art. 370, CPCCN, de acuerdo con la redacción que le imprimió la ley 22.434 requiere, como lo hacía la misma norma en su texto primitivo, la enunciación de determinadas especificaciones relativas a la prueba testimonial y documental. Aquel precepto expresa, en efecto, que "si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, la profesión y el domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos, se mencionarán los archivos o registros donde se encuentren"(171). e) Por su parte, el art. 372, CPCCN, en su actual redacción, prescribe que "la parte contraria y el juez tendrán, respectivamente, la facultad y el deber atribuidos por el art. 454"(172), de modo que en el supuesto de requerirse la producción de prueba testimonial en el extranjero, el proponente no sólo debe indicar el nombre, la profesión y el domicilio de los testigos, o en caso de imposibilidad, los datos necesarios para individualizarlos (art. 429, párr. 2º, CPCCN), sino también acompañar el interrogatorio a fin de que la parte contraria, dentro del quinto día desde que éste fue puesto a su disposición, proponga preguntas, sin perjuicio de que el juez elimine las superfluas y agregue las que considere pertinentes. Si se trata de prueba documental, la parte contraria se halla facultada para ofrecer prueba tendiente a la impugnación de aquélla, siempre que sea susceptible de diligenciarse en el mismo lugar. f) Determina, asimismo, el art. 371, CPCCN, en su actual redacción, que "no se admitirá la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los requisitos establecidos en los dos artículos anteriores"(173). En consecuencia, si el proponente omite satisfacer la carga a que se refiere el art. 369 o formular las especificaciones que exige el art. 370, el juez debe, sin más trámite, rechazar la prueba ofrecida. A diferencia de lo que establecía el primitivo texto del art. 371, esta resolución debe considerarse inapelable, pero sujeta, en cambio, al régimen instituido por el art. 379, CPCCN, respecto de las resoluciones denegatorias de prueba. En el caso de que el juez resuelva acceder a la prueba ofrecida debe hacerlo sin sustanciación alguna, resultando innecesaria la formación del "cuaderno por separado" al que aludía el art. 371 con anterioridad a la reforma. g) La ley 22.434 sustituyó el texto del art. 373, CPCCN, por el siguiente: "si producidas todas las demás pruebas quedare pendiente en todo o en parte únicamente la que ha debido producirse fuera de la República, y de la ya acumulada resultare que no es esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella. Podrá ser considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si hubiere mediado declaración de caducidad por negligencia"(174). Fuera de su adecuación al nuevo régimen, el fundamento de esta disposición no difiere del que tenía la norma derogada, el cual no es otro que el consistente en neutralizar la incidencia negativa que sobre el principio de celeridad provoca el transcurso infructuoso del plazo probatorio en relación con las medidas a diligenciarse fuera del país. Lo mismo que con respecto a la norma en su primera 413   

versión conviene advertir que la posibilidad de dictar sentencia de primera instancia con prescindencia de la prueba a diligenciarse en el exterior se halla supeditada al vencimiento del plazo probatorio sin que aquélla se haya producido, a la recepción de toda la prueba que debió practicarse en la República y a la apreciación judicial acerca de la gravitación que puede tener la prueba no diligenciada sobre el contenido del fallo. Tal apreciación debe efectuarse con anterioridad a la agregación de la prueba producida o, en su caso, a la declaración de clausura del período probatorio, porque de lo contrario las contingencias procesales ulteriores (transcurso del plazo para alegar, agregación de los alegatos y llamamiento de autos) podrían excluir la posibilidad de valorar una prueba de carácter esencial. Cuadra añadir que la mera agregación de la prueba durante el transcurso del procedimiento de segunda instancia no determina, por sí sola, la necesidad de su consideración por el tribunal de alzada, quien puede prescindir de aquélla en el caso de no estimarla esencial para la resolución del litigio. El párrafo final del art. 373 resulta aparentemente contradictorio; por cuanto la agregación de la prueba al expediente no es compatible con la existencia de una resolución declarativa de caducidad por negligencia. Pero la contradicción se diluye si se contemplan, como hipótesis condicionantes del precepto, que la agregación de la prueba en la alzada obedezca a una resolución en cuya virtud se revoque, por vía de replanteo, una declaración de caducidad efectuada en la instancia anterior o una decisión desestimatoria de la caducidad solicitada en segunda instancia. h) "Cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la República y no la ejecutare oportunamente —expresa el art. 374, CPCCN, con la modificación que le introdujo la ley 22.434—, serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias"(175). La solución consagrada por este precepto coincide, básicamente, con la del art. 374 en su anterior redacción. Al igual que éste, en efecto, prevé una hipótesis de condena en costas ajena al principio general instituido por el art. 68, CPCCN, y fundada en la consideración de que quien deja transcurrir infructuosamente el plazo genera, deliberadamente o no, una situación procesal dilatoria cuyos efectos patrimoniales no resulta equitativo hacer recaer sobre la parte contraria, aun en el caso de que ésta, en su calidad de vencida, deba luego soportar la condena al pago de las costas del proceso; de allí que la parte que produjo aquella situación, aun cuando en definitiva resulte vencedora en el pleito, deba pagar todos los actos vinculados con las diligencias probatorias no producidas, incluyendo los que la otra parte acredite haber realizado para hacer representar en el lugar correspondiente.

C) Caducidad de la prueba a) Denomínase caducidad de la prueba al efecto consistente en tener por desistida de una o más pruebas determinadas a la parte que, habiéndolas ofrecido, no cumple, por omisión o error imputables, con la carga de urgir su oportuna producción, sea dentro del período probatorio o dentro de los plazos que, comprendidos en aquel período, la ley establece en relación con ciertas medidas. 414   

Bajo el título de "negligencia", el art. 384, CPCCN, se refiere al primero de los supuestos precedentemente señalados en cuanto prescribe que "las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente. Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que se practiquen antes de los alegados siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción"(176). De la norma transcripta se desprende, en primer lugar, que la caducidad de la prueba se relaciona con la práctica y no con el ofrecimiento de ésta(177); una medida propuesta fuera del plazo respectivo debe, simplemente, rechazarse por inadmisible (supra, nro. 485)(178). Asimismo, la norma requiere que la inacción sea imputable a la parte interesada en la práctica de la prueba. De allí la excepción que contempla con respecto a los casos en que la demora es atribuible al órgano judicial o a contingencias ajenas a la actividad de la parte interesada, aunque ésta tampoco se libera, en tales casos, de la carga de instar oportunamente la práctica de las medidas demoradas(179). Al segundo de los supuestos señalados en la noción más arriba enunciada se refieren los arts. 383, 402, 410, párr. 3º, 432, 434, 437, 454 y 463, CPCCN, los cuales instituyen, con referencia a determinados medios probatorios, caducidades que corresponde declarar sin sustanciación alguna y ante la mera verificación del vencimiento de los plazos respectivos(180). De este tipo de caducidades cabe ocuparse al estudiar, en particular, los medios de prueba a que corresponden. b) El pedido de caducidad de la prueba debe articularse por vía de incidente cuya tramitación no suspende el curso del plazo probatorio (arts. 176 y 375, CPCCN)(181). En cuanto a las ulteriores vicisitudes del incidente, que en principio debe resolverse como una cuestión de puro derecho, el art. 385, CPCCN,(182)contiene las siguientes reglas: 1) Sobre la base de una reiterada jurisprudencia en cuya virtud es inadmisible la petición de caducidad que sólo persigue hacer perder a la contraria una prueba y no acelerar el trámite del proceso(183), la norma citada prescribe, en su párrafo primero, que "se desestimará el pedido de declaración de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo". En consecuencia, no cabe declarar la caducidad de la prueba en el supuesto de que ésta se haya ejecutado en su totalidad durante el plazo de traslado conferido a la otra parte para contestar la petición(184), sin perjuicio de que ésta deba soportar el pago de las costas del incidente(185). Interesa observar, por lo demás, que el tope temporal instituido por el art. 385 para purgar la negligencia descarta la aplicabilidad actual de algunos precedentes que, con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se pronunciaron en el sentido de que es inadmisible la declaración de caducidad cuando la prueba cuestionada se produce antes de que el incidente quede resuelto en forma definitiva(186), aunque debe tenerse en cuenta que, en virtud de la irrecurribilidad que, como se verá, el ordenamiento vigente asigna a las decisiones dictadas en materia de caducidad, el único lapso actualmente neutralizado es el que media entre la contestación del traslado y el pronunciamiento de la resolución de primera instancia. 2) El incidente debe desestimarse in limine en el supuesto de que el pedido de caducidad resulte prematuro. Al respecto establece el art. 385, párr. 1º, que 415   

"también (se desestimará el incidente), y sin sustanciación alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia". La enumeración de medios probatorios que hace la norma no descarta empero su aplicación a situaciones semejantes, como podría ser, v.gr., el pedido de caducidad de la prueba de informes antes de que venza el plazo fijado para la contestación. 3) En los dos casos referidos precedentemente, es decir, cuando el incidente de caducidad se desestima sea por haberse producido la prueba cuestionada antes de vencido el plazo para contestar el traslado o por ser prematuro, la decisión del juez es irrecurrible (art. 385, párr. 2º, CPCCN). La solución normativa es razonable por cuanto, en la medida en que la resolución desestimatoria facilita la producción de la prueba, no ocasiona gravamen irreparable. Por esta misma razón, con la que concuerda el principio general contenido en el art. 379, es inapelable la resolución que, aunque erróneamente, desestima el incidente de la caducidad cuando la prueba se produce y agrega con posterioridad al vencimiento del plazo conferido para contestar el traslado y con anterioridad a la decisión. Pese a la circunstancia de que la ley utiliza el término "irrecurrible", debe entenderse que contra la resolución que desestima de plano el incidente por la causal mencionada bajo el nro. 2 es admisible el recurso de reposición, ya que aquélla reviste el carácter de una providencia simple en los términos del art. 160, CPCCN, y no constituye requisito del mencionado recurso el de que la providencia impugnada cause gravamen irreparable (art. 238, CPCCN). 4) En los demás casos, o sea, cuando prospera el incidente de caducidad y ésta por lo tanto se declara, la resolución también es irrecurrible, pero, de acuerdo con lo prescripto por el párrafo final del art. 385, CPCCN, "quedará a salvo el derecho de los interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los términos del art. 260, inc. 2º". Tal replanteo debe efectuarse en segunda instancia dentro del quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina para la presentación de la expresión de agravios (art. 260, inc. 2º, CPCCN). El tema, en consecuencia, será analizado en detalle en oportunidad de estudiar el procedimiento en segunda instancia. Corresponde estimar que el régimen del replanteo era también aplicable en el proceso sumario, ya que si bien el art. 496, párr. 4º, CPCCN, no aludía específicamente al art. 385 in fine de dicho ordenamiento, sujetaba a aquel régimen a las resolución sobre "denegación" de las pruebas, las cuales son obviamente equiparables a las que declaran su caducidad. Por lo demás, el art. 274, CPCCN, declaraba aplicables a aquel tipo de proceso las reglas establecidas, entre otros, por el art. 260, con la única excepción de la que contiene el inc. 4º de este último. Por el contrario, la posibilidad del replanteo se halla excluida respecto del proceso sumarísimo y del juicio ejecutivo en virtud de las razones enunciadas supra, nro. 493. c) Pese al necesario casuismo con que deben resolverse las cuestiones de caducidad de la prueba(187), la jurisprudencia ha establecido diversos principios generales, entre los que cabe destacar los siguientes: 1) La caducidad del derecho a producir prueba reviste carácter excepcional y debe juzgarse, en consecuencia, con criterio restrictivo(188). 416   

2) La inactividad de la parte debe ocasionar una demora injustificada e irrazonable en la práctica de la prueba o pruebas de que se trate(189). 3) El incidente de caducidad suspende, en principio, el diligenciamiento de medidas vinculadas con la práctica de la prueba o pruebas cuestionadas hasta tanto medie decisión de aquél(190). 4) La negligencia de una de las partes debe juzgarse autónomamente, con prescindencia, por lo tanto, de la actividad o inactividad evidenciadas por la otra(191). 5) La circunstancia de que exista prueba pendiente de producción no es óbice, por sí misma, para declarar la caducidad de una o más medidas(192).

496. Forma de la prueba a) Corresponde diferenciar, dentro de la dimensión señalada en el epígrafe, y tal como se hizo al analizar, en general, la forma de los actos procesales, los modos de expresión y los modos de recepción de la prueba (supra, nros. 422 y 423). b) Por lo que atañe a los modos de expresión es pertinente distinguir, a su vez, entre el idioma y el lenguaje de los actos probatorios. Con respecto al idioma, y ya se trate de declaraciones o de documentos, son aplicables los principios generales enunciados supra, nro. 422, A), y en relación con el lenguaje es pertinente recordar lo dicho con carácter general bajo la letra B) del mismo número. c) En lo que concierne a la recepción resultan aplicables a los actos probatorios los principios analizados supra, nro. 423, letra B), 3º (agregación y reserva de documentos) y letra C) (audiencias). Por último, corresponde analizar tres aspectos particularmente relacionados con la recepción de la prueba, como los relativos a la formación de cuadernos independientes del expediente principal, a la concentración de las audiencias y al modo de allegar la prueba que consiste en constancias de expedientes judiciales no terminados. Con relación al primero de los mencionados aspectos y conforme al nuevo texto asignado al art. 380 por la ley 25.488, no es ya imperativa la formación de cuadernos separados de prueba, pues la norma prescribe que en la audiencia del art. 360 el juez decidirá acerca de la conveniencia o la necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio. Anteriormente, el art. 380, CPCCN, prescribía —tal como lo siguen haciendo otros Códigos provinciales— que "se formará cuaderno separado de la prueba de cada parte, la que se agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio"(193). En estos casos y según se destacó más arriba (nro. 423, B], 2º]) los cuadernos de prueba deben caratularse en forma coincidente con el expediente principal y foliarse provisionalmente al pie de cada hoja, correspondiendo la refoliación definitiva, de acuerdo con el orden en que se halla compaginado aquél, en la oportunidad a que se refiere el art. 482, CPCCN.

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Cabe añadir que la formación de cuadernos de prueba sólo debe tener lugar en los procesos ordinarios, pues la estructura de los restantes tipos de procesos regulados por la ley no se concilia con dicho procedimiento(194). En lo que atañe a la concentración de las audiencias de prueba, el art. 368 prescribía(195), con referencia al proceso ordinario, que aquéllas debían fijarse "en lo posible, simultáneamente en ambos cuadernos", principio que seguidamente complementaba al disponer que "se concentrarán en la misma fecha o en días sucesivos, teniendo en cuenta la naturaleza de las pruebas"(196). La vigencia del principio de concentración aparece más acentuada con respecto al trámite de los restantes tipos de procesos, de los incidentes y de las excepciones previas, en el que se halla prevista, como principio, la celebración de una audiencia única para la práctica de toda la prueba que requiere la ejecución de ese acto (arts. 181, 351, 498, inc. 4º, y 549 in fine,CPCCN). Implican, asimismo, una aplicación del mencionado principio las normas que admiten la práctica conjunta de dos o más tipos de prueba(197). Tales son, v.gr., los arts. 451 y 479, que prevén la práctica acumulada del reconocimiento judicial con las pruebas testimonial y pericial, respectivamente. Por lo que atañe, finalmente, a la prueba que versa sobre las constancias de otros expedientes judiciales, cabe distinguir según que éstos se encuentren definitivamente concluidos o en trámite. En el primer supuesto, el juez debe requerir la remisión del expediente o de las constancias de éste que resulten necesarias, sea al juez competente o al jefe del archivo, según el caso. Con relación al segundo supuesto, el art. 376, CPCCN, dispone que "cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia"(198). Es fácil percibir que la solución normativa propende, fundamentalmente, a evitar la suspensión del trámite de otros expedientes (resultado muchas veces perseguido con fines maliciosos). Con carácter excepcional, sin embargo, autoriza a requerir la remisión directa del expediente, aunque la oportunidad fijada para efectuar el requerimiento atenúa en gran medida los inconvenientes que puede aparejar la suspensión, pues la duración de ésta no puede en principio exceder del plazo fijado para el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

VII. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

497. Generalidades a) La apreciación de la prueba es el acto mediante el cual el órgano judicial, en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se pronuncia acerca de la eficacia o la 418   

atendibilidad de aquélla para formar su convicción sobre la existencia o la inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso. b) Dicho acto puede hallarse sujeto a dos sistemas: el de la apreciación libre y el de la apreciación tasada. Su diferencia reside en la circunstancia de que mientras el primero reserva al arbitrio judicial la determinación de la eficacia de la prueba en cada caso concreto, el segundo subordina aquel arbitrio a la aplicación de reglas legales que, en términos generales y abstractos, fijan por anticipado el valor que corresponde asignar a ciertos medios de prueba, o bien, los desechan como tales cuando se trata de acreditar determinados hechos. Este último sistema, que alcanzó su plenitud durante la época del derecho común(199), fue paulatinamente abandonado por la legislación procesal moderna(200), la cual, sin perjuicio de mantener excepcionalmente la vigencia de normas que gradúan o descartan la eficacia de algunas pruebas, se inclina hacia el sistema de apreciación libre. Interesa destacar, sin embargo, que apreciación libre no es sinónimo de discrecionalidad absoluta del órgano judicial, cuyo arbitrio en todo caso se halla limitado por pautas objetivas que no puede desechar sin riesgo de incurrir en arbitrariedad; de allí que no quepa compartir la opinión según la cual los sistemas de apreciación tasada y de apreciación libre de la prueba se correlacionen estrictamente con la disyuntiva consistente en la sumisión o en la desvinculación a las reglas de derecho(201). Basta, por el contrario, la vigencia del principio en cuya virtud los órganos judiciales deben fundar sus decisiones (art. 34, inc. 4º, CPCCN) para excluir el mero voluntarismo judicial en la apreciación de la prueba. Y esta conclusión es valedera incluso respecto de la aplicación de normas que, en la materia analizada, utilizan expresiones tales como la de apreciación "en conciencia" (v.gr., art. 47, inc. e], ley bonaerense 5178(202)), que aparentemente no impondría límite alguno a la voluntad judicial, pues tales expresiones normativas no descartan la necesidad de que la sentencia, a través de sus fundamentos y, por lo tanto, de las argumentaciones relativas a la prueba, constituya una expresión auténtica del entendimiento comunitario, es decir, de los sentidos jurídicos vigentes en el correspondiente grupo social. Por ello tampoco resulta acertado el criterio consistente en aceptar tres sistemas de apreciación de la prueba, ubicando el de la "sana crítica" como una categoría intermedia entre los dos extremos representados por el sistema de la apreciación tasada y por el de las libres convicciones(203), pues tampoco este último supone, en el proceso civil, la libertad absoluta del órgano judicial. c) No cabe, en síntesis, admitir otros sistemas que no sean los de apreciación libre y tasada, los cuales se diferencian por la forma mediata e inmediata en que, respectivamente, regulan el arbitrio judicial en la determinación de la eficacia de la prueba. Mientras que de acuerdo con el primer sistema la determinación de esa eficacia se halla sujeta a la aplicación de normas flexibles o elásticas, el segundo subordina tal determinación a la aplicación de normas rígidas (supra, nro. 7).

498. El sistema vigente

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a) El sistema que en la materia analizada adopta el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es el de la apreciación libre, y al cual acuerda la particular denominación de "sana crítica". Dice sobre el punto el art. 386 de dicho ordenamiento que "salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa"(204). Asimismo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se remite en particular a las reglas de la sana crítica en materia de presunciones (art. 163, inc. 5º) y al referirse a la apreciación de las pruebas testimonial y pericial (arts. 456 y 477). La primera de las normas citadas prescribe que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". La segunda, a su vez, determina que "el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica (...) las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones"; y la tercera, por último, dispone que "la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474, y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca". b) Las reglas de la "sana crítica"(205), aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la lógica, y, por otro lado, de las "máximas de experiencia", es decir, de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano (supra, nro. 482, C]) y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente, como fundamentos de posibilidad y de realidad. De lo dicho se sigue que las reglas de la sana crítica, como limitaciones mediatamente impuestas al arbitrio judicial, revisten no sólo carácter objetivo, según ocurre con la estructura imputativa en que consiste la ley, sino también objetal, pues el valor jurídico de toda prueba depende, en definitiva, del grado de verdad proporcionado por la concordancia que, desde el doble punto de vista de su posibilidad y de su existencia, debe mediar entre la fuente y el objeto probatorio. Por lo tanto, el fundamento gnoseológico del sistema reside en la cientificidad de la fuente, es decir, en la posibilidad de que ésta sea susceptible de verificación por la ciencia a la cual pertenecen los diversos hechos comprendidos en el objeto de la prueba(206). c) La adhesión al sistema de la sana crítica no excluye la vigencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de diversas normas que responden al sistema de apreciación tasada. Constituyen aplicación de tal sistema, entre otros, el principio en cuya virtud el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto (art. 285, CCiv. y Com.); el de la plena fe que hacen los instrumentos públicos con relación a determinadas circunstancias (art. 296, CCiv. y Com.); etc. Comportan, asimismo, manifestaciones del sistema de apreciación tasada la calidad de plena prueba asignada a la confesión expresa (art. 423, CPCCN); las limitaciones impuestas a la admisibilidad 420   

de la prueba testimonial en razón de la edad del declarante o de su parentesco con las partes (arts. 426 y 427, CPCCN); etcétera.

CAPÍTULO XXXVII - PRUEBA DOCUMENTAL

I. NOCIONES GENERALES(1)

499. Concepto de documento y de prueba documental a) Denomínase documento, en sentido lato, a todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento(2), con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza. En ese orden de ideas no sólo son documentos los que llevan signos de escritura(3), sino también todos aquellos objetos que, como los hitos, planos, marcas, contraseñas, mapas, fotografías, películas cinematográficas, cintas magnetofónicas, videos, archivos informáticos, etc., poseen la misma aptitud representativa. No es convincente por ello el criterio en cuya virtud se erige en elemento decisivo para trazar el concepto de documento el hecho de que el correspondiente objeto, por su naturaleza procesalmente mueble, pueda ser llevado a la presencia del juez(4). Por un lado, en efecto, presentan esa aptitud ciertos objetos que como algunos animales, vegetales y minerales no parece adecuado encuadrar dentro del concepto de documento sin riesgo de forzarlo en forma excesiva. Por otro lado, la circunstancia de que ciertos signos externos de los documentos carezcan de estricta función representativa porque no revelan su contenido de modo deliberado (v.gr., la raspadura de la firma que acreditaría la falsedad material), no posee suficiente entidad para desvirtuar la tesis anteriormente expuesta, ya que tales signos no configuran por sí mismos verdaderos documentos, sino hechos que a su vez deben ser probados por otros medios a fin de acreditar la falta de autenticidad de un documento. b) La legislación sustancial contenida en el Código de Vélez utilizaba las expresiones "documento" e "instrumento" como equivalentes a documentos escritos y para denotar, particularmente, a los que se encuentran firmados por sus autores. Asimismo, las normas que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación agrupa bajo el título de "prueba documental" comprenden, primordialmente, aquel tipo de documentos, aunque tales normas, así como las contenidas en los arts. 333 y 356, inc. 1º, del mismo ordenamiento, son también aplicables a gran parte 421   

de los restantes objetos representativos que más arriba se incluyeron dentro de la idea genérica de "documento". No obsta al carácter principalmente documental de ese tipo de objetos la circunstancia de que la existencia o la autenticidad de algunos de ellos deba acreditarse mediante el diligenciamiento de otros medios de prueba, particularmente el reconocimiento judicial y el examen de peritos(5). c) El documento tiene en común con el testimonio la circunstancia de que ambos constituyen una prueba representativa del hecho a probar (supra, nro. 478, B]). Las diferencias fundamentales entre esos medios de prueba consisten en que mientras el documento constituye un objeto6(6)cuya creación puede ser contemporánea con el acaecimiento del hecho en él representado (representación inmediata)7(7), el testimonio es un acto que en todo caso se verifica con posterioridad al hecho que representa (representación mediata)8(8). Documento y testimonio, por otra parte, comportan respectivamente representaciones permanentes y transeúntes, diferencia que, unida a la anterior, abona las ventajas de la prueba documental sobre la testimonial, pues aparte de la disponibilidad que la primera entraña, la fidelidad de la segunda se halla expuesta no sólo a los efectos que la acción del tiempo produce en la memoria humana, sino también a las influencias corruptoras que pueden suscitarse a raíz de los intereses en conflicto(9). d) El nuevo Código Civil y Comercial regula la cuestión de modo diverso. Se alude especialmente a la expresión escrita, indicándose que la misma —en el marco de la teoría general del acto jurídico— "puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos" (art. 286). Como se observa, el documento escrito —instrumento— puede ser público o privado. Los instrumentos públicos se enumeran en el art. 289 del CCiv. y Com. y requieren —esencialmente— de la intervención de un oficial público (íd., art. 290). El instrumento particular —por oposición al público— no requiere de la intervención de este oficial y —como se señalara— puede ser firmado o no. El instrumento particular firmado se denomina instrumento privado. El instrumento particular no firmado se denomina de ese modo. El art. 287 reza "Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información". Parecería —entonces y de acuerdo a la enumeración transcripta del final del art. 287— que en la categoría "instrumento particular no firmado" se incluyen tanto documentos escritos como los que no lo están y cumplen la genérica función "representativa de una manifestación del pensamiento" que caracteriza —a los fines procesales— al documento. Finalmente, no puede dejar de mencionarse la expresa introducción del instrumento electrónico en el Código Civil y Comercial, ello a partir de aceptarse que la expresión escrita pueda constar "en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos" (art. 286) y, esencialmente, al incorporarse la figura de la firma digital ("Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el 422   

texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento", art. 288).

500. Clases de documentos a) Los documentos pueden clasificarse atendiendo primordialmente a su contenido, a su función y al carácter de los sujetos de quienes provienen. b) Desde el punto de vista del contenido, el criterio de distinción reside en la circunstancia de que el hecho documentado comporte o no una declaración del hombre, permitiendo tal criterio diferenciar los documentos declarativos de los meramente representativos(10). Los primeros, a su vez, son susceptibles de subclasificaciones fundadas en la índole de la declaración y en los efectos jurídicos de ésta. Sobre la base del primero de esos criterios los documentos declarativos pueden subdividirse en dispositivos e informativos según que, respectivamente, constituyan, modifiquen o extingan relaciones jurídicas (v.gr., un contrato, una letra de cambio, una sentencia judicial o una decisión administrativa) o se limiten a dejar constancia de una determinada situación de hecho (v.gr., los asientos de los libros de los comerciantes, las informaciones periodísticas, las historias clínicas)(11). Atendiendo, en cambio, a los efectos de la declaración, entre los documentos declarativos es pertinente diferenciar los confesorios de los testimoniales, según que respectivamente aquélla sea o no contraria al interés de quien la emite(12). Son documentos meramente representativos todos los restantes, es decir, aquellos que no contienen declaración alguna (v.gr., hitos, fotografías, planos, etc.). c) De acuerdo con su función, los documentos pueden clasificarse en constitutivos o meramente probatorios de los actos jurídicos. Revisten el primer carácter, por un lado, aquellos documentos a los que la ley erige en requisito formal indispensable para la validez de ciertos actos jurídicos, de modo tal que su falta de otorgamiento determina la nulidad de tales actos. ("Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias", CCiv. y Com., art. 1552). En tales supuestos la función del documento es doble, pues no solamente configura un requisito de validez del acto, sino que además constituye el único medio de prueba admisible para acreditar su existencia(13). Por otro lado, correspondía encuadrar, asimismo, dentro de la categoría de documentos constitutivos a aquellos cuyo otorgamiento exigía el art. 1193 del derogado CCiv., con relación a los contratos que tenían por objeto una cantidad superior a los diez mil pesos, aunque en tal hipótesis era únicamente el testimonio de terceros, con las excepciones previstas por el art. 1191 de dicho ordenamiento, el medio de prueba insusceptible de reemplazar al documento. Son, en cambio, meramente probatorios los documentos que constatan la existencia de un acto jurídico respecto del cual la ley no exige una forma 423   

determinada y sirven exclusivamente como medios de prueba de ese tipo de actos sin excluir la admisibilidad de otros medio. Alude a este principio —la libertad probatoria— el art. 919, CCiv. y Com.: "Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos". Mientras los documentos constitutivos son siempre dispositivos y escritos, los documentos meramente probatorios pueden no revestir esas calidades y ser, por lo tanto, dispositivos no escritos, informativos y meramente representativos. d) Desde el punto de vista de los sujetos de quienes provienen, por último, los documentos pueden ser públicos o privados. La importancia de esta clasificación impone el análisis particular que de esos dos tipos de documentos se hará más adelante.

501. Agregación de la prueba documental a) Según se destacó más arriba, la prueba documental que se encuentre en poder de las partes debe acompañarse con los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, cualquiera que sea la clase de proceso de que se trate (art. 333, párr. 1º, CPCCN). b) La regla mencionada no ofrece dificultad alguna cuando se trata de documentos dispositivos y escritos, cuya misma índole resulta compatible con su agregación material al expediente en las oportunidades procesales señaladas. En lo que concierne a los restantes tipos de documentos (informativos y meramente representativos), es inevitable atenerse a un criterio casuista que contemple la naturaleza del documento y las razones de lealtad procesal en que se sustenta el referido art. 333. Si se trata, por ejemplo, de planos, recortes periodísticos o fotografías(14), ningún inconveniente de orden material se opone a su incorporación al expediente(15)y no resulta necesaria la práctica de prueba complementaria si media reconocimiento por la parte a quien se oponen. Otros tipos de documentos, en cambio, aun cuando sean susceptibles de ser llevados a la presencia del órgano judicial (v.gr., películas cinematográficas, cintas magnetofónicas, etc.) carecen de aptitud para producir, en forma inmediata, un pronunciamiento acerca de su autenticidad emanado de la parte a quien se oponen, ya que necesariamente deben complementarse mediante la práctica de otros actos procesales ulteriores (v.gr., audiencias destinadas a la proyección de una película o a la reproducción de una grabación fonoeléctrica). En tales hipótesis, por lo tanto, es suficiente que la parte que pretenda hacer valer el documento lo mencione en los escritos iniciales y refiera su contenido en la medida de lo posible. Es obvio que la misma solución resulta pertinente cuando se trata de documentos no transportables a la sede del órgano judicial(16).

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502. Exhibición de documentos a) Examinada, en el número anterior, la oportunidad y la forma de presentación de la prueba documental que se encuentra en poder de la parte que desea valerse de ella, corresponde ahora estudiar los supuestos en que dicha prueba se encuentre en poder de la otra parte o de un tercero. b) La legislación procesal vigente en el orden nacional con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454 no contemplaba ninguna de las dos hipótesis precedentemente referidas, y la jurisprudencia, en general, ateniéndose al principio de que nadie está obligado a suministrar prueba contra sí mismo (nemo tenetur edere contra se), se pronunció en el sentido de que, no tratándose de documentos comunes a las partes(17)o no existiendo una norma expresa en contrario(18), ninguna de aquéllas podía ser intimada a exhibir documentos que la parte contraria afirmara como obrantes en su poder(19). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cambio, tomando como modelo disposiciones contenidas en diversos códigos provinciales(20), reglamenta la cuestión que nos ocupa en tres preceptos: uno de ellos se refiere, en general, a la exhibición de documentos, y los restantes contemplan respectivamente los casos en que el documento se encuentre en poder de una de las partes o de un tercero. El primero de dichos preceptos se halla contenido en el art. 387, CPCCN, en cuanto dispone que "las partes y los terceros, en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallen los originales. El juez ordenará la exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale"(21). Cabe ante todo reparar en la circunstancia de que la admisibilidad del pedido de exhibición no se halla necesariamente subordinada al carácter común del documento. Basta, por consiguiente, que éste sea representativo de un hecho propio de quien solicita la medida(22)y que, supuesta la relevancia de ese hecho, la presentación del documento resulte indispensable para demostrar su existencia(23). Además, al peticionario de la exhibición incumbe demostrar sumariamente: 1) que el documento existe, a cuyo efecto debe presentar una copia de él o, en su caso, individualizar su contenido(24); 2) que el documento se encuentra en poder del adversario o de un tercero. Demostrada la concurrencia de los recaudos precedentemente referidos, el órgano judicial debe, sin más trámite, ordenar la exhibición del documento de que se trate, salvo que: 1) en forma manifiesta, resulte que el contenido de aquél sea susceptible de ocasionar al intimado un perjuicio grave, particularmente de índole moral(25); 2) la presentación del documento pudiere importar la violación de un secreto tutelado por la ley penal. Ello, sin perjuicio de que tales circunstancias sean alegadas por la parte o por el tercero luego de ser notificadas de la orden de exhibición. Interesa recordar que, paralelamente a la facultad que confiere a las partes el art. 387, el art. 36, inc. 4º, apart. c), CPCCN, autoriza a los órganos judiciales para ordenar de oficio la agregación de documentos en poder de aquéllas o de los 425   

terceros, a cuyo efecto es obvio que los requisitos anteriormente señalados deben surgir de las constancias del expediente. c) El art. 388, CPCCN, contempla, en particular, la hipótesis de que el documento se halle en posesión de la parte contraria y expresa que "si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituirá una presunción en su contra"(26). De la norma transcripta se infiere, en primer lugar, que la exhibición de documentos que se encuentran en poder de las partes configura, para éstas, una carga, y no un deber procesal, ya que el silencio o la negativa del requerido sólo lo expone al riesgo eventual de que se genere una presunción adversa a su posición procesal(27), pero no autoriza la utilización de medidas compulsivas encaminadas a la apropiación física del documento ni la aplicación de sanciones de ninguna naturaleza. En segundo lugar, de acuerdo con lo que se ha dicho anteriormente, recibida la orden de exhibición, la parte puede negarse a ésta alegando los perjuicios que le irrogaría o la circunstancia de importar la medida la violación de un secreto, en cuyos supuestos el juez debe decidir lo que corresponda de acuerdo con las modalidades del caso. Cuando, en virtud de considerar atendibles las alegaciones de la parte requerida, el juez resuelva dejar sin efecto la orden de exhibición, el pronunciamiento, en tanto importa la denegación de una prueba, se halla sujeto al régimen establecido en el art. 379, CPCCN, o sea que no es susceptible de recurso, pero deja expedita al denunciante de la existencia del documento la facultad de replantear el tema ante la cámara, en oportunidad de serle remitido el expediente para que conozca del recurso interpuesto contra la sentencia definitiva. Finalmente, es en oportunidad del fallo final cuando el juez debe apreciar el alcance de la negativa, pero para que ésta constituya presunción en contra del requerido no bastan los elementos de juicio inicialmente aportados por el interesado en la exhibición, sino que se requiere la producción de otras pruebas corroborantes acerca de la existencia y el contenido del documento(28). d) El art. 389, CPCCN, refiriéndose a los documentos en poder de terceros, prescribe que "si el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento"(29). Según se advierte, a diferencia de lo que ocurre en la hipótesis de documentos en poder de una de las partes, la orden de exhibición dirigida a terceros impone a éstos un verdadero deber procesal(30), cuyo incumplimiento puede determinar el uso de medidas compulsivas y, eventualmente, la aplicación de sanciones civiles (pago de daños y perjuicios) y penales (art. 239, CPen.)(31). Hacen excepción al principio precedentemente señalado los casos en que el documento sea de propiedad exclusiva del tercero o la exhibición pueda irrogarle perjuicios o configurar la violación de un secreto. No obstante la redacción de la norma antes transcripta, que utiliza la conjunción "y", debe entenderse que, de 426   

acuerdo con una correcta hermenéutica, las mencionadas causales de excepción juegan en forma independiente, de manera, por lo tanto, que al tercero requerido le basta con ampararse en una sola de ellas para obtener que se deje sin efecto la orden de exhibición(32). La alegación de la respectiva causal de justificación debe ir acompañada de los elementos de juicio que la tornen prima facie atendible, ya que no puede ser otro el sentido de la "oposición formal" a que el art. 389 supedita la no insistencia en el requerimiento. e) Las reglas expuestas habrán de aplicarse, asimismo, a los documentos electrónicos, siempre con las debidas adaptaciones que naturalmente exige la utilización de este particular soporte que permite la generación, circulación y almacenamiento de archivos digitales —tales, los instrumentos en cuestión— de un modo muy diferente al que tiene lugar respecto de los documentos en papel.

II. DOCUMENTOS PÚBLICOS

503. Concepto y clases a) Denomínase documento público, en general, a aquel que ha sido otorgado o autorizado por un funcionario público o depositario de la fe pública. El concepto precedentemente enunciado, en tanto se limita a aludir a la calidad del autor del documento, es suficiente para caracterizar el carácter público de éste. Si se trata, en cambio, de definir al documento público tanto desde el punto de vista de su existencia cuanto del de su validez, es menester complementar la referida nota con los requisitos consistentes en que el funcionario que lo otorga o autoriza lo haga dentro de los límites de su competencia material y territorial, y de acuerdo con las formas prescriptas por la ley(33). No constituye rasgo esencial que concurra a configurar la existencia de un documento público el objeto sobre que éste recaiga, en forma tal de restringir el correspondiente ámbito significativo a aquellos documentos cuya materia pertenezca al ordenamiento jurídico público(34)y de excluir del concepto a los denominados documentos notariales. El razonamiento contrario, que se funda en una distinción entre publicidad y autenticidad o fehaciencia, conduce implícitamente a la errónea equiparación de los documentos notariales —que emanan de funcionarios depositarios de la fe pública— a los documentos privados reconocidos, los cuales, si bien gozan del segundo de los atributos precedentemente mencionados, se hallan sujetos a un tratamiento legal en ciertos aspectos distinto al de los documentos públicos. Por lo demás, son conocidas las dificultades teóricas y prácticas que se oponen a un nítido deslinde fundado en el carácter público o privado de la realidad jurídica sobre que versa el documento. Cabe, sin embargo, reparar en la circunstancia de que la ley, excepcionalmente, asigna carácter público a ciertos documentos que carecen de la nota subjetiva señalada al comienzo (v.gr., letras aceptadas por el gobierno, acciones de 427   

sociedades anónimas). Pero en tales supuestos se trata de asimilaciones fundadas en razones que no se vinculan forzosamente al objeto del acto documentado. b) El art. 979, CCiv., asignaba el carácter de documentos públicos, denominados "instrumentos"(35), a los siguientes: 1) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones(36), y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley. 2) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado. (Entre otros documentos, se hallan comprendidos en la norma los inventarios practicados por escribanos públicos, las partidas de estado civil de las personas, las actuaciones realizadas en expedientes administrativos(37)y, en general, los documentos provenientes de toda clase de funcionarios públicos, sea que pertenezcan a los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial como actas de las sesiones de las cámaras legislativas; decretos o resoluciones ministeriales; resoluciones judiciales(38); etc.). 3) Los asientos de los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio (aunque el único supuesto encuadrable en esta disposición era el contemplado por el art. 1021 del derogado Código(39), que acordaba calidad de instrumento público a la póliza de fletamento hecha con intervención de corredor)(40). 4) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos (secretarios)(41), y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimiento(42); y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron. 5) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados(43), los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas(44). 6) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público(45). 7) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales(46). 8) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas de conformidad a sus estatutos(47). 9) Los billetes, libretas y toda cédula emitida por los bancos autorizados para tales emisiones(48). 10) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros(49). Algunas leyes especiales han atribuido carácter público a otros documentos no incluidos en la enumeración transcripta. Tal lo que ocurre, entre otros, con las resoluciones del directorio de la Caja Nacional de Jubilaciones de empleados ferroviarios, asentadas en los libros de actas (art. 3º, ley 10.650(50)), con los formularios aprobados por el art. 1º, dec. del 7/4/1925 sobre reclutamiento y servicio militar, etc. Hoy, el Código Civil y Comercial de la Nación ha simplificado en mucho la referida enumeración. 428   

Su art. 289 indica que "son instrumentos públicos: a. las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b. los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c. los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión".

504. Fuerza probatoria a) El valor probatorio de los documentos públicos debe ser considerado desde el doble punto de vista del documento en sí mismo y de su contenido. b) Respecto del documento público en sí mismo, existe la presunción de su autenticidad, vale decir que ha sido efectivamente otorgado por el funcionario que lo suscribe. De ello se sigue que quien lo hace valer en el proceso se halla exento de la carga de probar la autenticidad (scripta publica probant se ipsa), correspondiendo a la otra parte, si estimara que el documento es falso, alegar y acreditar esa circunstancia a través de la denominada "querella de falsedad". La mencionada presunción desaparece, sin embargo, y el juez se halla facultado para disponer de oficio el rechazo del documento o, en su caso, su confrontación con el original, en el supuesto de que aquél presente vicios materiales notorios (raspaduras o borraduras no salvadas, irregularidades en la firma o en el sello, etc.). c) Con respecto al contenido del documento público, bajo el régimen del derogado Código Civil era menester distinguir las tres clases de enunciaciones a que se referían los arts. 993, 994 y 995: 1) "El instrumento público —prescribía el art. 993 del citado Código— hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia". La norma transcripta se refería a todos aquellos hechos que el funcionario público ha debido comprobar, o de los cuales ha adquirido un conocimiento personal y que, por ende, comprometen directamente la fe en él depositada(51). Tales son, entre otros, la fecha y el lugar de otorgamiento del acto, la comparecencia de las partes o la autenticidad de sus firmas, las declaraciones formuladas por éstas y la observancia de las formas que en el documento se mencionan como cumplidas(52). A fin de desvirtuar la verdad de ese tipo de enunciaciones sólo es admisible su impugnación por falsedad, la cual puede formularse en sede civil o penal. En el primer caso, a su vez, la parte o el tercero interesados pueden interponer una pretensión declarativa autónoma o articular el incidente a que se refiere el art. 395, CPCCN, y que se examinará más adelante(53). 2) Al segundo tipo de enunciaciones aludía el art. 994, CCiv., en los siguientes términos: "Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros(54), en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en ellos". 429   

Esta disposición se refería a los hechos simplemente relatados por las partes al oficial público (cláusulas dispositivas), quien no se encontraba en condiciones de garantizar el grado de verdad que aquéllos revestían (en tal situación se encontraban, p. ej., el hecho de que las partes celebran tal o cual acto jurídico; el de que, en un contrato de sociedad, se reconoce que uno de los socios ha aportado su cuota con anterioridad, etc.). Para impugnar la verdad de ese tipo de enunciaciones no era necesario, como en el caso precedentemente referido, articular la falsedad del documento, sino que era suficiente la producción de prueba en contrario. Existía, sin embargo, una variante relacionada con el autor de la impugnación, pues si se trata de una de las partes, la prueba debe necesariamente consistir en la presentación de un contradocumento público o privado, en los términos del art. 996 del derogado CCiv., al paso que si el impugnante es un tercero puede valerse de cualquier medio probatorio. 3) Prescribía, finalmente, el art. 995 del derogado CCiv.: "Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes, sino también respecto de terceros". El Código se refería, en el artículo transcripto, a las denominadas cláusulas enunciativas, las cuales, a diferencia de las cláusulas dispositivas, podían omitirse sin riesgo de alterar la naturaleza o las condiciones del acto jurídico documentado. Cuando esas cláusulas guardaban directa vinculación con el objeto principal del acto (como puede ser, v.gr., la que exprese haber sido pagado un período de intereses de un capital dado en calidad de préstamo), quedaban equiparadas, en cuanto a su fuerza probatoria, a las cláusulas dispositivas e, igual que ellas, hacían plena fe hasta que se produzca prueba en contrario, la que se halla sujeta a los mismos principios mencionados en el número precedente. En lo que concierne a las cláusulas enunciativas extrañas al objeto principal del acto documentado (como puede ser, p. ej., la manifestación relativa al origen del dinero con el cual el comprador paga el precio en un contrato de compraventa), sólo podían eventualmente constituir, aunque únicamente con respecto a la parte de quien emanan, un principio de prueba por escrito(55). d) En la actualidad, la cuestión de la fuerza probatoria del instrumento público viene contemplada en la norma del art. 296 del Código Civil y Comercial en los siguientes términos: "Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a. en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b. en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario".

505. Impugnación de las copias de un documento público a) La situación procesal común es que el documento público se presente en copia, la cual merece la misma fe que el documento original (art. 1010, derogado CCiv.), aunque si media alguna variación entre una y otro son las constancias de este último las que prevalecen (art. 1009, derogado CCiv.). 430   

b) Presentada en juicio la copia o el testimonio de un documento público, la parte contraria podía impugnar su autenticidad, o bien, tratándose de una segunda copia, alegar que ella fue expedida en contravención a lo dispuesto por el art. 308 del CCiv. y Com. En ambas hipótesis correspondía ordenar la confrontación o el cotejo de la copia con el original, debiendo la diligencia practicarse por el secretario del juzgado o tribunal o por el funcionario que se designe especialmente para el caso(56)y citarse a ambas partes para que, si lo desean, concurran a presenciar el acto(57). En el supuesto de impugnarse la autenticidad de la copia la parte interesada debía observar el procedimiento incidental que prevé el art. 395, CPCCN, sin perjuicio de que el juez disponga de oficio la confrontación cuando aquélla presente vicios materiales notorios. La confrontación no sólo es admisible tratándose de escrituras públicas, sino siempre que se cuestione la autenticidad de la copia de cualquier documento público(58). Si se trata, en cambio, de un documento público que por sí mismo configure el original o que carezca de matriz o protocolo, resulta obviamente inadmisible la confrontación, debiendo verificarse su autenticidad mediante la intervención de peritos.

III. DOCUMENTOS PRIVADOS

506. Concepto y requisitos a) Son privados todos aquellos documentos que no encuadran dentro del concepto de documento público. Por vía de exclusión, en consecuencia, revisten aquel carácter todos los documentos que provienen de personas privadas, sean partes o terceros en relación con el proceso en el cual se hacen valer. Mientras los documentos públicos, como se vio, tienen valor probatorio por sí mismos, no siendo por lo tanto necesario su reconocimiento por la parte a quien se oponen, los documentos privados carecen de aquel valor hasta tanto se pruebe su autenticidad sea mediante reconocimiento expreso o presunto de la parte a quien perjudique o a través de la práctica de cualquier medio probatorio(59). b) En lo que concierne a los requisitos de los documentos privados, es menester formular una distinción según se trate, por un lado, de documentos constitutivos y, por otro lado, de documentos dispositivos no escritos, informativos o meramente representativos. Los primeros se hallaban sujetos, en cuanto a su validez, y sin perjuicio de su función probatoria, a un requisito de carácter general consiste en la firma de quienes lo han otorgado, la cual "no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos" (art. 1012, derogado CCiv.)(60). No existía uniformidad de criterios acerca de si la impresión digital puesta al pie de un documento privado podía sustituir a la firma(61), pero la mayor parte de los 431   

precedentes judiciales, con fundamento esencial en la circunstancia de que aquélla no era susceptible de acreditar fehacientemente el pensamiento y la voluntad de quien otorga el acto, se había inclinado hacia la solución negativa(62). Los documentos privados constitutivos debían contar con otro requisito en el supuesto de que contengan convenciones perfectamente bilaterales: el que sean redactados en tantos originales como partes haya con un interés distintos (art. 1021, derogado CCiv.)(63). Sin embargo, la omisión de tal requisito no anulaba las convenciones contenidas en el acto si por otras pruebas se demostraba que aquél fue concluido de una manera definitiva (art. 1023, derogado CCiv.). Por lo demás, el vicio era susceptible de purgarse mediante la ejecución ulterior de las respectivas convenciones (art. 1024, derogado CCiv.), o por el depósito del documento efectuado de común acuerdo en poder de un escribano o de otra persona encargada de conservarlo(64). Los requisitos precedentemente señalados eran ajenos a los restantes tipos de documentos privados, aun cuando ellos llevasen signos de escritura. Con relación a estos últimos interesa recordar que el art. 1190, derogado CCiv., incluía a los "instrumentos particulares firmados o no firmados" entre los medios de prueba de los contratos y que la jurisprudencia había resuelto que esa referencia no se hallaba en contradicción con el principio del art. 1012 del mismo ordenamiento, ya que esta norma aludía a los documentos constitutivos y no a los meramente probatorios de los actos jurídicos(65). c) Hoy la ley sustancial supedita la validez de los documentos privados al requisito —de carácter general y que hace, más que a la validez, a la existencia misma del documento— de la firma de las partes, la cual, según prescribe el art. 288, CCiv. y Com., "prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento". Asimismo, el art. 313 contempla la hipótesis de quien no sabe o no puede firmar, del siguiente modo: "Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento".

507. Reconocimiento a) Dado que, según se anticipó, los documentos privados carecen de valor probatorio por sí mismos, a la parte que los presenta le incumbe demostrar su autenticidad. Cuando se trata de documentos firmados, el presentante debe probar, mediante el reconocimiento o la eventual comprobación, que el documento emanó de la persona a quien se atribuye. La cuestión fondal viene hoy regulada en el Código Civil y Comercial unificado del siguiente modo: "Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se 432   

presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido" (art. 314). b) Toda persona contra quien se presente en juicio un documento privado que se le atribuya tiene la carga procesal de declarar si es o no suya la firma. La mencionada carga debe cumplirse toda vez que a aquella persona se confiera traslado de un documento que su adversario agregue al expediente, pues el silencio o la respuesta evasiva sobre el punto configuran un reconocimiento tácito del documento (arts. 356 y 358, CPCCN)(66). En el ordenamiento procesal vigente con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, el alcance del silencio o de la respuesta evasiva quedaba librado a la apreciación judicial, es decir que era facultativo para el juez, analizando el conjunto de la prueba, otorgar a dichas actitudes el carácter de un reconocimiento tácito; de allí que el reconocimiento pudiese también practicarse durante el período de prueba, mediante la citación de la parte a quien se atribuía el documento. En el ordenamiento procesal vigente en la actualidad, por el contrario, aquellas actitudes han dejado de ser una fuente de presunción judicial para revestir el carácter de un reconocimiento ficto. Por lo tanto, el reconocimiento o el desconocimiento de la firma puesta en un documento no pueden verificarse más que en la oportunidad de contestarse el traslado que de aquél se confiera al supuesto firmante. La misma solución es aplicable en la hipótesis de que el documento aparezca firmado por un tercero en representación de la parte a la cual aquél se opone; pero si se desconoce la existencia del mandato, la prueba de éste incumbe a la parte que presentó el documento(67). La solución era distinta cuando se trataba de quien carecía de capacidad en la oportunidad de reconocerse el documento. Prescribía, en efecto, el art. 1027, derogado CCiv., que "no serán admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos, aunque fueran capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento". En consecuencia, el representante necesario del incapaz se hallaba inhabilitado para reconocer o negar la autenticidad de la firma puesta en un documento atribuido a aquél, siendo en tal caso ineludible acudir al procedimiento de comprobación judicial(68). c) Los sucesores del supuesto firmante del documento pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma pertenece o no al causante (art. 314, CCiv. y Com.). Concordantemente con ese principio contenido en la ley sustancial, el art. 356, inc. 1º, párr. 2º, CPCCN, dispone que tanto el defensor oficial cuanto el demandado que interviene en el proceso como sucesor universal de quien suscribió los documentos no se hallan sujetos a la carga consistente en reconocer o negar categóricamente la autenticidad de aquéllos, pudiendo "reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba". Ello no implica, empero, que tales personas puedan guardar un silencio absoluto acerca de la autenticidad de los documentos, pues tal actitud equivale al reconocimiento tácito(69). Deben, por lo

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tanto, manifestar su ignorancia al respecto(70)y el presentante del documento, recurrir al procedimiento de comprobación que se examinará seguidamente.

508. Procedimiento aplicable al caso de desconocimiento de la firma a) Cuando la parte a quien se opone un documento privado desconoce categóricamente la firma, o el defensor oficial o los sucesores universales manifiestan ignorar la que se atribuye al supuesto firmante, debe observarse un procedimiento destinado a verificar la autenticidad de aquélla. Dispone el art. 314, CCiv. y Com. que "la autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio", situación a la que habrá de acudirse en el caso de que quien aparece firmando negara —o sus sucesores declarasen que desconocen— la firma del instrumento. Aunque el cotejo de letras constituye el medio de prueba provisto de mayor eficacia para acreditar la autenticidad de la firma, la ley no excluye, como se advierte, la posibilidad de recurrir a otros medios probatorios(71). Éstos, sin embargo, son utilizables en forma subsidiaria, cuando las circunstancias de hecho imposibilitan la presentación de firmas indubitadas para realizar el cotejo(72). Con respecto a la prueba testimonial, algunos tribunales han declarado que ella no es admisible cuando se trata de probar la autenticidad de una firma puesta en un documento relativo a un contrato cuyo monto excede el límite que contemplaba el art. 1193 del derogado CCiv.(73). Otros, en cambio, con mayor acierto, han decidido lo contrario basándose en que no se trata, en tal caso, de probar el acto jurídico documentado, sino un simple hecho, como la autenticidad de la firma(74). . Con más razón hoy, luego de la reforma instaurada por el nuevo Código Civil y Comercial unificado. Cabe añadir que algunos de estos fallos han destacado, especialmente, que las declaraciones de los testigos deben ser tales que lleven al ánimo del juez la convicción profunda de su verdad, no siendo suficiente, por ejemplo, que el declarante se limite a aseverar la autenticidad dando como razón de su dicho la circunstancia de que ha visto firmar de la misma manera al presunto autor en otras ocasiones(75). b) Los arts. 390 y ss., CPCCN, organizan el procedimiento encaminado a verificar la autenticidad de la firma puesta en un documento privado. Prescribe el citado art. 390 que "si requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare no conocer la que se atribuya a otra persona, deberá procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo establecido en los arts. 458 y ss., en lo que correspondiere"(76). La norma transcripta se refiere al cotejo, que en lo que al tema ahora analizado interesa(77)constituye el acto en cuya virtud se procede, por peritos, a comparar la firma de un documento impugnado con la puesta en otros documentos indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona. Respecto de la forma en que debe verificarse el cotejo, el precepto citado remite a las normas relativas a la prueba pericial, a cuyo respecto la ley 25.488 ha suprimido la distinción que formulaba el Código Procesal Civil y Comercial de la

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Nación con fundamento en la naturaleza del proceso en el cual debe procederse a verificar en autenticidad de firma. De tal modo, sea que se trate de un proceso ordinario o sumarísimo(78), cuando un documento privado se acompaña a los escritos constitutivos (demanda y contestación o, en su caso, reconvención y contestación de ésta), el actor o el demandado deben precaverse de un eventual desconocimiento o manifestación de ignorancia de la firma(79), y cumplir, en esos mismos escritos, con la carga de ofrecer prueba pericial caligráfica e indicar los documentos que han de servir para la pericia (arts. 391, 459 y 498, CPCCN), pudiendo además designar un consultor técnico (art. 459). El demandado, al contestar el traslado de la demanda(80), puede indicar otros documentos con el mismo objeto y observar los indicados por el actor, en cuyo caso corresponde conferir traslado a éste por el plazo de cinco o tres días según se trate, respectivamente, de un proceso ordinario o sumarísimo (arts. 150 y 498, inc. 3º, CPCCN). Si, por el contrario, el documento es presentado en oportunidad de contestar la demanda (art. 334) o por cualquiera de las partes con posterioridad (arts. 335, 365 y 260, inc. 3º), dichas facultades deben ejercerse dentro de los plazos precedentemente indicados. Producida la referida sustanciación, la designación del perito calígrafo y la determinación de los documentos indubitados que han de servir para el cotejo tendrán lugar en la audiencia prevista en el art. 360 (art. 460, CPCCN, conf. texto ley 25.488). c) El art. 392, CPCCN, acuerda a cualquiera de las partes la facultad de requerir que se asegure la inalterabilidad del documento sujeto a comprobación. Prescribe, al respecto, dicha norma que "a pedido de parte, el secretario certificará sobre el estado material del documento de cuya comprobación se trate, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras u otras particularidades que en él se adviertan. Dicho certificado podrá ser reemplazado por copia fotográfica a costa de la parte que la pidiere"(81). d) Como se señaló anteriormente, en oportunidad del ofrecimiento de la prueba de cotejo las partes deben indicar los documentos sobre los cuales aquél debe versar (art. 391, CPCCN). En la hipótesis de que medien objeciones formuladas por cualquiera de las partes con respecto a los documentos indicados por la otra, en ocasión de designar al perito el juez debe disponer que la pericia recaiga sobre ciertos documentos a los que la ley reconoce el carácter de "indubitados". Éstos son, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 393, CPCCN(82), los siguientes: 1) Las firmas consignadas en documentos auténticos. En esta última categoría deben considerarse comprendidos todos aquellos documentos en los cuales las firmas de las partes hayan sido puestas en presencia de un funcionario público o depositario de la fe pública (v.gr., originales de escrituras públicas, actas judiciales levantadas ante los secretarios, declaraciones prestadas en sede administrativa en presencia de funcionarios competentes, etc.). No son, en cambio, "documentos auténticos" ni pueden considerarse indubitadas las firmas consignadas en documentos privados que las partes han agregado al expediente, pues esta circunstancia no basta para otorgarles autenticidad(83). 2) Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya el que sea objeto de comprobación. A fin de tener por indubitados a este tipo de documentos no se requiere que el reconocimiento haya tenido lugar en el proceso en el cual debe practicarse la pericia ni que aquel acto se haya limitado al contenido del documento(84). Es necesario, en cambio, que el reconocimiento haya 435   

sido expreso, no siendo suficiente, por lo tanto, el que se deriva del silencio o de la respuesta evasiva. 3) El impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique. Este inciso sólo puede referirse a los agregados hechos al documento cuya firma y texto principal se desconocen, pues el reconocimiento de una parte de dicho texto tiene efectos sobre la totalidad, salvo, como lo señala Alsina, "que se hubiese alegado la falsedad o la adulteración de algunas de sus partes"(85). 4) Las firmas registradas en establecimientos bancarios. Con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, la jurisprudencia, fundada en las precauciones que adoptan las instituciones bancarias para determinar con la mayor precisión posible la identidad de sus clientes, había acordado carácter indubitado a las firmas registradas en tales instituciones(86). El alcance de este inciso puede extenderse a las firmas registradas en instituciones similares a las bancarias cuando, a criterio del juez, ofrezcan suficientes garantías de autenticidad(87). e) El art. 394, CPCCN, prevé la hipótesis de carencia o insuficiencia de firmas indubitadas para realizar el cotejo, y la resuelve en los siguientes términos: "A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el juez podrá ordenar que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento del perito. Esta diligencia se cumplirá en el lugar que el juez designe y bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el documento"(88). De los términos de la norma transcripta se sigue que la formación del cuerpo de escritura no debe realizarse forzosamente en la sede del órgano judicial, ya que el juez se halla facultado para fijar otro lugar al efecto, como puede ser, v.gr., el de las oficinas del o de uno de los peritos calígrafos. No podría, en cambio, disponer que la diligencia se realice en el asiento del juzgado o en otro lugar en el supuesto de que uno u otro distasen más de trescientos kilómetros del domicilio de la parte que ha desconocido la firma (arg. art. 420, CPCCN). Es obvio, por lo demás, que el juez debe determinar no sólo el lugar sino también el día y la hora en que la diligencia ha de llevarse a cabo, respetando el plazo mínimo que, en principio, establece el art. 125, inc. 2º, CPCCN, es decir, que la fecha del acto debe fijarse con anticipación no menor de tres días, salvo que el juez, por resolución fundada, disponga abreviar ese plazo. Asimismo, siempre que el lugar del acto se encuentre dentro del radio del juzgado (art. 381, CPCCN), cualquiera de las partes puede requerir la presencia del juez, con la anticipación prevista en el art. 125, inc. 2º. f) El derogado Código de la Capital Federal establecía, por un lado, que el cotejo debía realizarse en una audiencia a la que correspondía citar a las partes, a los peritos y a los tenedores o depositarios de los documentos convenidos o designados para efectuar aquella operación (art. 149) y agregaba que el juez haría "por sí mismo el cotejo, después de oír las observaciones de las partes, si estuviesen presentes, y el dictamen de los peritos" (art. 150). Dichas normas —históricamente superadas(89)— motivaron dificultades interpretativas y jurisprudencia contradictoria, pues mientras algunos fallos decidieron que la falta de intervención personal del juez en la producción de la prueba determinaba la nulidad de ésta(90), otros, con mejor criterio, declararon que aquella intervención resultaba superflua si el juez, en oportunidad de dictar sentencia, hacía mérito de la prueba pericial y la valoraba de acuerdo con las reglas de la sana crítica(91). 436   

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no suscita, al respecto, dificultad interpretativa alguna, ya que en tanto somete al cotejo a las reglas de la prueba pericial, no impone al juez otra actividad como no sea la consistente en estimar la eficacia de aquélla de conformidad con las directivas enunciadas por el art. 477(92), las cuales no descartan, como es obvio, la posibilidad de que el juez realice el cotejo en forma personal. g) Capítulo aparte merece la situación que se genera a partir de la posibilidad legal de que se utilice firma digital. En estos supuestos, todas las normas y reglas que hacen al reconocimiento de la firma y a la eventual necesidad de acreditar la autoría de la misma habrán de ser adaptadas al contexto propio en el que se genera: el ámbito digital. Las pericias caligráficas se verán reemplazadas, por caso, por pericias informáticas, pudiendo también ser de utilidad informes dirigidos a los propietarios de servidores donde se encuentren alojados los documentos electrónicos así suscriptos, o bien los proveedores de servicios de internet a los fines de conocer el tránsito de los datos y así llegar hasta el usuario a quien se atribuye autoría, etc.

509. Efectos del reconocimiento de la firma de los documentos privados a) El reconocimiento voluntario o la comprobación judicial de la firma consignada en un documento privado era suficiente para que el cuerpo del documento quede también reconocido (art. 1028, derogado CCiv.)(93), en cuyos supuestos la ley le atribuía el mismo valor que al documento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores (universales) (art. 1026, derogado CCiv.)(94). De lo dicho se sigue que los documentos privados reconocidos hacían plena fe: 1) Hasta la redargución de falsedad, por vía de pretensión civil o penal, en lo que atañe a la verdad material de la relación de hechos en ellos contenida. A través de esa vía, por lo tanto, es menester probar que el documento ha sido adulterado(95). 2) Hasta la simple prueba en contrario en lo que respecta a la sinceridad de los hechos consignados en el documento (arg. arts. 994 y 995, derogado CCiv.), correspondiendo en este caso formular la distinción ya expresada al ocuparnos de los documentos públicos en cuanto a la prueba que es menester rendir según que la impugnación provenga de las partes o de terceros(96). Hoy, el Código unificado da un marco más amplio de posibilidades al juzgador para ponderar el valor probatorio de los instrumentos privados: art. 319.— Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen. b) "Los instrumentos privados —prescribía el art. 1034, derogado CCiv.— , aun después de reconocidos, no prueban, contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos". Por lo tanto, a diferencia de lo que ocurría entre las partes y sus sucesores a título universal, con respecto a los terceros(97)y a los sucesores a título singular los documentos privados

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reconocidos revestían la misma fuerza probatoria que los documentos públicos recién a partir del momento en que adquirían fecha cierta. El art. 1035, derogado CCiv., establecía los siguientes modos por los cuales un documento privado reconocido adquiría fecha cierta y era, por lo tanto, oponible a los terceros y sucesores singulares: 1) La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado(98). 2) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren(99). 3) La de su transcripción en cualquier registro público. 4) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o de la que lo escribió, o del que firmó como testigo(100). Interesa recordar, finalmente, que en materia comercial se discutía si la fecha cierta es susceptible de probarse por toda clase de medios, sin que rija la limitación establecida por el art. 1035, derogado CCiv.(101), o si, por el contrario, esta norma era íntegramente aplicable a aquella materia(102). En razón de no contener el derogado Código de Comercio ninguna norma que excluya la aplicación supletoria del Código Civil —también derogado— al tema de que se trata (art. 207, CCom.), y salvo el caso de los papeles de comercio que se hallan sometidos a un régimen específico(103), la segunda de las mencionadas soluciones se presentaba como la más adecuada(104). Una vez más, el nuevo digesto de derecho privado argentino brinda una solución práctica y simple: art. 317.— Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez.

IV. REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

510. Concepto e hipótesis a) En términos generales, un documento es falso cuando él no se conforma con la realidad. Al respecto es menester distinguir el documento como objeto material (aspecto extrínseco) de las afirmaciones o manifestaciones que contiene (aspecto intrínseco), distinción que conduce a reconocer dos tipos de falsedad: la material y la ideológica, según que, respectivamente, la falta de conformidad con la realidad se presente con la apariencia o con el contenido del documento. b) La redargución de falsedad, sin embargo, como acto procesal destinado a obtener la declaración de invalidez de un documento público o de un documento 438   

privado reconocido, no cubre todas las posibilidades de falsedad ideológica que puede presentarse. Si se trata, en efecto, de un documento público, la redargución de falsedad puede fundarse: 1) en la adulteración material resultante de no haber sido otorgado por el funcionario que aparece suscribiéndolo, o de haberse alterado, sea en la matriz o en la copia, por vía de supresiones, modificaciones o agregados, una o más de las enunciaciones que contenía (falsedad material); 2) en la inexactitud de los hechos que el oficial o funcionario público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia (falsedad ideológica). En el caso del documento público, rige el art. 296, CCiv. y Com.: "Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a. en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b. en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario". Tratándose, en cambio, de un documento privado, la redargución de falsedad sólo puede fundarse en su adulteración material, en razón de haberse alterado su texto por medio de supresiones, modificaciones o agregados (falsedad material). La redargución de falsedad, por consiguiente, es inadmisible para acreditar la falsedad ideológica de los hechos simplemente relatados por las partes al oficial o funcionario público de las enunciaciones contenidas en un documento privado, ya que en tales supuestos, como se ha indicado, es suficiente la simple prueba en contrario.

511. Modos de plantear la falsedad a) La falsedad de un documento público o de un documento privado reconocido puede hacerse valer mediante la interposición de una pretensión autónoma o por vía de incidente. En el primer supuesto puede a su vez tratarse de una pretensión civil, de carácter meramente declarativo y cuya finalidad consiste en obtener un pronunciamiento que destruya el valor probatorio del documento, o bien, de una pretensión penal que, como tal, tiende a lograr la aplicación de la pena correspondiente a los autores de la falsedad aunque, eventualmente, gravitará sobre el proceso civil en el cual se haya presentado el documento impugnado. La redargución de falsedad por vía de incidente requiere, como es obvio, la existencia de un proceso principal y tiene por objeto destruir la eficacia de un documento agregado a ese proceso como elemento probatorio(105). b) A esta última vía se refiere el art. 395, CPCCN, en cuanto prescribe que "la redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido

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el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente junto con ésta"(106). La falsedad de un documento debe formularse, por el demandado, en ocasión de contestar la demanda (art. 356, inc. 1º) y cualquiera de las partes cuando contestan el traslado al cual se refiere el art. 335. La falta de impugnación en tal oportunidad produce preclusión respecto de la facultad de interponerla con posterioridad y, por ende, de la facultad de promover el incidente, ya que la admisibilidad de éste se halla supeditada a la oportuna impugnación del documento. Cabe considerar, sin embargo, que no sería justo desconocer a las partes la facultad de formular la impugnación cuando ésta se funde en hechos desconocidos en el momento de contestarse la vista o el traslado correspondientes, en cuyo caso deberán realizar el acto en las oportunidades previstas por los arts. 365 y 260, inc. 5º, ap. a]). En la hipótesis contemplada por el art. 334, CPCCN, se planteaba el interrogante referido a la oportunidad en que corresponde formular la impugnación de los documentos que puede agregar el actor o reconviniente, ya que la norma mencionada no requería sustanciación alguna con posterioridad a la agregación. La solución adecuada para el caso surgía de la aplicación analógica del art. 358 y, por lo tanto, la tacha pertinente debe deducirse dentro del plazo de cinco días computado desde la notificación de la providencia que ordenó la agregación de los documentos(107). Efectuada la impugnación en las oportunidades precedentemente señaladas, sobre el impugnante pesa la carga de promover el incidente dentro del plazo prescripto por el art. 395(108). Mientras la impugnación constituye un acto procesal preparatorio cuyo contenido debe limitarse a la mera afirmación de la falsedad del o de los documentos presentados, en el escrito de iniciación del incidente el impugnante debe fundar clara y concretamente aquella afirmación en los hechos y en el derecho, y ofrecer toda la prueba de que intente valerse (arts. 178 y 395, CPCCN). Con excepción del supuesto de que se ponga en tela de juicio la verdad de los hechos que el oficial o funcionario público ha anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia, el incidente sólo puede fundarse en la falsedad material del documento (público o privado reconocido)(109)y no en su falsedad ideológica, aunque se ha resuelto que este último tipo de falsedad puede discutirse mediante el trámite incidental que establece el art. 395 si existe acuerdo de partes(110). Por lo tanto, la vía incidental resulta también inadmisible cuando se persigue la declaración de nulidad del documento(111). En el incidente es admisible toda clase de pruebas, incluso la testimonial(112). Si se trata de prueba pericial, que es la más frecuente en este tipo de cuestiones, ella debe realizarse por un perito único designado de oficio (art. 183, párr. 1º, CPCCN). En el escrito de promoción del incidente (art. 177, CPCCN) y en el de su contestación (art. 180, CPCCN), las partes deben indicar los documentos sobre los cuales ha de versar la pericia (art. 395, CPCCN), y en la hipótesis de no mediar acuerdo sobre el particular el juez debe determinarlos, teniéndose a los enumerados en el art. 393, junto con la designación del perito que ha de realizar el cotejo. El incidente de redargución de falsedad, que debe tramitar en pieza separada (art. 175, CPCCN), reviste la particularidad de que no suspende la prosecución del proceso principal(113), sino el pronunciamiento de la sentencia definitiva, ya que ésta, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 395, párr. 2º, debe resolver la tacha de falsedad junto con las restantes cuestiones planteadas en el proceso.

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En cuanto el art. 395, CPCCN, asigna calidad de parte al oficial público que otorgó el documento impugnado, atiende a uno de los principios generales que gobiernan al litisconsorcio necesario(114). Frente, por último, al supuesto de prosperar el incidente, la sentencia debe declarar la ineficacia probatoria del o de los documentos impugnados, sin perjuicio de disponer la remisión de los antecedentes a la justicia penal a fin de que se investigue acerca de la comisión y autoría de algún posible delito(115).

V. OTROS TIPOS DE DOCUMENTOS

512. Correspondencia particular(116)

A) Generalidades a) Las cartas, como medios de comunicación escrita frecuentemente utilizados en el ámbito de las relaciones jurídicas, revisten el carácter de documentos privados y se hallan, por lo tanto, esencialmente sometidas al régimen sustancial y procesal inherente a aquéllos; de allí que carezcan de eficacia probatoria por sí mismas y que corresponda a la parte que las presenta la carga de demostrar su autenticidad. b) De lo expuesto se sigue que cuando se trata de cartas de contenido dispositivo constituye requisito de ellas la firma del remitente (supra, nro. 506), aunque diversos precedentes judiciales han mitigado a su respecto las exigencias de ley, admitiendo incluso la carga de reconocer o negar expresamente cartas suscriptas con sobrenombres, iniciales o expresiones cariñosas o afectivas, particularmente cuando aquéllas han sido escritas por parientes o amigos íntimos(117). La naturaleza misma de las cartas, por otra parte, excluye la aplicabilidad del requisito del doble ejemplar. En la actualidad, deben ser asimilados a estos documentos todos sus equivalentes electrónicos (e-mails, contenidos de chat, mensajería instantánea, SMS, etc.) en tanto cumplen la misma función y gozan de la misma protección legal que correspondencia epistolar. c) En lo que a la materia analizada concierne es preciso distinguir las cartas cursadas entre las partes de aquellas que estas últimas han dirigido a (o recibido de) terceros. En el primer supuesto, cualquiera de las partes puede hacer valer como elemento probatorio las cartas provenientes de su adversario(118), y sobre éste pesa la carga de reconocer o de negar su autenticidad, con riesgo, en caso de silencio, 441   

respuestas evasivas o negativas meramente generales, de tenerse a aquéllas por reconocidas. Si quien invoca la existencia de la carta no es el destinatario sino el remitente, debe acompañar copia de aquélla en la oportunidad procesal correspondiente, y al primero incumbe el reconocimiento o negativa categórica de su recepción, corriendo, en caso contrario, el mismo riesgo precedentemente aludido. El segundo de los supuestos antes mencionados se halla sujeto a un régimen específico que se analizará a continuación.

B) Cartas dirigidas a terceros o por terceros a) El Código Civil y Comercial trata la cuestión de la correspondencia en su art. 318 "Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial". El destinatario de una carta, entonces, puede hacerla valer como medio de prueba a menos que sea confidencial, en cuyo caso deberá ser autorizado por quien la enviara. En el régimen del derogado Código Civil, era distinto es el caso de las cartas dirigidas a terceros, respecto de las cuales el art. 1036 disponía que "las cartas misivas dirigidas a terceros aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas a su reconocimiento". Esta norma, que se fundaba en el principio de la inviolabilidad de la correspondencia privada(119), ha sido objeto de una amplia elaboración jurisprudencial cuyo resultado se traduce en una sensible atenuación de la aparente rigidez de su texto. Por lo pronto, se han considerado excluidas del ámbito del precepto examinado aquellas cartas en las cuales el remitente imparte al tercero una orden en beneficio de su eventual adversario(120). Por otra parte, el criterio jurisprudencial predominante se inclina en el sentido de que la prohibición legal sólo alcanza a las cartas confidenciales, calidad ésta que no depende de la circunstancia de que el remitente se la otorgue, sino del propio contenido de la carta(121). Por último, se ha restringido el ámbito significativo del vocablo "terceros", considerándose únicamente como tales a quienes carecen de toda vinculación jurídica con las partes o con el proceso en el cual la carta pretenda hacerse valer como prueba. En ese orden de ideas se ha resuelto que es admisible la presentación de cartas remitidas al apoderado o representante legal de quien las exhibe(122), o a su abogado(123), o al corredor que ha intervenido en la operación que es materia de litigio(124), etc. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en todos los casos constituye requisito, para que una carta pueda hacerse valer como prueba, el de que quien la presenta la haya obtenido por medios lícitos y regulares(125). b) Las partes, asimismo, pueden presentar en juicio las cartas que hayan recibido de terceros, siempre que medie, en el supuesto de revestir aquéllas carácter intrínsecamente confidencial, el consentimiento del remitente. Sin embargo, como lo puntualiza Borda, no cabe hablar en tal hipótesis de prueba

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documental, por cuanto la ratificación del contenido de la carta por parte del tercero configura, en rigor, un caso de prueba testimonial(126). c) Interesa señalar, por último, que con fundamento en la necesidad de resguardar intereses sociales prevalentes, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los procesos sobre divorcio es, en principio, admisible la agregación de cartas que cualquiera de las partes haya remitido a terceros o recibido de éstos(127). En algunas ocasiones se ha resuelto que sólo al marido incumbe la facultad de interceptar la correspondencia que la mujer dirija o reciba(128); pero se trata, sin duda, de una solución manifiestamente injusta(129). Cabe añadir que la admisibilidad de la presentación de cartas confidenciales debe extenderse a otros procesos relativos al estado civil de las personas, particularmente a los que versan sobre el reconocimiento de filiación.

513. Libros de comercio(130)

A) Eficacia probatoria a) Con la unificación del derecho civil y comercial, la cuestión de los libros de comercio (131)pasó a relacionarse con la necesidad de llevar registros de contabilidad, obligación que no solo rige para el ámbito comercial. Así, el art. 320 del nuevo Código establece: "Obligados. Excepciones. Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección. Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local". Una vez establecido este deber, el mismo digesto indica cuáles son los registros que debe ser llevados: "Registros indispensables. Son registros indispensables, los siguientes: a. diario; b. inventario y balances; c. aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar; d. los que en forma especial impone este Código u otras leyes" (art. 322). Debe ser llevados mediante el uso de libros y con ciertas formalidades (íd., arts. 321, 323 a 329). 443   

Ahora bien, en lo que aquí interesa —fuerza probatoria— se establece lo siguiente: "Eficacia probatoria. La contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser admitida en juicio, como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin admitírseles prueba en contrario. El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse a las resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado. La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regular. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria. Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan. Si se trata de litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso. La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible" (art. 330). b) De acuerdo con el art. 63, derogado CCom., los libros llevados en forma y con los requisitos establecidos debían ser admitidos en juicio como medio de prueba entre comerciantes y por hechos de su comercio, siendo pertinente distinguir, en lo que a su eficacia probatoria concierne, las hipótesis que a continuación se describen: 1) Aunque los libros no estén llevados en forma, sus asientos prueban contra los comerciantes a quienes pertenezcan o sus sucesores, sin admitírseles prueba en contrario (art. 63, párr. 2º, derogado CCom.); pero en razón de que las constancias de los libros son equiparables a una confesión prestada por el comerciante que los lleva(132)y participan del carácter indivisible que reviste aquélla(133), el precepto citado agrega que "el adversario no podrá aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, estará por las resultas combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado". 2) Los libros llevados en forma tienen eficacia probatoria en favor de sus dueños cuando el adversario "no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente" (art. 63, párr. 3º, CCom.)(134), pero al juez incumbe la facultad de apreciar libremente el mérito de esa prueba y la de exigir, si lo considera necesario, otra prueba supletoria(135). Sobre el particular interesa señalar que los asientos contables carecen de valor probatorio cuando no existen o no se acreditan los comprobantes que los respaldan(136). 3) Por último, en el supuesto de que "resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan, y unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el tribunal prescindirá de este medio de prueba y procederá por los méritos de las demás probanzas que se presenten, calificándolas con arreglo a las disposiciones de este Código" (art. 63, párrafo final, CCom.)(137). La exhibición general de estos libros viene ahora gobernada por las pautas del art. 331: "Investigaciones. Excepto los supuestos previstos en leyes especiales, ninguna autoridad, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si las personas llevan o no registros arreglados a derecho. La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el lugar previsto en el artículo 444   

325, aun cuando esté fuera de la competencia territorial del juez que la ordena. La exhibición general de registros o libros contables sólo puede decretarse a instancia de parte en los juicios de sucesión, todo tipo de comunión, contrato asociativo o sociedad, administración por cuenta ajena y en caso de liquidación, concurso o quiebra. Fuera de estos casos únicamente puede requerirse la exhibición de registros o libros en cuanto tenga relación con la cuestión controvertida de que se trata, así como para establecer si el sistema contable del obligado cumple con las formas y condiciones establecidas en los artículos 323, 324 y 325" c) En los litigios suscitados entre comerciantes y no comerciantes, los libros de comercio sólo pueden valer, eventualmente, como elementos de juicio indiciarios(138)o como principio de prueba por escrito(139). Pero en el supuesto de que los libros sean invocados o aceptados como elementos probatorios por la parte que no reviste la calidad de comerciante, los respectivos asientos prueban en contra o a favor de esta última(140). d) Corresponde señalar, finalmente, que no procede asignar eficacia probatoria a los asientos contenidos en los libros mencionados si no existen o no se presentan los comprobantes que respaldan a dichos asientos.

B) Procedimiento probatorio a) Con excepción de los supuestos contemplados por el art. 58, derogado CCom. (es decir, en los juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y de liquidación o quiebra), la exhibición forzosa de los libros de comercio sólo podía disponerse a pedido de parte o de oficio cuando el acto se relacionare con la cuestión controvertida, en cuyo caso el reconocimiento de los libros exhibidos debe verificarse en presencia de su propietario o de su representante y contraerse a los artículos vinculados con aquella cuestión (art. 59, CCom.). b) La compulsa de libros de comercio requiere, generalmente, la posesión de conocimientos técnicos en materia contable. Por ello el procedimiento utilizado en la práctica consiste en la designación de un perito contador a fin de que realice la compulsa sobre la base de los puntos de pericia propuestos por aquéllas y eventualmente agregados por el juez. En razón de que la prueba pericial debe realizarse mediante la confrontación de los asientos contenidos en los libros de ambas partes, es necesario que éstas los pongan a disposición de los peritos, correspondiendo, en caso de negativa, que el juez intime la exhibición bajo apercibimiento de pasarse por lo que resulte de los asientos contenidos en los libros del adversario(141), o bien, de estimarse tal actitud como un asentimiento con respecto a las afirmaciones formuladas en su cuestionario por la parte no comerciante(142). Es improcedente, en cambio, la orden de exhibición de libros pertenecientes a un tercero(143), salvo que éste haya intervenido en la operación que constituye motivo de controversia(144). Cabe señalar, finalmente, que tratándose de meras transcripciones de asientos, es suficiente la atestación realizada por un escribano o contador público, e innecesaria, por ende, la prueba pericial. 445   

514. Libros de sociedades y de asociaciones civiles Como se señalara arriba, el Código Civil y Comercial unificado alude a libros de contabilidad, independientemente de la naturaleza civil o comercial de la persona que deba llevarlo. Juegan, por ende y en lo aplicable, las pautas vistas en el número anterior.

515. Libros oficiales a) Las constancias de los libros, registros y archivos oficiales revisten el carácter de documentos públicos. En consecuencia, hacen plena fe de los hechos a que se refieren mientras no sean argüidas de falsas(145). b) Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los libros privados, la jurisprudencia tiene generalmente decidido que es inadmisible la prueba pericial tendiente a la compulsa directa de las constancias obrantes en los libros oficiales, correspondiendo, en cambio, requerir sobre aquéllas los informes pertinentes(146). Debe estimarse, no obstante, que no cabría descartar la posibilidad de una peritación en el supuesto de redargüirse la falsedad de las respectivas constancias.

516. Reproducciones mecánicas(147) a) Dentro del concepto de prueba documental enunciado supra, nro. 499 deben considerarse comprendidos todos los medios reproductores de palabras o imágenes, entre los cuales tienen particular importancia las registraciones fonográficas y las reproducciones fotográficas y cinematográficas. Si bien la ley sólo se refiere expresamente a estos medios probatorios como operaciones cuya ejecución puede ordenarse a los peritos (art. 475, inc. 1º, CPCCN), aquéllos encuadran en la norma general contenida en el art. 378 del citado ordenamiento (supra, nro. 479).

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que pese a la índole documental de las reproducciones mecánicas, sus caracteres peculiares le imprimen diversas diferencias con respecto a la prueba documental escrita, particularmente en lo que atañe al procedimiento aplicable para determinar su autenticidad y a su eficacia probatoria. b) Cuando se trata del registro fonográfico de expresiones vertidas por cualquiera de las partes fuera de juicio, es en principio admisible que se disponga su citación, durante el período de prueba, a fin de que reconozca la voz que se le atribuye(148). Frente a la eventualidad de un desconocimiento, sin embargo, la parte que intenta valerse de este medio probatorio debe proponer, subsidiariamente, la 446   

práctica de otros. Si se trata, por ejemplo, de declaraciones formuladas en presencia de terceros, es admisible el testimonio de éstos a fin de que corroboren la autenticidad del registro. En el supuesto de no haber mediado la presencia de testigos —lo que ocurriría, v.gr., en el caso de una comunicación telefónica—, es preciso recurrir a la prueba pericial a fin de acreditar la identidad de la voz; pero en razón de que no existen actualmente métodos científicos capaces de asegurar con absoluta certidumbre aquella circunstancia y de que, por ende, no cabe descartar la posibilidad de una imitación o de que se trate de voces iguales provenientes de personas distintas, el dictamen pericial, aun cuando sea asertivo, sólo puede tener el alcance de una presunción que debe ser corroborada por otros medios de prueba(149). c) Similares consideraciones valen con respecto a las reproducciones fotográficas(150)y cinematográficas, ya que incluso la prueba pericial es insusceptible de garantizar cabalmente que no se trate de un doblaje o de un truco(151). d) Por último, cabe señalar que la eficacia probatoria de los documentos escritos carentes de firma o de impresión digital depende, particularmente, del diligenciamiento de prueba scopométrica y caligráfica. En el caso del documento electrónico —esto es, del elaborado por una computadora y contenido en un soporte magnético de un disco duro o flexible, no legible por el ojo humano—, la prueba de su autenticidad debe llevarse a cabo mediante el examen pericial que determine la inalterabilidad del soporte, cuando por su tipo ello fuere posible (memoria o CD-ROM). En cambio, si el documento ha sido sacado por impresora y se encuentra impreso en soporte papel, deberá realizarse un cotejo pericial, en primer lugar, entre el documento escrito y el soporte magnético del disco (duro o flexible según el caso). Si se tratara de sistemas que prevén la asignación al usuario de una tarjeta magnética y de un código o clave identificatorio, su utilización para habilitar el sistema será suficiente, en principio, para presumir su autoría.

CAPÍTULO XXXVIII - RECONOCIMIENTO JUDICIAL

I. NOCIONES GENERALES(1)

517. Concepto

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a) Denomínase reconocimiento o examen judicial a la percepción sensorial directa efectuada por el juez o el tribunal sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características. Se trata, según se anticipara supra, nro. 478, B), de un ejemplo típico de prueba directa, pues a través de ella la percepción del juez recae sobre un instrumento que suministra un dato inmediatamente revelador del hecho mismo que se intenta probar y no sobre instrumentos que, en razón de suministrar datos representativos de ese hecho, proporcionan prueba en forma mediata. b) Algunos Códigos provinciales denominan a este medio probatorio "inspección judicial"(2)(v.gr., Córdoba, Santa Fe, Jujuy y Tierra del Fuego)(3), expresión que, literalmente considerada, puede interpretarse en el sentido de que restringen la actividad del juez a una mera percepción visual de las materias que constituyen el objeto de la diligencia(4), no obstante que, según debe entenderse, aquél puede utilizar el oído, el gusto, el olfato y el tacto cuando se trata, por ejemplo, respectivamente, de comprobar la existencia de ruidos molestos, un determinado sabor, la penetración de gases o la existencia de malos olores, y la calidad o el estado aparentes de una mercadería. De allí que resulte más apropiada la denominación de "reconocimiento judicial" que utiliza el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los ordenamientos procesales que a él se han adaptado, o bien, la de "examen judicial" que emplean los Códigos de La Rioja y Mendoza. c) Guasp considera erróneo hablar tanto de "inspección" cuanto de "reconocimiento" judicial y propone, en su reemplazo, calificar a esta prueba como de monumentos. Para ello parte de la base de que así como es prueba documental aquella en que el instrumento probatorio se halla configurado por un objeto físico susceptible de ser llevado a la presencia del juez, existe otra prueba, del mismo carácter real, cuyo instrumento consiste en todos aquellos objetos que en razón de su índole procesalmente inmueble son insusceptibles de traslado (por motivos físicos o jurídicos) a la sede del órgano judicial y a los cuales denomina monumentos(5). Así como, en su oportunidad (supra, nro. 530), se objetó la excesiva latitud que el mencionado autor asigna al concepto de documento, cuadra estimar que la denominación que acuerda a la prueba de reconocimiento judicial peca por defecto, ya que si bien en la mayoría de los casos la práctica del medio probatorio analizado requiere el desplazamiento del juez al lugar en que se encuentra el objeto a examinar, existen, como se verá en el próximo número, otros supuestos en los cuales la índole del objeto posibilita que el reconocimiento se verifique en la misma sede del órgano judicial.

518. Alcance a) El art. 479, CPCCN, autoriza al juez o tribunal a ordenar, de oficio o a pedido de parte, "el reconocimiento judicial de lugares o de cosas" (inc. 1º). Interesa señalar, en primer lugar, que la expresión "cosas" no debe entenderse en sentido material estricto, es decir, como una mera corporeidad externa, sino que 448   

corresponde considerarla extensiva a todas aquellas circunstancias o modalidades de las cosas que, aunque desprovistas en sí mismas de materialidad, como las dimensiones, direcciones o distancias, son susceptibles de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos en el proceso(6). Resulta en segundo lugar indiferente, a los efectos de la admisibilidad de la prueba analizada, la imposibilidad o no de que la cosa a examinar sea susceptible de ser llevada a la presencia del órgano judicial. No es, por lo tanto, ineludible el desplazamiento del juez al lugar en que la cosa se encuentra, pues si no median impedimentos físicos o jurídicos que se opongan al traslado de ésta, el reconocimiento puede efectuarse en la sede del órgano judicial, como ocurre, por ejemplo, si se trata de confrontar la copia de un documento público con su original o de verificar el funcionamiento de mecanismos fácilmente transportables6 y (7). La ley no resuelve expresamente el caso de que el propietario o poseedor de la cosa cuyo reconocimiento judicial se ha ordenado formule oposición al diligenciamiento de la prueba. Debe entenderse, sin embargo, que son analógicamente aplicables los principios contenidos en los arts. 388 y 389, CPCCN, relativos a la exhibición de documentos(8)y que, por lo tanto, corresponde distinguir según que el propietario o poseedor de la cosa sea una de las partes o un tercero. En ambos casos, por lo pronto, cabe prescindir del reconocimiento si quien tiene la disposición de la cosa alega y acredita que la práctica de esa prueba puede ocasionarle un perjuicio significativo. El art. 205, CPC Mendoza, por ejemplo, autoriza la oposición a la diligencia cuando se la funda en la posible producción de daños cuyo pago no se garantice o en la existencia de agravios morales de consideración. A tales causales cabe añadir —como lo hace el art. 118, Código Procesal italiano— la violación de un secreto. En el supuesto de juzgarse inatendibles las causas de oposición invocadas, si quien dispone de la cosa es una de las partes, aquélla configura una presunción en su contra (arg. art. 388, CPCCN). El art. 205, CPC Mendoza, en cambio, asigna a la facilitación del reconocimiento el carácter de un verdadero deber procesal y autoriza, en caso de oposición injustificada, el allanamiento de domicilio y el uso de la fuerza pública(9). Cuando la negativa proviene de un tercero, y supuesta la improcedencia de tal actitud, éste puede ser pasible de responsabilidad civil o penal (art. 239, CPen.)(10). b) Algunos Códigos provinciales, como los de Jujuy (art. 357) y Mendoza (art. 202), extienden la admisibilidad del medio de prueba que nos ocupa al reconocimiento o examen judicial de personas. Aparte del supuesto específico contemplado por el art. 633, CPCCN, con relación a la comparecencia del presunto insano a la presencia del juez, o al traslado de este último al domicilio o al lugar en que aquél se encuentre internado, debe considerarse que el reconocimiento o examen judicial de personas no es incompatible con el régimen procesal vigente, pese a la aparente restricción establecida por el art. 479, inc. 1º. Por el contrario, aparte de la norma general contenida en el art. 36, inc. 4º, CPCCN, y de la latitud del principio que en materia de admisibilidad de medios de prueba consagra el art. 378, presta apoyo normativo a la solución que se propicia el inc. 3º del propio art. 479, porque en tanto éste incluye como materia del reconocimiento judicial a las medidas previstas por el art. 475 y este último, en su párr. 2º, autoriza a ordenar los "exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos", sería procedente, por ejemplo, la simultaneidad de dicho reconocimiento con un examen médico destinado a 449   

comprobar la naturaleza de las lesiones sufridas por una persona o la índole de una enfermedad. Importa añadir que, con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y pese a la circunstancia de que el art. 210 del Código derogado era más restringido, en materia de reconocimiento judicial, que el art. 479 de aquel ordenamiento, la doctrina y la jurisprudencia se pronunciaron a favor de la admisibilidad del examen corporal de personas, aunque condicionándolo, fundamentalmente, a la prohibición de ordenar medidas compulsivas para obtener el examen y a la adecuación de éste a la dignidad de la persona(11). Se resolvió, asimismo, y se lo ha hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que la negativa a someterse al reconocimiento corporal determina el rechazo de la prueba, sin perjuicio de la presunción que oportunamente corresponde deducir de tal actitud(12). A esta última solución adhiere el Código de Mendoza, cuyo art. 205, párr. 2º, prescribe que cuando las partes "se opusieren por tratarse de diligencias sobre su persona, el tribunal dejará sin efecto la medida y, si careciere su oposición de motivos razonables, podrá tener por cierto el hecho que se trataba de probar por ese medio". Por lo demás, exime a los terceros del deber de someterse al reconocimiento (primer párrafo de la norma citada). Interesa añadir que, en la mayoría de los casos, el reconocimiento de personas requiere la práctica simultánea de prueba pericial (generalmente médica); de allí que el art. 357, párr. 2º, Código de Jujuy, siguiendo al art. 260 del Código italiano, prescriba que "cuando (la inspección) fuere corporal, podrá (el juez) abstenerse de participar en la misma, ordenando se realice por peritos". Sin embargo, la pericia simultánea puede ser innecesaria cuando el reconocimiento judicial de personas tenga por objeto la comprobación de hechos simples, como puede ser, por ejemplo, la semejanza física entre dos personas(13). c) Cuadra puntualizar, finalmente, que el reconocimiento judicial puede practicarse con el objeto de corroborar o de desvirtuar la eficacia de otras pruebas ya producidas(14).

519. Naturaleza jurídica a) Se ha sostenido que el reconocimiento judicial no configura, técnicamente, un verdadero medio de prueba. En la doctrina nacional adhiere a esa postura Alsina(15), quien expresa que mediante aquél no se incorpora "un antecedente que no conste ya en el proceso mismo", agregando que "se trata de la apreciación de una prueba, pues ella estará constituida o resultará de la cosa sobre la cual recaiga la inspección; la diligencia sólo servirá para ilustrar al juez, permitiéndole aclarar circunstancias que de otra manera no habrían podido ser valoradas con precisión". b) Dicha tesis, que ha sido acogida por algunos precedentes judiciales(16), carece de fuerza persuasiva, por cuanto la cosa sobre la cual recae el reconocimiento no configura en sí misma una prueba sino un instrumento probatorio del cual cabe extraer un dato (fuente de prueba) que, cotejado con los hechos controvertidos

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(objeto de la prueba), permitirá al juez convencerse de la existencia o la inexistencia de éstos. La circunstancia de que el lugar, la cosa o la persona reconocidas suministren un dato (fuente) coincidente con el hecho a probar no altera el carácter de medio probatorio que reviste el reconocimiento judicial, pues dicho carácter está dado por la actividad desplegada por el juez a fin de verificar, mediante su percepción sensorial, las cualidades o las características del lugar, cosa o persona sometidas a examen(17). c) Precisamente por ser el reconocimiento judicial un verdadero medio de prueba, carece de sustento válido la jurisprudencia establecida en el sentido de que aquél constituye una medida de ejecución potestativa para el juez, quien puede decretarlo o denegarlo con prescindencia del pedido formulado por las partes(18). Corresponde estimar, por consiguiente, que cuando media petición de parte, el juez debe ordenar la práctica del reconocimiento(19), salvo que éste resulte manifiestamente improcedente (es decir, visiblemente inidóneo para probar los hechos de que se trate), superfluo o meramente dilatorio (art. 364, párr. 2º, CPCCN). La resolución denegatoria, asimismo, se halla sujeta al régimen instituido por el art. 379, es decir que la parte interesada tiene la facultad de solicitar que el reconocimiento sea realizado directamente por el tribunal de alzada.

520. Requisitos

A) Subjetivos a) Son sujetos necesarios de la prueba el órgano judicial, cuya presencia en el acto resulta ineludible, y las partes, que deben ser citadas a concurrir a la ejecución de aquél y se hallan facultadas para formular las observaciones que estimen pertinentes (art. 480, CPCCN). Sujetos eventuales del reconocimiento judicial pueden ser también los testigos y los peritos, cuya concurrencia al acto se haya dispuesto en los términos del art. 479, inc. 2º. b) La diligencia debe ser practicada por el juez o el tribunal que interviene en el proceso en el cual se la ordenó; pero sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 382, CPCCN, que confiere una mera facultad, cuando el lugar en que el acto debe verificarse se encuentre fuera del radio urbano donde funciona el órgano judicial, puede éste encomendar la realización de la prueba a aquel que tiene competencia en la respectiva localidad(20).

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B) Objetivos a) Desde el punto de vista de la idoneidad, el objeto del reconocimiento judicial debe consistir, por un lado, como ocurre con toda clase de pruebas, en hechos controvertidos y conducentes, y, por otro lado, en hechos que, por su índole, se adecuen a la práctica de este medio probatorio, lo que no ocurriría, por ejemplo, si se pretendiera utilizarlo para acreditar un evento pasado del que no queda rastro o huella alguna(21). b) En cuanto a su posibilidad jurídica, el objeto del reconocimiento judicial no puede hallarse configurado por hechos cuya prueba por ese medio se encuentra expresa o implícitamente prohibida por la ley. Tal lo que ocurriría si se propusiera la práctica de dicho medio para probar un contrato, o una enfermedad o impedimento físico que requiera el reconocimiento de una persona que se niega a someterse a la diligencia.

C) De lugar, tiempo y forma a) El lugar del reconocimiento, según se expresó, puede o no ser distinto de aquel que corresponde a la sede del órgano judicial. En el primer supuesto, que es el más corriente, interesa recordar que el art. 382, párr. 2º, CPCCN, autoriza a los jueces para "trasladarse a cualquier lugar de la República donde debe tener lugar la diligencia"(22). b) Por lo que concierne al tiempo, las partes pueden solicitar que el reconocimiento judicial se practique con anterioridad a la interposición de la demanda, a título de diligencia preliminar (art. 326, inc. 2º, CPCCN), y durante el desarrollo del proceso, inmediatamente después de trabada la litis y dentro del plazo de prueba, con la salvedad de que, en los dos primeros casos, la admisibilidad de la diligencia se halla supeditada a las condiciones previstas por el art. 326, es decir, al temor fundado de que su práctica resulte imposible o muy dificultosa en el período probatorio. En lo que respecta al juez, puede disponer de oficio el reconocimiento judicial en cualquier momento del período probatorio (art. 36, inc. 4º, CPCCN) y aun con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia (art. 484, CPCCN). c) Con relación a su forma el reconocimiento judicial se rige, en cuanto a su modo de expresión, por el sistema de oralidad actuada, ya que es necesaria la documentación de las circunstancias percibidas por el juez, y, en su caso, de las observaciones formuladas por las partes o sus consultores técnicos y de las declaraciones emitidas por los testigos o el perito presentes en el acto. La recepción de la prueba se halla sometida a los principios de inmediación, de publicidad (salvo que se trate de un reconocimiento corporal que imponga la reserva) y, eventualmente, cuando se dispone la concurrencia de peritos o testigos, de concentración.

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II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO

521. La orden de reconocimiento a) En la resolución mediante la cual se ordene el reconocimiento judicial "se individualizará lo que deba constituir su objeto y se determinará el lugar, la fecha y la hora en que se realizará" (art. 479, párr. 2º, CPCCN)(23). El requisito de que la respectiva resolución precise el lugar, la cosa o la persona sobre la cual ha de recaer el reconocimiento obedece a la conveniencia de que las partes adopten por anticipado los recaudos tendientes a controlar el debido cumplimiento de la diligencia y se hallen en condiciones de requerir las medidas complementarias que aseguren su eficacia o de valerse del asesoramiento necesario para formular sus observaciones(24). Si la orden se dispone a pedido de parte, es obvio que sobre ésta pesa la carga de precisar el objeto y la finalidad de la diligencia(25). La determinación del lugar, fecha y hora en que debe realizarse la diligencia tiene por objeto posibilitar a las partes su concurrencia al acto. De ello se sigue que, por aplicación analógica del art. 125, inc. 2º, CPCCN, la resolución debe dictarse con anticipación no menor de tres días, salvo que razones especiales impongan mayor brevedad. b) "Si hubiera urgencia —agrega el párrafo final del art. 479—, la notificación se hará de oficio y con un día de anticipación"(26). En los casos normales, sin embargo, la resolución que dispone el reconocimiento debe considerarse notificada a las partes o a sus apoderados, de acuerdo con el principio general establecido por el art. 133, CPCCN, es decir, por ministerio de la ley. La notificación por cédula a que implícitamente se refiere la norma transcripta sólo corresponde cuando: 1) la resolución se dicta entre el llamamiento para la sentencia y ésta (art. 135, inc. 5º); 2) la brevedad de la anticipación con que se dispone la orden de reconocimiento torne prácticamente imposible la aplicación de la norma contenida en el art. 133(27). Cuando se ordena la concurrencia al acto de peritos o testigos, éstos deben ser notificados por cédula (art. 135, inc. 11, CPCCN).

522. Simultaneidad con otras pruebas

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a) En forma simultánea con el reconocimiento judicial, la ley admite la posibilidad de que se efectúe un examen pericial o se reciba la declaración de uno o más testigos. Prescriben, en efecto, el art. 479, incs. 2º y 3º, que el juez o tribunal puede ordenar "la concurrencia de peritos y testigos a dicho acto" y "las medidas previstas en el art. 475" (es decir: ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos mecánicos; exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos y reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera determinada). b) En el supuesto de que el reconocimiento judicial y la práctica de prueba pericial simultánea hayan sido dispuestas a pedido de parte rigen, en materia de proposición de puntos de pericia y designación del perito y consultores técnicos, las reglas establecidas en los arts. 458 a 460 y 462, CPCCN. Si, por el contrario, la diligencia ha sido ordenada de oficio, las partes no tienen injerencia en los mencionados aspectos, sin perjuicio de la facultad que les incumbe en el sentido de requerir al perito las explicaciones que consideren convenientes. El dictamen pericial debe rendirse, en principio, en el momento de realizarse la diligencia, dejándose constancia en el acta de las opiniones verbalmente expuestas por el perito. Si éste, en cambio, por las circunstancias del caso, no se halla en condiciones de expedir su dictamen de inmediato, corresponde asignarle un plazo prudencial a fin de que lo haga por escrito. c) La prueba de testigos —que resulta admisible cuando el reconocimiento de algún sitio contribuya a la eficacia del testimonio (art. 451, CPCCN)— se halla asimismo sustancialmente regida por las normas aplicables a aquel tipo de prueba. Se requiere, por lo tanto, la citación formal de los testigos, quienes deben ser examinados de acuerdo con las reglas contenidas en los arts. 440 a 445, CPCCN(28).

523. Forma de la diligencia a) "A la diligencia —prescribe la primera parte del art. 480, CPCCN— asistirá el juez o los miembros del tribunal que éste determine"(29). La norma entraña, en lo que respecta a los órganos colegiados, una excepción al principio establecido por el art. 263, CPCCN, que impone su asistencia en cuerpo cuando se trata de actos probatorios. Sin embargo, ningún motivo se opone a que concurran al acto de reconocimiento todos los integrantes del tribunal si éstos lo estiman conveniente. b) "Las partes —agrega la parte final de la norma citada—(30)podrán concurrir con sus representantes y letrados, y formular las observaciones pertinentes, de las que se dejará constancia en acta". A las personas mencionadas cabe añadir los consultores técnicos designados por las partes (art. 458 in fine, CPCCN). Interesa señalar, ante todo, que concurran o no las partes al acto del reconocimiento judicial, la eficacia probatoria de éste requiere su documentación mediante el levantamiento de acta en la que se deje constancia de las percepciones y las observaciones recogidas durante el desarrollo de la diligencia. De lo contrario, 454   

resulta cercenado el derecho de defensa de las partes en tanto se las priva de un elemento de juicio apto para fundar sus alegaciones críticas, se sustrae toda posibilidad de información al órgano judicial competente para conocer de un recurso interpuesto contra la sentencia que hace mérito del reconocimiento e impide la valoración de la prueba al juez que, eventualmente, suceda en el desempeño del cargo a quien practicó la diligencia(31). Las observaciones que el art. 480 permite formular a las partes y a sus representantes y letrados e implícitamente a los consultores técnicos pueden revestir distintas modalidades y efectos. Cabe que se circunscriban, por un lado, a sugerir al juez que ordene la documentación de determinadas circunstancias o detalles del objeto reconocido, en cuyo caso, acogida la sugerencia, aquéllas forman parte del material probatorio que corresponde valorar en la sentencia. En segundo lugar, las observaciones formuladas por la parte o su representante pueden configurar una admisión de hechos, susceptible, como tal, de relevar a la otra parte de la carga de producir otras pruebas complementarias(32). Finalmente, las observaciones pueden no tener otra calidad que la de meras alegaciones carentes, en sí mismas, de todo valor probatorio(33). c) Las constancias registradas en el acta, en tanto constituyan elementos probatorios, deben ser valoradas, en oportunidad de dictarse sentencia, de acuerdo con el principio general que consagra el art. 386, CPCCN, es decir, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

CAPÍTULO XXXIX PRUEBA DE CONFESIÓN

I. NOCIONES GENERALES(1)

524. Concepto a) El testimonio, el que Carnelutti define como "el acto humano dirigido a representar un hecho no presente"(2), constituye una prueba histórica comprensiva de todas aquellas declaraciones que, con la referida finalidad, pueden provenir tanto de las partes cuanto de los terceros ajenos al proceso. Aunque la legislación procesal y sustancial califica generalmente como confesión a la declaración prestada por las partes, es preciso advertir que no se trata de una designación del todo apropiada, ya que, en rigor, sólo confiesa la parte que reconoce hechos que le son desfavorables. La palabra "confesión", por lo tanto, sólo denota el eventual resultado que puede obtenerse a través de la prueba consistente en la declaración 455   

de cualquiera de las partes(3), debiendo entonces considerarse aquélla como una especie de esta última(4). b) Formuladas las aclaraciones precedentes, cabe definir la confesión como la declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad de hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para la otra parte. Del concepto enunciado se deducen las siguientes características de la prueba: 1) Debe configurar una declaración proveniente de quien reviste la calidad de parte, circunstancia que descarta el carácter confesorio de las declaraciones prestadas por los terceros ajenos al proceso. 2) La confesión debe versar sobre hechos y no sobre el sentido jurídico de éstos. Si bien, como se verá más adelante, el juez debe atenerse a los términos de la confesión, estándole vedada cualquier actividad tendiente a verificar su exactitud, ello es solamente en lo que concierne a la materialidad de los hechos sobre los cuales versa la declaración, pero no se extiende a la calificación jurídica que a esos hechos puede atribuir el confesante. Por lo tanto, aunque los hechos confesados se expresen mediante vocablos provistos de una significación jurídica determinada (v.gr., "he comprado"; "he alquilado"; etc.), la confesión sólo tendrá carácter vinculatorio en virtud de su contenido fáctico, siempre que éste fuese desentrañable(5), y no obstará para que el juez, rectificando el juicio emitido por el confesante, califique los hechos desde el punto de vista jurídico que estime adecuado(6). Resultan también excluidas de la prueba de confesión las apreciaciones de los hechos por parte del declarante(7). 3) La confesión, como especie que es del testimonio, sólo puede tener por objeto hechos pasados. Una declaración formulada acerca de hechos presentes puede constituir, eventualmente, una pericia o el contenido de un documento, pero no comporta una confesión(8). 4) El medio probatorio que se analiza debe recaer sobre hechos referentes a la "actuación personal" del confesante. Tal es la expresión utilizada por el art. 411, párr. 1º, CPCCN, y que comprende tanto a los hechos realizados u omitidos por el confesante cuanto al conocimiento que, a través de su actuación personal, puede haber adquirido aquél de hechos ajenos o simplemente naturales(9). 5) Los hechos sobre que versa la confesión deben ser, por último, desfavorables al declarante y favorables a la otra parte (contra se pronuntiatio), notas que corresponde examinar, naturalmente, mediante una confrontación entre los hechos confesados y los que fueron alegados por las partes como fundamento de sus pretensiones u oposiciones(10). No existe confesión, por lo tanto, cuando el hecho beneficia a la parte que lo declara. El requisito examinado se explica fácilmente en tanto la lógica y la experiencia imponen dar crédito a la parte que admite como verdadero un hecho perjudicial a sus intereses, ya que sólo la efectiva verdad de aquél justifica, en la generalidad de los casos, su admisión(11). Asimismo, el requisito precedentemente señalado diferencia nítidamente la confesión de la prueba de juramento, ya que ésta reviste plena eficacia aun en el supuesto de que los hechos sobre que recaiga sean favorables a quien lo presta(12). c) Gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia erige en elemento configurativo de la prueba de confesión al denominado animus confitendi, el que ha sido considerado, entre otras acepciones, como una intención de renunciar al derecho material derivado del hecho confesado(13)o como el conocimiento cabal de que 456   

mediante aquélla se suministra una prueba a la parte contraria(14). Otros autores prescinden del conocimiento que puede tener el confesante de las consecuencias de su declaración y no otorgan al animus confitendi otro significado que el de la convicción de ser cierto el hecho confesado(15)o de su carácter desfavorable(16). Cuadra adherir a la opinión de quienes excluyen la relevancia jurídica del animus confitendi como elemento de la prueba de confesión. Al margen de que la finalidad intencional que determina la confesión, en la medida en que pertenece al fuero íntimo del declarante es insusceptible o de muy difícil comprobación, no existen razones válidas para exigir a aquél una voluntad o intención específicas, diferenciada de la voluntad genérica que requiere todo acto procesal (supra, nro. 413)(17). Es, por lo tanto, intrascendente la conciencia que tenga el declarante acerca de los efectos que puede producir su confesión, ya que tales efectos, como el de todos los actos procesales de parte, sólo se configuran a través del acto decisorio que valora y, eventualmente, acoge la correspondiente declaración(18). Basta, por lo tanto, como señala Devis Echandía "que se tenga voluntad consciente de declarar, esto es, que sea un acto consciente, por encontrarse el declarante en condiciones de saber lo que hace y no en situación de inconsciencia producida por causas naturales o artificiales, transitorias o permanentes, tal como se exige para todo acto jurídico procesal o extraprocesal"(19).

525. Naturaleza jurídica a) Con fundamento en ciertas normas contenidas en ordenamientos legales extranjeros que equiparan la capacidad para confesar con la que se requiere para disponer del derecho material y que autorizan la revocación de la confesión cuando concurre algún vicio del consentimiento, ésta ha sido considerada, por diversos autores, como un verdadero negocio jurídico. Esta concepción ofrece algunos matices, pues mientras hay quienes ubican a la confesión en el ámbito del derecho sustancial, y entre éstos, a su vez, media discusión en cuanto a su carácter de acto bilateral o unilateral(20), otros opinan que se trata de un negocio jurídico procesal(21). b) Dicha tesis se halla desprovista de fuerza persuasiva. Por un lado, en efecto, la índole convencional de la confesión no puede defenderse sin riesgo de olvidar que el carácter vinculatorio de aquélla no emana de un acuerdo entre las partes sino de la ley, la cual, a su vez, no erige al proceso en instrumento de disposición de derechos privados(22). Por otro lado, cabe aquí reiterar que los efectos de todos los actos procesales de parte —entre los que se halla incluida la confesión—, sólo producen efectos en forma mediata, es decir, a través de un acto decisorio, lo que excluye la aplicabilidad del concepto de negocio jurídico al ámbito del derecho procesal. Descartada, por lo demás, la relevancia del denominado animus confitendi, no resta argumento valedero alguno en apoyo de la índole negocial de la confesión. c) En tanto la confesión constituye una declaración de ciencia proveniente de cualquiera de las partes y su finalidad consiste en generar la convicción judicial, no cabe duda de que su naturaleza jurídica no es otra que la de un verdadero medio de prueba(23). Cuando es expresa, reviste, además, el carácter de prueba tasada, siendo fundamento de ello la circunstancia de que, en la inmensa mayoría de los 457   

casos, nadie afirma un hecho que le es perjudicial si no está realmente convencido de su verdad(24). La precedente conclusión no es aplicable a la confesión extrajudicial, la cual configura una declaración exterior al proceso que debe acreditarse en éste a través de otros medios de prueba.

526. Diferencias entre la confesión, la admisión, el reconocimiento y la convención a) Tanto la confesión como la admisión de los hechos son declaraciones de ciencia vinculatorias para el juez, pero median entre ambas las siguientes diferencias: 1) mientras la confesión es un acto de prueba, la admisión es un acto de alegación que, como tal, se halla inevitablemente contenido en una declaración de voluntad petitoria; 2) la admisión de los hechos sólo puede provenir del demandado, en tanto que es susceptible de ser sujeto de la prueba de confesión cualquiera de las partes(25); 3) sólo cabe la confesión sobre hechos personales o del conocimiento del confesante, y la admisión, en cambio, puede además versar sobre hechos ajenos a quien emite la declaración(26); 4) mientras la admisión es siempre espontánea, la confesión puede ser provocada a instancias de la parte contraria a través de la absolución de posiciones(27); 5) la confesión por el apoderado de la parte, respecto de hechos anteriores al otorgamiento del mandato, requiere la concesión de expresas facultades para realizar el acto (art. 405, inc. 2º, CPCCN), al paso que este último requisito resulta innecesario con respecto a la admisión de los hechos(28). b) "El reconocimiento —prescribe el art. 733, CCiv. y Com.— consiste en una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una prestación". En tanto el reconocimiento comporta la admisión de que se ha operado un determinado efecto jurídico, como la exigibilidad de una prestación, resulta claro que él supone la confesión de los hechos que han producido ese efecto, pues mal puede admitirse este último si no se admite también la causa (hechos) que lo ha determinado. El reconocimiento, por lo tanto, constituye una especie dentro del género confesión: puede existir confesión sin reconocimiento, pero no reconocimiento sin confesión(29). Es menester distinguir, sin embargo, según que el reconocimiento haya tenido lugar fuera del juicio o mediante una declaración de parte provocada durante el desarrollo de aquél, ya que en la primera hipótesis entraña una confesión extrajudicial que, como cualquier otro hecho, debe ser objeto de prueba. c) Se ha desechado ya, al examinar la naturaleza jurídica de la confesión, el carácter convencional que le ha atribuido parte de la doctrina. Cabe aquí añadir que mientras la confesión, como antes se destacó, sólo puede versar sobre hechos pasados, la convención tiene por objeto hechos presentes. Además, en el ámbito de las relaciones patrimoniales, la confesión implica el reconocimiento de los hechos configurativos de una obligación ya contraída, al tiempo que la convención determina el nacimiento de una obligación(30).

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No obstante lo expuesto, el análisis de las diferencias que median entre ambas instituciones reviste interés práctico porque puede ocurrir que, por vía de la confesión judicial, las partes persigan la creación de una obligación inexistente con la finalidad de perjudicar a un tercero. En tal hipótesis bajo la faz procesal de una confesión se oculta una verdadera convención, y cabe incluso la posibilidad de que el juez, comprobada la existencia del fraude, prescinda de aquélla como elemento probatorio(31).

527. Requisitos de la confesión

A) Subjetivos a) Además del órgano judicial, en su calidad de destinatario de las correspondientes declaraciones, sólo las partes pueden ser sujetos de la prueba de confesión. Pero es requisito de admisibilidad de la prueba el que, a la calidad de parte, vaya unida la capacidad procesal, o sea la aptitud legal para el ejercicio por sí mismo del derecho de que se trate. Por lo tanto, son las reglas referentes a la capacidad de ejercicio (establecidas por el CCiv. y Com.) las que corresponde aplicar para determinar la capacidad del confesante. Aplicando los conceptos generales oportunamente examinados, corresponde ahora el análisis particular de las limitaciones o restricciones que, en materia de capacidad procesal, rigen con respecto a la prueba de confesión. b) Con arreglo a los principios pertinentes, los menores de dieciocho años carecen de capacidad para confesar, debiendo hacerlo en su lugar sus representantes legales —padres(32)o, en defecto de éstos, los tutores que se les designen(33)— (CCiv. y Com., art. 26) siempre, desde luego, que la confesión no comporte una violación de las limitaciones que el CCiv. y Com. impone al ejercicio de la responsabilidad parental o tutela (arts. 122, 123, 689, etc.). Cabe hacer excepción a esta regla en el caso de que el menor cuente con "edad y grado de madurez suficiente" en cuyo caso podrá "ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada" (íd, art. 26). Otros casos de situaciones en las que un menor puede actuar en juicio — y confesar— por sí mismo se da en los supuestos relativos a tratamientos y cuidados del propio cuerpo respecto de adolescentes (CCiv. y Com., art. 26, tramo final), en los casos de emancipación (íd., arts. 27 a 29) y en la hipótesis del menor de edad con título profesional habilitante (íd., 30). Asimismo, cuando los adolescentes son autorizados judicialmente para comparecer a juicio (CCiv. y Com., art. 678) pueden, naturalmente, ser sujetos directos de la prueba de la confesión. También pueden confesar cuando son partes en juicio laboral o en los procesos relativos a las cuestiones a las que alude el art. 680 —acusación criminal y reconocimiento de hijo—. 459   

c) En representación de las personas con restricciones a la capacidad de ejercicio de derechos, deben confesar —cuando así corresponda— el curador o el apoyo o apoyos que se les designe (CCiv. y Com., art. 32) (34). d) Por efecto del desapoderamiento de sus bienes que sufren los fallidos, carece de eficacia la confesión que pudieren prestar respecto de esos bienes(35).

B) Objetivos a) Con respecto al objeto de la prueba de confesión se ha adelantado, en oportunidad de enunciar su concepto y de describir los elementos que la integran, que aquélla debe versar sobre hechos pasados, relativos a la actuación personal de confesante, desfavorables para éste y favorables para la otra parte. Aquí sólo resta añadir que esos hechos deben ser, además: 1º) controvertidos, pues no cabe producir prueba alguna sino sobre hechos respecto de los cuales no hubiere conformidad entre las partes; 2º) verosímiles, o sea conformes a las leyes de la naturaleza; 3º) no excluidos expresamente por la ley como materia de confesión (v.gr. el caso previsto en el art. 1260 del derogado CCiv.). b) Las normas jurídicas se hallan fuera del objeto de la prueba de confesión, salvo que se trate de acreditar la existencia de una ley extranjera, ya que ésta, en materia probatoria, se halla asimilada a un hecho (supra, nro. 10, c]), o bien, la interpretación otorgada por las partes a la ley nacional en oportunidad de celebrar un contrato(36).

C) De lugar, tiempo y forma a) El lugar de la confesión coincide, como regla, con el de la sede del órgano judicial interviniente en el proceso, aunque, como se verá más adelante, el principio sufre excepción en los casos de enfermedad justificada del declarante, de domiciliarse éste a determinada distancia de aquella sede y de la declaración requerida por oficio a los representantes estatales. b) En cuanto al tiempo, la prueba de confesión sólo puede producirse, aunque con la peculiaridad que presenta, como se verá, en la mayoría de los ordenamientos vigentes, durante el período probatorio. Puede además practicarse una vez en cada instancia, siempre que sean distintos los hechos sobre que recaiga, y es admisible, finalmente, como diligencia preliminar, con las características y efectos que le asignan los arts. 323, inc. 1º, y 324, CPCCN. c) En lo que concierne a la dimensión formal de la prueba de confesión es menester distinguir entre el interrogatorio formulado por la parte que la ofrece —que debe redactarse por escrito sin perjuicio de su ampliación verbal—, y la prestación de la declaración, que se hace de palabra pero que corresponde registrar en acta con la mayor fidelidad (oralidad actuada). En lo que atañe a su modo de recepción se halla sujeta, como regla general, al principio de publicidad. 460   

d) Como es obvio, las tres dimensiones precedentemente analizadas son exclusivamente aplicables a la confesión judicial.

528. Clases de confesión a) Concebida en sentido amplio, es decir, como medio de prueba o como hecho que ha de ser objeto de la actividad probatoria, la confesión es susceptible de clasificarse sobre la base de diversos puntos de vista, entre los cuales ofrecen mayor relevancia los que se refieren al lugar, al origen, al modo, a la forma, al contenido y al alcance. Ello permite hablar de distintas clases de confesión, las que serán objeto de análisis seguidamente. b) Si se atiende al lugar en el que se verifica, la confesión puede ser judicial o extrajudicial. Corresponde la primera de las mencionadas calificaciones a la confesión prestada durante el curso de un proceso judicial de acuerdo con los requisitos de actividad someramente descriptos en el número precedente y que serán analizados en particular más adelante. La eficacia probatoria de este tipo de confesión se halla además condicionada a la circunstancia de que la correspondiente declaración haya ocurrido ante el juez interviniente en la causa o aquél a quien se hubiere encomendado la práctica de la prueba por razones de competencia territorial, aunque generalmente se reconoce la referida eficacia a la confesión prestada ante un juez que posteriormente se declara incompetente(37)o distinto del que interviene en la causa(38), siempre que en el respectivo proceso haya sido parte quien pretende beneficiarse con el resultado de la prueba(39). En la hipótesis de que la confesión se haya prestado en un proceso extinguido por caducidad de la instancia, aquélla, como las restantes pruebas producidas, puede hacerse valer en el nuevo proceso que se inicie (art. 318, CPCCN) (supra, nro. 449). Si, en cambio, el proceso en el cual se prestó la confesión fue anulado en su totalidad, la prueba carece de eficacia en un proceso posterior. Denomínase confesión extrajudicial a la que es exterior al proceso pero cuya existencia puede ser invocada en éste por cualquiera de las partes como un hecho que debe ser, a su vez, objeto de prueba. c) De conformidad con su origen, cabe distinguir la confesión espontánea de la provocada. La primera no se halla contemplada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación como medio probatorio, aunque guarda alguna analogía, en cuanto a sus efectos, con la admisión de los hechos formulada por el demandado o reconvenido (supra, nro. 526)(40). La confesión extrajudicial, en cambio, aunque no es en sí misma un medio de prueba, reviste siempre carácter espontáneo. Es provocada la confesión hecha en el proceso a raíz de una petición formulada por la parte contraria y mediante respuestas dadas a un conjunto de proposiciones 461   

afirmativas denominado "pliego de posiciones". Se trata del medio de prueba al que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación denomina confesión y dedica, con excepción de los arts. 415 y 425, toda la normativa que contiene la sección pertinente, aunque cabe reiterar lo dicho más arriba (nro. 524) en el sentido de que aquel vocablo significa, en rigor, el resultado de la prueba que, genéricamente, puede denominarse declaración judicial de las partes. d) Desde el punto de vista modal la confesión puede ser expresa o tácita. Es expresa la confesión que importa un reconocimiento terminante y categórico de la verdad de los hechos contenidos en el pliego de posiciones presentado por la parte contraria. Como se verá más adelante, tiene efectos vinculatorios para el juez y es, en principio, irretractable. La confesión es tácita (ficta confessio) cuando se infiere de actitudes asumidas por la parte contra quien se pide la prueba, como la incomparecencia injustificada a la audiencia fijada para la absolución de posiciones, la negativa a contestar o las respuestas evasivas, la falsedad del certificado médico presentado para justificar la inasistencia a la sede del órgano judicial a fin de prestar declaración y la ausencia del país sin oportuna comunicación del hecho. A diferencia de la confesión expresa, los efectos de la confesión tácita son susceptibles de desvirtuarse mediante la producción de prueba en contrario. La confesión extrajudicial, en cambio, y salvo en el supuesto contemplado por el art. 721, derogado CCiv., es siempre expresa(41). e) Por la forma en que se presta, la confesión puede ser verbal o escrita. Esta clasificación sólo es aplicable en materia de confesión extrajudicial, pues la que se presta en el proceso reviste, con las excepciones previstas en los arts. 323, inc. 1º, y 407, CPCCN, carácter verbal. f) En razón de su contenido cabe distinguir tres clases de confesión: simple, calificada y compleja. La confesión es simple cuando el declarante se limita a reconocer lisa y llanamente, sin salvedad alguna, un hecho(42)que lo perjudica (v.gr., he recibido de Ticio la suma de mil pesos en concepto de préstamo); es calificada cuando, reconociéndose el hecho, se le asigna una naturaleza jurídica diferente o se agrega un hecho inseparable de aquél (v.gr., he recibido de Ticio la suma de mil pesos pero no a título de préstamo sino de donación); y es finalmente compleja cuando, reconociéndose el hecho, se añade otro distinto pero separable, sea en forma relativa (v.gr., he recibido de Ticio la suma de mil pesos en concepto de préstamo, pero se la he devuelto) o absoluta (v.gr., he recibido de Ticio la suma de mil pesos en concepto de préstamo pero él es a su vez deudor mío por una suma igual o mayor emergente de otra relación jurídica). g) Si se atiende, por último, al alcance de la confesión, ésta puede ser divisible o indivisible. La confesión es divisible cuando quien propuso la prueba puede hacer valer la declaración en cuanto a los hechos desfavorables a quien la emite, incumbiendo a este último la carga de probar los hechos alegados en su favor. Es, por el contrario, indivisible cuando la parte interesada en la producción de la prueba debe aceptar la declaración de la parte contraria en su integridad, es decir, tanto en lo que la favorece cuanto en lo que la perjudica. Según se verá más adelante, son indivisibles las confesiones simples y calificadas, y divisibles las complejas (infra, nro. 536). 462   

II. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

529. Concepto a) Denomínase absolución de posiciones a la declaración prestada en juicio por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un interrogatorio formulado por escrito (llamado pliego de posiciones)(43). Dentro de las clasificaciones mencionadas en el número precedente, la absolución de posiciones configura una confesión judicial, verbal y provocada, ya que, respectivamente, debe tener lugar durante la tramitación de un proceso, prestarse de palabra y ser requerida por la parte contraria(44). b) En la Sección 4ª del Capítulo V, correspondiente al Título II del Libro II, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(45)se refiere casi exclusivamente a la absolución de posiciones, pues con excepción de los arts. 415 y 425, relativos respectivamente al interrogatorio libre entre las partes o por el juez y a la confesión extrajudicial, las restantes normas se circunscriben a reglamentar en detalle los requisitos y el procedimiento aplicable a aquella prueba(46). Igual orientación siguen los Códigos de Córdoba (arts. 217 a 240), Jujuy (arts. 324 a 331), La Rioja (arts. 190 a 200), Mendoza (arts. 185 a 190) y Santa Fe (arts. 157 a 168), así como los ordenamientos adaptados al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro y San Luis). Interesa señalar, sin embargo, que no es la absolución de posiciones el único modo de prueba por declaración de las partes reglamentado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que sin perjuicio del interrogatorio libre que prevé el citado art. 415, el juez se halla autorizado para disponer, en cualquier momento, la comparecencia de las partes para requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito (art. 36, inc. 4º, apart. a]). Dentro de la sección titulada "De la declaración de parte", el Código de Tierra del Fuego regula por separado el interrogatorio de las partes (arts. 384 y 385) y la absolución de posiciones (arts. 386 y 387), y respecto del primero distingue entre el interrogatorio formal, que es el hecho por el tribunal, y el interrogatorio libre, que se halla constituido por las preguntas que, una vez concluido el interrogatorio formal, pueden dirigirse las partes por intermedio de sus abogados.

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530. Tiempo de ofrecimiento a) La absolución de posiciones es inadmisible, ante todo, como diligencia preliminar, ya que el art. 326 in fine, CPCCN, dispone que aquélla "podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado"(47). Supuesta la existencia de un proceso pendiente, es menester formular distinciones fundadas en el objeto de la prueba y en la instancia durante la cual se requiere su producción, extremos que se examinarán seguidamente. b) En lo que atañe al objeto de la prueba, cabe distinguir según que ésta verse sobre hechos controvertidos en el proceso principal o en algún incidente. En el primer supuesto, a su vez, la absolución de posiciones puede requerirse una vez en cada instancia (art. 422, CPCCN). Respecto de la primera instancia dispone el art. 404, CPCCN (ref. por la ley 25.488), que "las posiciones se formularán bajo juramento o promesa de decir verdad y deberán versar sobre aspectos concernientes a la cuestión que se ventila"(48). A pesar de mantenerse el título de la norma, no se menciona la oportunidad del ofrecimiento de la prueba, que no es otra, en el proceso ordinario y en el sumarísimo, que la referida a los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas(49). La precedente disposición eliminó implícitamente el tratamiento diferencial que, con respecto a las restantes pruebas, acordaba el originario art. 404 a la absolución de posiciones en el proceso ordinario, ya que permitía ofrecerla, como lo siguen haciendo algunos códigos provinciales, tanto inmediatamente después de contestada la demanda cuanto dentro de los diez días de haber quedado firme la providencia de apertura a prueba(50). De conformidad con el régimen instituido por la ley 25.488, por el contrario, y en consonancia con lo prescripto en los arts. 333 y 498, inc. 1º, CPCCN, la prueba de absolución de posiciones debe ofrecerse, tanto en el proceso ordinario cuanto en el sumarísimo, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas(51); y en el juicio ejecutivo dentro de cinco días de haberse practicado la intimación de pago el ejecutado (art. 542), y al contestar el traslado de las excepciones el ejecutante (art. 547, CPCCN)(52). Asimismo, a diferencia del régimen procesal vigente en el orden nacional con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es inadmisible la práctica de segundas posiciones en primera instancia aun en el supuesto de que, luego de producirse las primeras, se aleguen o presenten de contrario hechos o documentos nuevos. Por lo tanto, las posiciones concernientes a tales hechos o documentos sólo pueden requerirse en segunda instancia, en la oportunidad a la que se alude seguidamente. Conforme a lo dispuesto por el art. 422, CPCCN(53), la absolución de posiciones en segunda instancia, tratándose de procesos ordinarios, es admisible en el supuesto del art. 260, inc. 4º, del mismo ordenamiento, el cual, a su vez, prescribe que dentro del quinto día de notificada la providencia que dispone poner el expediente en la oficina, las partes pueden "exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior"(54). Resulta pues indiferente, a los efectos de la admisibilidad de la absolución de posiciones ante el tribunal de alzada, la novedad o el desconocimiento anterior de los hechos, o la circunstancia de haberse presentado documentos nuevos o desconocidos(55): es suficiente que los hechos sobre que ha de versar la

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prueba sean distintos a aquellos sobre los cuales recayó la absolución de posiciones en primera instancia(56). Si se trata, en cambio, de procesos sumarísimos, es inadmisible la absolución de posiciones en segunda instancia, pues tal posibilidad es incompatible con la forma con que debe concederse el recurso en ese tipo de procesos (art. 498, inc. 6º, CPCCN). A la posibilidad de que el objeto de la prueba analizada sean hechos controvertidos en un incidente se refiere el art. 408, CPCCN, en cuanto prescribe que "si antes de la contestación se promoviese algún incidente, podrán ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél" (57). Dentro del concepto de incidente deben considerarse comprendidas las excepciones de previo y especial pronunciamiento que enumera el art. 347, CPCCN, aunque al respecto corresponde formular distinciones vinculadas con la clase de proceso de que se trate. En tal sentido la norma sólo resulta aplicable al proceso ordinario, pues en razón de que en los procesos sumarísimos las excepciones previas deben oponerse junto con la contestación de demanda (art. 498, inc. 2º, CPCCN), no cabe en ellos, obviamente, la posibilidad de que la absolución de posiciones que verse sobre aquéllas se produzca con anterioridad a la contestación. Si se trata, por lo tanto, de un proceso sumarísimo, la absolución de posiciones que verse sobre hechos relacionados con las excepciones debe proponerse conjuntamente, en oportunidad de contestar la demanda, con la misma prueba referente a los hechos que configuran el fondo del asunto. Aquéllas, en consecuencia, deben necesariamente concentrarse en un acto único, ya que en ese tipo de proceso las excepciones no son de previo y especial pronunciamiento, correspondiendo en consecuencia que se resuelvan junto con el fondo del asunto. No tratándose, en cambio, de excepciones previas, sino de cualquier clase de incidente susceptible de plantearse con anterioridad a la contestación a la demanda (v.gr., nulidad de la notificación del traslado), el principio establecido por el art. 408 es aplicable a cualquier tipo de proceso de conocimiento. Es obvio, por otra parte, que dicha norma se limita a formular una excepción al límite temporal que instituía el art. 404 y no impedía, por lo tanto, la práctica de la absolución de posiciones en cualquier incidente que se suscite con posterioridad(58). Cabe recordar, por último, que la absolución de posiciones que tenga por objeto hechos controvertidos en un incidente debe ofrecerse, como las restantes pruebas, en los escritos de planteamiento y de contestación de aquél (arts. 178 y 180, CPCCN).

531. Sujetos de la absolución de posiciones

A) Quiénes pueden pedirla 465   

a) Cualquiera de las partes —actora o demandada— tiene la facultad de solicitar que su contraria absuelva posiciones. En el supuesto de que una o ambas partes revistan carácter múltiple(59), dicha facultad corresponde a cada uno de los litisconsortes frente a quien o a quienes actúan en posición de parte contraria; de allí que aquéllos no puedan poner posiciones a los litigantes que intervengan en su misma posición(60), salvo en la hipótesis de que éstos hagan valer derechos opuestos(61). El sustituto procesal y los terceros que ingresan a un proceso pendiente a través de cualquiera de las modalidades que reviste la intervención (voluntaria o forzada) son también, en su calidad de partes, titulares de la mencionada facultad. En la hipótesis de intervención voluntaria, sin embargo, cabe formular una distinción que atienda a la calidad procesal del interviniente, pues mientras el tercero adhesivo litisconsorcial goza al respecto de una facultad amplia, el tercero adhesivo simple puede requerir absolución de posiciones en la medida en que esta prueba no contradiga la postura procesal asumida por la parte principal (art. 91, CPCCN). En los ordenamientos procesales que admiten la intervención excluyente, el interviniente puede solicitar la absolución de posiciones de cualquiera de las partes originarias, por cuanto éstas configuran una parte múltiple y contraria con relación a aquél. Lo mismo ocurre en los casos de tercería. b) Si bien el órgano judicial puede provocar la declaración de las partes, sea en ejercicio de la facultad que le acuerda el art. 36, inc. 4º, o en la oportunidad prevista por el art. 415, aquel acto no participa de las características de la absolución de posiciones, ya que, por un lado, se realiza a través de un interrogatorio libre y no formal, y, por otro lado, la negativa a responder o las respuestas evasivas carecen de los efectos de la confesión tácita y quedan sometidas a la apreciación judicial(62).

B) Quiénes pueden ser citados a) La carga de comparecer a absolver posiciones pesa sobre cualquiera de las partes y, por ende, sobre cada uno de los litisconsortes y de los terceros intervinientes(63). Pero a los efectos de determinar quién puede o debe ser personalmente citado para realizar el acto, es menester distinguir según que la parte contra quien se pide la prueba revista el carácter de persona física o de existencia ideal. Así se hará en los desarrollos que siguen. b) Cuando la parte que debe absolver posiciones es una persona física, cabe todavía formular diferenciaciones fundadas en la circunstancia de que goce o no de capacidad procesal. En el primer supuesto la parte debe concurrir personalmente a la audiencia, aunque el art. 405, inc. 2º, CPCCN, prescribe que pueden asimismo ser citados a absolver posiciones "los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores cuanto estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta"(64).

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La norma transcripta, como se advierte, no supedita a requisito alguno la citación del apoderado de la parte a fin de que preste declaración acerca de hechos posteriores al otorgamiento del mandato, siempre que haya intervenido en ellos en nombre del mandante. Ello se explica en razón del conocimiento personal que el apoderado ha debido necesariamente adquirir a raíz de tal intervención, que es jurídicamente equiparable a la que pudo haber adquirido el mandante. Si se trata, en cambio, de hechos anteriores al otorgamiento del mandato, la citación del apoderado se halla condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que el representado se haya ausentado de su domicilio real, aunque sea en forma accidental(65), siempre que el lugar en que se encuentre en la oportunidad de practicarse la prueba diste más de trescientos kilómetros del asiento del juzgado (arg. art. 420, CPCCN), pues en caso contrario no media razón valedera para eximirlo de la carga de comparecer personalmente. La absolución de posiciones por medio de apoderado sería también inadmisible en el supuesto de que, encontrándose la prueba pendiente de producción (es decir, fijada la respectiva audiencia), la parte se hubiese ausentado del país sin poner ese hecho en conocimiento del juez (art. 421, CPCCN), salvo, naturalmente, que verificada esa comunicación, la parte contraria pida la citación del mandatario y concurra además el requisito que se indicará seguidamente. 2) Que el apoderado cuente con facultades para absolver posiciones, a cuyo efecto es suficiente que la cláusula respectiva figure en el instrumento de poder. 3) Que la parte que solicitó la práctica de la prueba de absolución de posiciones consienta la citación del apoderado. En caso contrario no tiene la carga de fundar su oposición(66). El pedido de citación al apoderado puede formularse tanto por el apoderado del ausente(67)cuanto por la parte que ofreció la prueba. En este último caso se presume, obviamente, el requisito relativo a su consentimiento, pero también es claro que la otra parte se halla facultada para oponerse al pedido en la hipótesis de que no concurran los dos restantes requisitos que se analizaron precedentemente(68). Cuando la parte carece de capacidad procesal, las posiciones deben ser absueltas por sus representantes legales, con arreglo a las prescripciones contenidas en el Código Civil que se han citado (supra, nro. 527, A]); de allí que el art. 405, inc. 1º, CPCCN, disponga que podrán ser citados a absolver posiciones "los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter"(69). c) Con referencia al caso de que la parte que deba absolver posiciones revista el carácter de persona de existencia ideal (privada o pública, pero no estatal), el art. 405, inc. 3º, CPCCN, dispone que podrán(70)ser citados a tal efecto "los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas"(71). A fin de determinar a la persona física que en tal supuesto debe ser citada a absolver posiciones, es menester atenerse a los términos del estatuto o del contrato social de cuyos términos surja que aquélla cuenta con facultades suficientes para comprometer a la entidad, hallándose autorizada para realizar actos de gestión y de disposición(72).

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El estatuto, asimismo, debe hallarse complementado con el acta de la asamblea en la cual se designó a los representantes legales de la sociedad o asociación. Cuando se trata de una entidad que tiene varios representantes, la parte que ofreció la prueba de absolución de posiciones debe indicar, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 406, CPCCN, cuál de aquéllos debe ser citado a la respectiva audiencia(73), pero no puede solicitar la citación de todos(74). Tratándose de sociedades colectivas, si bien el ponente tiene la facultad de elegir entre la citación de su representante o la de cualquiera de los socios, no puede requerir la comparecencia de todos éstos(75). La misma regla rige en el caso de sociedades irregulares(76). No es razonable, sin embargo, que la facultad de elección del absolvente quede exclusivamente librada a la voluntad de quien ofreció la prueba de posiciones, ya que, particularmente en el caso de las sociedades comerciales de alguna envergadura, su diversidad operativa impone una distribución de tareas y de responsabilidades incompatible con la circunstancia de que cualquiera de sus representantes legales tenga un conocimiento preciso y detallado de todos los hechos vinculados a la actividad de la empresa; de allí que el art. 406, CPCCN, haciéndose cargo de esa realidad(77), disponga que "la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá oponerse, dentro del quinto día de notificada la audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, siempre que: 1) alegare que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos; 2) indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones; 3) dejare constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto éste suscribirá también el escrito. El juez, sin sustanciación alguna, dispondrá que absuelva posiciones el propuesto. No habiéndose formulado oportunamente dicha oposición o hecha la opción, en su caso, si el absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa"(78). Por lo tanto, siempre que el representante propuesto por la parte interesada tenga mandato suficiente para obligar a la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva de que se trate, y las respectivas facultades encuadren en los términos del estatuto o contrato social, el ponente no puede objetar la opción ni el juez desestimarla(79). Es obvio, por lo demás, que el efecto previsto por el párrafo final del art. 406 se opera tanto en el caso de que el absolvente propuesto manifieste ignorar los hechos cuanto en el de que no comparezca a la audiencia designada o, compareciendo, rehúse responder o lo haga de una manera evasiva (art. 417, CPCCN). d) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, finalmente, dispensa un tratamiento particular a la hipótesis de que revista calidad de parte una persona jurídica estatal. Ni el derogado Código de la Capital Federal ni la ley 50 de procedimiento federal contemplaban expresamente la cuestión, aunque la jurisprudencia, por aplicación analógica de los arts. 202 y 140, respectivamente, de aquellos ordenamientos(80), se pronunció generalmente en el sentido de que los representantes legales de las personas jurídicas estatales se hallaban eximidos de la carga de comparecer personalmente a absolver posiciones en los procesos en que aquéllas fueran parte, debiendo en cambio prestar declaración por medio de informe(81). El art. 407, CPCCN, recogiendo las conclusiones de la jurisprudencia citada, aunque ampliándolas, prescribe, conforme al texto que le imprimió la ley 23.216: "Cuando litigare la Nación, una provincia, una municipalidad o una 468   

repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal, o empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interestaduales de carácter nacional o internacional, así como entidades bancarias oficiales, nacionales, provinciales o municipales, la declaración deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para la representación, bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije, o no lo fuere en forma clara y categórica, afirmando o negando"(82). Dentro del ámbito de la norma, por lo tanto, no sólo se halla incluido el Estado en sentido lato (Nación, provincias y municipalidades), sino también cada una de sus dependencias administrativas, cualquiera que sea su naturaleza (centralizada, descentralizada o autárquica)(83). A raíz del texto impreso a la norma por la ley 23.216, se hallan incluidas en ella, aunque no revistan en rigor la calidad de "reparticiones públicas", las entidades de neto carácter comercial, como las sociedades del Estado, o aquellas en las que éste tiene participación conjunta con particulares, como, v.gr., las sociedades de economía mixta. Finalmente, interesa señalar que los funcionarios públicos, en general, sean o no representantes de entidades estatales, no se hallan exentos de la carga de comparecer personalmente a absolver posiciones en aquellos procesos en los cuales sean partes directas, pues lo contrario importaría vulnerar el principio de igualdad de las partes(84).

532. Posiciones

A) Concepto a) Denomínanse posiciones a cada una de las proposiciones afirmativas que debe formular la parte interesada en obtener la confesión de su contraria, y acerca de las cuales esta última debe expedirse en oportunidad de concurrir a prestar declaración(85). Se diferencian, por lo tanto, de las proposiciones interrogativas que se dirigen a los testigos y que incluso pueden formularse recíprocamente las partes o dirigir el juez a cualquiera de éstas en la audiencia fijada para la absolución de posiciones (art. 415, CPCCN) (infra, nro. 534, B]). b) Expresa el art. 411, párr. 2º, CPCCN, que "cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere"(86). La fórmula normativa traduce una de las manifestaciones del principio de adquisición procesal (supra, nro. 55), por cuanto implicando cada posición la afirmación de un hecho por parte del ponente, es susceptible de tener eficacia probatoria contra él aun en el supuesto de que el absolvente se pronuncie en sentido negativo(87).

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B) Forma Desde el punto de vista formal las posiciones deben ser: 1) Formuladas por escrito en el denominado "pliego de posiciones", cuya presentación, como se verá más adelante, puede diferirse hasta el momento en que deba tener lugar la declaración(88). No obstante, las posiciones pueden ser modificadas o ampliadas verbalmente en la audiencia respectiva(89). 2) Claras y concretas (art. 411, CPCCN)(90), es decir, no insidiosas o susceptibles de interpretarse en distintos sentidos. 3) No contener más de un hecho (norma citada), aunque puede admitirse una posición que contenga varios hechos en el supuesto de que éstos se encuentren estrechamente vinculados entre sí y reúnan el requisito de claridad y concreción aludido en el número precedente(91). 4) Redactadas en forma afirmativa (norma citada)(92). Este requisito se justifica fácilmente si se tiene en cuenta que, debiendo ser las respuestas del absolvente afirmativas o negativas (art. 413, párr. 1º, CPCCN), no existe otra manera de obtener ese resultado sino a través de la utilización de proposiciones asertivas. 5) Versar sobre puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente (norma citada). El primero de los requisitos señalados es común a toda clase de prueba (supra, nro. 482); el segundo es propio de la prueba de confesión y comprende, como ya se ha dicho (supra, nro. 524), tanto a los hechos realizados u omitidos por el declarante cuanto a aquellos que son de su conocimiento personal.

C) Presentación del pliego de posiciones a) Al margen de la oportunidad en que deba ofrecerse la prueba de absolución de posiciones, la presentación del pliego correspondiente puede postergarse, con la pequeña salvedad que se analizará seguidamente, hasta el día fijado para la celebración de la audiencia, la que en el orden de la justicia nacional coincide, según se ha visto, con el de la audiencia preliminar, y en segunda instancia y en los incidentes con la fecha que al efecto se establezca. "La parte que pusiese las posiciones —establece con carácter general el art. 410, párr. 1º, CPCCN— podrá reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente"(93). b) No obstante, si la facultad de reserva fuera susceptible de ejercerse hasta el momento exacto de iniciación del acto con más la media hora de tolerancia que prevé el art. 125, inc. 4º, CPCCN, el litigante malicioso podría urdir la maniobra consistente en la preparación de pliegos distintos, con la consiguiente posibilidad de presentar el más conveniente a sus intereses en el supuesto de inasistencia de la parte citada a prestar declaración(94); de allí que el art. 410, párr. 2º, CPCCN, 470   

disponga que "el pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo"(95).

533. Citación del absolvente

A) Forma a) Ofrecida la prueba de absolución de posiciones, y fijada la audiencia respectiva, "el que deba declarar será citado por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa, será tenido por confeso en los términos del art. 417. La cédula deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos. En casos de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación no podrá ser inferior a un día" (art. 409, párrs. 1º y 2º, CPCCN, ref. por la ley 22.434)(96). Conocido el domicilio de la parte que debe absolver posiciones, corresponde que el día y la hora de la audiencia se le notifiquen mediante cédula (o por los restantes medios de notificación previstos en el actual art. 136), salvo, naturalmente, que aquélla se hubiese notificado de dicho acto personalmente en el expediente (art. 142, CPCCN). A diferencia de lo que ocurría en el supuesto de citación de los testigos, el art. 409 en su versión originaria no establecía el lapso que debía mediar entre la recepción de la cédula y la fecha de la audiencia, aunque dentro del concepto de "anticipación necesaria" se admitía un intervalo mínimo de un día entre ambos actos. En su nueva redacción el art. 409 vino a cubrir esa omisión, previendo asimismo la posibilidad de que el plazo se reduzca en caso de urgencia debidamente justificada(97). Por lo que concierne al lugar en el que corresponde practicar la notificación, el art. 409, luego de la reforma que le introdujo la ley 22.434, prescribe que "la parte que actúa por derecho propio será notificada en el domicilio constituido" (párr. 3º), o sea, en aquel al cual se refiere el art. 40, párr. 1º, CPCCN, el que subsiste mientras no se constituya otro (art. 42, párr. 1º, CPCCN)(98). Si, en cambio, la parte actúa por medio de apoderado, la audiencia debe notificarse en el domicilio real del absolvente(99), aun cuando con anterioridad hubiese actuado por su propio derecho(100). b) El art. 409, párr. 4º, prescribe, colocándose en la hipótesis de desconocerse el domicilio del absolvente, que "no procede citar por edictos para la absolución de posiciones"(101). Excluido, por lo tanto, el tipo de notificación mencionado por la norma(102), es menester recurrir a la aplicación de los principios generales establecidos por el CPCCN en materia de constitución y denuncia de domicilios, de manera tal que son válidas las notificaciones practicadas en el último domicilio constituido por quien actúa personalmente o denunciado por quien lo hace por medio de apoderado. No 471   

habiéndose denunciado el domicilio real de la parte representada, la notificación debe practicarse en el domicilio constituido(103)y, en defecto también de éste, es válida la notificación automática (art. 41, CPCCN). c) En el supuesto de que la parte que deba absolver posiciones tenga su domicilio real fuera de la circunscripción judicial donde tramita el proceso y no proceda la declaración del apoderado en razón de no concurrir los requisitos establecidos por el art. 405, inc. 2º, CPCCN, corresponde formular una distinción fundada en la distancia existente entre dicho domicilio y el lugar de la sede del órgano judicial. Si dicha distancia excede los trescientos kilómetros, la parte se halla dispensada de la carga de comparecer ante el juez del proceso, debiendo hacerlo ante el juez del lugar de su domicilio, a quien corresponde librar el pertinente oficio (arg. arts. 382 y 420, CPCCN)(104). En tal supuesto rige lo prescripto por el art. 383 en cuanto a los plazos de libramiento y constancia(105). Por el contrario, "la parte que tuviere domicilio a menos de trescientos kilómetros del asiento del juzgado, deberá concurrir a absolver posiciones ante el juez de la causa, en la audiencia que se señale" (art. 420, CPCCN)(106). A pedido del ponente, sin embargo, y siempre que medien circunstancias que lo justifiquen, procede delegar la diligencia a la correspondiente autoridad judicial(107). El art. 420 es aplicable, aun en el supuesto de que el domicilio del absolvente se halle fuera de la República, contingencia que puede presentarse respecto de países limítrofes. De todos modos, no parece coherente que, debiendo la prueba confesoria recibirse en la audiencia preliminar (art. 360, inc. 4º, CPCCN), ésta deba postergarse a la espera de que aquélla se produzca ante un juez de extraña jurisdicción que, como tal, desconoce en absoluto los hechos conducentes a la decisión del juicio; de allí que la ley 25.488 debió hacerse cargo de esa circunstancia y adoptar una norma similar a la del art. 401 del Código de La Pampa transcripto en la nota 106. d) Cualquiera que sea el lugar donde deba prestarse la declaración, en el caso de que la citación no contenga el apercibimiento expreso a que se refiere el art. 409, CPCCN, resulta inadmisible aplicar a quien no comparece los efectos previstos por el art. 417 del mismo ordenamiento (confesión ficta). El apercibimiento, por otra parte, no puede hacerse efectivo cuando el citado alega y prueba la existencia de "justa causa" que lo exima de comparecer. Los hechos configurativos de esa causal —cuya atendibilidad queda librada a la apreciación judicial(108)— deben invocarse con anterioridad a la hora señalada para que tenga lugar la declaración(109), aunque la jurisprudencia ha admitido que la justificación de la inasistencia se verifique con posterioridad a la audiencia correspondiente, siempre que las circunstancias del caso expliquen razonablemente tal actitud (110).

B) Ausencia del país

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La circunstancia de que el absolvente se encuentre fuera de la República no obsta, por sí misma, a la práctica de la prueba, pero la dificulta considerablemente si se tienen en cuenta los mayores gastos y tiempo que requiere el libramiento de exhorto a la autoridad judicial del país en que aquél se encuentre. El art. 421, CPCCN (ref. por la ley 22.434), sale al paso de tales inconvenientes en tanto prescribe que "si se hallare pendiente la absolución de posiciones, la parte que tuviere que ausentarse del país deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuere posible. Si no formulare oportunamente dicho pedido, la audiencia se llevará a cabo y se tendrá a dicha parte por confesa, si no compareciere"(111). La carga procesal que impone al absolvente la norma transcripta se halla condicionada a la concurrencia de dos presupuestos: 1) que en el momento en el cual aquél deba ausentarse de la República se encuentre ya fijada la fecha de la audiencia para la absolución de posiciones; 2) que la permanencia en el extranjero deba ser por un lapso dentro del cual se halle comprendida dicha fecha, porque en caso contrario carecería de sentido su anticipación o postergación. La comunicación, por otra parte, debe en principio formularse con una anticipación que razonablemente permita adoptar la medida prevista en el precepto de que se trata(112), salvo que se justifique el carácter imprevisto del viaje al exterior, pues esa circunstancia constituye "justa causa" que impide tener por confeso al incompareciente a la audiencia. Finalmente, es obvio que en oportunidad de formular la comunicación el absolvente debe anunciar el lapso de su permanencia fuera del país. Con excepción de los Códigos de Chubut, Misiones, Santa Cruz y Tierra del Fuego —que siguieron el criterio adoptado por el art. 421, CPCCN, luego de su modificación por la ley 22.434— los códigos citados en la nota 111 contemplan, como lo hacía aquella norma en su versión originaria, la alternativa consistente en que se postergue la fecha de la audiencia. No es empero la solución adecuada, ya que, por un lado, el pedido de postergación puede entrañar una maniobra dilatoria y, por otro lado, el eventual carácter imprevisto del viaje comporta, como se dijo, "justa causa" que obsta a la configuración de la confesión ficta.

534. Procedimiento para el examen del absolvente

A) Lugar del acto a) Como principio, el lugar de la absolución de posiciones coincide con la sede del órgano judicial que interviene en el proceso o con la de aquel a quien se ha encomendado la diligencia por razones de competencia territorial. b) Excepcionalmente, sin embargo, la ley admite que la absolución de posiciones se verifique en lugar distinto al de los estrados judiciales en el supuesto de 473   

enfermedad del declarante. Dice, al respecto, el art. 418, CPCCN, que "en caso de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno de los miembros de la Corte o de las cámaras, comisionado al efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encontrare el absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o del apoderado, según aconsejen las circunstancias"(113). La disposición transcripta requiere las siguientes aclaraciones: 1) en virtud de las características del acto, es innecesario que el ponente entregue el pliego en secretaría con la anticipación prevista por el art. 410; 2) la inasistencia al acto del titular del órgano judicial o del miembro de éste comisionado al efecto sólo ocasiona la nulidad de aquél si su presencia fue requerida por el ponente con razonable anticipación; 3) atendiendo a la índole de la enfermedad y a la incidencia que sobre ella puede tener la presencia del ponente o de su apoderado, el juez se halla facultado para disponer que aquéllos no concurran al acto, en cuyo caso corresponderá que se les confiera vista de la declaración a fin de que puedan solicitar su reiteración para ampliar o aclarar puntos dudosos(114). "La enfermedad —prescribe el art. 419, CPCCN— deberá justificarse con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico. En éste deberá consignarse la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal. Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por un médico forense. Si se probase que pudo comparecer, se estará a los términos del art. 417, párr. 1º"(115). Al falso impedimento debidamente acreditado se le otorga, por lo tanto, el efecto de la ficta confessio, que resulta más enérgico y acorde con la realidad que el contemplado por la legislación derogada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el cual consistía en la postergación de la audiencia y en la aplicación de una multa a la parte que lo hubiese invocado(116). Como es obvio, la misma consecuencia prevista por el art. 419 es aplicable en el supuesto de que el absolvente no se encuentre, en oportunidad de celebrarse el acto, en su domicilio o en el lugar consignado en el certificado médico acompañado.

B) Formas del acto a) La parte citada a absolver posiciones debe concurrir el día y la hora fijados para que tenga lugar la declaración, contando tanto ella como el ponente con la media hora de tolerancia a que se refiere el art. 125, inc. 4º, CPCCN(117). Sobre el ponente, en cambio, no pesa la carga de comparecer, aunque, como se verá más adelante, su inasistencia injustificada o la omisión de dejar el pliego que posibilite el examen del absolvente llevan aparejada la caducidad de la prueba (art. 410, párr. 3º, CPCCN). b) Comenzada la audiencia, el absolvente debe prestar juramento o promesa de decir verdad (art. 404, CPCCN), autorizando su negativa a ello a tenerlo eventualmente por confeso, salvo que el ponente consienta el incumplimiento de tal requisito.

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c) El absolvente debe ser examinado sobre la base del pliego de posiciones presentado por la parte, el cual es susceptible de ampliaciones verbales durante el curso de la audiencia, siempre que ellas no versen sobre un hecho que ha sido objeto de una posición ya contestada(118). Asimismo, como puede ocurrir que las posiciones se hallen incorrectamente ordenadas o redactadas, o resulten inconducentes, el art. 411, párrafo final, CPCCN, prescribe que "el juez podrá modificar, de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podrá, asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles"(119). En este último supuesto, no obstante la inexistencia de recurso contra la decisión judicial, cabe estimar admisible el replanteo de la cuestión ante el tribunal de alzada (art. 379, CPCCN). d) En lo que atañe a la forma de las contestaciones, el art. 412, CPCCN, dispone que "el absolvente responderá por sí mismo de palabra y en presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaren circunstancias especiales. No se interrumpirá el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos"(120). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se apartó de tal manera de la legislación derogada, que prohibía al absolvente el examen de constancias documentales, admitiéndolo — como lo hacen diversos códigos provinciales—(121)cuando le resulte necesario para auxiliar la memoria. Al contenido de las contestaciones se refiere el art. 413, párr. 1º, CPCCN, en cuanto prescribe que "si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas. El absolvente podrá agregar las explicaciones que estime necesarias"(122). En razón de que, según lo dispone el art. 411, las posiciones deben redactarse en forma afirmativa o asertiva, las respuestas del absolvente deben ser por sí o por no, vale decir, mediante la admisión o la negación del hecho sobre que aquéllas versan, sin perjuicio de las explicaciones que puede añadir a título aclaratorio. Exceptúanse de esta regla aquellos hechos que se atribuyan al conocimiento personal del absolvente, frente a los cuales éste puede emitir la respuesta en la forma que estime adecuada. El art. 413, párr. 2º, agrega que "cuando el absolvente manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren inverosímil la contestación"(123). A fin de determinar si la respuesta del absolvente en el sentido de no recordar el hecho de que se trata, el juez debe atenerse, fundamentalmente, a la personalidad de aquél, al tiempo transcurrido, a la posible declinación de la memoria a raíz de la edad avanzada o deficiencias intelectuales y a las restantes circunstancias del caso(124). A raíz de la modificación que le introdujo la ley 22.434, el art. 413, CPCCN, no establece, como requisito condicionante de la eventual decisión de tener al absolvente por confeso, la exigencia —aún contemplada por la mayoría de los códigos provinciales que se adaptaron a aquél en su versión originaria— de que se le reitere la correspondiente posición junto con la formulación del apercibimiento. La solución es correcta en tanto elimina la necesidad de cumplir un requisito meramente ritual.

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e) El absolvente puede negarse a responder cuando estime que una o más de las posiciones que se le dirigen adolezcan de las siguientes objeciones: 1) sean ajenas a los hechos controvertidos en el proceso; 2) se refieran a hechos que no pueden ser, por disposición de la ley, objeto de la prueba de confesión, revistan carácter ilícito o afecten su honor(125); 3) se hallen formuladas en contravención a los requisitos que menciona el art. 411, párr. 1º, y que no sea el aludido precedentemente bajo el nro. 1. Este último plantea un problema de pertinencia de la prueba de absolución de posiciones, es decir, de falta de adecuación entre éstas y los hechos controvertidos, y se halla resuelto por el art. 414, CPCCN, en los siguientes términos: "Si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez podrá tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare procedente. De ello sólo se dejará constancia en el acta, sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno"(126). Se advierte, sin dificultad, que la norma transcripta constituye una aplicación del principio general, ya examinado en su momento, en cuya virtud la pertinencia de la prueba debe ser apreciada en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva (supra, nro. 485). Tal principio sólo hace excepción en la hipótesis de que la posición o posiciones objetadas versaren sobre hechos manifiestamente ajenos a las cuestiones planteadas (arg. arts. 364, párr. 2º, y 411, párr. 3º, CPCCN), circunstancia que autoriza un pronunciamiento judicial inmediato sin perjuicio del replanteo del punto ante la alzada(127). A fin de posibilitar su decisión en la sentencia final, el absolvente o su letrado patrocinante pueden alegar las razones en que fundan la impertinencia de la posición y, por lo tanto, la negativa a contestarla(128), sin que ello pueda originar incidente alguno acerca de la cuestión(129). Basta, por consiguiente, que el ponente se niegue a contestar aduciendo la impertinencia de la posición. Si la oposición a responder se funda en alguna de las circunstancias arriba señaladas con los nros. 2º y 3º, no cabe diferir el pronunciamiento para la oportunidad de la sentencia definitiva y el juez debe resolver la cuestión de inmediato, por cuanto dichas circunstancias se relacionan con la admisibilidad de la prueba. Tal es la solución expresamente consagrada, entre otros, por los Códigos de Córdoba(130)y de Santa Fe(131). En todos los casos, cuando la oposición emane del letrado del absolvente, ella debe dirigirse directamente al juez(132). f) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no prevé expresamente el caso de que varios litigantes deban absolver posiciones a tenor de un mismo pliego o sobre los mismos hechos. Sin embargo, por aplicación de la norma general contenida en el art. 34, inc. 5º, apart. 1º), y del precepto que el art. 439 refiere a la prueba de testigos, corresponderá que en tal caso se cite a los distintos absolventes el mismo día y se arbitren las medidas tendientes a evitar que se comuniquen entre sí(133). g) Sin perjuicio de la facultad que tiene el ponente de ampliar verbalmente el pliego de posiciones(134), tanto aquél como el absolvente pueden dirigirse interrogaciones en forma recíproca y el juez dirigirlas a ambos. La ley 25.488 modificó el art. 415(135), CPCCN, en los siguientes términos, tras sustituir el título anterior ("Preguntas recíprocas") por el de "Interrogatorio de las partes": "El juez podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y éstas podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren 476   

convenientes, en la audiencia que corresponda, siempre que el juez no las declarare superfluas o improcedentes por su contenido o forma". La norma transcripta contempla dos situaciones diversas. Por un lado, faculta al juez para convocar a las partes en cualquier estado del proceso a fin de interrogarlas sobre cualquier hecho que fuese conducente para la averiguación de la verdad de los hechos controvertidos, es decir, sobre aquellos que hayan sido alegados en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas. Se trata, en rigor, de una reproducción del precepto contenido en el art. 36. inc. 4º, subinc. a), con la única variante de que, en la misma audiencia a la que fueron convocadas de oficio, las partes están facultadas para hacerse recíprocamente las preguntas que juzguen convenientes acerca de esos mismos hechos. Por otro lado, el art. 415 se refiere a la posibilidad de que, en la audiencia de absolución de posiciones, las partes se dirijan ese tipo de preguntas, sea para aclarar el sentido de una posición o para precisar el alcance de una respuesta, siempre que el juez no las declare superfluas por su contenido o forma. En relación con este último extremo interesa destacar que las preguntas de que se trata no deben formularse, como las posiciones, en forma asertiva, sino como interrogaciones encaminadas a eliminar cualquier oscuridad o imprecisión en el contenido de las posiciones o de las respuestas del absolvente aunque las declaraciones emitidas por cualquiera de las partes a raíz de este tipo de interrogatorio pueden eventualmente tener el valor de la confesión expresa. La negativa a responder o las respuestas evasivas pueden, de acuerdo con las circunstancias, producir los efectos de la confesión tácita o configurar una presunción en contra del declarante(136). Para las partes, las interrogaciones recíprocas a que se refiere el art. 415 constituyen un complemento de la prueba de absolución de posiciones, de manera que las primeras no pueden versar sobre hechos que no hayan sido objeto de las segundas. Con respecto al juez, en cambio, no existe limitación, ya que el precepto de orden general contenido en el art. 36, inc. 4º, CPCCN, lo autoriza a disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir explicaciones y le confiere al respecto un margen de arbitrio sólo limitado por el "objeto del pleito". Interesa destacar, no obstante, que pese a las innegables ventajas que puede reportar una inteligente aplicación del art. 415, en tanto flexibiliza el formalismo a que se halla sujeta la prueba por declaración de las partes y comporta un valioso instrumento para generar la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos controvertidos, en la práctica no se han obtenido de su utilización mayores rendimientos(137). h) Finalmente, a la documentación de la audiencia se refiere actualmente, con carácter general, el art. 125, incs. 6º y 7º, CPCCN, en cuanto dispone que las audiencias de prueba serán documentadas por el tribunal, salvo que éste decida que la documentación se efectúe por fonograbación o por cualquier otro medio técnico(138). Si el acta se documenta por escrito, debe contener, en primer lugar, día, mes, año y hora en que se llevó a cabo la audiencia, así como los nombres y los apellidos del absolvente, del ponente si hubiese asistido y de los profesionales comparecientes; las respuestas dadas a cada posición con referencia al número en que aparecen en el pliego; las razones expuestas como fundamento de la negativa a contestar posiciones impertinentes o inadmisibles y, en este último caso, la 477   

resolución dictada; y las preguntas recíprocas formuladas entre las partes o las dirigidas a ambas por el juez. A continuación, y antes de la firma del acta, corresponde consignar las agregaciones o rectificaciones requeridas. Finalmente, el acta debe ser firmada por el juez, el secretario y los comparecientes, aunque si alguno de estos últimos no lo hace, sea deliberadamente o por imposibilidad, es suficiente, para la validez del acto, que se deje constancia de tales hechos(139).

535. Caducidad de la prueba de absolución de posiciones a) Un caso particular de caducidad de la prueba de absolución de posiciones se halla contemplado por el art. 410, párr. 3º, CPCCN, en virtud del cual "si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas"(140). No constituye, por lo tanto, causal de caducidad la mera incomparecencia del ponente, pues tal eventualidad resulta neutralizada en el supuesto de que éste entregue el pliego en secretaría con la anticipación prescripta por el art. 410, párr. 2º, CPCCN(141). Tampoco se configura la caducidad frente a la incomparecencia del absolvente y en la hipótesis de que el ponente acredite "justa causa" que le haya impedido asistir al acto, a cuyo efecto son aplicables las reglas oportunamente examinadas en relación con el absolvente.(142) b) Con carácter general, procede declarar la caducidad de la prueba cuando el ponente no cumple con la carga de urgir las diligencias encaminadas a lograr la comparecencia del absolvente a la audiencia respectiva (art. 384, CPCCN), lo que puede ocurrir, entre otros casos, si la audiencia no se celebra por haberse omitido la notificación al absolvente(143), o si ante la imposibilidad de practicarse esta última transcurre un lapso prudencial sin activarse la producción de la prueba(144), o si se omite reclamar en tiempo oportuno contra la providencia que, por error, designó como fecha de la audiencia un día inhábil(145), etcétera. Por el contrario, sería improcedente la declaración de caducidad si la producción de la prueba se frustrara por causas imputables al personal judicial, lo que ocurriría, v.gr., cuando habiéndose dejado la cédula de notificación en la secretaría con la debida anticipación, aquélla no fuese oportunamente remitida a la oficina de mandamientos y notificaciones.

III. EFECTOS Y ALCANCE DE LA CONFESIÓN

536. Efectos de la confesión expresa 478   

a) Siempre que la confesión reúna los requisitos que se analizaron oportunamente, se halla dotada, por disposición legal, de una eficacia probatoria de carácter privilegiado, ya que, por sí misma, es suficiente para tener por probados los hechos sobre los cuales recae(146). Se trata, por lo tanto, de una prueba tasada, incluida en las excepciones al principio general consagrado por el art. 386, CPCCN (supra, nro. 498). b) "La confesión judicial expresa —prescribe el art. 423, CPCCN— constituirá plena prueba, salvo cuando: 1) Dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente. 2) Recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley. 3) Se opusiere a la constancia de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente"(147). Las prohibiciones contempladas en los dos primeros incisos de la norma transcripta se refieren, la primera, a las establecidas con referencia a determinados tipos de procesos en general (v.gr., separación personal y divorcio vincular con el alcance del art. 232, derogado CCiv.) y, la segunda, a hechos concretos con prescindencia de la clase de proceso de que se trate (v.gr., renuncia o transacción de la obligación alimentaria [art. 539, CCiv. y Com.] o la sola declaración de la madre afirmando o negando la filiación respecto del o de la cónyuge [art. 589, CCiv. y Com.]). La inadmisibilidad de la confesión que incida sobre derechos insusceptibles de renuncia o de transacción válidas no emerge del carácter negocial de la confesión, que se ha negado supra, nro. 525, sino de la indisponibilidad de aquellos derechos. Por último, en tanto alude a "instrumentos fehacientes" de fecha anterior a la confesión, el art. 423, inc. 3º, comprende a los documentos públicos y a los documentos privados reconocidos en los cuales conste una declaración de la otra parte que desvirtúe el contenido de aquélla. La excepción es razonable si se tiene en cuenta, por un lado, la plena fe que atribuye a ese tipo de documentos el art. 296, CCiv. y Com., y, por otro lado, la circunstancia de que si frente a una ostensible contradicción entre ambas pruebas el juez debiera otorgar preferencia, sin más, a la declaración confesoria, vendría a autorizarse a aquél a renunciar conscientemente a la averiguación de la verdad de los hechos controvertidos. En el supuesto contemplado por la norma analizada, por lo tanto, la confesión pierde el carácter de prueba tasada que en principio reviste y debe ser apreciada de acuerdo con las reglas de la "sana crítica". Por otra parte, si el documento se halla agregado al expediente con anterioridad a la confesión —circunstancia que configura la hipótesis normal—, resulta innecesario requerir su retractación con fundamento en el error de hecho en que habría incurrido el declarante(148). La situación sería distinta en el supuesto de que, resultando aplicable la norma contenida en el art. 335, CPCCN, el documento se agregara al expediente con posterioridad a la declaración. c) En los casos de litisconsorcio cabe distinguir según que éste sea necesario o voluntario. Si se configura la primera de esas modalidades, la confesión tiene valor de plena prueba si es coincidentemente prestada por todos los litisconsortes. En caso contrario, debe valorarse junto con las restantes pruebas producidas y sólo puede tener, eventualmente, la eficacia de un indicio. Si se trata, en cambio, de un caso de litisconsorcio voluntario, la confesión perjudica autónomamente al litigante que la prestó.

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537. Alcance de la confesión expresa a) Pese a la circunstancia de que la absolución de posiciones se desarrolla mediante la contestación a diversas proposiciones, cada una de las cuales no puede contener más de un hecho, constituye un acto procesal único que, como tal, debe valorarse atendiendo al conjunto de declaraciones emitidas por el confesante(149). Puede ocurrir, por lo tanto, que del contexto de la declaración confesoria surjan contradicciones que impidan tener por configurado el reconocimiento categórico de uno o más hechos controvertidos y que generen la correlativa duda en el ánimo del juez. Frente a esa hipótesis, no sería justo acordar el valor de plena prueba a las contestaciones que implican una verdadera confesión y prescindir de aquellas que contrarrestan o desvirtúan ese resultado. Por ello el art. 424, párr. 1º, CPCCN, dispone que "en caso de duda, la confesión deberá interpretarse en favor de quien la hace"(150). b) Por otra parte, la confesión es en principio indivisible, lo que equivale a decir, según se anticipó supra, nro. 528, que la parte que intente aprovecharse de ella debe aceptar la declaración de la otra en su conjunto, o sea, tanto en lo que la favorece cuanto en lo que la perjudica. El principio de la indivisibilidad sufre no obstante diversas excepciones que la doctrina y la jurisprudencia fundan, por lo general, en el contenido de la confesión de que se trate. En ese orden de ideas existe suficiente consenso en admitir la indivisibilidad de la confesión simple y de la calificada, habiéndose encuadrado dentro de esta última categoría a aquellas declaraciones que contienen modificaciones o circunstancias que no pueden separarse del hecho confesado, lo que ocurre, v.gr., si se admite el recibo de una cantidad pero se agrega que lo fue en virtud de un acto que no tiene el carácter invocado por la otra parte(151); si se reconoce la recepción de determinada mercadería pero por un precio distinto del pretendido por el adversario(152); etc. La confesión calificada es sin embargo divisible, según lo prescribe el art. 424, inc. 2º, CPCCN, cuando "las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren contrarias a una presunción legal o inverosímiles"(153). Existe contradicción con una presunción legal si, v.gr., se reconoce la autoría del daño producido con una cosa propia o que se encuentra al cuidado del confesante pero se añade que aquél fue consecuencia de la culpa de la víctima(154). El hecho calificativo debe reputarse inverosímil cuando, por ejemplo, es contrario a un hecho notorio o resulta físicamente imposible. La confesión compleja, en cambio, es siempre divisible, de manera tal que sobre el confesante pesa la carga de probar los hechos añadidos al principal. Aunque sin acordarle la designación técnica utilizada generalmente por la doctrina, a aquel tipo de confesión se refiere el inc. 1º del mencionado art. 424 en tanto establece, como primera excepción al principio de la indivisibilidad, la de que "el confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o absolutamente separables, independientes unos de otros"(155).

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El enunciado normativo cubre, como se advierte, todas aquellas adiciones de datos fácticos que pueden considerarse independientes del hecho confesado y que, por lo tanto, no conforman con éste una unidad jurídica. Revisten el señalado carácter, en primer lugar, los denominados hechos impeditivos, modificativos o extintivos, cuya invocación por el declarante resulta asimilable a la alegación de una verdadera excepción que, como tal, y de acuerdo con los principios generales, debe ser probada por quien la opone(156); de allí que sea divisible, v.gr., la confesión de quien reconoce la recepción de una suma de dinero pero agrega que la restituyó(157)o que la respectiva obligación fue dejada sin efecto en mérito de haberse contraído otra(158); la de quien admite haber firmado las órdenes de entrega o de compra de materiales añadiendo sin embargo que las firmó por cuenta de un tercero(159); la de quien reconoce haber firmado un documento pero alegando que la firma fue puesta de favor(160); etcétera. En segundo lugar, la norma analizada excluye del principio general de la indivisibilidad a aquellas declaraciones que contienen la invocación de un hecho que, sin revestir estrictamente el carácter de impeditivo, modificativo o extintivo, es absolutamente separable del hecho reconocido por el confesante. Tal calidad es atribuible, primordialmente, al hecho alegado como fundamento de una pretensión deducida por el confesante frente a la parte interesada en la producción de la prueba, siempre que aquél sea susceptible de incidir jurídicamente sobre el hecho admitido (v.gr., se reconoce la celebración de un contrato pero se adiciona una causal de rescisión o de nulidad). Finalmente, el inc. 3º, art. 424, CPCCN, establece, como última excepción al principio de indivisibilidad de la confesión, la consistente en que "las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad"(161). Se otorga de tal manera a los jueces un amplio margen de arbitrio para fraccionar las declaraciones confesorias cuando ellas, pese a no implicar la alegación de una excepción o de un hecho absolutamente separable, resultan innecesarias(162)o cuando es injusto hacer recaer sobre la otra parte la carga de probar la inexistencia de tales hechos(163).

538. Efectos de la confesión ficta a) En oportunidad de dictar sentencia, el juez se halla facultado para tener por configurada la confesión tácita de cualquiera de las partes que: 1) citada para absolver posiciones con el debido apercibimiento, dejare de concurrir a la audiencia sin causa justificada; 2) habiendo concurrido al acto, rehusare responder, lo hiciere de una manera evasiva o manifestare no recordar el hecho o hechos acerca de los cuales se le pregunta y las circunstancias del caso hicieren inverosímil tal contestación, o se negare a responder la pregunta por impertinente y el juez considerase lo contrario (art. 414, CPCCN); 3) hallándose pendiente la prueba de absolución de posiciones, tuviere que ausentarse del país y no formulase el pedido que prescribe el art. 421, CPCCN. b) En el supuesto contemplado bajo el nro. 1 constituyen requisitos de la confesión ficta los siguientes: 1) que el citado no comparezca a declarar dentro de la media hora de la fijada para la audiencia (art. 417, CPCCN)(164); 2) que la citación

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se haya practicado bajo apercibimiento (art. 409, CPCCN)(165); 3) que no medie alguna causa, oportunamente invocada, que justifique la inasistencia(166). De acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 417, párr. 2º, CPCCN, prescribe que "en caso de incomparecencia del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta, se aplicará lo establecido en el párrafo anterior (referente a los requisitos de la confesión ficta y a su efecto), si el ponente hubiere presentado oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado". Con respecto a la situación contemplada por la norma transcripta, interesa recordar que el primitivo art. 413 se limitaba a expresar que "en caso de incomparecencia del absolvente también se extenderá acta". Esta disposición suscitó interpretaciones disímiles, pues mientras algunos precedentes resolvieron que en el caso de omitirse el levantamiento de acta la prueba de posiciones se halla desprovista de todo valor(167), otros se pronunciaron, correctamente, en el sentido de que aquella omisión es subsanable si, habiéndose dejado oportunamente el pliego, el ponente solicita que se tenga al absolvente por confeso(168). La ley 22.434 adhirió a esta última solución, pero implícitamente eximió al ponente de la carga de presentar escrito alguno requiriendo que oportunamente se declare configurada la confesión ficta. El juez, por lo tanto, puede disponer la apertura del pliego de posiciones en oportunidad de decretar la agregación de la prueba producida o de declarar la clausura del período probatorio, e incluso proceder a dicha apertura en el acto de dictar sentencia(169). c) Cuando concurren las hipótesis mencionadas bajo el nro. 2, con excepción de la referente a la negativa a contestar por razones de impertinencia, es actualmente innecesario, para tener oportunamente por confeso al absolvente, y a diferencia de la solución mantenida por algunos códigos provinciales, que se hayan repetido, bajo apercibimiento, las posiciones correspondientes (arts. 413, párr. 2º, y 417, CPCCN). d) Por último, el caso de ausencia del país sin oportuna comunicación al juzgado es equiparable al de incomparecencia del absolvente. e) En ninguno de los supuestos anteriormente señalados constituye requisito de la confesión ficta el requerimiento formulado por la parte interesada en la producción de la prueba(170). f) La confesión ficta, en cualquiera de sus modalidades, produce los mismos efectos que la confesión expresa, vale decir que resulta suficiente para tener por probados los hechos consignados en el pliego de posiciones(171). Sin embargo, no reviste, como la segunda, el carácter de prueba tasada, ya que la ley faculta al juez a tenerla por configurada "teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas" (art. 417, CPCCN, ref. por la ley 22.434), debiendo entenderse por tales a aquellas que sean susceptibles de desvirtuar a la que resulta del reconocimiento de los hechos incluidos en el pliego de posiciones(172). Por lo demás, el art. 417 limita los efectos de la confesión tácita a los "hechos personales" del citado. Si se trata, por consiguiente, de hechos que pudieren ser del conocimiento de aquél, la apreciación de la prueba queda sometida al principio general establecido por el art. 386, CPCCN. g) La jurisprudencia se presenta dividida en cuanto a los efectos que corresponde acordar a la confesión ficta cuando los hechos sobre los cuales versa el pliego de posiciones han sido expresamente negados en el escrito de contestación a la 482   

demanda, pues mientras algunos fallos exigen, en esa hipótesis, la existencia de prueba corroborante(173), otros consideran que aquella negación no altera la eficacia de la referida modalidad de la confesión(174). En apoyo de este último criterio —al que cabe adherir— basta fundarse en el raciocinio de que un mero acto de alegación, cual es la negativa de los hechos en el responde, carece razonablemente de entidad para neutralizar la eficacia de un medio de prueba al cual rehúsa someterse el autor de aquél y de cuya actitud dependería, en el caso de aceptarse la solución contraria, gravar a la otra parte con una carga adicional que la ley no le impone(175). h) Finalmente, interesa destacar que carece de valor la confesión ficta de ambas partes sobre los mismos hechos(176).

539. Retractación de la confesión a) Al analizar la posibilidad de impugnar la eficacia de las declaraciones confesorias, la doctrina suele aludir a la "revocación" de éstas(177), utilizando de tal manera un término que no resulta compatible con la naturaleza jurídica de la confesión, la cual no constituye una declaración de voluntad, sino una declaración de ciencia por parte de quien la presta(178). Por ello resulta técnicamente más apropiado denominar "retractación" al acto en cuyo mérito el confesante persigue desvirtuar los efectos de su declaración mediante la prueba de alguna de las causales que se examinarán más adelante. b) En ausencia de previsiones expresas acerca del tema en la legislación procesal(179), la doctrina aplica analógicamente, como motivos que autorizan la retractación de la confesión, aquellos que de acuerdo con los preceptos del Código Civil configuran vicios de la voluntad que, como tales, afectan la validez de los actos jurídicos privados, aunque concediendo excesiva importancia al animus (180) confitendi como elemento de la prueba de confesión . Descartada, como se ha hecho más arriba (nro. 524), la trascendencia jurídica de dicho elemento, no existen razones válidas para excluir a la confesión del principio, ya analizado en su oportunidad (supra, nro. 413), en cuya virtud no resultan estrictamente aplicables a los actos procesales los preceptos que la legislación sustancial contiene en materia de vicios de la voluntad. En consecuencia, el examen particularizado de la retractación de la confesión sólo puede encontrar justificación en el tratamiento privilegiado que la ley otorga a esa prueba. c) De acuerdo con lo que se deja expuesto, las declaraciones confesorias son susceptibles de retractación, en primer lugar, cuando se han prestado por error de hecho, el que se configuraría si el declarante, involuntaria y excusablemente, reconociese como verdadero un hecho que no es tal o le asignase una cualidad de la que carece (art. 267, CCiv. y Com.), siempre que el hecho o su cualidad no revistan carácter accesorio y se hallen provistos de relevancia para decidir el litigio(181). Debe estimarse que la prueba del error sólo puede consistir en documentos públicos o privados reconocidos que se incorporen al expediente con posterioridad

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a la declaración, siempre que esta última circunstancia se verifique dentro de los plazos previstos para la agregación de ese tipo de prueba (supra, nro. 536). Cabe considerar que el dolo de la otra parte carece en cambio de aptitud para invocarse como fundamento de la retractación, ya que aquél sólo podría configurarse a través de la formulación de posiciones susceptibles de inducir en error al declarante, es decir, a raíz de una contingencia procesal cuya producción puede impedirse mediante la intervención del juez y de los auxiliares técnicos de las partes en el acto mismo en que se presta la declaración. d) Excepcionalmente, la confesión podría retractarse con el auxilio de prueba fehaciente que demostrara la intimidación ejercida sobre el declarante (art. 937, CCiv.). Cabe, en cambio, descartar la invocación de violencia física, pues ella resulta incompatible con la naturaleza del acto(182). e) Interesa señalar, finalmente, que la retractación, en tanto se dirige a obtener la nulidad de un acto procesal, debe formularse, en principio, en la forma y plazo establecidos por el art. 170, párr. 2º, CPCCN, computado este último desde que el error se conoció o la intimidación haya cesado. No es aplicable, en consecuencia, el plazo de prescripción previsto por el art. 2562, CCiv. y Com.

540. El perjurio(183) a) Denomínase perjurio a la situación que se configura cuando una de las partes incurre en falsedad al contestar, bajo juramento, una o más posiciones que se le dirigen.

La ley 2, Título 7, Libro IV, de la Recopilación Castellana, reproducida por la Novísima Recopilación, disponía que quien a sabiendas perjuró, "si fuera el actor, pierda la causa y, si fuere el reo, sea habido por confeso". Los códigos argentinos vigentes no contienen una disposición similar ni instituyen sanciones específicas contra el perjurio. No obstante, algunos tribunales de la Capital Federal, fundados en el art. 814 del derogado Código de Procedimiento, que autorizaba la aplicación supletoria de las leyes españolas, se inclinaron en cierta época a considerar vigente la solución acordada por aquella vieja ley, temperamento que contradecía sin duda al sistema general del mencionado Código y particularmente las normas contenidas en sus arts. 216 y 217, que imponían a los jueces —como lo hace también la legislación vigente (v.gr., art. 163, inc. 6º, CPCCN)— el deber de fallar las causas de acuerdo con las alegaciones y las pruebas producidas por las partes, lo que no ocurría si la pretensión o la oposición se rechazaban con prescindencia de su fundamento legal y sustento probatorio, sino por la aplicación automática del referido precepto de la legislación española(184). b) La jurisprudencia aludida fue luego abandonada y careció de todo fundamento al derogarse, por la ley 14.237, el art. 814 del Código de Procedimiento de la Capital Federal. No obstante, en tanto el perjurio comporta una actitud reñida con el deber de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5º, apart. 4º, CPCCN]), aquél puede computarse, en la sentencia definitiva, como factor coadyuvante para calificar la conducta genéricamente asumida durante el pleito por la parte que resultare total o parcialmente vencida y como uno de los fundamentos de la sanción prevista por el art. 45, CPCCN(185). 484   

IV. LA CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL

541. Concepto a) Más arriba (nro. 559) se definió a la confesión extrajudicial como aquella que es exterior al proceso pero cuya existencia puede ser invocada en éste como un hecho que debe ser, a su vez, objeto de prueba. La confesión extrajudicial, por lo tanto, constituye una declaración formulada en las condiciones enunciadas al exponer el concepto general de la confesión (supra, nro. 524) y que debe reunir, además, los requisitos subjetivos y objetivos analizados en el nro. 558(186). b) Aparte de no configurar un medio de prueba, la confesión extrajudicial difiere de la judicial en las siguientes circunstancias: 1) puede prestarse ante cualquier persona, incluso ante un funcionario público que no se encuentra investido del cargo de juez; 2) es siempre espontánea; 3) salvo en el supuesto a que se refería el art. 721 del derogado CCiv., es también siempre expresa; 4) puede ser verbal o escrita.

542. Efectos a) Los efectos de la confesión extrajudicial difieren según que la pertinente declaración se haya formulado, o no, frente a la parte contraria o al representante (legal o convencional) de ésta. b) A la primera hipótesis alude el art. 425, párr. 1º, CPCCN, en cuanto dispone que "la confesión hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley. Quedará excluida la testimonial, cuando no hubiere principio de prueba por escrito"(187). De la norma transcripta se infiere que si reúne las condiciones y los requisitos generales mencionados en el número anterior, y resulta debidamente acreditada en el proceso, la confesión extrajudicial constituye plena prueba de los hechos sobre que verse, en los términos y con las limitaciones establecidos por el art. 423, CPCCN. Por consiguiente, la parte a quien este tipo de confesión beneficia se halla relevada de la carga de producir prueba tendiente a acreditar los hechos confesados(188). Si la confesión extrajudicial consta por escrito, el documento que se presente para acreditar su existencia reviste la eficacia probatoria que, según su naturaleza, 485   

le asignen las leyes de fondo, de modo que si se trata de un documento público, hace plena fe sin perjuicio de su redargución de falsedad o prueba en contrario, en su caso, y si se trata de un documento privado, es menester proceder a su comprobación en el supuesto de negarse la firma que contiene. Sin embargo, de acuerdo con la limitación que establece el art. 425, el documento sólo entraña confesión extrajudicial en los supuestos de que se haya dirigido a la parte contraria(189)o de que su contenido permita inferir el reconocimiento de un derecho directamente formulado a favor de aquélla(190). En la hipótesis de haberse prestado verbalmente, la prueba de la confesión extrajudicial puede hacerse mediante declaraciones de testigos, las cuales resultan suficientes cuando aquélla verse sobre simples hechos, ya que con relación a éstos el Código Civil no impone restricción alguna a la admisibilidad de la prueba testimonial. En esta hipótesis, por lo tanto, no rige la limitación establecida por el art. 425, CPCCN(191). Si, por el contrario, la confesión prestada fuera de juicio comportaba el reconocimiento de una obligación y el monto de ésta superaba la suma de diez mil pesos, la prueba testimonial resultaba inadmisible (art. 1193, derogado CCiv.), salvo que mediara principio de prueba por escrito (art. 1191, derogado CCiv.)(192). c) A la segunda hipótesis arriba enunciada se refiere el art. 425, párr. 2º, CPCCN, en tanto prescribe que "la confesión hecha fuera de juicio a un tercero constituirá fuente de presunción simple"(193). En consecuencia, cuando la declaración confesoria no se ha prestado frente a la parte contraria, sino a terceros, aquélla, aun si se encuentra acreditada, carece de eficacia probatoria plena y debe ser corroborada por otros medios de prueba.

CAPÍTULO XL PRUEBA DE TESTIGOS

I. NOCIONES GENERALES(1)

543. Concepto a) Denomínase prueba de testigos a aquella que es suministrada mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distintas de las partes y del órgano judicial, acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oído sobre éstos.

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b) Del concepto precedentemente enunciado se infieren las siguientes notas definitorias de la prueba analizada: 1) Las personas jurídicas, en tanto carecen de aptitud para percibir hechos, no pueden ser llamadas a declarar como testigos. Pueden ser, en cambio, sujetos de la prueba de informes y de confesión, aunque en ambos casos se expiden, naturalmente, a través de sus representantes necesarios. Incluso cabe descartar la admisibilidad del testimonio de las personas de existencia ideal cuando se trata de probar la existencia de hechos que éstas han realizado o en los cuales han intervenido, pues los deberes inherentes a la condición procesal de testigo pesan, personal y exclusivamente, sobre quienes ejercen la representación legal del ente y éste se halla, frente al eventual incumplimiento de aquellos deberes, exento de cualquier tipo de responsabilidad. 2) No cuadra citar como testigo a quien reviste la condición de parte en cualquiera de sus modalidades, aun en el caso de que haya sido declarado en rebeldía(2). El testimonio(3)de las partes debe, en efecto, rendirse mediante la absolución de posiciones o el interrogatorio no formal a que se refieren los arts. 36, inc. 4º, apart. a), y 415, CPCCN, si bien, como se puntualizó en otro lugar, es admisible que un litisconsorte, a fin de probar un hecho propio, ofrezca en calidad de testigo a una de las personas que intervienen en el proceso en su misma posición de parte actora o demandada, porque en tal supuesto se configuraría parcialmente la nota de extraneidad que caracteriza al testigo. Tampoco pueden ser testigos los integrantes del órgano judicial interviniente en el proceso en el cual la prueba se produce, exclusión que comprende tanto al juez o jueces como a sus auxiliares. Se ha admitido, en cambio, la declaración testimonial de los auxiliares técnicos de las partes(4), aunque con las naturales reserva que esa circunstancia impone desde el punto de vista de la valoración de la prueba(5). 3) En lo que concierne a su objeto, la prueba de testigos puede versar sobre cualquier clase de hechos, con las limitaciones que en materia de admisibilidad y pertinencia rigen con relación a la prueba en general. En primer lugar, los testigos pueden declarar sobre hechos que hayan percibido, pero la prueba analizada no se halla circunscripta a los hechos que el testigo ha conocido a través de su percepción sensible, sino que comprende además los hechos que aquél ha deducido de sus percepciones. Importa destacar, sin embargo, que las deducciones o las ilaciones lógicas relatadas por el testigo valen, según lo destaca Chiovenda, "como hechos subjetivos, esto es, personales suyos, no como expresión de lo que objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados hechos, según las enseñanzas de una ciencia o de un arte, lo cual es misión propia del perito"(6). Ello no obsta, sin embargo, como se verá más adelante, a la admisibilidad del testimonio técnico. En segundo lugar, no es necesario que el testigo sea extraño a los hechos sobre los cuales declara(7); de allí que, como surge del concepto arriba enunciado, resulte admisible la declaración prestada acerca de hechos que el testigo haya realizado personalmente(8), si bien su relato, como es obvio, es insusceptible de acarrearle efectos jurídicos perjudiciales en el proceso en el cual tuvo lugar(9). Tampoco es indispensable que el testigo carezca de interés en los hechos sobre los cuales depone, sin perjuicio, naturalmente, de la incidencia que esa circunstancia puede tener en la valoración de la prueba(10). 487   

Finalmente, el testimonio de terceros puede versar sobre hechos que éstos conocen, no en forma directa, sino con motivo de haberlos oído relatar a otras personas. Se trata del testimonio de segundo grado (también denominado "de referencia")(11), cuyo valor la jurisprudencia desecha como principio general(12)y lo limita al acreditamiento de hechos remotos(13)o que, en razón de su índole, no hayan podido trascender del conocimiento de un reducido núcleo de personas(14). c) Asimismo, la circunstancia de que, en previsión de un litigio eventual cualquiera de las partes haya encomendado a un tercero la percepción de hechos determinados(15), no impide reconocer a aquél la calidad de testigo en el procesal al cual es citado para prestar la pertinente declaración. Pero la jurisprudencia no es concordante acerca de la eficacia de esa prueba(16).

544. El testimonio técnico a) Una de las características fundamentales de la prueba de testigos reside en la circunstancia de que éstos declaran sobre hechos percibidos o realizados fuera y con independencia del proceso. Hace pues a la esencia del testimonio, como advierte Guasp, "que el testigo se ponga en contacto con el dato de un modo no procesal"(17). Se trata, precisamente, de una de las notas que separan al testigo del perito, ya que éste se pone en relación con los hechos sobre los cuales ha de dictaminar a raíz de un específico encargo que le confiere el órgano judicial. Por otra parte, según se destacó en el número precedente, si bien los testigos pueden declarar sobre las deducciones que han extraído de los hechos percibidos, tales deducciones tienen valor como juicios subjetivos y no de carácter técnico. La emisión de esta última clase de juicios, según también se señaló, es de incumbencia del perito. b) Puede suceder, sin embargo, que quien es llamado a declarar como testigo no solamente relate hechos que ha percibido con independencia del proceso, sino que, además, en razón de contar con conocimientos especializados acerca de la materia sobre la cual versan esos hechos, extraiga de éstos deducciones técnicas, en cuyo caso asume la doble cualidad de testigo y perito. A pesar de que la ley no contempla expresamente la figura del testigo técnico, siempre que concurran las condiciones anteriormente referidas no existen razones valederas que excluyan la admisibilidad de su declaración, cuyo valor probatorio puede asumir señalada importancia e incluso prevalecer sobre el testimonio común en tanto la capacitación técnica del testigo lo habilita para describir con mayor precisión los hechos de que se trate(18). En cuanto a la apreciación de la prueba son aplicables, aparte de la regla general del art. 386, las directivas que contiene el art. 477 en materia de prueba pericial(19).

545. Requisitos de la prueba testimonial 488   

A) Subjetivos a) Sujetos de la prueba que se analiza son, por un lado, el órgano judicial (a título de destinatario y eventual promotor) y las partes (como proponentes), y, por otro lado, las personas llamadas a prestar declaración, cuya aptitud genérica se halla regulada por el art. 426, CPCCN(20).

B) Objetivos a) La idoneidad objetiva del testimonio de los terceros se halla referida, como ocurre con los actos probatorios en general, a su adecuación a los hechos controvertidos y conducentes involucrados en el proceso de que se trate, y, en particular, a la exigencia de que esos hechos hayan ocurrido con anterioridad a la declaración. Las declaraciones del testigo deben documentarse por escrito, salvo que el juez decida que se efectúe mediante fonograbación en la forma prescripta en el art. 125, inc. 6º (modificado por la ley 25.488), la que fue examinada supra, nº 147, B), a). Téngase en cuenta la existencia de normas —como la Resolución 1904 del año 2012 dictada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires— que propende a la videograbación de audiencias de testigos a los fines de una mejor registración de la integridad del acto procesal y, con ello, una mayor utilidad al momento de su evaluación. b) La prueba examinada es en general jurídicamente posible cuando se trata de acreditar la existencia de simples hechos, sean lícitos (v.gr., posesión, ocupación, filiación natural) o ilícitos (v.gr., daños ocasionados por culpa o negligencia, etc.), salvo que la ley exija otro medio probatorio, como ocurre con relación al nacimiento, al matrimonio y a la defunción de las personas, que deben necesariamente acreditarse mediante la copia del acta correspondiente (CCiv. y Com., arts. 96 y 423) o cuando media una prohibición legal (como, v.gr., la del CCiv. y Com., art. 315). Sin embargo, tanto la legislación material como la procesal establecen diversas limitaciones a la posibilidad jurídica de la prueba testimonial(21). En materia de prueba de los contratos, el art. 1193 del derogado CCiv. (como el también derogado CCom., art. 209) establecían la siguiente limitación: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos" (22). A fin de determinar la admisibilidad de la prueba de testigos, en los términos de la norma precedentemente transcripta, era menester atenerse al valor originario del contrato, con prescindencia de los intereses o prestaciones accesorias que posteriormente lo hubieran incrementado, de manera que si el monto primitivo no excedía la tasa legal, la prueba de testigos era admisible aun cuando la pretensión incluya 489   

tal incremento(23). A la inversa, aquella prueba no era admisible en la hipótesis de que, siendo el valor originario superior a los diez mil pesos, haya quedado luego reducido a una suma equivalente o inferior al límite legal(24). El art. 1193, por lo demás, se refería a la prueba de la existencia misma del contrato y no comprendía, por lo tanto, los supuestos en que se discutían cuestiones de hecho vinculadas a él, como, por ejemplo, las relativas a su naturaleza(25)o alcance(26), a la forma en que corresponde cumplirlo(27), a la existencia de un simple error material cometido en el acto escrito(28), etc. La prueba de testigos no era, en cambio, admisible cuando se trataba de acreditar una modificación o ampliación del contenido del contrato(29). El principio establecido en el art. 1193 reconocía, sin embargo, algunas excepciones que se hallaban contempladas por el art. 1191 del mismo Código y eran las siguientes: 1) Imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. Acerca de esta causal prescribía el art. 1192, derogado CCiv., que "se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito". Esta norma ha sido interpretada en el sentido de que abarcaba todos aquellos casos en que hubiera mediado una imposibilidad material de obtener o presentar prueba documental(30)y se la ha extendido incluso a las hipótesis de imposibilidad moral, como el parentesco(31), la relación de dependencia(32), etc., excluyéndose, naturalmente, los casos en que se hallaban en juego consideraciones de conveniencia o de simple delicadeza(33). 2) Existencia de principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento privado. El art. 1192, derogado CCiv., definía esta causal en los siguientes términos: "Se considerará principio de prueba por escrito cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso". Era innecesario que el documento apareciera firmado por la persona a la cual se atribuía o que hubiera sido escrito personalmente por aquélla, bastando que fuera la expresión consciente de su voluntad(34). La jurisprudencia, asimismo, había incluido en el ámbito de la excepción analizada las actitudes procesales susceptibles de acordar una base de verdad a las declaraciones testimoniales, como la falta de contestación a la demanda(35), la contestación evasiva(36), la confesión ficta(37), las manifestaciones formuladas en oportunidad de absolver posiciones(38), etcétera. La "verosimilitud" a que aludía el art. 1192 implicaba, por último, una relación directa entre el contenido del documento y el hecho litigioso(39). 3) Existencia de vicios del consentimiento. El art. 1191 establecía otra excepción al principio contenido en el art. 1193 con referencia a los casos en que la cuestión versase sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos donde constara el contrato. Pero en esta hipótesis no se trataba, en realidad, de la prueba de hechos vinculados a la existencia del contrato, sino a la eficacia jurídica de éste. En lo que atañe a la simulación, la excepción analizada sólo se refería a los terceros, ya que la simulación entre partes sólo podía probarse mediante el contradocumento a que aludía el art. 996, derogado CCiv., y la prueba

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testimonial únicamente resultaría admisible si existiese principio de prueba por escrito. 4) Recepción de una prestación. El art. 1191, derogado CCiv., instituía, finalmente, como otra de las excepciones al principio consagrado por el art. 1193, la consistente en que "una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato". La norma tenía fundamento en la necesidad de evitar que el contratante de mala fe obtuviera un beneficio indebido en detrimento de la parte que cumplió las obligaciones a su cargo(40). Estas normas carecen hoy de vigencia, a la luz del nuevo Código Civil y Comercial. En efecto, el nuevo digesto de derecho privado regula la cuestión de la prueba de los contratos —civiles o comerciales— con las siguientes normas: art. 1019 "Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos" y art. 1020 "Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato". Hoy, la prueba de testigos —y todo otro medio— puede ser utilizado para probar contratos formales siempre y cuando se den alguna de las siguientes circunstancias. La primera es la "imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad" requerida por la ley, circunstancia recogida por el art. 1020. El art. 1192 del derogado CCiv. disponía así acerca de esta causal: "Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito". Esta norma había sido interpretada en el sentido de que cubre todos los casos en que haya mediado una imposibilidad material de obtener o presentar prueba escrita, y se la ha extendido —como vimos— a los supuestos de imposibilidad moral, como son el parentesco, la relación de dependencia, etcétera, excluyéndose, naturalmente, aquellos en que se hallan en juego consideraciones de conveniencia o de simple delicadeza. La segunda circunstancia que habilita todo tipo de prueba de contratos formales es la existencia de principio de prueba instrumental, definido ello en el tramo final del art. 1020. La jurisprudencia había incluido en el ámbito de la excepción analizada no sólo a los documentos propiamente dichos, sino también a las actitudes procesales que acuerden una base de verdad a las declaraciones de los testigos, como pueden ser la falta de contestación a la demanda, las respuestas evasivas, la confesión ficta, las manifestaciones formuladas en oportunidad de absolver posiciones que hagan verosímil la existencia del hecho de que se trata, etcétera. La tercera posibilidad que habilita la amplitud probatoria es la existencia de comienzo de ejecución. Esta excepción reconoce su fundamento en la necesidad de

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evitar que el contratante de mala fe obtenga un beneficio indebido en detrimento de la parte que cumplió las obligaciones a su cargo. Otras limitaciones a la prueba testimonial contenidas en el Código Civil se hallaban contempladas, entre otros, por los arts. 992 (prohibición de que los testigos de un documento público o el oficial que lo extendió contraríen o alteren, mediante sus declaraciones, el contenido de aquél, salvo dolo o violencia), 1017 (relativo a la prohibición de probar por medio de testigos en contra de un documento expedido en blanco), 1543 (necesidad de prueba documental para acreditar la autorización de realizar mejoras a cargo del locador), 2006 (necesidad de prueba documental para probar la existencia de la fianza cuando fuese negada en juicio), etcétera. Hoy, respecto de los testigos de un instrumento público se indica: "Los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia" (CCiv. y Com., art. 297). Obviamente, por último, la admisibilidad de la prueba de testigos estaba descartada, así como los restantes medios de prueba que no consistan en documentos públicos expedidos por escribanos, cuando éstos se hallen instituidos como condición de existencia de determinados actos (v.gr., arts. 1810 y 2071, CCiv., referentes, respectivamente, a las donaciones de bienes inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias, y a la constitución de renta vitalicia). La legislación procesal, por su parte, excluye la posibilidad jurídica del testimonio, v.gr., para probar cualquier excepción opuesta en el proceso de ejecución de sentencia (art. 507, CPCCN) o algunas de las que son admisibles en el juicio ejecutivo (v.gr., pago, compensación, quita, espera, etc. —art. 544, CPCCN—).

C) De lugar, tiempo y forma a) Es ante todo lugar de la prueba testimonial la sede del órgano judicial interviniente en el proceso o la de aquel que tenga competencia territorial en el lugar del domicilio del testigo y, excepcionalmente, el domicilio mismo o la sede oficial de éste (arts. 436 y 455, CPCCN). El art. 451, CPCCN, asimismo, prescribe, en concordancia con la norma contenida en el art. 479, inc. 2º, que "si el reconocimiento de algún sitio contribuyese a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el examen de las testigos"(41). En tal supuesto, como es obvio, la citación que se curse al testigo debe indicar el lugar donde se practicará la diligencia, salvo que ésta se disponga con el objeto de aclarar respuestas emitidas en la sede del órgano judicial, en cuyo caso aquél debe quedar notificado de la fecha y del lugar respectivos en el acto de la audiencia. b) El tiempo de la prueba es, normalmente, el que corresponde al período probatorio, aunque su práctica puede verificarse con anterioridad a ese período, a título de diligencia preliminar (art. 326, inc. 1º, CPCCN) o después de trabada la litis (art. 328, CPCCN), e incluso luego del llamamiento de autos para sentencia en el supuesto de que el juez lo disponga en los términos del art. 36, inc. 4º, apart. b), del mismo ordenamiento (art. 484, CPCCN).

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c) En cuanto a su forma, la prueba testifical se halla sujeta, desde el punto de vista del modo de expresión, a la regla general contenida en el art. 115, CPCCN(supra, nro. 422, A]) y, salvo en el caso del art. 125, incs. 6º y 7º, al sistema de oralidad actuada (supra, nro. 422, B]). Atendiendo al modo de recepción, le son aplicables las reglas generales oportunamente examinadas en materia de publicidad e inmediación (supra, nro. 423, C]), con la limitación que, con respecto al primero de esos principios, autoriza a establecer el art. 436.

II. TESTIGOS

546. Requisitos a) Al analizar el concepto de la prueba de testigos (supra, nro. 543), quedó dicho que sólo pueden revestir esta última calidad las personas físicas distintas de las partes y de los integrantes del órgano judicial. b) A los mencionados requisitos el art. 426, CPCCN(42), añade otro referente a la específica capacidad o aptitud con que, en general, debe contar quien es ofrecido para prestar declaración testimonial. "Toda persona mayor de 14 años —prescribe la norma citada en su párrafo primero— podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley"(43). Fuera del señalado límite mínimo por razón de edad(44), el ordenamiento procesal vigente no instituye otro tipo de inhabilidad genérica para ser propuesto y declarar como testigo, sin perjuicio de la facultad atribuida al juez para apreciar, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y los motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones testimoniales prestadas en la causa (art. 456, CPCCN), o para desechar aquellas declaraciones cuya admisibilidad excluye la ley (como ocurre, v.gr., en el caso del art. 992, derogado CCiv.)(45). La edad mínima que la ley establece como requisito de capacidad se halla referida al momento en el cual el testigo presta declaración, pudiendo ésta versar sobre hechos ocurridos con anterioridad al cumplimiento de aquélla; pero en este último supuesto la eventual atendibilidad del testimonio depende del criterio que se haya formado el juez acerca del grado de madurez intelectual alcanzado por el testigo(46). c) Por último, del contexto normativo referente a la prueba en estudio, se infiere que la calidad de testigo se halla supeditada al requisito consistente en el dictado de una providencia judicial que, de oficio o a requerimiento de la parte interesada, disponga la recepción de la pertinente declaración(47). De ello se sigue que, desde el punto de vista procesal, no revisten el carácter de testigos quienes se presenten espontáneamente ante el órgano judicial con el objeto de declarar sobre hechos determinados(48), ni las personas que declaran extrajudicialmente, sea en forma 493   

privada o como testigos de documentos públicos o privados (los llamados "testigos instrumentales")(49). A la inversa, la calidad procesal de testigo desaparece al revocarse la providencia que ordena recibir la declaración o cuando la parte proponente de la prueba desiste de ella con anterioridad a su diligenciamiento(50). Al desistimiento posterior se opone la vigencia del principio de adquisición.

547. Testigos excluidos a) Paralelamente con la inhabilidad genérica que, por razones de edad, se examinó en el número precedente, la ley instituye una inhabilidad particularmente referida a ciertos grados de parentesco existentes entre los testigos y cualquiera de las partes. Bajo el título de "testigos excluidos", el art. 427, CPCCN, alude a dicha inhabilidad prescribiendo que "no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas"(51). b) La norma precedentemente transcripta, cuyo fundamento sustancial reside en la conveniencia de preservar la solidaridad familiar(52), recoge el criterio amplio que inspiró a la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 186 del derogado Código de la Capital Federal, el cual prescribía —como lo hacen aún algunos códigos provinciales(53)— que dichas personas no podían ser llamadas a declarar en contra de la parte a la cual estaban ligadas por los citados grados de parentesco o por razón de matrimonio. La jurisprudencia, en efecto, no obstante esa limitación, decidió reiteradamente que el precepto comprendía también el caso inverso, fundándose para ello no sólo en el principio de orden público en que aquél se sustenta, sino también en la circunstancia de que, admitida la facultad de repreguntar a los testigos, se violaría el principio de igualdad procesal en el supuesto de que éstos pudiesen ser interrogados solamente por la parte que los propuso(54). c) Fundada en el carácter absoluto de la norma examinada (supra, nro. 7), y en las razones de orden público en que se inspira, la jurisprudencia tiene resuelto que no cabe prescindir de su aplicación aunque medie conformidad expresa o implícita de las partes(55)y que incluso el juez, de oficio, debe dejar sin efecto la providencia de citación aun cuando se encuentre consentida o suspender el acto de la audiencia en el instante en que se compruebe la existencia del impedimento(56). d) Se la ha considerado extensiva, por lo demás, a toda clase de procesos, incluyendo los de divorcio(57). Algunos códigos provinciales, por el contrario, aparte de limitar la prohibición al caso en que el testigo sea ofrecido para declarar contra la parte a la cual se halla ligado por vínculo de parentesco y de extender éste a la línea colateral, instituyen ciertas excepciones fundadas en el carácter necesario del testimonio de esas personas. Tales, v.gr., los arts. 310, inc. 2º, CPCC Córdoba, y 217, inc. 2º, CPCC Santa Fe, que exceptúan la hipótesis de que la declaración verse sobre nacimientos, defunciones o matrimonios de los miembros de la familia, comprendiendo la segunda de las normas citadas los casos de divorcio. Con mayor amplitud y precisión, el art. 365, CPCC Tucumán, establece 494   

la excepción consistente en que "el juicio versara sobre cuestiones de estado, o de familia, de separación personal de los cónyuges, o se tratara de reconocimiento de firmas". Debe empero estimarse que ese tipo de excepciones puede también admitirse pese a la prohibición del art. 427, siempre que las declaraciones de los parientes, sean a favor o en contra de la parte con la cual se hallan vinculados, resulten insustituibles y, por ende, necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos(58), porque la rigidez de la norma y los principios que la inspiran no pueden llegar al extremo de excluir, en absoluto, la aplicación de las reglas de la sana crítica, y de consentir el pronunciamiento de una sentencia injusta. e) El art. 427, CPCCN, como se vio, admite la citación de las personas que enumera cuando se trata del reconocimiento de firmas atribuidas a la parte con quien se encuentran emparentadas(59), pues en tal supuesto carece de vigencia el fundamento en que dicha norma se apoya. La prohibición legal tampoco rige cuando las personas a que se refiere dicho artículo son citadas para declarar respecto de hechos en que hayan intervenido en calidad de representantes de la parte(60), aunque en esta hipótesis se trata, en rigor, de prueba de confesión (art. 405, inc. 2º) (supra, nro. 531, B]). f) Debe dejarse señalado que el Código Civil y Comercial, dentro del conjunto de pautas que fija para el proceso de familia, establece —respecto del punto en análisis— lo siguiente: "Art. 711.— Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados".

548. Número de testigos a) El análisis de la legislación procesal argentina vigente pone de manifiesto la existencia de tres sistemas fundamentales en lo que concierne a la regulación de la materia mencionada en el epígrafe. De acuerdo con un primer sistema no existe límite máximo alguno en cuanto al número de testigos que cada una de las partes puede proponer, aunque el exceso, en ciertas condiciones, es susceptible de acarrear responsabilidad en concepto de costas. A tal sistema responde, v.gr., el Código de Córdoba, cuyo art. 312 prescribe que "los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin limitación de número, pero las costas y los gastos de los que excedan de seis por cada pregunta útil correrán por cuenta de la parte que los haya propuesto"(61). El segundo sistema tampoco fija un número máximo de testigos, pero acuerda al juez la facultad de reducir el propuesto por las partes. Adhiere a él el art. 194-II, CPC Mendoza, según el cual "el número de testigos ofrecidos por los litigantes podrá ser limitado prudencialmente por el tribunal atendiendo a los hechos concretos que se pretende probar por tal medio y que se manifestarán al ofrecer dicha prueba". 495   

De conformidad con el tercer sistema, la ley establece el número máximo de testigos que puede proponer cada una de las partes, aunque faculta al juez para ampliarlo en función de las circunstancias. Este sistema, a su vez, presenta diversas variantes. Así, mientras los ordenamientos que se adaptaron al art. 430, CPCCN, en su versión anterior a la reforma que le introdujo la ley 22.434 fijan un número máximo susceptible de ampliación cuando media petición expresa y fundada(62), el art. 333, Código de Jujuy, tras disponer que "no se admitirán más de doce testigos por cada parte", agrega que "si se ofreciere un número mayor, el tribunal citará a los doce primeros que haya indicado el proponente de la prueba, sin perjuicio de ordenar la recepción de los restantes, si lo considera necesario", criterio al que adhiere el Código de Tucumán (art. 370) aunque fijando en ocho el número común. Por su parte, el Código de La Rioja (art. 203) prescribe que cada parte podrá ofrecer hasta tres testigos sobre cada hecho(63). El Código de La Pampa establece un número máximo de cinco testigos que el juez puede ampliar a ocho si existe petición expresa y fundada (art. 410), y el de Santa Fe lo fija en diez facultando al juez para admitir la ampliación si la naturaleza del asunto lo justifica (art. 200). Interesa agregar, sin embargo, que la diversidad de sistemas precedentemente descripta sólo se observa en los procesos ordinarios, ya que en lo que concierne a los procesos especiales (sumarios, sumarísimos, ejecutivos) rige, generalmente, el sistema del número máximo, con o sin posibilidad de ampliación (v.gr., Mendoza: arts. 212, inc. 6º, y 213, inc. 8º, con relación, respectivamente, a los procesos sumario y sumarísimo; Córdoba: art. 512, con respecto al juicio abreviado; etc.). b) Cuando se trata de procesos ordinarios, el art. 430, CPCCN, de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434, prescribe, en materia de número de testigos, que "no podrán exceder de ocho por cada parte. Si se hubiere propuesto mayor número, se citará a los ocho primeros, y luego de examinados, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los propuestos, si fueren estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la facultad que le otorga el art. 452"(64). La norma transcripta adhiere, como se percibe, al tercero de los sistemas arriba mencionados, y particularmente al de los códigos jujeño y tucumano, instituyendo un razonable equilibrio entre el principio de economía procesal, por un lado, cuya vigencia podría resultar desvirtuada si no existiese restricción alguna al número de testigos, y el derecho de defensa, por otro lado, contra el cual conspiraría una norma rígida frente a la hipótesis de hechos numerosos o complejos(65). Incumbe al juez disponer, tras el examen de los ocho primeros, la ampliación del número de testigos, computando a tal fin el grado de credibilidad de sus declaraciones o la atendibilidad de las razones expuestas por la parte interesada. La pertinente resolución, sea favorable o desfavorable al pedido de ampliación, es irrecurrible (art. 379, CPCCN), pero en el segundo caso el tema puede ser objeto de replanteo ante el tribunal de alzada en la oportunidad que fijan la norma citada y el art. 260, inc. 2º, CPCCN, ya que la decisión adversa es equiparable a aquellas que deniegan medidas probatorias. El nuevo régimen es plausible en tanto unifica el criterio al que corresponde atenerse para ampliar el número máximo de testigos, pero puede reprochársele el hecho de haber eliminado la posibilidad de proponer testigos reemplazantes, ya que no existen razones valederas para justificar esa supresión, la cual, por lo demás, no

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es susceptible de obviarse a través del ejercicio de la facultad que confiere a los jueces el mencionado art. 452(66). c) Con referencia a los procesos sumarios, actualmente eliminados, el art. 491, CPCCN, disponía que "los testigos no podrán exceder de cinco por cada parte. Si se hubiese propuesto un número mayor, el juez citará a los cinco primeros y luego de examinados, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios que fueren estrictamente necesarios"(67). La norma era asimismo aplicable a los procesos sumarísimos (art. 498, CPCCN) y a los juicios ejecutivos (art. 549, párrafo final, CPCCN), pero habiendo sido derogado el art. 491 por la ley 25.488, en ausencia de una norma específica sobre el tema, es aplicable la correspondiente al proceso ordinario (art. 498, párr. 1º, in fine). En razón de que con anterioridad a la ley 25.488 el art. 497, CPCCN, declaraba supletoriamente aplicables al proceso sumario las normas generales del proceso ordinario que no fueren incompatibles con el carácter sumario del procedimiento, era indudable que, a través de la facultad que confería al juez el art. 491, no cabía la posibilidad de recibir la declaración de testigos propuestos a título subsidiario(68), previstos respecto del proceso ordinario. Es, en cambio, aplicable en los códigos provinciales adaptados al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De tal manera(69)la reforma adoptó, con respecto al proceso ordinario, el mismo criterio que el derogado art. 491 aplicaba al proceso sumario, el cual era extensivo al proceso sumarísimo (art. 498) y al ejecutivo (art. 549, in fine), con la variante de que en estos procesos el número de testigos no podía, en principio, exceder de cinco. La ley 25.488, en cambio, al limitarse a mantener la regla general del art. 430, unificó en ocho por cada parte el número de testigos admisibles tanto en el proceso ordinario como en el sumarísimo, consagrando, acaso por inadvertencia, una solución que desvirtúa, en forma manifiesta, la índole excepcionalmente abreviada del segundo. d) Cualquiera que sea el número de testigos propuestos o examinados(70), el juez puede asimismo, en virtud de la norma contenida en el art. 452, disponer de oficio la declaración testimonial de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuyo conocimiento acerca de hechos conducentes resulte de la producción de otras pruebas. e) Las reglas precedentes, por último, son aplicables con independencia de los preceptos que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación refiere a supuestos particulares como los contemplados en los arts. 24 (recusación con causa) y 183 (incidentes).

549. El deber de comparecer a prestar declaración y sus excepciones

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A) El principio general a) Sobre toda persona propuesta por cualquiera de las partes en calidad de testigo o cuyo testimonio haya sido dispuesto de oficio, pesa el deber de acudir personalmente a la sede del órgano judicial el día y la hora designados para que tenga lugar la declaración, trayendo aparejado el incumplimiento voluntario de ese deber, la imposición de sanciones de orden procesal e incluso penal. En su versión resultante de la ley 25.488, el art. 431, CPCCN, si bien comienza estableciendo el señalamiento de una audiencia destinada a recibir la prueba testimonial, en su último párrafo prevé la fijación de una audiencia supletoria con el carácter de segunda citación, en fecha próxima, para los testigos que faltasen a las audiencias, con la advertencia de que si faltase a la primera, sin causa justificada, lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de hasta pesos un mil ($ 1000). b) El art. 431, CPCCN, en su versión anterior, tras exigir el señalamiento de dos audiencias, agregaba que "al citar al testigo se le notificarán ambas audiencias, con la advertencia de que si faltare a la primera, sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de (los hoy) $ 14,67 a $ 264,18"(71). El art. 433 prescribe, por su parte, que en la cédula de notificación "se transcribirá la parte del art. 431 que se refiere a la obligación de comparecer y a su sanción"(72). El art. 431, como se advierte, autoriza en primer lugar a ordenar el uso de la fuerza pública para obtener la comparecencia del testigo que faltó injustificadamente a la primera audiencia, a cuyo efecto corresponde librar oficio a la autoridad policial. Aunque no cabe descartar la posibilidad de que la orden respectiva se disponga de oficio, la solicitud correspondiente configura en rigor una carga procesal de la parte interesada en la producción de la prueba testimonial, ya que el art. 432 inc. 2º,CPCCN, incluye, como causal de caducidad de ésta, la consistente en que, no habiendo comparecido el testigo a la primera audiencia sin invocar causa justificada, el proponente "no requiere oportunamente las medidas de compulsión necesarias". El testigo, por lo demás, puede justificar su incomparecencia a la primera audiencia en cualquier momento anterior a la fecha de la segunda(73), aunque, a fin de no exponerse a la efectividad del apremio personal que prevé el art. 431, debe hacerlo con suficiente antelación a esa fecha. Corresponde, asimismo, reparar en la circunstancia de que el testigo puede resultar eventualmente exento de la aplicación del apremio no obstante su incomparecencia a las dos audiencias, sea porque no habiendo asistido a la primera con causa justificada deje de hacerlo a la segunda, sea a raíz de que, por cualquier motivo no imputable a la parte proponente, no se haya hecho efectiva la medida de compulsión ordenada. En tales hipótesis, no obstante, es pasible de la sanción pecuniaria que también establece el art. 431 y puede ser conducido a la sede del juzgado por la fuerza pública a la tercera audiencia que se fije a pedido de parte interesada (art. 432, inc. 3º, CPCCN). La aplicación de la medida compulsiva no procede en el supuesto de que la parte interesada haya asumido la carga de la citación del testigo, pues en tal caso se entiende que debe hacerlo comparecer a la primera audiencia y también a la segunda cuando el testigo ha justificado su inasistencia a aquélla. En cuanto a la multa a que se refiere el art. 431, su imposición procede frente a la primera inasistencia injustificada del testigo a cualquiera de las audiencias, sin 498   

perjuicio de que se la aplique nuevamente en la hipótesis de que aquél se abstenga de concurrir injustificadamente a la segunda audiencia y no se haya hecho efectivo el empleo de la fuerza pública por razones no imputables a la parte, ya que se trataría de dos infracciones distintas(74). El cobro de la multa, finalmente, debe efectuarse por el trámite correspondiente a la ejecución de sentencias (art. 500, inc. 2º, CPCCN). Las mismas reglas son actualmente aplicables al proceso sumarísimo. c) Las reglas precedentes rigen asimismo en el proceso sumario todavía reglamentado por la mayoría de los códigos provinciales, al cual le continúan siendo aplicables las normas contenidas en los arts. 431, párr. 2º, 433 y 434, CPCCN, en su versión originaria (arts. 489 y 492, CPCCN, hoy derogados por la ley 25.488). El art. 493 y concordantes de dichos códigos prevén, sin embargo, con respecto a la justificación de la incomparecencia, algunas variantes que se hallan contempladas en los siguientes términos: "La inasistencia del testigo a la audiencia supletoria sólo podrá justificarse por una vez, por causa grave invocada con anterioridad. La fuerza mayor que hubiese impedido la justificación anticipada será excusable si se la hiciere valer dentro de las veinticuatro horas de celebrada la audiencia, para lo cual deberá acompañarse la prueba del hecho o acreditarse sumariamente dentro del plazo que fije el juez"(75). De la norma transcripta, correlacionada con lo dispuesto por el art. 431, párr. 2º, CPCCN, se infiere, en primer lugar, que en el proceso sumario, lo mismo que en el ordinario, el testigo puede justificar su incomparecencia a la primera audiencia en cualquier momento anterior a la fecha de la segunda, aunque con la misma salvedad que se hizo anteriormente. En segundo lugar, el art. 493 no excluía la posibilidad de la tercera audiencia a que se refiere el art. 432, inc. 3º, ya que permite justificar, con los recaudos que establece, la inasistencia a la audiencia supletoria. La diferencia con el régimen aplicable al proceso ordinario estriba, pues, por otro lado, en la circunstancia de que la inasistencia a la tercera audiencia cierra toda posibilidad a la fijación de otra. Los arts. 493 y concordantes son, por último, aplicables a los procesos sumarísimos (art. 498) y a los juicios ejecutivos (art. 549, párrafo final). d) El art. 435, CPCCN, menciona las causas de excusación que puede invocar el testigo para justificar su inasistencia y liberarse, en consecuencia, de las medidas compulsivas y de la sanción pecuniaria, previstas por el art. 431. Prescribe aquella norma que "además de las causas de justificación de la inasistencia libradas a la apreciación judicial, lo serán las siguientes: 1) si la citación fuera nula; 2) si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripto en el art. 433, salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cédula esa circunstancia"(76). Las causas libradas a la apreciación judicial pueden consistir no solamente en las fundadas en impedimentos derivados de fuerza mayor o caso fortuito, sino también en aquellas a las que la propia ley erige en motivos que excusan el cumplimiento del deber de comparecer o de declarar, como ocurre, respectivamente, en los casos contemplados por los arts. 455 y 427. La nulidad de la citación se configura cuando ella se ha efectuado en contravención a las reglas establecidas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Naciónen relación con las notificaciones en general, siempre que no resulte que, 499   

a pesar del vicio, el testigo tuvo efectivo conocimiento de la citación (arts. 149 y 169, in fine,CPCCN). También constituye causal de excusación, con la salvedad que contiene el art. 435, inc. 2º, la circunstancia de que la notificación no se hubiera realizado con tres días de anticipación, por lo menos, a la fecha de la audiencia (art. 433, CPCCN). Es obvio, sin embargo, que esta causal no es invocable cuando se trata de justificar la inasistencia a la audiencia complementaria.

B) Excepciones La ley instituye dos tipos de excepciones al deber de comparecer a prestar declaración en la sede del órgano judicial: una fundada en la naturaleza o en la jerarquía de las funciones desempeñadas por el testigo, y otra en la imposibilidad física de que éste se desplace hasta dicha sede. Serán examinadas separadamente a continuación.

1) Por la naturaleza o jerarquía del cargo a) El art. 455, CPCCN(77), exceptúa "de la obligación de comparecer a prestar declaración a los funcionarios que determine la reglamentación de la Corte Suprema", exteriorizando, a través de tal delegación, un criterio flexible y adaptable a las eventuales modificaciones o reestructuraciones de que pueden ser objeto los cargos o las dignidades cuya titularidad releva del deber de comparecencia. A raíz de lo dispuesto en la norma citada, mediante acordada del 20/12/1967 (art. 4º) , la Corte Suprema dispuso exceptuar del mencionado deber a las siguientes personas: presidente y vicepresidente de la Nación; ministros y secretarios del Poder Ejecutivo(79); subsecretarios de los ministerios y secretarías de Estado; gobernadores y vicegobernadores de las provincias; ministros y secretarios del Poder Ejecutivo de las provincias; legisladores nacionales y provinciales(80); magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad(81); obispos y prelados(82); el procurador del Tesoro; fiscales de Estado(83); intendentes municipales; presidentes de los concejos deliberantes y secretarios del departamento ejecutivo de las municipalidades; oficiales superiores de las Fuerzas Armadas(84); embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules generales(85); rectores y decanos de universidades nacionales(86); presidentes de bancos oficiales y provinciales; presidentes, administradores, directores, gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representación legal de entidades autárquicas y empresas de Estado, nacionales y provinciales; jefes y subjefes de la Policía Federal y de las provincias; directores de institutos penales de la Nación y de las provincias; jefes de reparticiones de la administración pública nacional, provincial y comunal que, en atención al buen servicio de la función que desempeñan no deban, a juicio del juez y según las circunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar como testigos. (78)

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b) "Dichos testigos —agrega el art. 455, CPCCN— declararán por escrito, con la manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo entenderse que no excederá de diez días si no se lo hubiese indicado especialmente. La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar un pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio"(87). De la norma transcripta se sigue que la parte interesada en la declaración de esos testigos debe, en el acto de proponerlos, acompañar el correspondiente interrogatorio, el que debe contener las preguntas que menciona el art. 441, CPCCN, y adecuarse a los requisitos que prescribe el art. 443 del mismo ordenamiento. Asimismo, por aplicación analógica del art. 454, la facultad conferida a la otra parte debe ejercerse dentro del quinto día a partir del momento en que quede a su disposición el interrogatorio presentado por el proponente de la prueba. En el informe el testigo debe, aparte de manifestar que declara bajo juramento o promesa de decir verdad, exponer la razón de sus dichos (art. 445, CPCCN).

2) Por imposibilidad física a) A esta excepción se refiere el art. 436, CPCCN, en cuanto dispone que "si alguno de los testigos se hallase imposibilitado de comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razón atendible a juicio del juez para no hacerlo, será examinado en su casa, ante el secretario, presentes o no las partes, según las circunstancias. La enfermedad deberá justificarse en los términos del art. 419, párr. 1º. Si se comprobase que pudo comparecer, se le impondrá multa de $ 29,35 a $ 440,31 y, ante el informe del secretario, se fijará audiencia de inmediato, que deberá realizarse dentro del quinto día, notificándose a las partes con habilitación de días y horas, y disponiendo la comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública"(88). b) La norma transcripta, como se advierte, no sólo contempla el caso de que el testigo se encuentre imposibilitado de desplazarse hacia la sede del órgano judicial, sea por enfermedad o por impedimento físico que obste a ese desplazamiento, sino también la hipótesis de que el testigo invoque y acredite alguna razón atendible que justifique la incomparecencia, como pueden ser, v.gr., la edad avanzada que dificulte seriamente el traslado, la imperiosa necesidad de atender a un enfermo grave, etcétera. Todas esas razones deben alegarse y probarse con anticipación suficiente a la fecha de la audiencia, y cuando se trata de enfermedad o de impedimento físico corresponde la presentación de un certificado médico en el que conste la fecha, el lugar donde se encuentre el enfermo (o físicamente inhabilitado para concurrir) y el tiempo que durará el impedimento para comparecer (art. 419, párr. 1º, CPCCN). Acreditadas las referidas circunstancias, la declaración debe recibirse en la casa del testigo o en el lugar en que éste se encuentre a raíz del impedimento (sanatorio, hospital, etc.), resultando como regla necesaria la presencia del juez en el acto. Ambas partes pueden concurrir al acto y ejercer en él las mismas facultades que les incumben en las audiencias, pero el juez se halla habilitado para disponer que la declaración se reciba sin la presencia de aquéllas(89)cuando tal temperamento resulte impuesto por el estado del enfermo o impedido, o por otra circunstancia 501   

grave. En esta hipótesis, sin embargo, corresponde conferir vista a las partes de la declaración a fin de que se impongan de su contenido y de acordarles la posibilidad de solicitar la reproducción del acto para que el testigo se expida sobre preguntas ampliatorias o repreguntas. c) Comprobada la falsedad del impedimento, el testigo es pasible de la multa a que se refiere el art. 436, párr. 2º, y el juez debe fijar la fecha de la nueva audiencia dentro del plazo fijado por esa norma. Cuadra empero entender que si el juez se trasladó al lugar en que se encontraba el testigo, resulta innecesario el informe del secretario y la audiencia debe fijarse en el mismo acto, quedando asimismo notificadas de ella las partes presentes.

550. El deber de declarar y de decir verdad a) El testigo no sólo tiene el deber de comparecer, con las excepciones analizadas en el número precedente, sino también el de prestar declaración, cualquiera que sea la forma en que ésta le haya sido requerida. El art. 243, CPen., sanciona el incumplimiento del mencionado deber en tanto dispone que será reprimido con prisión de quince días a un mes el que siendo legalmente citado como testigo se abstuviese de prestar la declaración o exposición respectiva. También pesa sobre el testigo el deber de expedirse con veracidad, pues el mismo Código reprime con prisión de un mes a cuatro años al testigo que afirmare una falsedad, o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición (art. 275). Por lo demás, como se verá más adelante (infra, nro. 556, K]), tales circunstancias autorizan al juez ante quien se presta la declaración para decretar la detención del testigo presuntamente culpable y para remitirlo a disposición de la justicia penal (art. 449, CPCCN). b) El deber de declarar, sin embargo, admite excepciones contempladas por el art. 444, CPCCN, en cuya virtud "el testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas: 1) si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor; 2) si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial"(90). Corresponde ante todo destacar que ninguna de las hipótesis previstas por el art. 444 exime al testigo del deber de comparecer o, en su caso, de emitir el informe, pues recién cuando se le formula o conoce la pregunta es que aquél puede abstenerse de contestarla amparándose en el derecho que la norma le confiere(91). Es fácil percibir, por otra parte, el diferente sentido que revisten las dos situaciones previstas por la disposición analizada, ya que mientras en la primera se halla en juego el propio interés del testigo(92), en la segunda la negativa a responder se funda en la necesidad de amparar intereses de las partes o de terceros. En ambas hipótesis, asimismo, no basta la mera invocación de las circunstancias que enuncia el precepto, pues del propio contenido de las preguntas puede resultar manifiestamente descartada la configuración jurídica de aquéllas (tal lo que ocurriría, v.gr., si la pregunta careciera de toda relación con la actividad profesional del 502   

testigo). Por consiguiente, no cabe en tal caso desconocer al juez la facultad de determinar si concurren o no los motivos previstos por el art. 444 y de relevar o no al testigo del deber de declarar(93). Cuando se trata de un secreto, el testigo que accede a revelarlo no incurre en infracción penal, de conformidad con lo dispuesto por el art. 156 del Código respectivo(94), si la parte o partes interesadas lo han relevado del deber de guardarlo. En el supuesto de no concurrir la conformidad del interesado, el problema consiste en establecer si la reserva del secreto constituye una cuestión de conciencia librada, como tal, exclusivamente a la apreciación del testigo, o si, por el contrario, es facultad de los jueces, atendiendo a las circunstancias del caso, dispensar o no a aquél del deber de declarar. La primera de las mencionadas soluciones es la que cuenta, actualmente, con el respaldo de la mayor parte de la jurisprudencia(95)y es la que corresponde estimar exacta en razón de que, por sobre la eventual comprobación de la verdad de un hecho, debe privar el interés social comprometido en que la lealtad profesional quede a cubierto de toda desconfianza; de allí, asimismo, que tampoco la parte interesada tiene la facultad de relevar al testigo de guardar el secreto ni la de invocarlo para oponerse a las preguntas. A la segunda solución han adherido algunos precedentes judiciales(96)y el art. 199-IV, CPCC Mendoza, que prescribe lo siguiente: "Si el testigo se negara a declarar invocando secreto profesional o inminencia de daño moral o material para él, su cónyuge, ascendientes o descendientes, el juzgador le escuchará privadamente sobre los motivos y circunstancias de su negativa y le permitirá o no abstenerse de contestar. No podrá invocar el secreto profesional cuando el interesado exima al testigo de guardar el secreto, salvo que el juez, por razones vinculadas al orden público, lo autorice a mantenerse en él".

551. Indemnización a) Diversos códigos provinciales acuerdan al testigo el derecho de reclamar el pago de una indemnización pecuniaria a título compensatorio de las pérdidas y gastos que le haya ocasionado la asistencia a prestar declaración. A esa línea responden, entre otros, los Códigos de Jujuy (art. 345), Mendoza (art. 196-II) y Santa Fe (art. 219)(97). b) En razón de que el CPCCN(98)no contiene disposición alguna sobre el punto, y resultando inaplicable el principio general que establece el art. 1109, CCiv., debe considerarse inadmisible, dentro del régimen instituido por aquel ordenamiento, la petición dirigida a determinar la indemnización de que se trata(99).

III. PROCEDIMIENTO PROBATORIO 503   

552. Ofrecimiento de la prueba testimonial a) El procedimiento probatorio se inicia mediante una etapa de ofrecimiento o proposición del testimonio, la que se halla sujeta a requisitos de forma que son comunes a todo tipo de proceso y a requisitos de tiempo que varían de conformidad con las distintas clases de proceso de que se trate. b) A los requisitos de forma se refieren los dos primeros párrafos del art. 429, CPCCN, en tanto prescriben que "cuando la partes pretendan producir prueba de testigos, deberán presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. Si por las circunstancias del caso a la parte le fuere imposible conocer algunos de esos datos, bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su citación"(100). Interesa señalar, en primer lugar, que no es necesario que la "lista" a la cual alude el art. 429 se acompañe por separado. Basta, según es por lo demás la práctica común y más adecuada, que los testigos, con los datos a que se refiere la norma, sean indicados en el mismo escrito de ofrecimiento de prueba, se limite éste a la testimonial o incluya a los restantes medios probatorios de que la parte intente valerse. La exigencia de que se exprese el nombre, la profesión y el domicilio de los testigos tiene por objeto, además de hacer factible su comparecencia, acordar a la parte contraria la posibilidad de oponerse a su citación (art. 428, CPCCN)(101)en el supuesto de tratarse de testigos excluidos (art. 427, CPCCN) o cuya declaración no proceda por disposición legal, así como la de ejercer, en el acto de la audiencia respectiva, la facultad de repreguntarlos o de impugnarlos. Importa destacar, sin embargo, que no cualquier tipo de error en que se haya incurrido al enunciarse los datos que exige la ley autoriza a desestimar la prueba. Los errores deben revestir tal magnitud que realmente hayan impedido la individualización del testigo, afectando de tal manera la facultad de contralor que incumbe a la otra parte(102). Por ello se ha decidido que un error intrascendente deslizado en la mención del nombre o apellido del testigo(103), o la omisión de su profesión(104)son susceptibles de excusarse cuando, en las circunstancias del caso, tales deficiencias no hayan obstado a su identificación(105). En el supuesto de que el testigo cambie de domicilio, sobre la parte interesada en la declaración pesa la carga de denunciar el nuevo con suficiente antelación a la fecha de la audiencia respectiva(106). El art. 429, asimismo, excusa la carga de denunciar algunos de los datos pertenecientes al testigo en la hipótesis de que a la parte interesada le fuere imposible conocerlos, a cuyo efecto se le acuerda la facultad de requerir las medidas encaminadas a su rápida individualización(107). La ley 25.488, con buen criterio, exige además al proponente de la prueba testimonial la carga de indicar qué extremos quieren juzgarse con la declaración de cada testigo, circunstancia que permite, en un momento inicial del proceso, la determinación de la pertinencia de aquélla, es decir, en adecuación a los hechos controvertidos. 504   

c) Por lo que concierne al tiempo del ofrecimiento de la prueba testimonial, si se trata de un proceso ordinario, el acto debe realizarse en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambos (art. 333, CPCCN). La misma solución es aplicable, excluyendo la reconvención, en el proceso sumarísimo (art. 498, CPCCN), así como en el proceso sumario que regulan los códigos provinciales (con la inclusión de los actos mencionados). Si se trata, finalmente, de un juicio ejecutivo, corresponde formular el ofrecimiento en los escritos de oposición de excepciones (art. 542, párr. 2º, CPCCN) y su contestación (art. 547, párr. 2º, CPCCN).

553. El interrogatorio a) El interrogatorio es el conjunto de preguntas formuladas por la parte que propone la prueba testimonial y a cuyo tenor deben ser examinados los testigos en el acto de la audiencia señalada con el objeto de recibir su declaración. La presentación del interrogatorio puede reservarse hasta el momento de la mencionada audiencia (art. 429, párr. 3º, CPCCN)(108)o hacerse junto con el escrito de ofrecimiento de prueba, sea incluyéndolo en su texto o en pliego separado (abierto o cerrado). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que acogida la parte a la primera alternativa corresponde tenerla por desistida de la prueba si no comparece a la audiencia respectiva por sí o por apoderado y omite además dejar el correspondiente interrogatorio (art. 437, CPCCN) (infra, nro. 558). La segunda alternativa se impone, en cambio, en el supuesto de que los testigos ofrecidos deban declarar fuera del lugar en que se sigue el proceso (art. 453, CPCCN) (infra, nro. 555, B]). b) Diversas notas diferencian las preguntas que debe contener el interrogatorio de las posiciones que cada una de las partes puede exigir de la contraria. Son ellas las siguientes: 1) Las posiciones, según se ha visto (supra, nro. 532, A]), deben formularse en forma asertiva y el absolvente contestarlas en forma afirmativa o negativa (arts. 411 y 413, CPCCN), sin perjuicio de las aclaraciones que desee agregar. Las preguntas, por el contrario, deben formularse en forma interrogativa o indagatoria, en forma tal que de su contenido no pueda inferirse la contestación (art. 443, CPCCN). Se halla vedada, por lo tanto, la admisibilidad de las denominadas preguntas sugestivas, o sea, de aquellas que no dejan al testigo otra posibilidad que la de contestar por sí o por no y que desvirtúan la finalidad del medio probatorio analizado. Por ello la jurisprudencia ha desconocido validez a las declaraciones que se limitan a contestar "es cierto" a las preguntas que contienen la descripción clara, completa y circunstanciada de los hechos que se intentan probar(109). 2) Mientras las posiciones deben versar sobre hechos personales o del conocimiento personal del absolvente, cuyo reconocimiento sea susceptible de ocasionarle un perjuicio, las preguntas pueden versar tanto sobre hechos personales del testigo(110)como sobre hechos de terceros, pero revistiendo el testigo 505   

la condición de persona extraña al proceso sus respuestas, cualquiera que sea el tipo de hechos a que se refieran, no le pueden acarrear consecuencias jurídicas perjudiciales. c) Acerca de la forma de las preguntas, el art. 443, CPCCN, dispone que "las preguntas no contendrán más de un hecho; serán claras y concretas; no se formularán las que estén concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta, o sean ofensivas o vejatorias. No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas"(111). Los dos primeros requisitos coinciden, según se advierte, con los que el art. 411, CPCCN, exige con respecto a las posiciones; el referente a la prohibición de las preguntas sugestivas ha sido explicado precedentemente, y el que veda la formulación de aquellas que sean ofensivas o vejatorias se explica en razón del mínimo respeto que se merece quien es llamado a prestar declaración testimonial. Finalmente, la salvedad que contiene el párr. 2º de la norma transcripta corrobora la admisibilidad del testimonio técnico, al cual se hizo referencia supra, nro. 544.

554. Fijación de la audiencia a) Ofrecida la prueba testimonial, y declarada admisible, el juez debe fijar la audiencia o audiencias respectivas, si se trata de un proceso ordinario, dentro del plazo establecido conforme a lo dispuesto en el art. 360, CPCCN. A la cuestión se refiere el art. 431, CPCCN (modificado por la ley 25.488), en cuanto dispone que "si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez mandará recibirla en la audiencia que señalará en las condiciones previstas en el art. 360. Cuando el número de los testigos ofrecidos por las partes permitiere suponer la imposibilidad de que todos declaren en el mismo día, deberá habilitarse hora, y si aún así fuere imposible completar las declaraciones en un solo acto, se señalarán tantas audiencias como fuesen necesarias en días inmediatos, determinando qué testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida en el art. 439. El juzgado fijará una audiencia supletoria con carácter de segunda citación, en fecha próxima, para que declaren los testigos que faltaren a las audiencias preindicadas"(112). En relación con la audiencia que corresponde fijar para recibir las declaraciones de los testigos(113), el art. 431, CPCCN, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 25.488, constituye virtualmente una reproducción de esa norma en su versión anterior, con las únicas variantes de que se refiere a la audiencia que señalará (el juez), en las condiciones previstas en el art. 360 (de modo que cumplida por el proponente o proponentes de la prueba, en los escritos iniciales, la carga de indicar los hechos sobre los que versarán las declaraciones de los testigos, el juez las concentrará en una única audiencia, cuya recepción puede delegar en el secretario o en el prosecretario letrado), y de que actualizó el monto de la multa aplicable al testigo incompareciente a la segunda audiencia. En principio, por lo tanto, y en virtud de las directivas de concentración procesal que, con carácter general, establece el art. 34, inc. 5º, apart. 1º), CPCCN, corresponde que todos los testigos propuestos por las partes presten declaración en 506   

una audiencia única. Sólo en el supuesto de que el número de aquéllos descarte, prima facie, la posibilidad de que todos declaren en el mismo acto, corresponde habilitar días y horas, fijar tantas audiencias como sean necesarias en días seguidos y determinar cuáles testigos depondrán en cada una de ellas, a cuyo efecto, de conformidad con la regla contenida en el art. 439, el juez debe procurar la comparecencia alternada de los testigos del actor con los del demandado, de manera tal que en cada una de esas audiencias declaren los propuestos por ambas partes. En cualquiera de las hipótesis enunciadas, vale decir sea que se haya señalado una sola audiencia o varias, corresponde la fijación de una audiencia supletoria para recibir la declaración de los testigos ausentes a la primera, a cuyo fin, según se señaló supra (nro. 549, A]), el art. 431 dispone que al citar al testigo se le notifiquen ambas audiencias, con el apercibimiento a que se aludió en el lugar mencionado. b) Las mismas reglas precedentemente indicadas son aplicables al proceso sumarísimo, con la variante de que en éste la primera audiencia está destinada no sólo a la recepción de la prueba testimonial, sino también a la de las posiciones que puedan exigirse ambas partes y, eventualmente, de las explicaciones que deban dar los peritos (art. 498, CPCCN). Asimismo, tales reglas son aplicables al proceso sumario todavía regulado por diversos códigos locales, así como al juicio ejecutivo en los casos excepcionales en que en él es admisible la prueba testimonial (art. 549, párrafo final, CPCCN). c) La resolución que fija el día y la hora correspondientes a las audiencias principal y supletoria se notifica a las partes de acuerdo con el sistema previsto con carácter general por el art. 133, CPCCN (es decir, por ministerio de la ley), en tanto que a los testigos, salvo el caso de que quien los propone asuma la carga de hacerlos comparecer, dicha resolución debe serles notificada por cédula (arts. 433 y 434, CPCCN).

555. Citación de los testigos

A) Forma a) Una vez señalados por el juez el día y la hora en que tendrán lugar las declaraciones de los testigos, éstos, según lo prescribe el art. 433, CPCCN, deben ser citados por cédula. Agrega dicha norma que "ésta deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos, y en ella se transcribirá la parte del art. 431 que se refiere a la obligación de comparecer y a su sanción"(114). La cédula debe ser suscripta por el letrado patrocinante de la parte que propuso al testigo o testigos(115)y diligenciarse en el domicilio denunciado por dicha parte con la anticipación que determina el art. 433, aunque interesa recordar que el art. 435, en concordancia con el principio general contenido en el art. 125, inc. 2º, autoriza al 507   

juez a anticipar la fecha de la audiencia por razones de urgencia, en cuyo caso tal circunstancia debe constar en el texto de la cédula. En el texto de la cédula, asimismo, debe expresamente advertirse al testigo que si no comparece a la primera audiencia sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de hasta mil pesos, tal como lo dispone el art. 431, CPCCN. b) La forma de citación precedentemente señalada sufre, sin embargo, la excepción contemplada en el art. 434, CPCCN, conforme al cual "el testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el testigo no concurriese sin causa justa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido". Esta disposición invirtió la regla establecida por el art. 434 en su versión anterior, mantenida por la mayoría de los códigos provinciales(116), pues mientras éste prescribía que frente al silencio del proponente de la prueba acerca de la forma de citar al testigo debía entenderse que aquél había asumido la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, el nuevo régimen imputa, a dicha actitud de la parte, la consecuencia de que el testigo debe ser citado por el juzgado. Esta última solución debe estimarse preferible a la otra, pues el silencio del proponente puede obedecer a un mero descuido que lo expone, no obstante, a un riesgo excesivamente grave. Resulta cuestionable, sin embargo, el criterio con arreglo al cual cuando la parte que propone al testigo asume expresamente la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, "se fijará una sola (sin supletoria), y si no concurre dadas estas condiciones, se producirá entonces la caducidad automática"(117). Debe entenderse, por el contrario, que la audiencia supletoria también debe fijarse en la hipótesis de que se trata, pues si el testigo justifica su inasistencia no es justo privar a la parte de la producción de la prueba, tanto más cuanto que el art. 431 no formula distinciones fundadas en la existencia o no de citación formal, y la norma analizada supedita la caducidad a la circunstancia de que el testigo no concurra "sin justa causa".

B) Testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado a) Si el testigo se domicilia fuera de la circunscripción perteneciente al órgano judicial interviniente en el proceso, se halla exento de deber de comparecer ante la sede de este último, correspondiendo que lo haga ante la autoridad judicial con competencia en el lugar de su domicilio. A tal efecto el juez de la causa debe librar oficio o exhorto, según el caso, a dicha autoridad. Cabe, sin embargo, señalar que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 426, CPCCN (modif. por la ley 22.434), "los testigos que tengan su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de setenta kilómetros están obligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal de la causa, si lo solicitare la parte que los propone y el testigo no justificara imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal".

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El precepto transcripto coincide con el art. 10, Convenio de Comunicaciones entre Tribunales de la República aprobado por la ley 22.172(118). La imposibilidad del traslado, que corresponde considerar extensiva a la dificultad de éste, debe ser alegada por el testigo o por la parte que lo propuso con anticipación suficiente a la fecha designada para recibir la declaración, en cuyo caso procede que aquél deponga ante la autoridad judicial de su domicilio. b) El tema analizado ofrece, asimismo, diversos matices que la ley procesal contempla y que se examinarán a continuación.

1) Forma del procedimiento a) "En el escrito de ofrecimiento de prueba —prescribe el art. 453, CPCCN—, la parte que hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de las personas autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuvieren autorizadas otras personas. Los comisionados podrán sustituir la autorización. No se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos requisitos"(119). b) El precepto transcripto es aplicable aun en el supuesto de que los testigos ofrecidos se domicilien fuera de la República, sin perjuicio de la facultad que en este último caso acuerda a los jueces el art. 372, CPCCN. c) El fundamento de la carga consistente en la presentación del interrogatorio en el acto de proposición(120)reside fundamentalmente en la necesidad de asegurar a la parte contraria el ejercicio de la facultad de contralor inmediato sobre la prueba que le otorga el art. 454, CPCCN, sin necesidad de concurrir a la sede del tribunal exhortado u oficiado. Por lo tanto, dicha carga no es exigible cuando la parte proponente de los testigos asume la consistente en hacerlas comparecer a la sede del juzgado (art. 434, CPCCN), pues en tal hipótesis tiene la facultad de reservar la presentación del interrogatorio hasta el momento de la audiencia (art. 429, in fine, CPCCN), oportunidad en la cual puede la otra parte ejercer la referida facultad de contralor(121). d) El proponente de la prueba debe, por último, indicar el nombre de las personas autorizadas para tramitar el exhorto u oficio(122). Sin embargo, aunque el art. 453 alude indistintamente a abogados o procuradores matriculados en la jurisdicción del órgano judicial requerido, o a las personas que habiliten las respectivas leyes locales, la mencionada alusión debe considerarse exclusivamente referida al mero trámite procesal de la rogatoria y no extenderse a las facultades que, en el acto de la declaración testimonial, incumben a los profesionales o personas autorizadas, de manera que, v.gr., el procurador no podría repreguntar al testigo en el supuesto de que la ley aplicable en el lugar del órgano exhortado u oficiado reservase esa facultad a los abogados(123).

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2) Depósito y examen de los interrogatorios a) Propuesta la prueba testimonial en la forma descripta en el número precedente, corresponde observar un trámite al que se refiere el art. 454, CPCCN, en los siguientes términos: "En el caso del artículo anterior el interrogatorio quedará a disposición de la parte contraria, la que podrá, dentro de quinto día, proponer preguntas. El juez examinará los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas y agregar las que considere pertinentes. Asimismo, fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido"(124). b) De la disposición transcripta se infiere que el interrogatorio debe presentarse en pliego abierto(125)y el juez, disponer tenerlo por presentado a fin de que, dentro del plazo de cinco días computado desde la notificación de la respectiva providencia(126), la otra parte presente un pliego de repreguntas e indique, si lo estima necesario, el nombre de las personas autorizadas para concurrir a la audiencia que se señale. Resulta, por ende, innecesario, como se había resuelto generalmente con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, que la parte contraria manifieste su intención de formular repreguntas y requiera la previa exhibición del interrogatorio(127), ya que ésta debe disponerse de oficio. Presentado el pliego de repreguntas —acto que importa una mera facultad—(128), o vencido el plazo conferido para hacerlo, el juez se halla facultado para eliminar no sólo las preguntas o repreguntas que resulten superfluas, es decir, manifiestamente inconducentes para resolver el pleito, sino también aquellas que no reúnan los requisitos de admisibilidad establecidos por el art. 443, CPCCN. Asimismo, en concordancia con el margen de arbitrio que le acuerda el art. 442, párr. 1º, del mencionado ordenamiento, el juez puede incorporar otras preguntas que estime pertinentes. Desde que, como se advierte, el trámite queda concluido a través del examen judicial de ambos interrogatorios y de los agregados que a éstos puede hacer el juez, resulta descartada la posibilidad de que la parte proponente de la prueba testimonial inserte, a su vez, nuevas preguntas relacionadas con las formuladas por su contraria (repreguntas de repreguntas). Por esa razón carece actualmente de aplicación el criterio sustentado por la jurisprudencia con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el sentido de que, para evitar la referida posibilidad, el pliego de repreguntas debía quedar reservado hasta el momento en que tuviese lugar la declaración de los testigos(129). Interesa añadir que en el acto de la declaración las personas autorizadas para tramitar el oficio o exhorto (con las salvedades referidas a las limitaciones que, en orden a la habilitación profesional, puedan contener las leyes locales; art. 8º, ley 22.172), se hallan facultadas para ampliar el interrogatorio. De ello se sigue, asimismo, que la parte contraria puede, en el acto de la declaración, formular repreguntas(130), no sólo porque, según se dijo más arriba, la inserción del pliego respectivo en la oportunidad prevista por el art. 453 constituye una mera facultad, sino también porque la solución contraria importaría cercenar el principio de igualdad de las partes(131). 510   

Por lo que concierne a la forma de recepción de la prueba testimonial, e inclusive a la admisibilidad de las preguntas ampliatorias y de las repreguntas corresponde estar, en principio, a la ley vigente en el lugar del órgano judicial oficiado o exhortado, salvo que el órgano requirente determine la forma de practicar la diligencia con transcripción de la disposición legal en que se funde (art. 2º, Convenio aprobado por ley 22.172). Asimismo, las oposiciones planteadas respecto de la admisibilidad o la pertinencia de las preguntas ampliatorias y de las repreguntas no pueden ser resueltas por el juez delegado (art. 4º, Convenio aprobado por ley 22.172)(132). c) El art. 454 defiere al arbitrio judicial la fijación del plazo dentro del cual el proponente de la prueba debe informar acerca del órgano judicial en que quedó radicado el oficio o exhorto y de la fecha que éste ha fijado para la celebración de la audiencia, bajo apercibimiento de tener a aquél por desistido del testigo o testigos ofrecidos. El fundamento de tal solución normativa reside, por un lado, en la necesidad de asegurar a la otra parte el efectivo control sobre el diligenciamiento de la prueba, de modo que la omisión de la denuncia puede generar la nulidad de las declaraciones del mismo ordenamiento. El régimen vigente, por lo tanto, excluye la aplicabilidad de la jurisprudencia establecida con anterioridad, en cuya virtud la carga de denunciar la radicación del exhorto se hallaba supeditada al pedido de la parte contraria(133), a la cual, por lo demás, no se le reconocía el derecho de requerir la denuncia del día y hora fijados por el juez exhortado(134). Cabe añadir que, aun en el caso de que al vencer el plazo fijado por el juez para formular la denuncia no se haya señalado la audiencia respectiva por el juez exhortado u oficiado, la parte interesada debe poner de manifiesto esa circunstancia.

3) Demora en la fijación de audiencias a) En su versión original el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hacía cargo de las graves perturbaciones que, en orden a la celeridad del proceso, pueden importar las demoras en que incurran los órganos judiciales de ajena circunscripción territorial en la recepción de las declaraciones testimoniales que se les encomiendan(135), e imponía a la parte interesada, cuando concurre aquella circunstancia, dos cargas procesales cuyo incumplimiento traía aparejada la caducidad de la prueba. b) A la cuestión analizada se referían los arts. 455 y 456, párr. 1º, CPCCN. Disponía el primero que "si la audiencia hubiese sido señalada por el juzgado requerido en un plazo que excediere de tres meses, la parte que propuso al testigo deberá solicitar al juez del proceso la fijación de una audiencia para la declaración, asumiendo la carga de hacerlo comparecer"(136). A su vez, el art. 456, párr. 1º, prescribía lo siguiente: "Si el pedido de audiencia a que se refiere el artículo anterior no se formulare dentro de los cinco días de haber vencido el plazo fijado para la presentación del informe, se lo tendrá por desistido de dicha prueba"(137).

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De acuerdo con el mecanismo instituido por los preceptos transcriptos, en la hipótesis de que el órgano judicial requerido fijara la audiencia en una fecha que excediera los tres meses contados desde la recepción del exhorto u oficio, la parte interesada en la producción de la prueba testimonial debía, aparte de cumplir con la carga impuesta con carácter general por el art. 454: 1) solicitar al juez de la causa, dentro de los cinco días computados desde el vencimiento del plazo fijado de conformidad con la norma precedentemente citada, la fijación de una audiencia para que comparezcan a declarar el testigo o testigos domiciliados fuera del lugar del juicio; 2) asumir la carga de hacerlos comparecer. Pero tales normas, que imponían a las partes una carga excesiva y las exponía al riesgo de una caducidad por razones que podían ser ajenas a su normal diligencia, fueron, con buen criterio, derogadas por la ley 22.434.

556. Examen de los testigos a) Según se ha visto más arriba (nro. 554), ofrecida la prueba testimonial y declarada admisible, el juez debe señalar una audiencia en la cual se concentran las declaraciones de todos los testigos, o bien, cuando tal concentración resultare imposible, fijar sucesivas audiencias en días seguidos y determinar cuáles testigos declararán en cada una de ellas. Debe, asimismo, prever una audiencia supletoria para que concurran a declarar los testigos ausentes en la primera (art. 431, CPCCN). b) La ley 25.488 dejó sin efecto el art. 125, inc. 2º, en su versión originaria, con arreglo al cual la nulidad de las audiencias celebradas sin la asistencia del juez estaba condicionada al requisito de que cualquiera de las partes la hubiere solicitado con anticipación no menor de tres días a su celebración, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, en cuya hipótesis la presencia del juez podía ser requerida el día de su audiencia(138). En su redacción actual dicha norma no requiere necesariamente la presencia del juez y autoriza implícitamente a éste a delegar la función en el secretario. c) Señalada la audiencia y citado el testigo o hecho comparecer por la parte que lo propuso, aquélla se desarrolla mediante las formas y puede sufrir las contingencias que se analizarán seguidamente.

A) Orden de las declaraciones a) Supuesta la presencia de los testigos en la sede del juzgado o tribunal, prescribe el art. 439, in fine,CPCCN, que aquéllos "serán llamados sucesiva y separadamente, alternándose, en lo posible, los del actor con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por razones especiales"(139).

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De tal manera el ordenamiento procesal vigente se aparta del derogado, según el cual debía comenzar por examinarse a los testigos propuestos por el actor(140), e instituye, en cambio, el llamado alternativo de los propuestos por ambas partes, en forma tal de frustrar la posibilidad de que el demandado, en conocimiento del contenido de toda la prueba testimonial producida por su adversario, instruya a sus testigos en un sentido determinado o desista de aquellos cuyos dichos puedan resultarle desfavorables. b) A la misma razón responde la citación alternativa prescripta por el art. 431 frente a la hipótesis de concentrarse en una sola audiencia todas las declaraciones testimoniales.

B) Apertura del acto a) Aunque en la práctica suele resultar incumplido, es deber del juez, o del secretario en su caso, examinar, con carácter previo a la declaración, el contenido del interrogatorio presentado por la parte proponente del testigo, a fin de determinar si las preguntas se adecuan a los requisitos que impone el art. 443 (supra, nro. 553), y de modificar sus términos o eliminarlas en caso contrario. En los supuestos de imprecisión o ambigüedad de las preguntas, y a fin de evitar que los testigos sean inducidos en error, conviene, sin embargo, antes de proceder a la modificación, requerir al proponente las aclaraciones del caso, sin perjuicio de que éstas se efectúen a través de un pedido de la parte contraria. En virtud de tales razones el art. 438, CPCCN, dispone que "si las partes estuviesen presentes, el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos. Asimismo, las partes podrán formularse recíprocamente las preguntas que estimaren convenientes"(141). b) Sin perjuicio de lo expuesto, el pedido de explicaciones puede verificarse una vez concluida la declaración testimonial, aunque no ya, desde luego, para aclarar los términos de las preguntas, sino para esclarecer cualquier hecho controvertido (arts. 36, inc. 4º, apart. b], y 415, CPCCN).

C) Juramento o promesa de decir verdad a) "Antes de declarar —prescribe el art. 440, CPCCN—, los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes"(142). El requisito exigido por la norma transcripta, al igual que la mayor parte de las leyes procesales vigentes(143), constituye una garantía de la veracidad del testimonio(144)y su efectividad se funda, por un lado, en la sanción penal de que es pasible quien, bajo juramento o promesa de decir verdad, afirme una falsedad, o 513   

niegue o calle la verdad, total o parcialmente (art. 275, CPen.), y, por otro lado, aunque actualmente se trata de una consideración de orden secundario, en la relevancia moral que el acto reviste(145). La negativa del testigo a prestar juramento o formular promesa de decir verdad importa negativa a prestar declaración que, como tal, configura el delito de desobediencia (art. 243, CPen.). No obsta a ello la conformidad de ambas partes en que se prescinda del cumplimiento de tal requisito, ya que éste se halla instituido por razones que exceden el interés individual de los litigantes(146). Distinto es el caso de que, por inadvertencia, se haya omitido el cumplimiento del requisito examinado. Si bien, en principio, la declaración prestada en tales condiciones carece de validez, se trata de una nulidad relativa que, como tal, es subsanable cuando no se impugna el acto en tiempo oportuno(147). b) El art. 440 establece, asimismo, que el testigo debe ser informado acerca de las consecuencias penales derivadas de una declaración falsa o reticente, lo cual descarta la necesidad de que se proceda a la lectura detallada de las pertinentes normas del Código Penal(148).

D) Interrogatorio preliminar a) Una vez que el testigo ha prestado juramento o formulado promesa de decir verdad, corresponde someterlo a un interrogatorio previo acerca de ciertas cuestiones denominadas, en la práctica, "generales de la ley", en razón de ser comunes a todas las personas que comparecen a prestar declaración testimonial y que se diferencian de las preguntas particulares dirigidas en función de los hechos controvertidos en el proceso de que se trate. b) A tal interrogatorio preliminar se refiere el art. 441, párr. 1º, CPCCN, en tanto dispone que "aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados: 1) por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio; 2) si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qué grado; 3) si tiene interés directo o indirecto en el pleito; 4) si es amigo íntimo o enemigo; 5) si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos"(149). Las preguntas precedentemente mencionadas persiguen los siguientes objetivos: 1) Las contempladas en el inc. 1º, identificar al testigo, o sea, determinar si es la misma persona que fue oportunamente propuesta en aquella calidad, y la relativa a la edad, comprobar si se trata de un testigo hábil en los términos del art. 426, CPCCN (supra, nro. 546). La falta de coincidencia entre los datos personales denunciados al ofrecerse la prueba y los manifestados por el testigo en la oportunidad de la audiencia autoriza a la parte contraria para oponerse a que se le reciba declaración, no siendo procedente que la identidad de aquél se acredite mediante la presentación de documentos(150). Debe tenerse presente, sin embargo, tal como se puntualizó supra, nro. 552, que las eventuales discrepancias entre los mencionados datos personales deben 514   

revestir entidad suficiente como para impedir la individualización del testigo, debiendo excusarse los errores intrascendentes(151)y juzgarse la cuestión con criterio amplio(152). Dispone, en efecto, el art. 441, párr. 2º, CPCCN, que "aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieren totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiere podido ser inducida en error"(153). 2) Las relativas al parentesco, comprobar si el compareciente es un testigo excluido de acuerdo con lo dispuesto por el art. 427, CPCCN (supra, nro. 547), en cuyo caso no procede recibir su declaración. 3) Las consignadas en los incs. 3º, 4º y 5º, por último, suministrar al juez elementos de juicio para apreciar, en ocasión de dictar sentencia definitiva y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 458, CPCCN), el grado de atendibilidad que corresponde asignar a la declaración del testigo. Por lo tanto, aun cuando el testigo se expida afirmativamente al contestar alguna de esas preguntas, no cabe, como en los casos anteriores, disponer la suspensión del acto. Si el testigo, por el contrario, responde en forma negativa, esa circunstancia no obsta a que se demuestre lo contrario por la otra parte (art. 456, párr. 1º, CPCCN), ni, desde luego, a que la existencia de los motivos negados surja de otras pruebas producidas durante el plazo respectivo(154). c) La declaración es, en principio, inválida si no consta en el acta que se haya efectuado el interrogatorio preliminar(155). En razón de que se trata, sin embargo, de una nulidad relativa, no cabe, como contrariamente se ha sostenido(156), su invocación en cualquier momento(157).

E) Forma del examen y de las respuestas a) Una vez que los testigos han prestado juramento o formulado promesa de decir verdad y han sido examinados acerca de las denominadas "generales de la ley", aquéllos, de acuerdo con lo prescripto por el art. 442, párr. 1º, CPCCN, "serán libremente interrogados, por el juez o por quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando la sustancia de los interrogatorios propuestos"(158). La base del examen, por lo tanto, hállase constituida por el interrogatorio que debe presentar la parte proponente del testigo, acto cuyo incumplimiento, sumado a la incomparecencia de dicha parte, trae aparejada la caducidad de la prueba (art. 437, CPCCN). El juez, sin embargo, está facultado no sólo para modificar de oficio el orden de las preguntas y los términos de las que no se adecuen a los requisitos exigidos por el art. 443, así como para eliminar las que resulten manifiestamente inútiles o esté prohibido formular de acuerdo con lo dispuesto por dicha norma (art. 442, párr. 3º, CPCCN)(159), sino también para apartarse del tenor literal de aquéllas y, respetando su esencia, interrogar libremente al testigo, aunque esta última potestad requiere, como es obvio, una efectiva inmediación que no suele verificarse en la práctica.

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Corrobora la amplitud de ese arbitrio judicial el art. 442, párr. 4º, en tanto prescribe que "se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración"(160). Las resoluciones que el juez adopte durante el desarrollo de la audiencia acerca de las cuestiones precedentemente examinadas se hallan sujetas al régimen instituido por el art. 379, CPCCN, es decir que son irrecurribles sin perjuicio de que la Cámara, oportunamente, modifique el criterio sustentado por el inferior. b) En lo que concierne a la forma de las respuestas, determina el art. 445, párr. 1º, CPCCN, que "el testigo contestará sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta se le autorizara. En este caso, se dejará constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura"(161). La declaración mediante lectura atenta, como es obvio, contra la espontaneidad que debe revelar la declaración testimonial; de allí la prohibición contenida en el art. 445, que sólo admite excepción, mediando autorización del juez, en los supuestos en que la pregunta verse sobre cuestiones de dificultosa retención en la materia, como pueden ser referencias de carácter técnico, cifras, operaciones contables (arg. art. 412, CPCCN), etc.(162). Asimismo, y a los efectos de la eventual valoración de la prueba, corresponde consignar en el acta el hecho de que determinadas respuestas han sido emitidas con auxilio documental(163). Agrega el art. 445, párr. 2º, que el testigo "deberá siempre dar la razón de su dicho; si no lo hiciere, el juez la exigirá"(164). La "razón del dicho" configura el motivo o motivos en que el testigo se funda para contestar en tal o cual sentido a las preguntas que se le formulan y reviste, como es obvio, decisiva influencia en la apreciación del testimonio, pues de acuerdo con la índole de las explicaciones que aquél suministre acerca de cómo y por qué sabe lo que contesta, estará el juez en condiciones de inferir si el declarante presenció efectivamente los hechos o los conoce por meras referencias(165). No es exigible la razón del dicho cuando el testigo declare acerca de hechos que ha realizado o en los cuales ha intervenido, pues en tales casos la fuente de conocimiento surge de sus propias respuestas(166). c) Los testigos pueden ser, asimismo, preguntados acerca de la autenticidad de la firma puesta en documentos que se les pongan de manifiesto en el acto de la audiencia, sea que aquélla se atribuya al propio declarante o a alguna de las partes. En el primer supuesto cabe a su vez formular una distinción sobre la base de que el testigo haya firmado el documento a título personal o en calidad de representante de alguna de las partes. En el primer caso no procede apercibirlo en el sentido de que se tendrá por reconocida la firma frente a su silencio o respuesta evasiva, siendo pertinente, cuando concurren estas circunstancias, proceder a la comprobación del documento en la forma oportunamente analizada (supra, nro. 508)(167). Si el testigo, en cambio, ha firmado en representación de una de las partes, corresponde citarlo, con respecto a la firma del documento, en la forma prescripta por el art. 409, CPCCN, pues en ese aspecto reviste el carácter de absolvente (art. 405, inc. 2º, CPCCN) y no de testigo(168). Cuando se trata de reconocer documentos cuya firma se atribuye a una de las partes, es aplicable, con mayor razón aún, la solución precedentemente enunciada con relación al caso de que la firma se atribuya al declarante. 516   

Cabe recordar, finalmente, que inclusive los testigos excluidos por el art. 427 pueden ser citados a fin de reconocer firmas.

F) Preguntas ampliatorias, repreguntas, interrogatorio judicial y preguntas recíprocas a) Concluido el examen del testigo con sujeción sustancial al interrogatorio propuesto por la parte interesada, caben las posibilidades consistentes en que esta última, la otra parte y el juez formulen nuevas preguntas, así como la de que ambas partes se interroguen recíprocamente. b) La primera posibilidad, que en la práctica se manifiesta mediante las llamadas "preguntas ampliatorias", supone la previa presentación de un interrogatorio escrito, su agotamiento a través de las respuestas dadas por el testigo y, desde luego, la presencia en el acto de la parte proponente de la prueba o de su apoderado. Si bien el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no se refiere explícitamente a las preguntas ampliatorias, su admisibilidad se desprende del precepto contenido en el art. 437, ya que éste, en tanto no requiere necesariamente la presentación de interrogatorio escrito, admite en forma implícita la posibilidad de que todas las preguntas se dirijan al testigo en forma verbal. Las preguntas ampliatorias deben ser asentadas en el acta de acuerdo con los términos en que verbalmente las formule el interesado(169), aunque el juez, en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 442, párr. 3º, CPCCN, puede modificar dichos términos e incluso rechazar las preguntas que estime manifiestamente inútiles. El testigo, a su vez, debe responder en la forma prescripta por el art. 445, que se ha analizado más arriba. Asimismo, cuando las preguntas ampliatorias propuestas o las respuestas dadas por el testigo demuestren que es ineficaz proseguir la declaración, el juez se halla facultado para dar por concluido el interrogatorio (art. 442, párr. 4º, CPCCN). c) A la segunda de las posibilidades anteriormente mencionadas se refiere el art. 442, párr. 2º, CPCCN, en tanto dispone que "la parte contraria a la que ofreció el testigo podrá solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso". La norma transcripta —que comprende a las denominadas "repreguntas"— adhiere al criterio amplio que terminó por prevalecer en la doctrina y la jurisprudencia anteriores a la promulgación de la ley 17.454, y en cuya virtud aquéllas no deben necesariamente circunscribirse al contenido de las preguntas ya formuladas o al de las respuestas emitidas al solo objeto de aclarar o precisar el contenido de estas últimas(170), sino que pueden versar sobre cualquier hecho pertinente y conducente al pleito, aunque no se relacione con los hechos incluidos en el interrogatorio presentado por la parte contraria(171). En cuanto a su contenido, por consiguiente, la admisibilidad de las repreguntas se halla supeditada al requisito de que versen sobre hechos controvertidos en el proceso y que sean además susceptibles de incidir en su decisión final.

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Son, asimismo, aplicables a ellas lo que se ha dicho con respecto a las preguntas ampliatorias en cuanto a su modo de expresión y recepción, y a las facultades que incumben al juez(172). Cabe señalar, finalmente, que una vez contestadas las repreguntas son inadmisibles, por elementales razones de orden, las nuevas preguntas que pretenda formular la parte proponente de la prueba(173). d) La tercera posibilidad más arriba enunciada consiste en que el juez interrogue al testigo de oficio. Tal facultad judicial puede ejercerse con total prescindencia del contenido de las preguntas o repreguntas formuladas por las partes y de las respuestas dadas por el testigo, pues estando habilitados los jueces o tribunales, de acuerdo con lo prescripto en el art. 36, inc. 4º, apart. b), CPCCN, para "decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el art. 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario", es obvio que la misma potestad les corresponde en el curso de las audiencias destinadas a la declaración de los testigos propuestos por las partes, con la única limitación de que las preguntas deben contraerse a los hechos controvertidos (art. 36, inc. 4º, apart. b], CPCCN). e) Por último, cabe la posibilidad de que las partes, en el curso de la audiencia, se formulen recíprocamente las preguntas que estimen convenientes. Ese tipo de interrogatorio se halla expresamente autorizado por el art. 438, segunda parte, CPCCN, y puede tener lugar, sea antes de que comience la declaración de los testigos, con el objeto de lograr la aclaración y eventual rectificación de las preguntas contenidas en el interrogatorio, sea una vez concluida la declaración, a fin de esclarecer cualquier hecho controvertido.

G) Interrupción de las declaraciones a) Como arbitrio destinado a asegurar el orden de la audiencia y evitar que las partes, o sus apoderados o letrados formulen instrucciones o adopten actitudes tendientes a desvirtuar la espontaneidad de las declaraciones, el art. 446, CPCCN, dispone que "al que interrumpiere al testigo en su declaración podrá imponérsele una multa que no exceda de $ 14,67. En caso de reiteración, incurrirá en doble multa sin perjuicio de las demás sanciones que correspondieren"(174). b) La reiteración de la actitud obstruccionista, como se advierte, autoriza al juez a duplicar el monto de la multa y aplicar, concurrentemente, otro tipo de sanciones, entre las cuales se hallan incluidas la expulsión de la audiencia (art. 35, inc. 2º, CPCCN) (supra, nro. 190)(175)y las restantes que prevé el art. 18, dec.-ley 1285/1958, que pueden llegar, de acuerdo con la gravedad de la falta, a la de arresto personal hasta de cinco días.

H) Forma del acta 518   

a) Con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434, el CPCCN omitía referirse expresamente a la forma en que debe confeccionarse el acta de la audiencia destinada a recibir la declaración testimonial. Ese vacío fue subsanado por el art. 442 en su actual redacción, pues tras reproducir el texto anterior de esa norma agregó, como párrafo final, que "la forma y el desarrollo del acto se regirán, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto por el art. 416"(176). Por lo tanto, en el caso de que el juez no haya dispuesto que la documentación se efectúe mediante fonograbación o por cualquier otro medio técnico, las declaraciones deben extenderse por el secretario a medida que se presten y conservar, en cuanto sea posible, el lenguaje utilizado por los testigos. Terminado el acto, el juez y, en su defecto, el secretario deben hacerlas leer y preguntar al declarante si tiene algo que agregar o rectificar. Finalmente, los agregados y las rectificaciones deben expresarse a continuación, firmando el testigo, las partes asistentes al acto, así como el juez (si estuvo presente) y el secretario, consignándose, cuando ocurra, la circunstancia de que el testigo no haya querido o podido firmar (art. 125, inc. 5º, CPCCN). b) En el supuesto de que el testigo no conozca el idioma nacional, debe ser examinado con la intervención de un traductor público (art. 115, CPCCN). Corresponde la designación de un intérprete cuando se trate de un testigo sordo, mudo o sordomudo que sólo pueda darse a entender por lenguaje especializado (norma citada); pero si aquél, no obstante padecer de tales impedimentos, sabe leer y escribir, es admisible que preste su declaración por escrito, tal como lo establece el art. 300, CPCC Córdoba. c) Importa recordar, finalmente, que las partes pueden pedir que, a su costa, se tome versión taquigráfica de la audiencia o que se la registre por cualquier otro medio técnico, a cuyo efecto el juez debe nombrar de oficio a los taquígrafos o adoptar las medidas necesarias para asegurar la autenticidad del registro y su documentación. Pueden, asimismo, pedir copia carbónica del acta que deben firmar todos los concurrentes a la audiencia y el secretario (art. 126, CPCCN, hoy derogado. Ver los contenidos del art. 125, incs. 5º, 6º y 7º) (supra, nro. 423, C], 3). Téngase en cuenta la existencia de normas "como la Resolución 1904 del año 2012 dictada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires" que propende a la videograbación de audiencias de testigos a los fines de una mejor registración de la integridad del acto procesal y, con ello, una mayor utilidad al momento de su evaluación.

I) Permanencia de los testigos en la sede del juzgado a) La comunicación entre los testigos que ya han declarado con aquellos que aún no lo han hecho conspira, obviamente, contra la espontaneidad del testimonio; de allí que el art. 439, CPCCN, disponga, en su parte inicial, que "los testigos estarán en lugar donde no puedan oír las declaraciones de los otros"(177). Si un testigo, no obstante, por cualquier circunstancia, ha podido oír o ha presenciado la declaración de otro, ello no impide que a su vez preste declaración, sin perjuicio de que tal contingencia sea eventualmente valorada para determinar su eficacia probatoria(178).

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b) "Después que prestaren su declaración —prescribe el art. 447, CPCCN—, los testigos permanecerán en la sala del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo contrario"(179). El fundamento de esta norma radica en la conveniencia de facilitar el careo inmediato entre los testigos que hayan declarado en forma contradictoria sobre los mismos hechos, así como en la de permitir que el juez los llame nuevamente a fin de que aclaren sus declaraciones si ello fuere necesario en virtud del contenido de otras (art. 452, CPCCN).

J) Suspensión de la audiencia a) Puede ocurrir que, a raíz de la extensión de los interrogatorios o por cualquier otra circunstancia, resulte materialmente imposible recibir, en el día designado para la audiencia, la declaración de todos los testigos o de aquellos que fueron citados para declarar ese día. Frente a tal contingencia —que debe considerarse extensiva a la imposibilidad de examinar íntegramente a un solo testigo en la fecha correspondiente— el art. 450, CPCCN, prescribe que "cuando no puedan examinarse todos los testigos el día señalado, se suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda"(180). b) La norma transcripta sólo requiere, como se advierte, que las declaraciones no hayan podido recibirse durante el día, incluyéndose las horas inhábiles que, por efecto de la habilitación tácita (art. 154, CPCCN) o explícita (art. 153), debieron utilizarse. La reanudación de la audiencia debe tener lugar el día o días siguientes hábiles, y la hora también hábil que en el acto determine el juez o tribunal (norma citada), salvo en el supuesto de que se disponga expresamente la habilitación (supra, nro. 419) o de que rija el último párrafo del art. 152.

K) Indicios de falso testimonio o de otro delito Prescribe, al respecto, el art. 449, CPCCN, que "si las declaraciones ofreciesen indicios graves de falso testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien también se enviará testimonio de lo actuado"(181). Se entiende, naturalmente, que la facultad que la norma confiere a los jueces sólo puede ejercerse respecto de los testigos que se encuentren presentes en la sede del juzgado. En caso contrario, el juez debe limitarse a remitir los antecedentes del caso a la justicia en lo penal(182). También puede el juez disponer las mencionadas medidas respecto de la parte que ha ofrecido al testigo cuando, de la declaración de éste o de otras circunstancias, resulte prima facie configurado el delito de soborno a que se refiere el art. 276, CPen.(183).

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557. Careo a) El careo es el acto mediante el cual se interroga en forma simultánea a dos testigos, o a un testigo y a una de las partes, con el objeto de disipar la incertidumbre resultante de las contradicciones o divergencias que median entre sus respectivas declaraciones acerca de uno o más hechos. El art. 448, párr. 1º, CPCCN, contempla ese tipo de interrogatorio en tanto dispone que "se podrá decretar el careo entre testigos o entre éstos y las partes"(184). b) Se trata de una medida cuya realización se halla exclusivamente supeditada al arbitrio judicial, de modo que puede o no disponerse aunque medie pedido de parte(185), y dejarse sin efecto aun después de pedida y ordenada(186). Incluso puede disponerse de oficio por el tribunal de alzada, como medida para mejor proveer(187). c) Cabe decretar la realización del careo inmediatamente después de prestadas las declaraciones o en una audiencia posterior, siempre que, por razones de domicilio, resulta posible la comparecencia personal de los testigos o de las partes que deben ser careados. "Si por residir los testigos o las partes en diferentes lugares el careo fuere dificultoso o imposible —agrega el art. 448, párr. 2º—, el juez podrá disponer nuevas declaraciones por separado, de acuerdo con el interrogatorio que él formule"(188). Tanto en el caso contemplado por la norma precedentemente transcripta (medio careo) como en el de que fuere posible la declaración simultánea, corresponde que el interrogatorio se mantenga reservado hasta el momento de la audiencia, pues en caso contrario la eficacia del careo correría el riesgo de malograrse a raíz de las instrucciones que las partes podrían impartir a los testigos(189).

558. Caducidad de la prueba testimonial a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha instituido, con relación a la materia del epígrafe, un sistema de caducidades automáticas que reduce a un estrecho margen la posibilidad de incidentes de negligencia. Dicho sistema comprende cuatro supuestos que se analizarán a continuación. b) Al primer supuesto se refieren los arts. 432 y 434, CPCCN. El primero prescribe que "a pedido de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si: 1) no hubiere activado la citación del testigo y ésta no hubiese comparecido por esa razón; 2) no habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requiriere oportunamente las medidas de compulsión necesarias; 3) fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro de quinto día"(190). A su vez, el art. 434 dispone, como se vio supra, nro. 555, que si la parte interesada asume (expresa o implícitamente) la carga de hacer comparecer al testigo y éste no 521   

concurre sin justa causa, "de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación, se lo tendrá por desistido". Las normas citadas, que recogen sustancialmente la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 182, Código de la Capital derogado(191), arbitran un mecanismo de caducidades que funciona de la siguiente manera: 1) La segunda audiencia prevista por el art. 431 reviste carácter excepcional y estrictamente supletorio, de manera tal que si la primera no se celebra por motivos imputables a la parte proponente de la prueba, ésta pierde el derecho a la realización del acto(192). Cuando la citación debe efectuarse por cédula en razón de no haber asumido el proponente la carga de la citación, los "motivos imputables" a que se aludió precedentemente se subsumen en el genérico de no haberse "activado" dicha citación (art. 432, inc. 1º) y pueden configurarse, entre otros casos, cuando la cédula no es entregada en secretaría con anticipación suficiente para que el testigo sea notificado con tres días de anticipación por lo menos(193)o no se subsanan dentro de un lapso razonable los errores de que adolecen las cédulas (v.gr., en cuanto al nombre o domicilio de los testigos) y tal actitud impide que se practique la notificación(194). Si, por el contrario, la parte interesada ha asumido la carga de hacer comparecer al testigo, la caducidad se opera frente a la mera incomparecencia injustificada de este último(195). En síntesis, corresponde declarar la negligencia en la producción de la prueba testimonial cuando la inasistencia del testigo a la primera audiencia obedece a motivos imputables al proponente de la prueba (falta de debida citación o abstención de hacer comparecer al testigo), pues de lo contrario quedaría librada a la voluntad de aquél la celebración o no de dicha audiencia(196). 2) No cabe la declaración de caducidad en el supuesto de que la primera audiencia no se haya celebrado por causas imputables al testigo, salvo que la parte hubiere asumido la carga de hacerlo comparecer, en cuyo caso dicha declaración es pertinente si aquél no justificó su inasistencia o el juez declaró inadmisible la causa alegada(197). 3) En el caso de que el testigo citado por cédula se haya abstenido de comparecer sin invocar alguna causa de justificación o de que ésta se haya declarado inadmisible, sobre el proponente de la prueba pesa la carga de requerir el libramiento de oficio a la autoridad policial a fin de que ésta provea lo necesario para hacer comparecer compulsivamente al testigo a la audiencia supletoria(198). Si omite el cumplimiento de esa carga en tiempo oportuno y el testigo no comparece, corresponde la declaración de caducidad(199). 4) Cuando a raíz de la pasividad policial o de cualquier otra circunstancia no haya podido realizarse la audiencia supletoria, la parte interesada debe solicitar la fijación de nueva audiencia dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha de aquélla, con riesgo, en caso contrario, de que se declare la caducidad de la prueba(200). c) El segundo supuesto de caducidad se halla contemplado por el art. 437, CPCCN, en tanto prescribe que "si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación alguna"(201).

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Constituye presupuesto de aplicación de esta norma el hecho de que el testigo haya comparecido a la audiencia(202). En caso contrario juegan las reglas descriptas sub b), es decir que debe declararse la caducidad si el testigo no fue debidamente citado o la parte asumió la carga de hacerlo comparecer, y aquél no invoca una causal de justificación o el juez la desestima. La declaración de caducidad no es, en cambio, pertinente cuando: 1) el testigo ha sido citado por cédula, sin perjuicio de la carga que el art. 432, inc. 2º, CPCCN, impone al proponente de la prueba para el supuesto de incomparecencia injustificada; 2) el testigo ha invocado una causal de inasistencia que el juez considera admisible(203). d) Interesa recordar, finalmente, que las resoluciones mediante las cuales se declara la caducidad de la prueba testimonial se hallan sujetas al régimen instituido con carácter general por el art. 379, CPCCN. Son, por lo tanto, inapelables, sin perjuicio del derecho que asiste a la parte interesada en la producción de la prueba para replantear el tema ante el tribunal de alzada, en la oportunidad que determina el art. 260 del mencionado ordenamiento.

559. Prueba testimonial de oficio a) A diferencia de la legislación procesal derogada por la ley 17.454, que no incluía a las declaraciones testimoniales entre las medidas que los jueces se hallaban facultados a ordenar para mejor proveer, el art. 452, CPCCN, prescribe, conforme al texto que le imprimió la ley 22.434: "el juez podrá disponer de oficio la declaración en el carácter de testigos, de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión de la causa. Asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder al careo"(204). b) Con indiscutible acierto, la norma transcripta no limitó la facultad judicial, como lo hacía en su anterior versión y lo hacen aún algunos códigos provinciales(205), a la citación de aquellos testigos mencionados por las partes en los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas (que son los "escritos de constitución del proceso"), sino que, adhiriendo al principio en que se funda el art. 257, Código Procesal italiano —adoptado en nuestro país por el Código de Jujuy (art. 347)—, amplió dicha facultad a la citación de las personas que, por su conocimiento de los hechos, hayan sido indicadas por los testigos propuestos por las partes e incluso por éstas en oportunidad de absolver posiciones o de declarar en los términos del art. 415, CPCCN. No cabe compartir, por ello, el parecer de quienes sostienen la inconveniencia de tal solución, porque se prestaría a la ampliación unilateral del número máximo de testigos establecidos por el art. 430, CPCCN, y podría convertirse en un medio para demorar indebidamente la finalización del pleito por conducto de la formación de una "cadena" de testigos no ofrecidos en su oportunidad(206). Tal opinión es refutable si se tiene en cuenta, por un lado, que la referida "ampliación unilateral" también podría configurarse por aplicación del régimen vigente y, por otro lado, que las eventuales maniobras de las partes encuentran remedio a través de un sano y prudente arbitrio judicial que, como tal, se atenga exclusivamente a la trascendencia intrínseca que puede revestir el testimonio de las personas señaladas por los testigos que ya han 523   

declarado, y no se preste, en consecuencia, a servir de automático conducto de actitudes procesales dilatorias. Si a todo ello se agrega que se trata de una simple facultad judicial, ejercitable cuando la declaración de los testigos indicados por las partes o por quienes ya hayan testimoniado aparezca como decisiva para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, la tesis limitativa queda huérfana de todo apoyo. Corresponde entender, por lo tanto, que la prueba testimonial de oficio sólo encuentra obstáculo, en cuanto a su procedencia, con relación a los testigos que fueron ofrecidos y respecto de los cuales ha mediado declaración de negligencia o desistimiento por parte del proponente, por cuanto lo contrario implicaría transgredir los principios de igualdad y de preclusión. c) El art. 452, párr. 2º, CPCCN, agrega que el juez "asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente los (testigos) ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder al careo"(207). Cabe considerar que el reexamen es también procedente cuando se trata de subsanar una irregularidad procesal de la anterior declaración, siempre que el vicio no se encuentre consentido.

560. Nulidad de la prueba testimonial a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contiene, en la sección dedicada a la reglamentación de la prueba de testigos, precepto alguno que se refiera, específicamente, a la nulidad de las declaraciones testimoniales(208). En la materia corresponde atenerse, en consecuencia, a los principios generales establecidos por los arts. 169 a 174 del mencionado ordenamiento y que fueron objeto de análisis en el Capítulo XXVII. b) En ese orden de ideas cuadra ante todo puntualizar que, de conformidad con el principio de "instrumentalidad" consagrado por el art. 169, CPCCN, el apartamiento de los requisitos a que se halla sujeta la producción de la prueba testimonial no autoriza a declarar la nulidad del acto correspondiente si éste, pese a aquella circunstancia, ha logrado la finalidad a que estaba destinado; de manera que, v.gr., aun cuando fuera nula la citación dirigida al testigo, no cabe la declaración de nulidad si éste compareció a la audiencia respectiva y fue examinado(209); no obstante la circunstancia de haberse omitido interrogar al testigo sobre su profesión, tampoco es invalidable el acto si no existen dudas de que aquél es la misma persona propuesta como tal(210); es insusceptible de nulidad el acta que no lleva la firma del juez si ambas partes concurrieron a la audiencia y formularon preguntas(211); etcétera. Sería en cambio procedente la declaración de nulidad si, v.gr., la audiencia se hubiese celebrado con prescindencia de exigir juramento o promesa de decir verdad, de formular el interrogatorio preliminar o de exigir al testigo la razón de sus dichos, pues ese tipo de omisiones configuran irregularidades incompatibles con la finalidad del acto(212). No obstante, por aplicación de la norma contenida en el art. 170, CPCCN, aun ese tipo de irregularidades son susceptibles de subsanarse en el 524   

supuesto de que el acto no se impugne en tiempo oportuno. Media, por lo tanto, consentimiento tácito que impide la declaración de nulidad cuando la parte interesada estuvo presente en la audiencia respectiva y suscribió el acta sin formular objeción alguna(213). La misma conclusión es pertinente si dicha parte no concurrió a la audiencia y omitió plantear la nulidad dentro del plazo prescripto por el párrafo segundo de la norma citada(214). Por último, aun cuando la nulidad fuere procedente, se halla inhabilitada para hacerla valer la parte que hubiere dado lugar a ella. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, si se impugnase el acto con fundamento en la circunstancia de que el testigo no dio la razón de sus dichos y tal defecto responde a la forma en que el impugnante redactó el interrogatorio (art. 171, CPCCN). c) Decretada la nulidad, corresponde proceder al reexamen de los testigos cuyas declaraciones fueron objeto de aquélla(215). Desestimada en cambio la impugnación por carecer de algún requisito de tiempo o de forma, la validez del acto no obsta a que el juez, en oportunidad de dictar sentencia, deseche la eficacia probatoria de la declaración.

IV. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

561. Sistemas legales a) La legislación procesal argentina adhiere, en su mayor parte, al sistema de apreciación libre de la prueba testimonial, remitiendo simplemente al estándar jurídico de la "sana crítica". b) Algunos códigos, sin embargo, pese a la circunstancia de erigir a dicho estándar en regla general de valoración del testimonio, mantienen el régimen de tachas (absolutas y relativas), lo que implica, en rigor, una combinación entre los sistemas de apreciación libre y tasada, ya que el arbitrio judicial, invocadas y probadas aquéllas, viene a quedar directamente subordinado a cánones normativos que le restan toda eficacia probatoria a las declaraciones de ciertos testigos (tachas absolutas), o bien, imprimen, a la de otros, un tinte de sospecha en cuanto a su eventual credibilidad (tachas relativas). Tal era el sistema adoptado por el Código de Procedimiento de la Capital Federal(216).

562. Idoneidad de los testigos a) Con anterioridad a la reforma que le introdujo el art. 32, ley 14.237, la legislación procesal derogada por la ley 17.454 no sólo instituía el régimen de tachas 525   

y su división en absolutas y relativas, sino que además admitía la posibilidad de que la prueba de aquéllas se produjese hasta diez días después de vencido el plazo probatorio (art. 208). El citado art. 32, ley 14.237, modificó el sistema de impugnación en los dos aspectos precedentemente señalados, y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, adoptando sustancialmente el texto de aquella norma, dispone, en su art. 456, que "dentro del plazo de prueba las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de citar sentencia definitiva, las circunstancias y los motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones"(217). El régimen instituido por la norma transcripta difiere ante todo del que consagraban los primitivos textos del Código derogado en el hecho de que la facultad de impugnar a los testigos no se contrae a la alegación de determinadas causales, sino que se extiende a la de cualquier circunstancia que, relacionada con las condiciones personales o con las aptitudes morales o intelectuales de aquéllos, sea susceptible de excluir o disminuir la eficacia probatoria de sus declaraciones(218). En segundo lugar, el sistema vigente no admite un período probatorio complementario tendiente a acreditar la existencia de las mencionadas circunstancias, pues tal actividad debe realizarse dentro del plazo de prueba(219). Excepcionalmente, sin embargo, la cuestión podría ventilarse una vez vencido dicho plazo si se demostrara que las razones en que se funda llegaron a conocimiento de la parte interesada con posterioridad a aquél(220). La alegación y la prueba acerca de la idoneidad de los testigos deben tramitar por vía incidental(221)y en pieza separada (art. 175, CPCCN). Es admisible cualquier medio de prueba, con las únicas restricciones establecidas por el art. 183 del referido ordenamiento(222). b) Algunos códigos provinciales modernos han mantenido la denominación de "tachas" para denotar las causales que las partes pueden hacer valer a fin de invalidar o disminuir el valor de las declaraciones testimoniales, pero, por un lado, no las clasifican ni las enumeran, limitándose a suministrar conceptos generales y flexibles, y, por otro lado, someten la apreciación de su mérito a las reglas de la sana crítica. De acuerdo con esa orientación, el Código de Mendoza define a las tachas como aquellas "causales que permitan presumir parcialidad" en las declaraciones (art. 199-III), y el de Santa Fe, con mayor precisión, prescribe que "son causales de tacha todas las circunstancias que puedan inclinar al testigo a deponer en favor o en contra de una de las partes y las que hagan presumir razonablemente que no es digno de fe o que no se encuentra en condiciones de conocer los hechos sobre los que debe declarar" (art. 221). Con el comienzo de la norma citada coincide el art. 384, CPCC Tucumán, que continúa diciendo: "y todas las que tiendan a disminuir o a anular la fuerza probatoria de sus testimonios". El Código de Jujuy, por su parte, se limita a titular con la expresión "tachas" al art. 348, que se refiere a las oportunidades en que el actor y el demandado "deben ofrecer las pruebas tendientes a corroborar o disminuir la fuerza de las declaraciones de testigos". En cuanto al trámite, el art. 199-III, CPC Mendoza, prescribe que las tachas deben deducirse antes de la audiencia o en el acto de ésta, con ofrecimiento de la prueba de los hechos en los cuales se funden, agregando que si se trata de testigos, no pueden ofrecerse más de tres por cada testigo tachado, y que la prueba se recibirá en la audiencia o audiencias señaladas para sustanciar la causa o sus 526   

prórrogas, debiendo, de no ser ello posible, fijarse una audiencia con un intervalo no mayor de diez días. El art. 222, CPCC Santa Fe, impone la carga de deducir las tachas dentro del plazo probatorio, pero autoriza a hacerlo en el mismo acto cuando surgieran de la propia declaración, añadiendo que la prueba debe ofrecerse dentro de los tres días de deducidas y formarse incidente por separado que no interrumpirá el curso regular del juicio. De acuerdo con el art. 385, CPCC Tucumán, las tachas deben oponerse dentro del plazo probatorio y pueden probarse hasta finalizado el período para alegar, tramitándose por cuerda separada no susceptible de suspender el curso de la causa. Agrega el art. 386 que las tachas pueden deducirse en la misma audiencia al tiempo de la declaración de los testigos, o por escrito antes o después de la audiencia. Finalmente, el art. 348, CPCC Jujuy, prescribe que las pruebas de las tachas deben ofrecerse por el demandado al contestar la demanda y por el actor dentro de los cinco días de realizado aquel acto procesal, y el tribunal, proveer sobre ellas en oportunidad de fijar la audiencia para la vista de la causa. c) El art. 456, CPCCN, confiere a las partes, en forma indeterminada, la facultad de alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos, no requiriendo, por lo tanto, como lo hacía el art. 205, Código de la Capital derogado, que aquélla se ejerza exclusivamente con respecto a los testigos presentados por la parte contraria. En consecuencia, no existe óbice legal para que cualquiera de las partes impugne a sus propios testigos, siempre que la respectiva causal surja del contenido de la declaración, pues el conocimiento anterior de aquélla autoriza a desistir de las personas propuestas en esa calidad. Con mayor razón aún puede ejercer la facultad de que se trata la parte que formula repreguntas, con prescindencia del contenido de éstas(223). d) Corresponde diferenciar, finalmente, las impugnaciones dirigidas contra la persona de los testigos de aquellas que tienen por objeto demostrar las contradicciones o las falsedades de que padece la respectiva declaración (las denominadas "tachas al dicho"). A las primeras se refiere el art. 456, CPCCN, y son las únicas, por lo tanto, que pueden alegarse y probarse durante el período probatorio(224). Las segundas pueden hacerse valer en los alegatos, si se trata de un proceso ordinario o sumario, o simplemente invocarse en el acto de la declaración en los restantes tipos de proceso.

563. El sistema de la sana crítica en la valoración del testimonio a) El art. 456, CPCCN, como se ha visto, subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que enuncia el art. 386. Según se puntualizó oportunamente, la apelación a tales reglas comporta erigir un límite normativo mediato al criterio judicial, el que no es absolutamente libre en la valoración de la prueba, sino que debe necesariamente encauzarse, sin riesgo de traducir arbitrariedad, en los principios resultantes de la lógica y de las "máximas de experiencia". b) Con respecto a la prueba testimonial, la doctrina y la jurisprudencia han enunciado diversas directivas, cuya observancia facilita una adecuada crítica de las

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declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de la declaración y la concordancia entre las respuestas. Por lo que concierne a las circunstancias personales del testigo la crítica del testimonio debe computar, por un lado, los rasgos individuales de aquél y, por otro lado, las relaciones que puede tener con las partes o con el litigio. Dentro de la primera categoría corresponde examinar las condiciones físicas (sexo, edad, existencia o inexistencia de motivos permanentes o transitorios susceptibles de impedir o deformar la percepción de los hechos), intelectuales (capacidad retentiva, y grado de cultura y educación), morales (honestidad o deshonestidad de la conducta) y sociales (raza, religión, grupo social a que pertenece). En la segunda categoría se halla incluido el análisis de todos aquellos móviles internos que son susceptibles de determinar una deformación de la verdad, como el parentesco, la afección o la aversión y el interés material o moral en que la causa sea resuelta en cierto sentido, aunque tales circunstancias deben valorarse atendiendo, eventualmente, al carácter necesario del testigo, es decir, a la indudable posibilidad con que aquél contó, en el caso concreto, de acceder al efectivo conocimiento de los hechos(225). En lo que atañe a la naturaleza de los hechos la labor crítica del juzgador debe atender, primordialmente, a la mayor o menor verosimilitud de aquéllos(226), así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse(227). La razón de ciencia que el testigo enuncia como fundamento de sus declaraciones posibilita al juez inferir si aquél presenció efectivamente los hechos o si, por el contrario, los conoce a través de meras referencias, en cuyo caso corresponde, en principio, desechar el valor probatorio del testimonio(228). En este aspecto revisten singular importancia, por un lado, la forma en que aparecen redactadas las preguntas —excluyendo o disminuyendo la eficacia probatoria de las respuestas dadas a interrogatorios sugestivos—(229), y, por otro lado, el comportamiento observado por el testigo en el momento de prestar declaración (desenvoltura, espontaneidad, reacciones, etc.), extremo cuya crítica requiere, como es obvio, la vigencia estricta del principio de inmediación. En lo que respecta a la concordancia, finalmente, la crítica del testimonio se dirige a determinar la existencia de armonía o de contradicciones entre las respuestas dadas por un mismo testigo, por distintos testigos propuestos por la misma parte y por los testigos propuestos por cada una de las partes. En el supuesto de mediar contradicción entre las respuestas dadas por un mismo testigo corresponde distinguir según que aquélla recaiga sobre hechos principales o accesorios, en cuyos supuestos cabe o no, respectivamente, excluir la eficacia probatoria de la declaración, ya que en el primer caso resulta descartable la buena fe o la capacidad perceptiva del declarante(230). La misma distinción cuadra formular cuando se trata de declaraciones formuladas por distintos testigos de una misma parte. Por lo tanto, las eventuales contradicciones en que pueden incurrir no inciden en el valor probatorio del testimonio si existe concordancia en cuanto al hecho o hechos principales(231). 528   

Si, por último, se advierte contradicción entre las declaraciones prestadas por los testigos propuestos por cada una de las partes, aquélla se configura respecto de hechos principales y no resulta posible otorgar mayor credibilidad a un grupo de testigos con relación a otro, corresponde prescindir del testimonio como medio de prueba(232). Puede ocurrir, igualmente, que las declaraciones de los testigos se hallen en contradicción con otras pruebas, en cuya hipótesis el juez debe otorgar prevalencia a aquella que a su juicio revista mayor credibilidad, siempre, desde luego, que no se oponga a ello alguna norma que declare la inadmisibilidad del medio o medios de prueba de que se trate(233). c) El sistema de la sana crítica, por otra parte, no se concilia con la exclusión de la eficacia probatoria de la declaración prestada por un testigo único. Actualmente tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que la máxima testis unus testis nullus, que consagraron las Partidas (ley 32, título 16, Partida 3ª) por influencia del derecho canónico, resulta inaplicable como criterio regulador de la valoración del testimonio y que, por lo tanto, la declaración de un testigo singular es susceptible de fundar las conclusiones de una sentencia acerca de la existencia o la inexistencia de uno o más hechos controvertidos si aquélla merece fe de conformidad con las reglas de la sana crítica(234), sin perjuicio de que el juez, en tal caso, se atenga a pautas de apreciación más estrictas que cuando media una pluralidad de testigos(235).

CAPÍTULO XLI - PRUEBA DE INFORMES

I. NOCIONES GENERALES(1)

564. Concepto y diferencias con otros medios de prueba a) En sentido propio, denomínase prueba de informes al medio de aportar al proceso datos concretos acerca de actos o hechos resultantes de la documentación, archivos o registros contables de terceros o de las partes, siempre que tales datos no provengan necesariamente del conocimiento personal de aquéllos. En sentido impropio, la prueba de informes constituye, en cambio, un modo de incorporar al proceso prueba documental que se encuentre en poder de entidades públicas. El punto se refiere el art. 396, párr. 2º, CPCCN, en tanto dispone que "asimismo, podrá requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o certificados, relacionados con el juicio". 529   

b) La prueba de informes en sentido propio —que fue reiteradamente admitida por vía jurisprudencial con mucha anterioridad a su institución legislativa(2)— presenta rasgos particulares que son susceptibles de diferenciarla suficientemente de los restantes medios probatorios. En primer lugar, interesa destacar que no configura, en rigor, una especie de prueba documental, porque ésta requiere la aportación directa del documento, sea mediante su presentación espontánea por la parte que intenta valerse de él o a raíz de una orden de exhibición, en tanto que el informante no realiza tal actividad, sino que se limita a transmitir al órgano judicial, tras la orden pertinente, el conocimiento que le deparan las constancias documentales que obran en su poder. Ello, sin perjuicio del deber que tiene de exhibir tales constancias en la hipótesis de impugnarse la falsedad del informe (infra, nro. 571). En segundo lugar el informante se asemeja al testigo en la medida en que tanto el informe como el testimonio deben versar sobre hechos pasados, pero se diferencian fundamentalmente en los siguientes aspectos: 1) el informante puede ser (y generalmente lo es) una persona jurídica, al paso que el testigo debe ser necesariamente una persona física; 2) a diferencia del testigo, el informante puede adquirir conocimiento de los hechos de que se trate en el momento mismo de expedir el informe(3); 3) mientras el testigo declara sobre percepciones o deducciones de carácter personal, el informante debe atenerse a las constancias de la documentación que se encuentre en su poder. Finalmente, en tanto la expedición de un informe no requiere la posesión de conocimientos técnicos especiales, la prueba analizada no puede asimilarse a la prueba pericial(4). c) La prueba de informes en sentido impropio, por el contrario, no obstante la circunstancia de haber sido comprendida junto con la precedentemente descripta en el art. 396, CPCCN, no constituye una prueba autónoma, sino un medio de aportación de prueba documental, asimilable, en lo pertinente, a la exhibición de documentos en poder de terceros. d) Cuadra señalar, finalmente, que no se hallan comprendidas en ninguno de los aspectos de la prueba de informes anteriormente analizados, la absolución de posiciones y la declaración testimonial que los arts. 407 y 455, CPCCN, autorizan a emitir mediante escrito, así como tampoco los informes científicos o técnicos a que se refiere el art. 475 del mismo ordenamiento. En todos esos casos se trata de modalidades particulares de recepción de las pruebas de confesión, testimonial y pericial, que son ajenas a las normas que regulan la prueba de informes.

565. Requisitos

A) Subjetivos 530   

a) Son sujetos de la prueba de informes el órgano judicial, a título de destinatario y de eventual promotor, las partes en calidad de proponentes y los informantes, pudiendo revestir esta última calidad, según lo dispuesto por el art. 396, CPCCN, las oficinas públicas, los escribanos con registro y las entidades privadas(5). La mención a este tipo de entidades no se contrae, sin embargo, a las de carácter colectivo, según podría inferirse atendiendo a un criterio literal estricto, sino que debe considerarse comprensiva de personas individuales que se encuentren en condiciones de expedirse acerca de los actos o hechos a que alude el citado precepto(6). b) También las partes pueden asumir la posición procesal de informantes (arg. a contrario del art. 401, CPCCN) siempre que concurran los presupuestos establecidos por el art. 396 y no se tienda, mediante la prueba examinada, a sustituir la absolución de posiciones.

B) Objetivos a) A la idoneidad del objeto de la prueba de informes se refiere el art. 396, CPCCN, en tanto prescribe que aquéllos "deberán versar sobre hechos concretos, claramente individualizados, controvertidos en el proceso". b) La posibilidad jurídica de la prueba analizada se halla claramente perfilada por la ley en sus aspectos positivo y negativo. Al primero de esos aspectos alude el art. 396 cuando dispone que los informes "procederán únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivos o registros contables del informante". De ello se sigue que este último, en oportunidad de responder al requerimiento judicial, debe indicar con la mayor precisión posible la fecha y demás recaudos relativos a los antecedentes documentales que tuvo a la vista(7), pudiendo la parte que propuso la prueba e incluso la contraria, en caso de reticencia o ambigüedad en la respuesta, solicitar el libramiento de un oficio aclaratorio. El segundo de los señalados aspectos se halla contemplado por el art. 397, párr. 1º, CPCCN, en cuya virtud "no será admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos"(8). La norma transcripta rubrica la autonomía procesal de la prueba de informes en tanto excluye su posibilidad jurídica cuando mediante ella se persigue suplir o ampliar la práctica de otro medio probatorio, lo que ocurriría, v.gr., si el requerimiento tuviese por objeto la incorporación de prueba documental que debió acompañarse con los escritos de constitución del proceso (demanda, reconvención o contestación de ambas)(9)o la obtención de datos de origen estrictamente personal(10)o de carácter técnico(11).

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C) De lugar, tiempo y forma a) El lugar de la prueba de informes es, por definición, el de la sede o domicilio de la persona a quien aquéllos se han requerido. b) Normalmente, el tiempo en que la prueba debe practicarse coincide con el del período probatorio correspondiente al tipo de proceso de que se trate, si bien, por excepción, su diligenciamiento es admisible como medida preliminar (art. 326, inc. 3º, CPCCN) o después de trabada la litis (art. 328, CPCCN). Asimismo, en la hipótesis de ser ordenada de oficio por el juez o el tribunal, la práctica de la prueba de informes puede verificarse incluso con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia (art. 484, CPCCN). c) En cuanto a su forma, finalmente, la prueba examinada no admite otro modo de expresión que no sea el escrito, con las especificaciones que serán objeto de estudio en el próximo número.

II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO

566. Libramiento, recepción y contestación de los oficios a) La prueba de informes se practica, fundamentalmente, mediante el libramiento de un oficio y la contestación por parte del informante, actos respecto de los cuales el Código Procesal Civil y Comercial de la Nacióninstituye determinados requisitos que se analizarán a continuación. b) En cuanto a la forma de los oficios, el art. 400, párr. 1º, CPCCN, establece la siguiente regla de carácter general: "Los pedidos de informes, testimonios y certificados, así como los de remisión de expedientes ordenados en el juicio, serán requeridos por medio de oficios firmados, sellados y diligenciados por el letrado patrocinante, con transcripción de la resolución que los ordena y que fija el plazo en que deberán remitirse. Deberá, asimismo, consignarse la prevención que corresponda según el artículo anterior"(12)(es decir, la referente a la aplicación de "astreintes" o de multas, en su caso, frente al supuesto de atraso injustificado en la contestación). En lo que atañe a la suscripción del oficio, sin embargo, debe estimarse que correlacionada la norma transcripta con la que contiene el art. 38, inc. 1º, CPCCN, incumbe exclusivamente al juez suscribir toda clase de oficios dirigidos al presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales(13). Los letrados patrocinantes, por lo tanto, se hallan habilitados para

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suscribir los oficios dirigidos a entidades privadas y a entidades públicas cuyos titulares no sean los funcionarios aludidos por el art. 38, inc. 1º. Con la salvedad precedentemente puntualizada, el contenido de los oficios debe ceñirse a los requisitos establecidos por el art. 400, párr. 1º, careciendo de eficacia aquellos que no estuviesen autorizados legalmente. Dispone, al respecto, el art. 398 que las oficinas públicas y las entidades privadas no pueden establecer recaudos (v.gr., pago de tasas o aranceles, determinada redacción, etc.) que no estuvieren autorizados por ley y están obligadas a recibir los oficios a su presentación(14). De la regla contenida en el art. 400, párr. 1º, surge que los oficios dirigidos a obtener prueba de informes en sentido propio e impropio deben ser pedidos por la parte interesada y ordenados por el juez. El párr. 2º de dicho artículo instituye, sin embargo, la siguiente excepción: "Los oficios dirigidos a bancos, oficinas públicas o entidades privadas que tuvieren por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio serán presentados directamente por el abogado patrocinante, sin necesidad de previa petición judicial"(15). Dispone finalmente el art. 400, en su último párrafo, que "cuando en la redacción de los oficios los profesionales se aparten de lo establecido en la providencia que los ordena, o de las formas legales, su responsabilidad disciplinaria se hará efectiva de oficio o a petición de parte"(16). La norma remite a las sanciones genéricamente previstas en el art. 35, inc. 3º, CPCCN, de las que corresponde excluir a las que establezca el Consejo de la Magistratura (sólo aplicable a jueces), pero no aquellas contenidas en el Código de Ética del Colegio Público de Abogados.

567. Plazos para la contestación a) Con anterioridad a la vigencia de la ley 25.488, los plazos de contestación diferían según se tratase de oficinas públicas o de entidades privadas. Las primeras deberán contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro de los veinte días hábiles, en tanto que las segundas deberán hacerlo dentro de los diez días hábiles (art. 398, CPCCN)(17). La ley modificó dicha norma y, con buen criterio, unificó el plazo en diez días hábiles, manteniendo la salvedad contenida en aquélla. El plazo de diez días hábiles no reviste, por lo tanto, carácter inflexible, ya que el juez se halla facultado para reducirlo o ampliarlo cuando concurran los supuestos que la norma prevé. Generalmente, la reducción procederá si se trata de un proceso plenario rápido (sumario o sumarísimo de acuerdo con la terminología del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación antes de la reforma y ordenamientos provinciales), o de un proceso sumario en sentido estricto (v.gr., interdictos, ejecuciones, etc.), o cuando así lo aconseje la simplicidad del informe. Procederá, en cambio, la ampliación del plazo en los supuestos en que lo requiera la posible complejidad de las compulsas que debe efectuar el informante.

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b) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y las leyes locales regulan, asimismo, las siguientes tres situaciones en que eventualmente puede encontrarse el informante: 1) negativa a responder por razones de secreto o reserva; 2) imposibilidad de contestar el informe dentro del plazo concedido; 3) falta de contestación sin causa justificada. A la primera de las referidas situaciones se refiere el art. 397, párr. 2º, CPCCN, en tanto dispone que "cuando el requerimiento fuere procedente, el informe o la remisión del expediente sólo podrá ser negado si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del juzgado dentro de quinto día de recibido el oficio"(18). Si bien, en principio, la apreciación de las causales que autorizan la negativa se halla librada al criterio del informante, no cabe descartar la potestad judicial de insistir en el requerimiento cuando, manifiestamente, dichas causales no concurren en el caso concreto(19). Por lo demás, la omisión de transmitir el conocimiento de aquéllas dentro del plazo legal no exime al informante del deber de responder al pedido y lo expone, en caso de incumplimiento, a las consecuencias que más adelante se mencionarán. La segunda de las situaciones recordadas comprende, a su vez, dos grupos de normas diferenciables en el hecho de que veden o autoricen, respectivamente, la invocación de las circunstancias en cuya virtud se requiere la prórroga de la contestación. Dentro del primer grupo se ubica el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión resultante de la ley 25.488, en tanto derogó el art. 399 que contemplaba tal contingencia, aunque no parece razonable descartar la posibilidad de que, vencido el plazo, el juez admita la contestación extemporánea frente a la alegación de circunstancias de fuerza mayor o causas graves (doct. art. 157, CPCCN). Al segundo grupo pertenecen los Códigos provinciales que se adaptaron al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión originaria, cuyo art. 399, párr. 1º, prescribía que "si por circunstancias atendibles el requerimiento no pudiere ser cumplido dentro del plazo, se deberá informar al juzgado, antes del vencimiento de aquél, sobre las causas y la fecha en que se cumplirá"(20). Es obvio, sin embargo, que ni la atendibilidad de las causas de la demora ni la fecha en que se contestará el oficio pueden condicionarse exclusivamente al juicio del informante. Por lo tanto, el juez tiene facultades tanto para desestimar las causales alegadas y para ordenar la contestación dentro del plazo establecido (bajo apercibimiento, tratándose de entidades privadas, de aplicarles la multa prevista por el art. 399, párr. 3º, CPCCN) cuanto para fijar una fecha de contestación diferente a la indicada por el informante. De lo contrario, quedaría en exclusivas manos de este último la posibilidad de ampliar innecesariamente el plazo probatorio y de desvirtuar el cumplimiento del deber que impone a los jueces el art. 34, inc. 5º, apart. 5º, CPCCN. A la tercera de las situaciones arriba mencionadas se refería el art. 399, párrs. 2º y 3º, CPCCN, los cuales estructuraban una regulación distinta según se tratara, respectivamente, de reparticiones públicas o de entidades privadas. El párr. 2º de la norma citada prescribía que "cuando el juez advierte que determinada repartición pública, sin causa justificada, no cumple reiteradamente el deber de contestar oportunamente los informes, deberá poner el hecho en conocimiento del Ministerio de Justicia, a los efectos que correspondan, sin perjuicio de las otras medidas a que hubiere lugar"(21). 534   

Debe tratarse, como se percibe, no de un incumplimiento aislado, sino de incumplimientos reiterados, circunstancia que corresponde apreciar al juez sobre la base del conjunto de expedientes que tramitan en su juzgado. Informado del hecho el Ministerio de Justicia (o de gobierno, en su caso), éste debe arbitrar las medidas que, en el orden administrativo interno, resulten conducentes para corregir la anomalía(22). En lo que respecta a las "otras medidas" a que alude la norma citada, y en razón de que los órganos judiciales carecen de potestad disciplinaria sobre los agentes que dependen de otros poderes (art. 16, dec.-ley 1285/1958), aquéllas no pueden consistir más que en la remisión de los antecedentes a la justicia en lo penal a fin de que ésta investigue la posible comisión del delito de desobediencia(23). La ley 25.488 unificó, asimismo, las consecuencias imputables a las demoras en que pueden incurrir las oficinas públicas y entidades privadas, autorizando al juez, en los casos de atraso injustificado en las contestaciones de informes, a la aplicación de sanciones conminatorias progresivas (art. 398, CPCCN). Pero a fin de no entorpecer el trámite de la causa, prevé que las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que imponen sanciones tramiten en expediente separado. Existe, sin embargo, un caso específico de incumplimiento atribuible a determinadas reparticiones públicas, que el art. 398, párr. 3º, CPCCN, regula en los siguientes términos: "cuando se tratare de la inscripción de la transferencia de dominio en el Registro de la Propiedad, los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la Nación, al ente prestador de ese servicio y al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o municipio de que se trate contendrán el apercibimiento de que, si no fueren contestados dentro del plazo de veinte días, el bien se inscribirá como si estuviese libre de deuda"(24). La solución que instituye la norma transcripta, de carácter eminentemente práctico, no excluye, empero, en los ámbitos locales, la eventual aplicación, a las reparticiones mencionadas, de la regla establecida por el art. 399, párr. 2º. El art. 399, párrs. 3º y 4º, finalmente, sólo aplicable actualmente en las provincias que los mantuvieron, establece que "a las entidades privadas que sin causa justificada no contestaren oportunamente, se les impondrá multa de hasta $ 4,40 por cada día de retardo. La apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente separado"(25). A diferencia de lo que ocurre en el caso ya analizado de las reparticiones públicas, cuando el pedido de informes se hubiese requerido a una entidad privada, es suficiente que ésta incurra en un solo incumplimiento injustificado de los plazos para que resulte pasible de la sanción conminatoria que instituye la norma transcripta(26). Configura supuesto de esa sanción la circunstancia de no haber comunicado al juzgado la imposibilidad de contestar dentro del plazo antes del vencimiento de éste o la desestimación de las causales alegadas en esa oportunidad, aunque cabe entender que no resultaría justa la aplicación de la multa en el supuesto de que el informante adujese una causal de justificación con posterioridad al vencimiento del plazo, siempre que las circunstancias del caso sirvan de razonable explicación a tal actitud(27). La resolución que aplica la multa es apelable. Pero en virtud de la calidad de tercero que puede revestir el informante y de la consiguiente imposibilidad de haberse previsto el recurso en efecto diferido, el Código ha arbitrado un mecanismo tendiente a impedir la suspensión del plazo probatorio y que consiste en que la apelación se sustancie en expediente separado del principal(28).

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568. Caducidad de la prueba a) Acerca del tema del epígrafe el art. 402, CPCCN, prescribe que "si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro del quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio"(29). b) A fin de efectuar el correspondiente cómputo temporal, al plazo fijado en el oficio para la contestación es menester agregar el de cinco días con el que cuenta la parte interesada para hacer entrega de aquél al informante (arg. art. 383, CPCCN). En razón de que corresponde dejar copia fiel del oficio en el expediente (art. 131, párr. 3º, CPCCN), el transcurso de ambos plazos, al que cabe añadir el de cinco días para requerir la reiteración, debe surgir de aquella sola constancia(30). c) Del pedido de caducidad no corresponde conferir traslado a la parte interesada en la producción de la prueba, aunque ésta, en el supuesto de mediar resolución que la tenga por desistida, conserva la facultad de replantear el tema ante la Cámara (arts. 379 y 260, inc. 2º, CPCCN). Por lo demás, aun cuando los referidos plazos hayan vencido, no corresponde declarar la caducidad si el oficio es contestado con anterioridad al pronunciamiento de la resolución(31).

569. Remuneración del informante a) Aunque la emisión de un informe configura un deber asimilable al testimonio, no es justo que, tratándose de una entidad privada que ha realizado a aquel efecto erogaciones que exceden de las comunes, se la prive del derecho de recuperarlas. Por ello el art. 401, CPCCN, en concordancia con algunos precedentes judiciales anteriores a su promulgación(32), dispone que "las entidades privadas que no fueren parte en el proceso, al presentar el informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestarlo implicaren gastos extraordinarios, podrán solicitar una compensación, que será fijada por el juez, previo traslado a las partes. En este caso el informe deberá presentarse por duplicado. La apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente por separado"(33). b) Se explica, en primer lugar, que el derecho de requerir el pago inmediato de la compensación sólo corresponda a las entidades privadas que no sean partes, ya que si el informante reviste esta última calidad puede, eventualmente, obtener el reembolso de las erogaciones realizadas con motivo de la condena en costas a la otra parte. c) En oportunidad de presentar el informe, la entidad privada que lo ha emitido debe acompañar los elementos de juicio en que se funde el pedido de compensación, ya que de lo contrario el juez carecería de bases fácticas para resolver(34).

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Se justifica, por lo demás, que de la solicitud se confiera vista a ambas partes, porque si bien la obligada al pago inmediato de la compensación es la que ofreció la prueba, la otra tiene un interés potencial en la medida en que, si es condenada al pago de las costas del juicio, deberá reembolsar el monto fijado. d) El requisito de que el recurso tramite en expediente separado obedece a las mismas razones expuestas al aludir a la apelación deducida contra la resolución que impone multa al informante moroso.

570. Responsabilidad de los letrados Como se vio más arriba (nro. 566), cuando en el proceso interviene letrado patrocinante, los pedidos de informes son requeridos mediante oficios firmados, sellados y diligenciados por aquél (art. 400, CPCCN). Es razonable, por consiguiente, que los letrados que incurran en cualquier infidelidad al respecto sean pasibles de responsabilidad disciplinaria. Expresa sobre el particular el párrafo final del art. 400, CPCCN, que "cuando en la redacción de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en la providencia que los ordena, o de las formas legales, su responsabilidad disciplinaria se hará efectiva de oficio o a petición de parte"(35). Las medidas a aplicar son las contempladas por el art. 35, inc. 3º, CPCCN.

571. Impugnación por falsedad a) Acerca del tema del epígrafe el art. 403, CPCCN, prescribe, en su párr. 1º, que "sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por falsedad, se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación"(36). b) De la norma transcripta se infiere que la parte contraria a la que ofreció la prueba de informes se halla facultada, por un lado, para requerir el libramiento de un oficio complementario o aclaratorio según que, respectivamente, el pedido de informes o su respuesta carezcan de la debida precisión, y, por otro lado, para impugnar la falsedad del informe. c) La mencionada impugnación debe fundarse en la falta de adecuación entre la respuesta emitida por el informante y las constancias documentales mencionadas por este último(37). Se trata, por lo tanto, de una tacha de falsedad ideológica que sólo autoriza a requerir la exhibición de aquellas constancias y que no se encuentra sometida al régimen instituido por el art. 395, CPCCN, aunque esta norma podría eventualmente ser aplicable en el supuesto de que, verificada la exhibición, se pusiese en tela de juicio la autenticidad de la documentación acompañada. 537   

d) "La impugnación —expresa el párr. 2º de la norma citada— sólo podrá ser formulada dentro del quinto día de notificada por ministerio de la ley la providencia que ordena la agregación de informe"(38). Dicho plazo es, asimismo, el que corresponde aplicar respecto de los ordenamientos que guardan silencio sobre el tema en razón de la analogía que lo vincula con situaciones afines, como, v.gr., la articulación de nulidades y la impugnación de la prueba pericial.

CAPÍTULO XLII

PRUEBA PERICIAL

I. NOCIONES GENERALES(1)

572. Concepto de la prueba pericial a) Acontece, frecuentemente, que la comprobación de un hecho controvertido, o la determinación de sus causas o efectos requiere la posesión de conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico del juez. Tal circunstancia determina la necesidad de que este último sea auxiliado, en la apreciación de ese tipo de hechos, por personas especializadas en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, y a quienes se denomina peritos. Cabe, por lo tanto, definir la prueba pericial como aquella que es suministrada por terceros que, a raíz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, las opiniones o las deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen. b) El concepto precedentemente enunciado permite atribuir a la prueba analizada los siguientes caracteres: 1) Desde el punto de vista funcional se trata de un medio probatorio indirecto e histórico, ya que proporciona datos mediatos y representativos en relación con los hechos a probar.

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2) Atendiendo a su estructura es un medio de prueba personal por cuanto utiliza, como instrumento probatorio, a una o más personas. Estas últimas, asimismo, deben necesariamente revestir la calidad de terceros en relación con el proceso de que se trate, pero, a diferencia de lo que ocurre con los testigos, se ponen en relación con los hechos recién cuando éstos han adquirido carácter procesal y con motivo de un encargo que el juez específicamente les encomienda a fin de que los comprueben o enjuicien(2). 3) El dictamen pericial puede versar, por un lado, sobre la simple comprobación de un hecho, siempre que tal actividad requiera especiales conocimientos técnicos. Tal lo que ocurre, v.gr., cuando se trata de establecer la exacta dimensión de un terreno o de compulsar los asientos contenidos en libros de comercio, e incluso en el caso de que resulte necesario llevar al conocimiento del órgano judicial el contenido de ciertos preceptos que integran el sector de la especialidad técnica del perito, como pueden ser normas jurídicas extranjeras, normas consuetudinarias o máximas de experiencia(3). Por otro lado —y éste es el ámbito más corriente dentro del cual se desenvuelve la prueba pericial—, el dictamen puede consistir en la enunciación de los juicios o deducciones técnicas que el perito ha extraído del hecho examinado (v.gr., autenticidad o falsedad de un documento) o de sus causas o efectos (v.gr., origen de una enfermedad o grado de incapacidad ocasionado por lesiones sufridas en un accidente). c) La prueba pericial puede ser voluntaria o necesaria, según que, respectivamente, las partes la requieran o el juez la disponga de oficio en forma espontánea, o su práctica sea impuesta por la ley para acreditar determinada clase de hechos, como ocurre, v.gr., como ocurre, por ejemplo, para la determinación de la edad en ausencia de otra prueba (CCiv. y Com., art. 99), para la determinación de restricciones a la capacidad de ejercicio de derechos (id., art. 37); etcétera.

573. Naturaleza jurídica a) Algunos autores niegan a la actividad pericial el carácter de medio de prueba arguyendo fundamentalmente, en apoyo de esa tesis, que los peritos son auxiliares del juez en la búsqueda de circunstancias o de reglas de experiencia que, por razones de especialidad, no se encuentran al alcance de aquél. Sostienen, por consiguiente, que el dictamen pericial sólo configura un medio para la obtención de una prueba, limitándose a aportar elementos de juicio a fin de que ella sea libremente valorada por el órgano judicial(4). En otras palabras, los peritos no serían más que intermediarios en el reconocimiento judicial de los hechos controvertidos, supliendo conocimientos de los cuales el juez habitualmente carece(5). b) Cabe observar, a la tesis precedentemente expuesta, que el carácter de auxiliares judiciales que revisten los peritos, en tanto se vincula exclusivamente a la estructura orgánica de la pericia, no resulta de ninguna manera incompatible con la índole incuestionablemente probatoria de esta última(6). Si se atiende, en efecto, a la naturaleza funcional de la pericia, no cabe duda alguna de que ella es un verdadero medio de prueba, ya que, aun cuando el dictamen sustituya la percepción directa del hecho por parte del juez(7), incorpora al proceso un dato 539   

susceptible de provocar la convicción judicial acerca de la existencia o la inexistencia de los hechos controvertidos, circunstancia que, como se vio oportunamente (supra, nro. 477), constituye la finalidad genérica de la prueba(8).

574. Requisitos

A) Subjetivos a) Son sujetos de la prueba pericial el órgano judicial (en su calidad de destinatario y de eventual promotor), las partes (como proponentes) y el perito o peritos que se designen para realizar las correspondientes diligencias y a cuyos requisitos de aptitud para ello se aludirá más adelante.

B) Objetivos a) Desde el punto de vista de su idoneidad, el objeto de la prueba pericial requiere, por un lado, como ocurre con todo tipo de prueba, el carácter controvertido y conducente de los hechos sobre los cuales debe versar el correspondiente dictamen(9)y, por otro lado, la necesidad de que tales hechos sean susceptibles de percepción directa por parte de los peritos(10), así como también que se adecuen a la especialidad de quienes son designados en esa calidad. Asimismo, según se anticipó más arriba, el objeto del dictamen pericial puede consistir en la transmisión que el perito hace al juez del contenido de normas generales, entre las cuales cabe incluir las de índole jurídica cuando debe probarse la existencia de preceptos establecidos en leyes extranjeras(11). Por lo demás, a diferencia de lo que ocurre con el testimonio, que versa siempre sobre hechos pasados, la prueba pericial puede también recaer sobre hechos presentes y futuros. Esto último acontece, v.gr., cuando los peritos emiten opinión en los supuestos de denuncia de daño temido o de determinación de eventuales perjuicios(12). b) El objeto de la prueba pericial debe igualmente ser jurídicamente posible, es decir, no prohibido expresa o implícitamente por la ley. En primer lugar, por lo tanto, y en virtud de que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 457, CPCCN, "será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industrial o actividad técnica especializada"(13), cabe excluir la admisibilidad del medio probatorio analizado cuando se trata de acreditar hechos simples(14), o susceptibles de probarse a través de la práctica de otros medios legales(15). 540   

Tampoco reuniría el requisito al que se alude la pericia destinada a formular apreciaciones de carácter jurídico(16)o a efectuar comprobaciones en el cuerpo humano cuando medie negativa de la persona a someterse al examen de los peritos(17).

C) De lugar, tiempo y forma a) La práctica de la prueba pericial se verifica, por lo común, en el lugar designado o acordado por el perito o peritos para realizar la correspondiente diligencia, salvo que ésta deba efectuarse simultáneamente con el reconocimiento judicial (art. 479, inc. 2º, CPCCN), en cuyo caso la determinación del lugar incumbe al juez o tribunal. Excepcionalmente el lugar de la prueba coincide con el de la sede del órgano judicial en el supuesto contemplado por el art. 474, CPCCN, vale decir cuando el objeto de la diligencia pericial, en razón de su naturaleza, permita a los peritos expedirse inmediatamente. También en dicha sede deben verificarse las explicaciones requeridas a los peritos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio (art. 473, CPCCN). b) El tiempo de la prueba analizada es, normalmente, el del período probatorio correspondiente al tipo de proceso de que se trate, aunque la práctica de aquélla procede, excepcionalmente, a título de medida preliminar (art. 326, inc. 2º, CPCCN) o después de trabada la litis (art. 328, CPCCN). Cuando la prueba es dispuesta de oficio por el juez o tribunal, su realización puede tener lugar incluso con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia (art. 484, CPCCN). c) En lo que concierne, finalmente, a la forma de la prueba pericial, ésta se halla sujeta, por su modo de expresión (y descontada desde luego la necesidad de utilizar el idioma nacional), a los sistemas de escritura y de oralidad actuada. El primero de ellos es el que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nacióninstituye como regla general, ya que el art. 472 de dicho ordenamiento dispone que "el perito presentará su dictamen por escrito, con copia para las partes". Rige, en cambio, el sistema de oralidad actuada en los supuestos de los arts. 473 y 474, referentes, respectivamente, a las explicaciones que cabe requerir al experto y a la posibilidad de emitir el dictamen de inmediato y en audiencia. Estas últimas hipótesis inciden, asimismo, en el modo de recepción, pues tornan aplicables los principios de publicidad e inmediación.

II. PERITOS

575. Diferencias entre el perito y el testigo 541   

a) Entre los medios de prueba denominados personales son sin duda el dictamen pericial y la declaración testimonial de terceros los que en mayor medida se aproximan; de allí que la doctrina, en general, se ocupe de precisar las circunstancias que fundamentalmente sirven para diferenciar la posición procesal del perito en relación con la del testigo. b) En ese orden de ideas, y de acuerdo con las nociones que ya se han expuesto acerca de la prueba pericial en general, pueden señalarse, entre el perito y el testigo, las siguientes diferencias: 1) La declaración testimonial debe versar sobre hechos pasados, es decir, ocurridos con anterioridad al acto de la declaración. El dictamen pericial, por el contrario, puede tener por objeto la comprobación y el enjuiciamiento de hechos pasados, presentes y futuros(18). 2) Mientras el testigo declara sobre hechos percibidos o realizados fuera y con independencia del proceso(19), el perito se expide sobre hechos percibidos en ocasión de aquél. Por eso dice Carnelutti que el testigo está (ya) en relación con el hecho sin encargo del juez, al paso que el perito se pone en contacto con el hecho a raíz del encargo que aquél le encomienda(20). 3) En tanto el testigo debe declarar sobre sus percepciones o realizaciones de hechos, el perito, por lo general, formula juicios de valor o deducciones extraídas de los hechos percibidos. Como dice Kisch, "aquél da noticias sobre hechos; éste los enjuicia"(21). Importa recordar, asimismo, que si bien la declaración testimonial puede versar sobre las deducciones del testigo, éstas valen como hechos subjetivos y no como conclusiones objetivas (supra, nro. 543), salvo, según se destacó, cuando se trata del denominado testimonio técnico (supra, nro. 544). Si bien, por lo demás, la actividad pericial puede a veces limitarse a la comprobación de un hecho, interesa recordar que la prueba resultante reviste eficacia en la medida en que tal comprobación requiera conocimientos técnicos especiales. 4) En virtud de la forma en que el testigo se pone en contacto con los hechos acerca de los cuales declara, aquél es, como regla, insustituible. El perito es, en cambio, sustituible o fungible, pues su aptitud para comprobar o enjuiciar uno o más hechos determinados es común a todas aquellas personas que integran el sector de la especialidad científica, artística, industrial o técnica al cual pertenece(22).

576. Requisitos a) La designación de perito sólo puede recaer, por lo pronto, en quien es tercero con relación al proceso de que se trate, razón por la cual el cargo respectivo no puede discernirse a las partes ni a sus representantes. No configura requisito indispensable, en cambio, que el perito sea una persona física, ya que la ley, como se verá más adelante, admite la posibilidad de que el dictamen se requiera a una entidad colectiva o colegial (academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico).

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b) Por lo que concierne a la capacidad para desempeñar el cargo, y como arbitrio tendiente a asegurar la eficacia probatoria del peritaje, el art. 464, CPCCN, comienza por prescribir que "si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse"(23). La posesión de título habilitante, por lo tanto, constituye un requisito condicionado a la circunstancia de que la respectiva profesión se encuentre reglamentada, como ocurre, en el ámbito de la justicia nacional, con las profesiones de médico (leyes 12.210, 12.630 y 12.997)(24), ingeniero, arquitecto y agrimensor (dec.-ley 6070/1958)(25), agrónomo (dec.-ley 32.605/1957); etcétera. Agrega el art. 464, párr. 2º, que "en caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia". Por lo tanto, no hallándose reglamentada la profesión correspondiente, o no existiendo peritos en el lugar donde tramita el proceso(26), el juez está habilitado para nombrar, con prescindencia de la posesión de un título profesional, a cualquier persona práctica o experimentada en la ciencia, arte o industria relacionadas con la materia de la pericia(27). Fuera de la exigencia de título profesional o, en su caso, de suficiente idoneidad técnica, tanto el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación como la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país no contienen restricciones en materia de edad(28)o de sexo para desempeñar el cargo de perito. Algunos códigos provinciales, y leyes y reglamentaciones vigentes en el orden nacional, sin embargo, instituyen inhabilidades fundadas en otro tipo de circunstancias, como, v.gr., la de pertenecer al plantel de magistrados, funcionarios y empleados de la justicia nacional (art. 9º, dec.-ley 1285/1958, y art. 8º, inc. i], RJN)(29), la de encontrarse inhabilitado para el desempeño de funciones públicas (art. 342, inc. 2º, Código de La Rioja, hoy derogado)(30); etcétera.

577. Deberes a) En el orden procesal civil el ejercicio de la función pericial no constituye, como regla general, una carga pública(31)y el perito puede, por consiguiente, rehusarse a aceptar su designación como tal. Verificada, en cambio, la aceptación del cargo, el perito contrae el deber de desempeñarlo fielmente y es pasible, en caso contrario, de la aplicación de las sanciones de orden civil, penal y procesal que se analizarán seguidamente. b) Con respecto a las sanciones civiles, el art. 470, párr. 1º, CPCCN, prescribe que "será removido el perito que, después de haber aceptado el cargo renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez, de oficio, nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas, y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas los reclamasen. El reemplazado perderá el derecho a cobrar honorarios"(32). Por lo tanto, desechada la causal invocada como fundamento de la renuncia al cargo, o verificadas cualquiera de las restantes contingencias que prevé la norma transcripta, corresponde que el juez proceda a designar de oficio al perito 543   

reemplazante. Aunque la ley no lo dice, razones de orden práctico aconsejan la previa intimación. Asimismo, las partes pueden solicitar que se condene al reemplazado al pago de los gastos resultantes de las diligencias frustradas —entre los que cabe incluir todo tipo de erogaciones eventualmente inutilizables y el reintegro de las sumas anticipadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 463(33)—, así como también de los daños y perjuicios sufridos. En ambos supuestos el reclamo debe tramitar en el mismo proceso, por vía incidental, siendo por lo tanto innecesaria la interposición de una pretensión resarcitoria autónoma en el caso de invocarse la existencia de daños y perjuicios(34). El perito reemplazado pierde automáticamente todo derecho a percibir honorarios, aun en el supuesto de que haya intervenido, total o parcialmente, en la ejecución de la diligencia encomendada(35). c) Por lo que concierne a las sanciones de naturaleza penal, los peritos pueden ser pasibles, entre otras, de las previstas en los arts. 243, 256, 265 y 275, CPen. d) Los jueces y los tribunales, finalmente, están facultados para aplicar a los peritos, en su calidad de auxiliares de la justicia, las sanciones que prevén los arts. 18, dec.-ley 1285/1958 y 22, RJN.

578. Derechos a) Los principales derechos de los peritos consisten en la percepción, en ciertos casos, de un adelanto en concepto de los gastos que puede insumir la diligencia y, siempre que hayan cumplido íntegramente su función, de una suma en calidad de honorarios(36). b) En relación con el primero de los mencionados derechos prescribe el art. 463, párr. 1º, CPCCN, que "si el perito lo solicitare dentro de tercer día de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias"(37). La aplicación de la norma —cuyo fundamento reside en la clara razón de justicia consistente en eximir al perito de erogaciones inmediatas cuyo reintegro recién se verifica en oportunidad del pago de las costas fijadas por la sentencia definitiva—, se halla supeditada no sólo a la petición que aquél debe formular dentro del plazo prescripto, sino también a la circunstancia de que la naturaleza de las diligencias permita inferir que los gastos necesarios para llevarlas a cabo excedan de los usuales. Incumbe al perito fundamentar debidamente la solicitud y practicar una estimación de tales gastos, porque de lo contrario el órgano judicial carecería de pautas ciertas para determinar su importe. Si bien la norma impone la carga de depositar la suma fijada a cualquiera de las partes que haya "ofrecido" la prueba pericial, debe considerarse que de acuerdo con el sentido que fluye del precepto y de su correlación con el del art. 478, CPCCN, aquella carga pesa incluso sobre la parte que omitió formular la manifestación a que alude esta última norma, ya que tal circunstancia convierte a la prueba en común e 544   

impide que la parte que incurrió en esa actitud requiera, eventualmente, la aplicación del último párrafo del art. 463(38). "Dicho importe —agrega el art. 463, párr. 2º— deberá ser depositado dentro del quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordena; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición"(39). Resulta innecesario que el depósito se efectúe en el Banco de depósitos judiciales, bastando que el importe correspondiente se entregue en secretaría dejándolo a disposición de los peritos. Incluso cabe la posibilidad de que la parte o partes hagan entrega directa a los peritos de la suma pertinente y que se deje constancia de ello en el expediente. De acuerdo con la salvedad que contiene el párrafo transcripto, la parte que efectúa el depósito puede eventualmente repetir su importe de la parte contraria en el caso de que ésta resulte condenada al pago de las costas. "La falta de depósito dentro del plazo —concluye expresando art. 463, párr. 3º— importará el desistimiento de la prueba"(40). No se trata, sin embargo, de una caducidad automática de la prueba pericial, cuya verificación carecería de sentido en el caso de que la parte que manifestó su falta de interés en la pericia no hubiese objetado el depósito extemporáneo. c) En lo que respecta a honorarios, todo perito tiene derecho a su regulación y percepción (CCiv. y Com., art. 1251 y 1255), salvo en los supuestos de haber sido removido del cargo (supra, nro. 578) o de mediar una expresa prohibición normativa, según ocurre con relación a los empleados nacionales que intervienen como peritos en los asuntos en que es parte el fisco. Asimismo, la pérdida total o parcial de ese derecho puede producirse en la hipótesis contemplada por el art. 473, in fine, CPCCN (infra, nro. 587). Los honorarios regulados a los peritos, en tanto forman parte de las costas judiciales, deben ser pagados, en definitiva, por la parte que resulte vencida en el juicio, con las excepciones que se analizaron en el Capítulo XXIII. La ley, no obstante, legitima a los peritos para reclamar el pago de sus honorarios y el reintegro de los gastos en que hayan incurrido con prescindencia de la forma en que se imponga el pago de las costas del proceso y sin perjuicio, naturalmente, de los eventuales reclamos que, con motivo de tal imposición, pueden formularse las partes. Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no existía jurisprudencia uniforme acerca de cuál de las partes debía satisfacer la petición de cobro formulada por el perito o peritos designados(41). No fue ajena a tales divergencias la falta de un precepto expreso como el que contenía el art. 478, CPCCN, en su versión originaria, en cuya virtud se descartaba el carácter común de la prueba en el caso de que algunas de las partes hubiese manifestado carecer de interés en la pericia, absteniéndose por tal razón de participar en ella, en cuyo caso imponía el pago de los gastos y honorarios de los peritos a la parte proponente de la prueba, salvo cuando ésta hubiese sido necesaria para la solución del pleito, circunstancias que asimismo debía señalarse en la sentencia(42). De acuerdo con esa norma, por lo tanto, el perito o peritos podían reclamar el pago inmediato de sus honorarios a cualquiera de las partes con excepción de 545   

aquella que, al contestar la vista que preveía el art. 460 (actual 459), manifestara expresamente su desinterés en la prueba pericial y, consecuentemente con esa manifestación, se abstuviera de proponer nuevos puntos de pericia, pues tal es la actitud que, por configurar una participación en la producción de la prueba, no libera a la parte de la referida obligación de pago. En cambio, no implica participación la circunstancia de que la parte, en oportunidad de contestar la vista, exprese su falta de interés en la producción de la prueba pero observe la admisibilidad de ésta como tal, o la de uno o más puntos de pericia por razones de inidoneidad, imposibilidad jurídica o extemporaneidad, pues tal actitud sólo entraña el ejercicio de una facultad de control ínsita en la garantía constitucional de la defensa en juicio y no imprime a la prueba carácter común. La ley 22.434 sustituyó, sin embargo, el art. 478, CPCCN, por el siguiente: "Al contestar el traslado a que se refiere el art. 459, párr. 2º, la parte contraria a la que ha ofrecido la prueba pericial podrá: 1) impugnar su procedencia por no corresponder conforme a lo dispuesto en el art. 457; si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha constituido uno de los elementos de convicción coadyuvante para la decisión, los gastos y honorarios del perito y consultores técnicos serán a cargo de la parte que propuso la pericia; 2) manifestar que no tiene interés en la pericia y que se abstendrá, por tal razón, de participar en ella; en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor técnico serán siempre a cargo de quien la solicitó, excepto cuando para resolver a su favor se hiciere mérito de aquélla"(43). En su nueva redacción, el art. 478 contempla, como se advierte, dos situaciones en las cuales los gastos y honorarios del perito y de los consultores técnicos deben ser pagados por la parte que propuso la prueba pericial. Una consiste en que la parte contraria a la que ofreció la prueba haya impugnado la procedencia de ésta y, a pesar de haber sido declarada procedente, de la sentencia resulte que no constituyó uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión del pleito. La otra situación se configura cuando dicha parte manifiesta que carece de interés en la pericia y que, por tal razón se abstendrá de participar en ella. Mientras en la primera situación el perito y el consultor técnico no se hallan habilitados para requerir el pago de los gastos y honorarios a la parte contraria a la que ofreció la prueba, en el segundo pueden hacerlo cuando ésta obtuvo el pronunciamiento de sentencia favorable que hizo mérito de la prueba pericial. Es menester aclarar que en este supuesto el derecho del perito y del consultor técnico puede ejercerse, con la limitación fijada en el art. 77, CPCCN, contra cualquiera de las partes, sin perjuicio de los reclamos que éstas pueden formularse de conformidad con el modo en que fueron impuestas las costas. Cuadra advertir, finalmente, que la impugnación infructuosa de la procedencia de la prueba pericial no es incompatible con la posibilidad de que el impugnante, a todo evento, proponga puntos de pericia y designe consultor técnico. En razón de que en este caso la prueba adquiere carácter común, el hecho de que ella haya carecido de incidencia en la solución del pleito no excluye el derecho del perito a solicitar el pago de sus honorarios al impugnante, sin perjuicio de los reclamos entre partes a que se ha aludido. Distinta es la situación del consultor técnico, quien en tal supuesto sólo puede requerir el pago de los honorarios al impugnante que lo nombró. Como se expresó más arriba, el derecho del perito para exigir el pago de los honorarios y reintegro de gastos es independiente de la forma en que se hayan impuesto las costas del proceso(44). Si existe, por consiguiente, condenación en 546   

costas, la parte vencedora que hizo el pago puede repetir la totalidad de su importe contra el vencido(45), aunque ese pago no puede exceder el 50% de los honorarios regulados al perito en razón de que éste, conforme a lo dispuesto en el art. 77, CPCCN, sólo se halla facultado para reclamar, a la parte no condenada en costas, el mencionado porcentual. Si, por el contrario, el perito dirigió su reclamo al vencido condenado a satisfacer las costas, la parte que pagó los honorarios (en el segundo caso con el referido límite normativo) carece, naturalmente, del derecho de repetición contra su adversario. Tales derechos, desde luego, no pueden ejercerse contra la parte que se desinteresó y no participó en la práctica de la prueba y ésta, en definitiva, resultó innecesaria para resolver el pleito, pues en tal hipótesis los honorarios y las erogaciones de los peritos encuadran en el concepto de "gastos superfluos o inútiles" en los términos del art. 77, párr. 3º, CPCCN(46). La regulación de honorarios correspondientes a los peritos debe ser efectuada por el juez(47), de acuerdo con los aranceles relativos a la profesión de aquéllos(48), y guardar congruencia con los de los restantes profesionales que han intervenido en el proceso(49). A esa pauta obedece, fundamentalmente, el art. 478, párr. 1º, CPCCN, agregado por el art. 10, ley 24.432, en cuya virtud los jueces deben regular los honorarios de los peritos adecuándolos, incluso por debajo de los topes mínimos previstos en el respectivo arancel, a las regulaciones que se practiquen en favor de los restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, la complejidad y la extensión en el tiempo de los correspondientes trabajos. El perito designado a propuesta de parte —en los regímenes que lo admiten— puede convenir con ésta el monto de la retribución siempre que el convenio no importe supeditar la cuantía de aquélla al resultado económico del pleito(50). La celebración de ese tipo de convenios se halla vedada, en cambio, a los peritos designados de oficio, quienes, en caso contrario, se hacen pasibles de las sanciones previstas por las leyes arancelarias. d) Los honorarios del consultor técnico, en tanto comportan un gasto del proceso, integran la condena en costas (art. 461, in fine, CPCCN), pero su pago se halla a cargo exclusivo de la parte que lo designó si, impugnada por el adversario la procedencia de la prueba, de la sentencia resulta que aquélla no constituyó uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión, o la otra parte manifestó oportunamente su carencia de interés en la pericia, salvo que el fallo haya hecho mérito de ésta para resolver a su favor (art. 478, CPCCN). Dichos honorarios, asimismo, deben regularse atendiendo a la complejidad de la causa y a la labor cumplida en ella, debiendo guardar proporción con los correspondientes al perito, pero en virtud de la diversa responsabilidad y cargos de uno y otro no pueden ser iguales a los de aquél(51).

579. Pericias colegiales a) Según se anticipó supra, nro. 576, el perito puede ser no sólo una persona física, sino también una entidad colectiva o colegial. A esta última posibilidad alude 547   

el art. 476, CPCCN, en tanto prescribe que "a petición de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización"(52). b) El tipo de peritaje a que se refiere la norma transcripta se halla sujeto a los preceptos que rigen la prueba pericial en lo que concierne, fundamentalmente, al tiempo y forma de ofrecimiento, a la fijación de plazo para la presentación del dictamen, a la posibilidad de requerir explicaciones (que deben suministrarse necesariamente por escrito), a su fuerza probatoria y, eventualmente, a la obligación de pagar honorarios. La índole peculiar de la diligencia excluye, en cambio, la aplicabilidad de las disposiciones relativas a la recusación, a la aceptación del cargo, a la remoción y reemplazo, y a la forma de practicarse el peritaje y de presentarse el dictamen. La entidad requerida no tiene obligación de expedirse, aunque si omite hacerlo dentro del plazo fijado por el juez, deberá solicitarse el dictamen de una entidad similar o el de personas físicas especializadas en la materia de que se trate, sin perjuicio de la caducidad que puede operarse en el supuesto de que, siendo la prueba individual, la parte que la ofreció no urgiere su diligenciamiento (art. 384, párr. 1º, CPCCN), a cuyo efecto es aplicable el art. 402 del citado ordenamiento (supra, nro. 568). c) "A pedido de las entidades privadas —disponía el art. 477 (actual art. 476)— se fijará el honorario que les corresponda percibir"(53). El párrafo transcripto fue eliminado por la ley 22.434. Se trata, sin embargo, de una solución desacertada, pues no revistiendo la respuesta a las consultas previstas en la norma examinada el cumplimiento de una carga pública ni siendo equiparables, por sus fines, las funciones que cumplen las entidades privadas y las que desarrollan los restantes organismos mencionados por el art. 476, no es razonable desconocer a las primeras el derecho que les acordaba ese precepto en su versión originaria, salvo que, en virtud de disposiciones estatutarias, no persigan finalidades lucrativas. d) Constituyen, asimismo, especies particulares de pericias colegiales aquellas que deben realizar ciertos organismos permanentes, como ocurre con el Tribunal de Tasaciones en los juicios de expropiación (art. 15, ley 21.499), u ocasionales, como el jurado de idóneos a que se refieren los arts. 81, inc. c), y 82, ley 11.723, y a quien compete emitir dictamen en los juicios motivados por dicha ley cuando la importancia del asunto y naturaleza de las cuestiones lo requiera. En ambos casos, sin embargo, a diferencia del sistema contemplado por el art. 476, CPCCN, el desempeño del cargo constituye carga pública y honoraria.

III. PROCEDIMIENTO PROBATORIO

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580. El perito y los consultores técnicos a) El actual art. 458, CPCCN, incorporado por la ley 22.434 en sustitución del art. 460, prescribe, en sus primeros tres párrafos, que "la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto. En los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, se estará a lo dispuesto por el art. 626, inc. 3º. En el juicio por nulidad de testamento, el juez podrá nombrar de oficio tres peritos cuando por la importancia y la complejidad del asunto lo considere conveniente"(54). Esta norma innovó fundamentalmente sobre el régimen a que se hallaba sujeta la prueba pericial. Por lo pronto elevó a la categoría de principio general, con prescindencia del tipo de proceso de que se trate (ordinario, sumarísimo y de ejecución), que la prueba pericial debe llevarse a cabo por un perito único designado de oficio por el juez, salvo en el supuesto de mediar el acuerdo a que se refiere el art. 462. De tal manera, quedó eliminada la posibilidad —contemplada por el art. 461, CPCCN, en su versión originaria— de que en el proceso ordinario se designen tres peritos, uno por el juez y los restantes a propuesta de cada una de las partes, o bien, designados de oficio en el caso de no existir acuerdo recíproco entre éstas. El art. 458 prevé sólo dos excepciones, aunque descartando la facultad de las partes para proponer peritos. Una se refiere a los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, a cuyo respecto el art. 626, inc. 3º impone la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas, manda que hoy debe leerse a la luz de los principios de interdisciplinariedad que este terreno —la determinación de restricciones a la capacidad de ejercicio de derechos— fija el nuevo Código Civil y Comercial unificado. La otra excepción concierne a los juicios por nulidad de testamento, en los cuales el juez se halla facultado para nombrar de oficio tres peritos si lo considera conveniente en razón de la importancia y complejidad del asunto. Esta excepción pareciera justificarse en la imposibilidad de que en esos juicios se forme un cuerpo de escritura a falta de documentos indubitados o cuando ellos son insuficientes, pues tal circunstancia puede determinar la necesidad de una prueba pericial más completa. En los juicios ejecutivos, finalmente, corresponde formular el ofrecimiento de la prueba pericial en los escritos de oposición de excepciones y de contestación a éstas (art. 542, párr. 2º, y art. 547, mismo párrafo). Con posterioridad, debe observarse el trámite prescripto con respecto al proceso ordinario (art. 549, párrafo final y la remisión al juicio sumario, entendida de acuerdo con la pauta del art. 319). Asimismo, ante la derogación de los arts. 471 y 474, CPCCN, en su versión originaria, se explica, conforme a lo que dispone el actual art. 458, párr. 4º, que el juez deba impartir a los peritos las directivas referentes al modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y la presentación del dictamen. b) Por último, el actual art. 458, en su párrafo final, acuerda a cada una de las partes la facultad de designar un consultor técnico, con lo cual se adoptó, por primera vez en nuestro derecho, una institución reglamentada, aunque con mayor alcance, por el Código Procesal italiano (arts. 61 a 64 y 87).

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Si bien el consultor técnico debe ser una persona especializada en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, se diferencia del perito, en sentido estricto, en la circunstancia de que, mientras éste reviste el carácter de un auxiliar del juez o tribunal y, por lo tanto, adquiere su condición procesal a raíz del nombramiento judicial y de la subsiguiente aceptación del cargo, el consultor técnico es un verdadero defensor de la parte, quien lo designa para que la asesore en los ámbitos de la técnica ajenos al específico saber jurídico(55). Por ello, como lo destaca Carnelutti, aquél presenta "una figura estrictamente análoga a la del abogado y opera en el proceso a la manera de este último, por lo cual debe comprendérselo en el amplio concepto del defensor consultor"(56). En otras palabras, el consultor técnico, lo mismo que el abogado, "asiste" a la parte, aunque en cuestiones ajenas al campo de la técnica jurídica. De ello se sigue que, a diferencia del perito, no debe ser designado por el juez, sino por la parte(57), salvo cuando, mediando litisconsorcio, sus integrantes no concuerden en su designación, en cuyo caso incumbe al juez desinsacular (no ya nombrar) a uno de los propuestos (art. 459, in fine, CPCCN). Tampoco puede ser recusado o removido, pero sí reemplazado a voluntad de la parte que lo designó (art. 461, CPCCN). El consultor técnico tiene, asimismo, derecho a requerir regulación de honorarios, cuyo monto y percepción fue objeto de análisis supra, nro. 578. Una figura análoga a la del consultor técnico se halla constituida por el perito de control que el Código de Córdoba autoriza a designar a cada parte y cuya función consiste en evaluar y, en su caso, criticar el dictamen pericial (art. 262). No es necesario que tenga título en la especialidad, salvo cuando deban practicarse diligencias periciales sobre una persona (norma citada). Se halla facultado para asistir a las mencionadas diligencias e incluso a la deliberación de los peritos, en la que sin embargo no tiene voz ni voto (art. 277). Hasta cinco días después de notificada la agregación de los dictámenes, los peritos de control pueden presentar un informe apoyando o discrepando, en forma fundada, con el de los peritos, exponiendo las conclusiones que estimen correctas (art. 278). c) Conforme al criterio adoptado por los Códigos de Buenos Aires (art. 459), Salta (art. 461) y San Luis (art. 461) —coincidente con el del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión originaria—, el sistema de designación de los peritos difiere según la clase de proceso en el cual la prueba deba practicarse. En el proceso ordinario, ofrecida la prueba y sustanciados los puntos de pericia, el juez debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba y, en caso afirmativo, señalar una audiencia, cuyas alternativas prevén los citados ordenamientos en los siguientes términos: "Las partes, de común acuerdo, designarán el perito único o, si consideran que deben ser tres, cada una de ellas, con la conformidad de la contraria, propondrá uno y el tribunal designará el tercero; los tres peritos deben ser nombrados juntamente. En caso de incomparecencia de una o de ambas partes, falta de acuerdo para la designación del perito único o de conformidad con el propuesto por la contraria y cuando los litisconsortes no concordaren en la designación del perito de su parte, el juez nombrará uno o tres según el valor y complejidad del asunto". La claridad con que se halla concebida esa norma permite prever, como únicas alternativas posibles para designar los peritos, las siguientes: 1) Las partes pueden ponerse de acuerdo en la designación de un perito único. A falta de acuerdo, la designación debe ser efectuada por el juez. 550   

2) Cada una de las partes tiene derecho a proponer un perito, pero la designación de éste se halla supeditada al requisito de que medie la conformidad de su contraria. Debe, por consiguiente, existir conformidad recíproca con respecto a la persona de los peritos propuestos por cada parte. Configurándose ese tipo de conformidad, el juez debe tener por designados a los peritos propuestos por las partes y, a su vez, designar al perito tercero. 3) Si una de las partes se opone al perito propuesto por la contraria, o los litisconsortes no se ponen de acuerdo acerca del perito que pueden proponer, incumbe al juez la designación de los tres peritos. Sin embargo, en los supuestos en que el objeto del pleito sea de escaso valor o la cuestión sometida a dictamen no ofrezca mayores dificultades, el juez se halla habilitado para designar a un perito único. 4) La incomparecencia de una de las partes a la audiencia respectiva no autoriza a tener por designado al perito propuesto por la parte que compareció. Aquella actitud debe interpretarse como una disconformidad y la designación, por lo tanto, corresponde al juez, quien, como en el supuesto precedentemente contemplado, puede nombrar uno o tres peritos. Un mecanismo de designación sustancialmente similar adoptan los Códigos de Córdoba (art. 261), Mendoza (art. 191, inc. 1º) y Santa Fe (arts. 186 a 188)(58). El Código de Córdoba prevé además la posibilidad de que las partes designen un perito de control, cuya única función consiste en evaluar y, en su caso, criticar el dictamen pericial.

581. Designación del perito y determinación de los puntos de pericia a) "Al ofrecer la prueba pericial —dispone el actual art. 459, CPCCN, incorporado en sustitución del art. 461 por la ley 22.434 y posteriormente modificado por la ley 25.488— se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de pericia; si la parte ejerciera la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesión y domicilio. La otra parte, al contestar la vista que se le conferirá conforme al art. 367, podrá formular la manifestación a que se refiere el art. 478 o, en su caso, proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto de la prueba y observar la procedencia de los mencionados por quien la ofreció; si ejerciese la facultad de designar consultor técnico deberá indicar en el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio. Si se hubiesen presentado otros puntos de pericia u observado la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, se otorgará traslado a ésta. Cuando los litisconsortes no concordaran en la designación del consultor técnico de su parte, el juzgado desinsaculará a uno de los propuestos". La norma transcripta simplificó sensiblemente el procedimiento reglamentado por los arts. 460 y 461, CPCCN, en su versión originaria. Por lo pronto, instituyó un trámite que es común, con ligeras variantes, a todo tipo de proceso (ordinario, sumarísimo y ejecutivo). En segundo lugar, consecuente con los lineamientos generales del nuevo régimen, suprimió la audiencia que el art. 461 destinaba a la designación del perito 551   

o peritos y a oír a las partes acerca de las observaciones que hubiesen formulado respecto de los puntos de pericia, ganándose con ello mayor celeridad procesal. De acuerdo con el actual sistema, la prueba pericial, en el proceso ordinario, debe ofrecerse en los escritos de demanda o reconvención, correspondiendo que en un único escrito se indique la especialización que ha de tener el perito, se propongan los puntos de pericia y se designe al consultor técnico. En oportunidad de contestar la demanda o la reconvención, el demandado o el reconviniente pueden manifestar su desinterés en la prueba y objetar su admisibilidad, o bien, proponer otros puntos de pericia, observar la procedencia de los mencionados por el proponente y ejercer la facultad de designar consultor técnico. Presentados otros puntos de pericia u observada la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, debe otorgarse traslado a ésta también por el plazo de cinco días (art. 150, CPCCN)(59). Igual procedimiento corresponde observar en el proceso sumarísimo, con la variante de que en él no procede la reconvención y de que el traslado al actor debe conferirse por el plazo de tres días (art. 498, incs. 2º y 3º). En los juicios ejecutivos, finalmente, corresponde formular el ofrecimiento de la prueba pericial en los escritos de oposición de excepciones y de contestación a éstas (arts. 542, párr. 2º, y 547, párr. 2º). Con posterioridad, debe observarse el trámite prescripto respecto del proceso ordinario (art. 549, párrafo final). En el caso de que los litisconsortes, por último, no logren ponerse de acuerdo acerca de la persona que debe actuar como consultor técnico, corresponde que pongan esa circunstancia en conocimiento del juez, a fin de que éste desinsacule a uno de los propuestos. No se trata, por lo tanto, de una verdadera designación, sino de un sorteo judicial. b) En cuanto a la determinación de los puntos de pericia la ley 25.488 modificó el art. 460, CPCCN, en los siguientes términos: "Contestada la vista que correspondiera según el artículo anterior o vencido el plazo para hacerlo, en la audiencia prevista en el art. 360 el juez designará el perito y fijará los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fijase dicho plazo, se entenderá que es de quince días"(60). Se trata de una disposición sustancialmente análoga a la contenida en el art. 461, inc. 2º, CPCCN, en su redacción originaria, con la diferencia de que reduce de treinta a quince días el plazo en que debe expedirse el perito frente al caso de que la resolución omita fijarlo. Si bien dicho plazo puede estimarse razonable en el proceso ordinario, dista de serlo en el sumarísimo, ya que excede incluso el que fija el art. 498, inc. 4º, para señalar la fecha de la audiencia preliminar. El desacierto normativo aparece acentuado si se tiene en cuenta que el dictamen pericial debe, en todo tipo de proceso, presentarse con suficiente anticipación a la audiencia de prueba. La resolución a que alude la norma es irrecurrible, pero en el caso de que el juez decida eliminar puntos de pericia en razón de considerarlos improcedentes o superfluos, es aplicable, tratándose de procesos ordinarios, el régimen de replanteo previsto por el art. 379, CPCCN. c) El art. 462, CPCCN, prescribe, finalmente, que "antes de que el juez ejerza la facultad que le confiere el art. 460, las partes, de común acuerdo, podrán presentar 552   

un escrito proponiendo perito y puntos de pericia. Podrán, asimismo, designar consultores técnicos". Aunque adecuado al nuevo régimen instituido en materia de prueba pericial, el precepto transcripto contempla una situación sustancialmente semejante a la prevista por el art. 462 en su redacción originaria, mantenida por los códigos procesales que a él se adaptaron. Cuadra considerar, sin embargo, que la circunstancia de que las partes hayan arribado a un acuerdo acerca de los puntos de pericia no excluye la posibilidad de que el juez elimine los que considere improcedentes o superfluos, o de que agregue los que estime convenientes. Por lo demás, la norma es aplicable con prescindencia de que, con anterioridad al acuerdo, haya mediado controversia entre las partes acerca de la procedencia de los puntos de pericia. d) Los Códigos de Buenos Aires (art. 459) y San Luis (art. 461) prevén un sistema de sustanciación de los puntos de pericia sustancialmente análogo al precedentemente descripto, aunque con las variantes consistentes en que, en el proceso ordinario, corresponde la fijación de una audiencia en la cual —salvo que las partes, con anterioridad, se hayan puesto de acuerdo en la persona de los peritos y en los puntos de pericia— debe el juez designar el perito tercero, designar el plazo en que corresponde emitir el dictamen y fijar definitivamente los puntos sobre los cuales debe versar la pericia. La fijación de dicha audiencia no procede en cambio en los procesos sumario y sumarísimo, en los cuales, en la misma providencia en la que se fija el plazo probatorio, debe el juez pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba y los restantes extremos precedentemente recordados con excepción del plazo para emitir el dictamen, pues en esa clase de procesos, al igual de lo que ocurre en el régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el perito debe presentar su dictamen con anticipación de cinco días al acto de la audiencia de prueba. El Código de Santa Fe (art. 187) determina que al decretar el examen pericial debe el juez determinar con precisión los puntos que aquél debe contener y autorizar a las partes a proponer otros, habiéndose interpretado que el silencio del juez sobre el tema debe entenderse como una aceptación implícita de las cuestiones propuestas por quien ofreció la prueba(61). Los Códigos de Jujuy (arts. 294, inc. 7º, y 300, inc. 3º) y La Rioja (arts. 169, inc. 7º, 173 y 183) imponen la carga de proponer los puntos de pericia en los escritos de constitución del proceso (demanda, reconvención y contestación de ambas) y el de Mendoza (art. 177, inc. 5º) adopta la misma regla referida al momento de ofrecimiento de la prueba. No prevén, en cambio, la eventualidad de objeciones a los puntos de pericia, aunque tampoco las descartan, ni podrían hacerlo sin mengua del derecho de defensa. El Código de Tucumán (art. 340), luego de disponer que al tiempo de ofrecerse la prueba deben establecerse claramente los puntos sobre los cuales haya de versar el dictamen, prescribe que dentro de cinco días de aceptada la prueba el adversario puede adherirse a ella o proponer nuevos puntos.

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582. Aceptación del cargo a) La condición procesal de perito se adquiere no sólo a raíz del nombramiento judicial sino, además, mediante la ulterior aceptación del cargo, que, como se dijo, constituye un acto facultativo. b) A este último se refieren los dos primeros párrafos del art. 469, en cuanto dispone que "el perito aceptará el cargo ante el oficial primero, dentro del tercer día de notificado de su designación; en el caso de no tener título habilitante, bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo. Se lo citará por cédula u otro medio autorizado por este Código. Si el perito no aceptare o no concurriere dentro del plazo fijado, el juez nombrará otro en su reemplazo, de oficio y sin otro trámite"(62). c) El perito, por lo tanto, debe ante todo ser notificado de su nombramiento, sea por cédula o por telegrama (art. 144, CPCCN) en el domicilio indicado por el juez o, en su caso, por las partes, incurriendo en negligencia, cuando la prueba reviste carácter individual, la parte que no urge la correspondiente notificación. Cualquiera que sea el origen de su designación, en el supuesto de que el perito no comparezca a aceptar el cargo corresponde que, de oficio, se designe a otro en su reemplazo, siendo por lo tanto innecesario, en los regímenes que admiten el nombramiento de peritos a propuesta de parte, la convocación de las partes a una nueva audiencia. En el supuesto de que, transcurrido el plazo legal, el juez omita designar al perito reemplazante, si la prueba es individual, cabe declarar la negligencia de la parte interesada que no solicita el reemplazo dentro de un plazo prudencial. d) La exención de prestar juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo que la ley dispensa al perito con título habilitante tiene fundamento en la circunstancia de que aquel acto debió realizarse en ocasión de recibir ese título(63). Es, por lo tanto, exigible cuando la expedición del título o la habilitación profesional no requieren juramento(64). e) El hecho de que el perito no haya aceptado el cargo no configura causal de nulidad de la pericia si ninguna de las partes hace valer la deficiencia al agregarse al expediente el dictamen pericial y ponerse de manifiesto en secretaría(65). La misma solución es aplicable a la omisión de prestar juramento o promesa de fiel desempeño. f) Dispone, por último, el art. 469, párr. 3º, que "la cámara determinará el plazo durante el cual quedarán excluidos de la lista los peritos que reiterada o injustificadamente se hubieren negado a aceptar el cargo, o incurrieren en la situación prevista por el artículo siguiente" (renuncia injustificada luego de aceptar el cargo). La norma entraña una saludable previsión respecto de los peritos que seleccionan sus designaciones atendiendo al monto probable de los honorarios a percibir.

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583. Recusación del perito y reemplazo del consultor técnico a) Acerca del tema, la ley 25.488 reemplazó el texto del art. 465, CPCCN, por el siguiente: "El perito podrá ser recusado por justa causa, dentro del quinto día de la audiencia preliminar". b) La norma transcripta, al igual que la ley 22.434, modificó el texto originario del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en tanto éste formulaba una distinción entre los peritos nombrados de oficio y los propuestos por las partes, prescribiendo que mientras los primeros podían ser recusados hasta cinco días después de notificado el nombramiento, los segundos sólo podían serlo por causas sobrevinientes a la elección o cuya existencia se hubiese conocido con posterioridad. Se trataba de una distinción razonable y que es actualmente aplicable al caso previsto por el art. 462, pues mientras el perito nombrado de oficio puede ser siempre recusado por causales anteriores a su designación, tal posibilidad se halla excluida respecto del perito designado a propuesta de partes, ya que debiendo mediar, en lo que a éste concierne, común acuerdo de los litigantes, es razonable suponer que éstos, en oportunidad de prestar su consentimiento, conocían las causales de recusación anteriores y renunciaron implícitamente, por lo tanto, a la facultad de invocarlas. Distinto es, naturalmente, el supuesto de causales sobrevinientes o conocidas con posterioridad a la designación, las que pueden invocarse —por aplicación analógica del art. 18, párr. 2º, CPCCN— dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y hasta el momento de la presentación del dictamen. c) Esta última solución es también aplicable al perito designado de oficio, quien, en consecuencia, puede ser recusado en virtud de causas anteriores a su designación, en la oportunidad prevista por el art. 465, y por causas sobrevinientes o anteriores pero recién conocidas con posterioridad a ese acto, dentro del lapso precedentemente señalado en relación con el perito nombrado a propuesta de partes. d) "Son causales de recusación del perito —dispone el art. 466, CPCCN— las previstas respecto de los jueces..."(66), es decir, las que contempla el art. 17 del mencionado ordenamiento, las cuales fueron examinadas supra, nro. 210, b)(67). Los códigos mencionados en el segundo párrafo de la nota 66 agregan que "también serán recusables por falta de título o por incompetencia en la materia de que se trate, en el supuesto del art. 464, párr. 2º". Esta hipótesis, sin embargo, no plantea un problema de recusación en sentido estricto, sino de nulidad de la designación(68)o, eventualmente, de la pericia(69). En cuanto al trámite a observar, dispone el art. 467 que, "deducida la recusación, se hará saber al perito para que en el acto de la notificación o dentro de tercer día manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardado silencio, será reemplazado; si se lo negare, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir el curso del proceso. De la resolución no habrá recurso pero esta circunstancia podrá ser considerada por la alzada al resolver sobre lo principal"(70).

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La norma transcripta, introducida por la ley 22.434,instituyó un procedimiento más ágil y sencillo que el previsto por la norma en su versión anterior, unificándoselo sustancialmente con el aplicable al proceso sumarísimo. En virtud del sistema que la ley 22.434 ha adoptado en materia de designación del perito resulta excluida la posibilidad de que intervenga, en el trámite del incidente, la parte contraria a la que dedujo la recusación, aun en el supuesto de que aquél haya sido nombrado a propuesta de ambas partes en los términos del art. 462, CPCCN. La admisión de los hechos por el perito, en el acto de la notificación, sólo puede verificarse, como es obvio, en el caso de que ésta se practique personalmente en el expediente. Cualquiera que sea su contenido, la resolución dictada en el incidente de recusación es no solamente irrecurrible, sino también insusceptible de replanteo en los términos del art. 379, CPCCN. Ello no obsta a que, según implícitamente lo indica el art. 467, párr. 2º, el tribunal de alzada, en el supuesto de considerar que la recusación fue mal desestimada, compute tal circunstancia como elemento de apreciación de la prueba pericial(71). e) "En caso de ser admitida la recusación —prescribe por último el art. 468, CPCCN—, el juez, de oficio, reemplazará al perito recusado, sin otra sustanciación"(72). En consecuencia, cualquiera que sea el origen de la designación del perito recusado, el pronunciamiento que admite la recusación debe designar, sin más trámite, otro en su reemplazo. Las costas del incidente se hallan sujetas al régimen general instituido por el art. 69, CPCCN. f) Por lo que concierne al consultor técnico, el art. 461, CPCCN, dispone que aquél "podrá ser reemplazado por la parte que lo designó; el reemplazante no podrá pretender una intervención que importe retrogradar la práctica de la pericia"(73). La facultad reconocida a la parte para reemplazar al consultor técnico emerge de la propia naturaleza de la función que éste cumple en el proceso, a la cual se ha aludido en el nro. 611. El reemplazo, por lo tanto, debe tenerse por configurado a través de la mera manifestación de la parte, sin que se requiera conformidad de la otra ni decisión judicial alguna, bastando con que el juez tenga presente dicha manifestación. Es obvio, por aplicación del principio de preclusión, que el reemplazante no puede pretender una intervención que signifique retrogradar la práctica de la pericia.

584. Práctica de la prueba pericial a) La mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en la República sujeta la práctica de la prueba pericial, como lo hacía el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión originaria, a dos requisitos fundamentales: 1) la actuación conjunta de los peritos; 2) la posibilidad de que las partes concurran a la diligencia y formulen las observaciones que estimen pertinentes.

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Al primero de los mencionados requisitos se refieren dichos ordenamientos, en tanto prescriben que "los peritos practicarán unidos la diligencia, si no tuvieren razón especial para lo contrario"(74). La ejecución simultánea del examen pericial constituye una exigencia que responde, por un lado, a la posibilidad de que los expertos ejerzan un recíproco control sobre los procedimientos o métodos utilizados, y, por otro lado, a la necesidad y conveniencia de que el dictamen sea el resultado de una discusión razonada acerca de los hechos sobre que versa la diligencia(75). La excepción contemplada por la parte final de la norma anteriormente transcripta no depende, como es obvio, de los motivos particulares que pueden tener los peritos para marginar la exigencia de la actuación conjunta, sino de la actitud elusiva que uno de ellos puede adoptar con relación al cumplimiento de dicha exigencia. Prescriben, en efecto, los mencionados códigos que "la negligencia de uno de los peritos no excusará a los otros, quienes deberán realizar las diligencias y presentar el dictamen dentro del plazo". Por consiguiente, la "razón especial" a que aluden las normas pertinentes no puede ser otra que la negligencia de uno de los expertos(76), circunstancia que debe consignarse en el dictamen y, eventualmente, ponerse de inmediato en conocimiento del juez(77). Por lo demás, la actuación simultánea que requiere el art. 471 debe considerarse limitada a las operaciones cuya ejecución incumbe en común a todos los peritos, y no excluye, por ende, la posibilidad de que cada experto realice individualmente operaciones de carácter preparatorio susceptibles de facilitar la diligencia(78). El incumplimiento del requisito analizado determina la nulidad de la pericia, salvo que las partes hayan consentido la agregación del dictamen sin formular objeción alguna dentro del plazo del traslado que corresponde conferir una vez presentado el dictamen pericial(79). En el supuesto de declararse la nulidad ésta sólo puede tener por efecto la reproducción de la diligencia en la forma que la ley determina(80)y por los mismos peritos(81). En lo que concierne al segundo de los requisitos mencionados más arriba, las normas provinciales citadas en la nota 74 disponen que "las partes y sus letrados podrán asistir a ella (a la diligencia) y hacer las observaciones que consideren pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos pasen a deliberar". La presencia de las partes y de sus letrados en el acto del examen puede revestir utilidad sea para aclarar puntos de pericia o para puntualizar determinadas circunstancias cuyo análisis profundizado estimen de interés. Pueden, asimismo, las partes concurrir al acto acompañadas por técnicos que las asesoren en la formulación de sus observaciones(82). La ley prohíbe, en cambio, que las partes, sus letrados o asesores discutan con los peritos, impidiéndoles por ello participar en la etapa deliberativa, pues lo contrario implicaría desvirtuar la naturaleza de la prueba. Interesa añadir que la asistencia de las partes a la diligencia no comporta un requisito de validez de la pericia, ni los peritos están obligados a invitarlas a tal efecto(83). Pero si las partes manifiestan en el expediente su voluntad de concurrir al examen y piden que se haga saber esa circunstancia a los peritos, constituye causal de nulidad el hecho de que éstos omitan indicar el lugar, el día y la hora en que debe realizarse aquél(84). b) En su versión resultante de la ley 22.434, el art. 471, CPCCN, dispone que "la pericia estará a cargo del perito designado por el juez" y agrega que "los consultores

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técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que consideraren pertinentes"(85). Esta norma, por un lado, se adecuó al nuevo régimen vigente en relación con la prueba analizada y, por otro lado, incluyó a los consultores técnicos entre quienes pueden presenciar el examen pericial y formular las observaciones que consideren pertinentes, siendo aplicables las consideraciones precedentemente expuestas acerca del alcance de su intervención y a la eventual invalidez de la pericia(86). c) Cabe, asimismo, destacar que, frente a los casos excepcionales en los que el juez, cuando por la importancia y la complejidad del asunto lo considere conveniente, puede nombrar de oficio tres peritos, éstos deben ajustarse a las directivas que les imparta aquél acerca del modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y la presentación del dictamen (art. 458, párrs. 3º y 4º, CPCCN), aunque ello no descarta las sugerencias que se hallan habilitadas a formular las partes.

585. Limitaciones a la actuación de los peritos a) El perito o peritos, por lo pronto, deben ceñir su actuación al examen de las cuestiones incluidas en los puntos de pericia propuestos por las partes y, eventualmente, agregados por el juez(87), quien, al dictar sentencia definitiva, no podrá hacer mérito de las consideraciones formuladas por aquéllos al margen de dichos puntos (arg. art. 163, incs. 3º y 4º, CPCCN)(88). De allí que les esté vedada a los peritos, v.gr., la posibilidad de examinar prueba documental no presentada como prueba por las partes(89)o la de emitir apreciaciones de índole jurídica(90). b) Tampoco pueden los peritos delegar su encargo en otras personas, aunque les es permitido requerir la colaboración o el auxilio material de terceros para ejecutar las operaciones técnicas necesarias o útiles a los efectos del dictamen(91). Es inadmisible, por último, utilizar a los peritos como intermediarios para solicitar informaciones de terceros, pues el diligenciamiento de esa medida escapa al necesario control de las partes(92).

586. El dictamen pericial a) El dictamen es el acto mediante el cual el perito o peritos, respondiendo a cada uno de los puntos propuestos por las partes o incluidos por el juez, dan cuenta de las operaciones realizadas y exponen su opinión fundada acerca de las conclusiones que a su juicio cabe extraer de aquéllas. La presentación del dictamen constituye un deber procesal cuyo incumplimiento dentro del plazo establecido por el juez autoriza la aplicación de las sanciones examinadas supra, nro. 577. 558   

Cabe, asimismo, recordar que, conforme al régimen establecido por la mayoría de los códigos provinciales, la negligencia de uno de los peritos no excusa a los otros, quienes deben realizar las diligencias y presentar el dictamen dentro del plazo correspondiente. En el supuesto de que los peritos, por la índole de la diligencia o por cualquier otra razón atendible, no puedan presentar el dictamen dentro del plazo correspondiente, deben requerir al juez, antes del vencimiento de aquél, el otorgamiento de un nuevo plazo. b) A la forma de presentación del dictamen se refiere el art. 472, CPCCN, en tanto prescribe, en su párrafo primero, que "el perito presentará su dictamen por escrito, con copia para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde"(93). En razón de que la pericia, por definición, no puede consistir en una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico, ni en una proposición dogmática que eluda toda fundamentación(94), carece de valor probatorio el dictamen que omite suministrar la explicación pormenorizada de las operaciones técnicas llevadas a cabo y de la enunciación de los principios científicos en que se apoyan las conclusiones del experto(95). En el supuesto de que el perito omita presentar la copia del dictamen es inaplicable la consecuencia prevista por el art. 120, CPCCN(96), ya que, por un lado, aquél no figura entre los escritos enumerados por dicha disposición y, por otro lado, el efecto consistente en tener por no presentada la pericia, en tanto obligaría a la ejecución de una nueva diligencia por otros peritos, conspiraría contra elementales razones de economía procesal. Agrega el art. 472, párr. 2º, CPCCN, que "los consultores técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos". Aunque la norma dispone que los informes de los consultores técnicos deben presentarse por separado, nada obsta a que alguno de ellos que adhiere a la opinión del perito suscriba el dictamen junto con éste(97). Los códigos provinciales citados en el párr. 2º de la nota 93 disponen que los peritos que concordaren presentarán el dictamen en un único texto firmado por todos, y los disidentes lo harán por separado y siempre en un mismo escrito, salvo que por circunstancias especiales ello no fuere posible. Esa regla requiere, fundamentalmente, que las conclusiones de los peritos figuren en un único escrito, el cual puede dividirse en dos partes: una destinada a la exposición de las opiniones concordantes y otra, a la de las divergentes. Sin embargo, dada la flexibilidad que imprime al precepto su párrafo final, debe entenderse que él se cumple no sólo cuando el perito disidente expone sus conclusiones en capítulo separado, sino también cuando lo hace junto con los restantes al contestar cada uno de los puntos del cuestionario, siempre que el texto del escrito permita individualizar con precisión su particular punto de vista. La circunstancia de que los peritos presenten sus dictámenes por separado no configura, sin embargo, causal de nulidad de la prueba y sólo autoriza para que, en oportunidad de agregarse aquéllos, la parte interesada requiera que se subsane el defecto, a cuyo fin corresponde intimar a los peritos para que presenten un escrito único.

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Las precedentes conclusiones deben considerarse aplicables en los casos excepcionales a cuyo respecto el art. 458, párr. 3º, CPCCN, autoriza al juez a nombrar de oficio tres peritos. Con relación a las contingencias ulteriores a la presentación del dictamen, el art. 473, CPCCN, prescribe que de éste "se dará traslado a las partes, que se notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideraren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso"(98). El plazo del traslado, frente a su falta de especificación por la norma transcripta, es el de cinco días que prescribe el art. 150, CPCCN, salvo que se trate de proceso sumarísimo, en el cual dicho plazo debe considerarse reducido a tres días (art. 498, inc. 3º, CPCCN). Durante dicho plazo las partes pueden, ante todo, impugnar la prueba pericial por vicios ocurridos en su producción, como, v.gr., el incumplimiento de las normas contenidas en los arts. 471 y 472, relativos, respectivamente, a la forma de practicarse la diligencia y de presentarse el dictamen o la incongruencia entre éste y los puntos de pericia(99). También el juez se halla habilitado, dentro del mismo plazo, para declarar de oficio la nulidad de la pericia (art. 172, CPCCN). Asimismo, las partes pueden limitarse, en esa oportunidad, a objetar el contenido del dictamen pericial, sin que la falta de impugnación impida que aquéllas, en los alegatos, formulen las observaciones que estimen convenientes(100)o que el juez, en la sentencia, deseche las conclusiones de los peritos(101). Durante el plazo del traslado, finalmente, cabe que el juez de oficio o a pedido de parte disponga que los peritos suministren explicaciones(102)a fin de aclarar algún punto oscuro, completar una aseveración brevemente expuesta en el dictamen(103)o suplir alguna omisión en que hayan incurrido al redactarlo(104). Se trata, sin embargo, de una diligencia potestativa para el juez, quien por lo tanto puede denegar su práctica aun cuando las partes la soliciten(105). Estas últimas, a su vez, al formular el pedido de explicaciones deben acompañar el correspondiente cuestionario, pues a falta de éste el juez carece de elementos de juicio para pronunciarse sobre la pertinencia de la medida(106). "El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario dentro del plazo —dice el art. 473, párr. 5º, CPCCN—, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente"(107). Por no ser la falta, en sí misma, estrictamente equiparable a la prevista por el art. 470, la sanción puede consistir en la pérdida parcial del derecho a percibir honorarios, aunque la gravedad de aquélla, en el caso concreto, autoriza a declarar la pérdida total. El art. 473, párr. 4º, prescribe que "cuando el juez lo estimare necesario, podrá disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección"(108). La reproducción de la pericia puede obedecer a la insuficiencia de las explicaciones suministradas por el perito o a la nulidad de la prueba. En este último caso resulta particularmente aplicable la posibilidad de la designación de otro perito(109). c) A título excepcional la ley admite la posibilidad de que el dictamen pericial se rinda indistintamente en forma oral o escrita. Prescribe, en efecto, el art. 474, 560   

CPCCN, que "cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su dictamen por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las observaciones pertinentes"(110). La admisibilidad de ese tipo de pericia depende, desde luego, de la escasa complejidad de las cuestiones sometidas a dictamen y de la posibilidad de obviar la práctica de procedimientos fuera de la sede del órgano judicial. En el supuesto de expedirse el dictamen en forma oral corresponde dejar constancia en el acta de la opinión expuesta por el perito informante, debiendo requerirse en la misma audiencia las explicaciones que las partes o el juez estimaren pertinentes(111), o formularse observaciones por los consultores técnicos.

587. Reproducciones, exámenes y reconstrucciones a) Siempre que se circunscriba a los puntos de pericia, el perito cuenta con absoluta libertad para elegir los procedimientos que estime más adecuados para el cumplimiento de su cometido. No obstante, el juez se halla facultado para disponer, sea en forma autónoma o como medio necesario para ilustrar la contestación a algún punto de pericia, que el perito utilice determinados procedimientos técnicos. A la cuestión se refiere el art. 475, CPCCN, en los siguientes términos: "De oficio o a pedido de parte, el juez podrá ordenar: 1) ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos; 2) exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos; 3) reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera determinada. A estos efectos, podrá disponer que comparezcan el perito y los testigos, y hacer saber a las partes que podrán designar consultores técnicos o hacer comparecer a los ya designados para que participen en las tareas, en los términos de los arts. 471 y, en su caso, 473"(112). b) Si bien la realización de las operaciones descriptas por el art. 475 requiere la posesión de conocimientos especializados, no siempre es necesario que a ellas subsiga un dictamen pericial, pues en algunos supuestos (v.gr., ejecución de planos, relevamientos, reproducciones, etc.) la mera ejecución de la diligencia puede ser suficiente para ilustrar al juez sobre la verdad de los hechos controvertidos. Por otra parte, según la misma norma lo señala, la práctica de aquellas diligencias es susceptible de verificarse en forma simultánea con la prueba de testigos (particularmente la reconstrucción de hechos), y, como se vio supra, nro. 522, tanto con ésta cuanto con el reconocimiento judicial, sin perjuicio de que en aquéllas participen los consultores técnicos ya designados o que se designen especialmente para el caso.

588. Caducidad de la prueba 561   

a) La caducidad de la prueba pericial(113)se halla sujeta al principio general del art. 384, CPCCN, en cuya virtud a la parte interesada incumbe urgir su oportuna producción, con riesgo, en caso contrario, de incurrir en negligencia. b) Resulta fundamental, en esta materia, determinar si la prueba reviste carácter individual o común, pues en tanto la carga de urgir la práctica de la prueba pese sobre una de las partes o sobre ambas conjuntamente, aquella distinción permite establecer, en cada caso, si corresponde o no el acuse de negligencia y la correlativa declaración de caducidad. La jurisprudencia anterior a la promulgación de la ley 17.454 generalmente supeditaba la calificación de común a la circunstancia de que, propuesta la prueba pericial, la otra parte sometiera a la consideración de los expertos un cuestionario propio(114), o bien, adhiriese al propuesto por su adversario(115). Se consideró, en consecuencia, que no convertía a la prueba en común el hecho de que una de las partes hubiese concurrido a la audiencia respectiva y en ella hubiese pedido, coincidentemente con la parte contraria, la designación de un perito único(116)o hubiere manifestado disconformidad con el perito propuesto por la otra parte(117). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contiene una regla específicamente referida a la caducidad de la prueba examinada, pero del texto del art. 478 se infiere que aquélla reviste carácter común cuando, ofrecida la prueba y conferida la vista a que alude el art. 460, la otra parte omite manifestar su falta de interés en la pericia y su voluntad de abstenerse de participar en su producción. Por lo tanto, la prueba sólo debe considerarse individual, con la consiguiente posibilidad de requerir la declaración de caducidad a su respecto, en la hipótesis de que la otra parte manifieste expresamente su carencia de interés en aquélla y su intención de no participar en su diligenciamiento. El silencio acerca de tales extremos basta para convertir a la prueba en común y para perder, por ende, la facultad de requerir la declaración de caducidad. c) Supuesta la índole individual de la prueba, incurre en negligencia quien, v.gr., ante la omisión del juzgado en la designación de perito, deja transcurrir un lapso prolongado sin reiterar el pedido(118); o habiendo transcurrido un lapso prudencial desde el nombramiento, omite notificarlo(119); o frente a la falta de aceptación del cargo dentro del plazo legal, prescinde de solicitar el apercibimiento y la designación del reemplazante(120); etcétera. Sin embargo, aun en el supuesto de que la prueba sea común, incurre en negligencia la parte que pide explicaciones al perito y omite realizar las gestiones necesarias para que aquéllas se suministren(121).

IV. FUERZA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL

589. Antecedentes 562   

a) En su primitiva redacción, el art. 178, Código de Procedimiento de la Capital, asignaba fuerza de prueba legal al dictamen de los peritos, siempre que éstos "tuviesen título y sus conclusiones fuesen terminantemente asertivas", y sólo cuando estos dos últimos requisitos no concurrían, autorizaba al juez a apartarse del dictamen, expresando los fundamentos de su opinión contraria. b) La norma anteriormente citada fue modificada por el art. 26, ley 4128, que establecía lo siguiente: "La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o la disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se fundan, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana lógica y las demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca". De tal manera, y en concordancia con las pautas establecidas por el art. 346, Código de Procedimientos en Materia Penal, vino a sujetarse a la prueba pericial al sistema de la apreciación libre y a restarle un valor decisorio incompatible con su verdadera naturaleza.

590. El sistema vigente a) Salvo en lo que concierne a la sustitución de la expresión "sana lógica" por la de "sana crítica", el art. 477, CPCCN(122), constituye una reproducción virtualmente textual del art. 26, ley 4128. Se trata, por consiguiente, de una aplicación particular del principio que en materia de apreciación de la prueba instituye, con carácter general, el art. 386, CPCCN, pues las pautas que suministra el art. 477 (competencia de los peritos, uniformidad o disconformidad de sus opiniones, principios científicos en que se fundan y concordancia o discordancia con las restantes pruebas producidas) configuran otras tantas reglas de "sana crítica". b) De lo expuesto se sigue que la libertad con que cuentan los jueces para apreciar el dictamen pericial y apartarse de sus conclusiones no implica reconocer a aquéllos una absoluta discrecionalidad. Si bien, por un lado, por categórico y unánime que sea el dictamen carece de valor vinculatorio para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia(123), o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(124). Por otro lado, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél(125).

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