Derecho Procesal Civil 3 - Lino Enrique Palacio

1   

LINO ENRIQUE PALACIO

Derecho Procesal Civil Tomo III Cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps

© Palacio, Lino Enrique © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2017 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2839-2 (obra completa) ISBN 978-950-20-2843-9 (tomo III) SAP 42076901 Camps, Carlos Enrique Derecho Procesal Civil cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps / Carlos Enrique Camps; Lino Enrique Palacio - 4a. ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2017. v. I, 928 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-950-20-2843-9 1. Derecho Procesal. I. Palacio, Lino Enrique II. Título CDD 347.05

2   

CONTENIDO Derecho Procesal Civil 4a. Ed. - Tomo III Capítulo XLIII - Actos de Desarrollo Procesal: La Dirección del Proceso Capítulo XLIV - Recursos Capítulo XLV - Recursos Ordinarios Capítulo XLVI - Recursos Ordinarios (Cont.) Capítulo XLVII - Recursos Extraordinarios en el Orden Nacional Capítulo XLVIII - Recursos Extraordinarios en el Orden Provincial Capítulo XLIX - Procedimiento en las Instancias Superiores Capítulo L - Los Denominados Recursos de queja por Retardo o Denegación de Justicia, de Rescisión y de Revisión Capítulo LI - Actos de Comunicación o Transmisión Capítulo LII - Actos de Conclusión Procesal: La Sentencia Definitiva Capítulo LIII - Sentencia Definitiva (Cont.) Capítulo LIV - Modos Anormales de Conclusión del Proceso Capítulo LV - Contingencias Iniciales Comunes a los Procesos de Conocimiento: Diligencias Preliminares Capítulo LVI - Procesos Plenarios: Proceso Plenario Común (Ordinario) Capítulo LVII - Excepciones Previas Capítulo LVIII - Contestación a la Demanda y Reconvención Capítulo LIX - Contingencias Posteriores Y Conclusión de la Causa Para Definitiva Capítulo LX - Procesos Plenarios Abreviados: El Proceso Plenario Normalmente Abreviado en General Capítulo LXI - Rendición de Cuentas Capítulo LXII - Deslinde Capítulo LXIII - División de Cosas Comunes Capítulo LXIV - Adquisición del Dominio por Usucapión Capítulo LXV - Expropiación Y Ocupación Temporánea Capítulo LXVI - Restricción de la Capacidad de Ejercicio de Derechos Capítulo LXVII - Declaración de Inhabilitación. Ausencia y Fallecimiento Presunto Capítulo LXVIII - El Proceso Plenario Excepcionalmente Abreviado en General Capítulo LXIX - Alimentos y Litisexpensas 

3   

CAPÍTULO XLIII - ACTOS DE DESARROLLO PROCESAL: LA DIRECCIÓN DEL PROCESO SUMARIO: I. GENERALIDADES: 591. Concepto.— 592. Clases de actos de dirección. II. RESOLUCIONES JUDICIALES: 593. Concepto.— 594. Clasificación.— 595. Requisitos: Subjetivos; Objetivos; De lugar, tiempo y forma.— 596. Efectos.

I. GENERALIDADES 591. Concepto a) De conformidad con el criterio objetivo o funcional al cual se prestó oportuna adhesión como pauta clasificatoria de los actos procesales, es dable verificar que entre la iniciación y la conclusión del proceso aparece inserta una variadísima y heterogénea serie de actos de desarrollo, de los cuales han sido objeto de análisis, en el tramo precedente de esta obra, los actos de instrucción, es decir, aquellos cuya finalidad consiste en proporcionar al órgano judicial los datos de hecho y de derecho involucrados en el conflicto determinante de la pretensión que debe ser satisfecha, como regla general, a la hora de pronunciarse la sentencia definitiva. b) Pero la introducción de las alegaciones procesales y la ulterior comprobación de éstas no se conciben, dentro del desarrollo procesal, como actos aislados. Los actos instructorios, por el contrario, requieren ineludiblemente el despliegue de una actividad complementaria cuyo objeto radica en encauzarlos dentro de determinadas pautas de orden, así como en asegurar su efectividad. La instrucción, en otras palabras, debe ser adecuadamente manejada o conducida a través del cumplimiento de múltiples actos procesales que posibilitan el logro de su objetivo y a los que cabe denominar actos de dirección. c) De lo dicho se sigue que la dirección del proceso puede definirse, en términos generales, como el conjunto de actos que corresponde cumplir para colocar al proceso en cada una de las etapas que lo integran, resolver las diversas situaciones que en ellas se susciten, reexaminar actos defectuosos o injustos, comunicar a las partes o a los terceros las resoluciones que se dicten, formar materialmente el expediente, dejar constancia escrita de actos verbales, expedir certificados o testimonios y asegurar la eficacia práctica de la sentencia definitiva.

4   

592. Clases de actos de dirección a) Más arriba (nro. 414) se subclasificó a los actos de dirección procesal en actos de ordenación, de comunicación o transmisión, de documentación y caut elares, suministrando el concepto de cada uno de ellos. Igualmente, en ese mismo lugar se puntualizó que, dentro de la primera categoría de los mencionados actos, correspondía diferenciar los de impulso, los de resolución o decisión, y los de impugnación. b) Sin perjuicio de remitir a cuanto allí se dijo, importa formular en esta oportunidad ciertas precisiones que se relacionan, particularmente, con el sistema expositivo ya adoptado y a adoptarse en el ulterior desarrollo de esta obra. En primer lugar, cuadra observar que los actos de documentación, en sus diversas modalidades, ya han sido materia de análisis (nro. 423) cuando se trató el tema relativo a los modos de recepción de la actividad procesal. Por ello no corresponde, sin riesgo de incurrir en inútiles repeticiones, incluir su estudio en el presente volumen. La misma observación es pertinente con respecto al incidente de nulidad, porque al haber sido analizado en el capítulo XXXI ("Nulidad de los actos procesales"), resulta innecesario volver a examinarlo junto con los restantes actos procesales de impugnación. En segundo lugar, cabe considerar inapropiado dedicar, dentro de los actos procesales de ordenación, un tratamiento específico a los denominados actos de impulso. Concebidos éstos, según se hizo supra, nro. 414, como aquellos que, una vez iniciado el proceso, tienden a hacerlo avanzar a través de las diversas etapas que lo integran, parece claro que pueden participar de los efectos que generalmente producen la mayor parte de los restantes actos de desarrollo. Debe advertirse, sin embargo, que su inclusión dentro de los actos procesales ordenatorios no resulta superflua en tanto permite cubrir la variadísima gama de actos que, a pesar de ser insusceptibles de encuadramiento estricto dentro de algunos de los tipos comprendidos en la clasificación propuesta, importan declaraciones o meras manifestaciones de voluntad que coadyuvan directa e inmediatamente al desarrollo del proceso y gozan de adecuada cabida, por ello, en la noción de acto procesal enunciada supra, nro. 409. Piénsese, por ejemplo, en las peticiones dirigidas a denunciar un domicilio, obtener la integración de la litis, la suspensión de un plazo, la búsqueda de un expediente extraviado o la remisión de éste a un órgano judicial superior en grado. No se trata, obviamente, de actos instructorios sino de actos de dirección, que si bien inciden, en forma directa e inmediata, en el 5   

desarrollo del proceso, no encuentran posibilidad de ser enmarcados dentro de las restantes categorías. En otras palabras, sin perjuicio de que algunos de los tipos de actos de desarrollo posean aptitud para impulsar la marcha del proceso, existen numerosísimos actos de puro impulso, cuya clasificación, sin embargo, implicaría una labor que, aparte de extraordinariamente dificultosa, no aportaría un beneficio científico apreciable. Corresponde aclarar, por último, que los actos cautelares, pese al encuadramiento que se les ha asignado, no serán objeto de estudio en el presente volumen. Si bien constituyen, en efecto, actos de dirección, generalmente se integran en un conjunto de actos que conforman verdaderos procesos accesorios, que, como tales, serán analizados tras el examen de los procesos de conocimiento y de ejecución.

II. RESOLUCIONES JUDICIALES(1)

593. Concepto a) El modo normal de conclusión de todo proceso hállase constituido por el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a la que cabe definir como el acto del órgano judicial en cuya virtud éste, agotadas las etapas de iniciación y desarrollo, decide actuar o denegar la actuación de la pretensión o petición extracontenciosa que fue objeto del proceso(2). b) Sin embargo, durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y su conclusión, es decir, durante la etapa de desarrollo, es cometido primordial e imprescindible del órgano judicial, de carácter directivo, el consistente en dictar actos decisorios de diversa índole que posibilitan el encauzamiento de la actividad procesal y, correlativamente, preparan o facilitan el pronunciamiento de la sentencia final. Tanto la sentencia definitiva, como acto típico de conclusión procesal, cuanto los actos decisorios que necesariamente recaen durante el desarrollo del proceso conforman especies dentro del género común de las "resoluciones judiciales", a las cuales puede definirse, en sentido lato, como todas las declaraciones emanadas del órgano judicial (y, excepcionalmente, de los secretarios, oficiales primeros o jefes de

6   

despacho) destinadas a producir una determinada consecuencia jurídica a la que deben ajustar su conducta los restantes sujetos procesales.

594. Clasificación a) De lo dicho en el número anterior se deriva que una clasificación primaria de las resoluciones judiciales debe hacerse cargo de la distinción existente entre la sentencia definitiva y las resoluciones que la anteceden, preparan y facilitan, y que pueden denominarse, por ello, resoluciones de ordenación procesal u ordenatorias(3). En virtud del método clasificatorio de los actos procesales adoptado en la presente obra corresponde analizar en este lugar —dedicado a los actos de desarrollo— los distintos tipos que pueden presentar las resoluciones ordenatorias, sin perjuicio de que, al tratar el tema referente a los actos de conclusión o terminación, se examinen las diversas modalidades que es susceptible de revestir la sentencia definitiva. El mismo criterio se seguirá en lo que concierne a los requisitos de las resoluciones judiciales. b) La legislación procesal argentina, en general, contempla dos tipos de resoluciones ordenatorias, cuya debida diferenciación asume singular importancia desde el doble punto de vista de los requisitos a que se encuentran sometidas y de los recursos que contra ellas son admisibles. El primer tipo de esas resoluciones recibe las denominaciones de providencias simples(4), providencias de trámite(5)o decretos(6)y, según prescribe el art. 160, CPCCN, "sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución"(7). La característica primordial de esta clase de resoluciones reside en la circunstancia, mencionada por la norma transcripta, de que son dictadas sin sustanciación, es decir, sin que se encuentren precedidas por una contradicción (efectiva o legalmente prevista) suscitada entre las partes o entre cualquiera de éstas y un tercero(8). Son ejemplo de esta clase de resoluciones la que tiene por interpuesta una demanda y confiere traslado de ella al demandado, la que dispone la apertura del juicio a prueba o la agregación de un documento, la que designa fecha para la realización de una audiencia, etc. Se trata, como se advierte, de resoluciones que el juez y, en su caso, sus auxiliares pueden dictar de oficio o proveyendo a peticiones de las cuales no corresponde conferir traslado a la otra parte. Las providencias simples admiten una subclasificación — implícitamente consagrada por la ley cuando alude a la admisibilidad del

7   

recurso de apelación (v.gr., art. 242, inc. 3º, CPCCN)—, fundada en el hecho de que ocasionen, o no, un gravamen irreparable. De conformidad con ese criterio, una resolución causa gravamen irreparable(9)cuando, una vez consentida, sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior de los procedimientos(10). Aunque se trata, como se percibe, de un concepto no del todo preciso, puede decirse que, en términos generales, una resolución causa gravamen cuando impide o tiene por extinguido el ejercicio de una facultad o de un derecho procesal(11), impone el cumplimiento de un deber o aplica una sanción. Como ejemplos de estas resoluciones cabe mencionar la que declara inadmisible una prueba, la que dispone declarar la causa como de puro derecho, la que declara la rebeldía de cualquiera de las partes(12), la que condena al pago de costas o impone una corrección disciplinaria. No ocasionan gravamen irreparable, en cambio, aquellas providencias simples que facilitan o permiten el ejercicio de una facultad o de un derecho procesal(13), como, por ejemplo, las que declaran la admisibilidad de una alegación o de una prueba, salvo que, a través de la decisión, se lesione un derecho de la otra parte o de un tercero, lo que ocurriría, v.gr., si se dispusiera la utilización de medidas compulsivas para vencer la resistencia opuesta a un reconocimiento corporal, o se insistiera en la exhibición de un documento cuyo contenido puede ocasionar un perjuicio grave a su tenedor, o la respuesta a un pedido de informes entrañara la violación del secreto bancario. Importa señalar, desde ya, que las providencias simples son las únicas resoluciones judiciales susceptibles del recurso de reposición, siendo apelables solamente aquellas que causan gravamen irreparable(14). Dentro del segundo tipo de resoluciones ordenatorias se hallan comprendidas las llamadas sentencias o resoluciones interlocutorias(15), a las que el art. 161, CPCCN, define como aquellas que "resuelven cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el curso del proceso"(16). A diferencia de lo que ocurre con las providencias simples, las resoluciones interlocutorias se caracterizan por la circunstancia de decidir cualquier tipo de conflicto promovido durante el desarrollo del proceso, requiriendo, por ello, que su pronunciamiento se halle precedido por una contradicción (efectiva o legalmente prevista) entre los partícipes de ese conflicto(17). Configuran sentencias interlocutorias aquellas que se pronuncian, v.gr., sobre una excepción previa, una recusación con expresión de causa, un acuse de negligencia en la producción de la prueba y, en general, respecto de todo incidente promovido durante el desenvolvimiento del proceso. Este tipo de resoluciones es únicamente susceptible del recurso de apelación (art. 242, inc. 2º, CPCCN)(18).

8   

c) Tanto las providencias simples como las sentencias interlocutorias pueden tener por efecto, en algunos casos, imposibilitar la prosecución del proceso. Entre las primeras figura, por ejemplo, la que dispone el rechazo in limine de la demanda (art. 337, CPCCN). Es ejemplo de las segundas la que acoge una excepción perentoria de previo y especial pronunciamiento (falta manifiesta de legitimación para obrar, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho; art. 347, inc. 3º, 6º y 7º, CPCCN). Tales resoluciones, si bien no constituyen formalmente sentencias definitivas, tienen fuerza de tales(19)en la medida en que obstan a la proposición eficaz de la misma pretensión en otro proceso. El reconocimiento de esta categoría de resoluciones ordenatorias con fuerza de definitivas reviste importancia práctica desde el punto de vista de la admisibilidad de algunos recursos extraordinarios, como, v.gr., el de inaplicabilidad de la ley (art. 289, CPCCN)(20). d) El art. 162, CPCCN, finalmente, se refiere a un tipo de resoluciones judiciales que denomina "sentencias homologatorias" y son aquellas que deben dictarse en los supuestos de desistimiento del derecho, transacción y conciliación. Expresa la norma citada que "las sentencias que recayesen en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309 se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 o 161, según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación". No se trata, como se percibe, de una clase de resoluciones judiciales dotada de autonomía procesal. Cuando, por un lado, deciden la homologación de los actos procesales mencionados, constituyen resoluciones judiciales que participan de los efectos de la sentencia definitiva y encuadran, por lo tanto, dentro de la categoría de los actos de conclusión, aunque desde el punto de vista formal la ley las equipara a las providencias simples. Si, por otro lado, desestiman la homologación, configuran resoluciones ordenatorias sujetas a los requisitos establecidos con relación a las sentencias interlocutorias.

595. Requisitos

A) Subjetivos Toda vez que las resoluciones judiciales son actos procesales del órgano judicial, constituyen requisitos subjetivos de aquéllas la 9   

competencia del órgano que las pronuncia y la circunstancia de que su titular o titulares (según se trate, respectivamente, de un juzgado o de un tribunal) no hayan sido apartados del conocimiento del proceso de que se trate por vía de recusación o excusación.

B) Objetivos a) Constituyen requisitos objetivos de las resoluciones judiciales, como de todo acto procesal, su idoneidad y su posibilidad jurídica. Una resolución es idónea cuando su contenido se adecua al tema concretamente sometido a la consideración del órgano judicial y resulta además coherente en sus declaraciones. Desde el primero de los mencionados puntos de vista, sería inidónea la providencia simple que no se ajustara a los términos de la petición específicamente formulada por quien requiere su pronunciamiento (lo que ocurriría, por ej., si frente al pedido de una medida de prueba se decretase, sin declarársela inadmisible, otra distinta), o la sentencia interlocutoria que no guardara conformidad con las cuestiones articuladas por ambas partes en los escritos presentados con motivo de un incidente suscitado durante el transcurso del proceso, sea por omitir decisión sobre alguna de esas cuestiones (citra petita), recaer sobre puntos no alegados (extra petita) o exceder los límites de la controversia (ultra petita), o bien, aquella que no contuviese decisión sobre el pago de los gastos ocasionados por la sustanciación del incidente. A este aspecto se refiere el art. 161, CPCCN, en tanto prescribe que las sentencias interlocutorias deben contener "la decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas" (inc. 2º) y "el pronunciamiento sobre costas" (inc. 3º)(21). Si se atiende al segundo de los referidos puntos de vista, carecería de idoneidad la resolución que incurriese en contradicción entre sus fundamentos y la parte dispositiva, lo que sucedería, por ejemplo, si esta última encontrara apoyo en una norma que aquéllos declararon inaplicable. Las resoluciones judiciales son jurídicamente posibles cuando su pronunciamiento, en el caso concreto, no se halla vedado por la ley. Serían jurídicamente imposibles, entre otras, la resolución que ordenara un reconocimiento corporal compulsivo, dispusiera trabar un embargo sobre cualquiera de los bienes enumerados por el art. 219, CPCCN, o citara a prestar declaración testimonial a algunas de las personas mencionadas por el art. 427 del mismo ordenamiento.

10   

C) De lugar, tiempo y forma a) Aunque la ley no contiene una mención explícita acerca del lugar en el cual corresponde dictar las resoluciones, es obvio que aquél debe coincidir con la sede o recinto donde funciona el órgano competente para pronunciarlas. Excepcionalmente, empero, cabe la posibilidad de que las resoluciones se emitan fuera de dicha sede. Tal lo que ocurre cuando procede la recepción de la prueba de confesión o de testigos en el domicilio de la persona que se encuentra imposibilitada de concurrir a la sede del juzgado o tribunal (arts. 418 y 436, CPCCN), se realiza un reconocimiento judicial de lugares o de cosas no transportables al recinto del órgano interviniente (art. 479, inc. 1º, CPCCN), o el titular o titulares de éste deciden trasladarse a un lugar situado fuera del radio urbano pero dentro de la circunscripción judicial donde deba realizarse alguna diligencia probatoria (art. 382, CPCCN), en cuyas hipótesis procede el pronunciamiento de resoluciones determinadas por cualquier cuestión surgida durante la ejecución del acto respectivo(22). b) Desde el punto de vista temporal es requisito de las resoluciones judiciales su pronunciamiento en día hábil y dentro de plazos que se computan a partir del cumplimiento de determinados actos procesales. Al respecto las leyes vigentes en nuestro país instituyen plazos de distinta duración atendiendo al tipo de resolución de que se trate, y prevén las consecuencias jurídicas imputables al incumplimiento de tales plazos. Por lo que concierne al primero de los mencionados aspectos, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prescribe que las providencias simples deben dictarse dentro de los tres días de presentadas las peticiones por las partes o del vencimiento del plazo conforme a lo prescripto en el art. 36, inc. 1º, e inmediatamente cuando corresponde dictarlas en audiencias o revisten carácter urgente; y las sentencias interlocutorias, salvo disposición en contrario, dentro de los diez o quince días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado (art. 34, inc. 3º, ap. b). Cuadra sin embargo destacar, como se hizo supra, nro. 183, que no existiendo en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación plazos distintos a los mencionados para dictar ese último tipo de resoluciones, es menester atenerse a los que pueden establecer otros ordenamientos legales(23). El CPCCN, en cambio, ha omitido prever los efectos atribuibles a la inobservancia de los plazos precedentemente mencionados, pues la sanción de multa y eventual remisión de la causa a otro órgano judicial sólo comprende el caso de sentencias definitivas (art. 167(24)). Ello, sin 11   

perjuicio de la responsabilidad disciplinaria de que pueden ser pasibles los jueces morosos en el dictado de resoluciones ordenatorias (supra, nro. 183). Algunos Códigos provinciales cubren ese aspecto con relación a todo tipo de resoluciones judiciales. El art. 91 del Código de la provincia de Mendoza, por ejemplo, disponía(25)que en el caso de no dictarse las resoluciones en el doble de los plazos correspondientes, y salvo el caso de fuerza mayor, las partes y los representantes del ministerio público deben denunciar el atraso por escrito en el expediente y dejarse constancia de la omisión en la foja de servicios del funcionario o magistrado responsable. Si se trata de auto o de sentencia(26), el juez pierde automáticamente su competencia en el proceso, debiendo el secretario, bajo pena de remoción, pasarlo de inmediato al tribunal subrogante. Éste debe comunicar el hecho al tribunal que ejerce la superintendencia y pronunciar la resolución en el plazo que corresponda, a contar desde la ejecutoria del respectivo llamamiento de autos. El juez omiso es pasible de una multa no inferior a cinco pesos, ni superior a cincuenta, y tres pérdidas de competencia dentro del año calendario por atraso en las resoluciones pueden ser causales de remoción. Varios Códigos vigentes en el país resuelven el problema de la morosidad, como lo hacía el CPCCN en su versión originaria, con la pérdida de jurisdicción y correlativa nulidad del pronunciamiento emitido extemporáneamente(27); otros mediante la institución del denominado "recurso de queja por retardo o denegación de justicia" (v.gr., Jujuy y Tucumán). Algunos combinan dicho remedio, frente a la desobediencia de la orden impartida por el órgano judicial superior, con la pérdida de jurisdicción (v.gr., Entre Ríos y Chaco) (infra, nro. 709), y el Código de Córdoba autoriza a recusar con causa al juez o vocal de un tribunal colegiado que no dicte sentencia o auto que resuelva pretensiones controvertidas dentro de los plazos legales, aunque prevé la posibilidad de que éstos se prorroguen ordinaria o extraordinariamente hasta el límite de un año (arts. 122 a 124). c) En lo que respecta a la forma, todas las resoluciones judiciales (definitivas u ordenatorias) se hallan sujetas a los siguientes requisitos: 1º) Su redacción por escrito (arts. 160, 161 y 163, CPCCN) incluso en el supuesto de que se adopten en el curso de una audiencia(28)y, como todos los actos procesales, en idioma nacional (art. 115, CPCCN). El art. 44, RJN, dispone, asimismo, que no deben contener citas ni fojas en blanco. 2º) La indicación de la fecha y del lugar en que se dictan (arts. 160, 161 y 163, inc. 1º, CPCCN)(29). 3º) La firma del juez, cuando se trata de resoluciones dictadas por órganos unipersonales, o de los miembros del órgano colegiado o de su presidente según se trate, respectivamente, de sentencias (definitivas 12   

o interlocutorias) o de providencias simples (arts. 160, 161, 163, 164, 272 y 273, CPCCN)(30). Es innecesario, por otra parte, que la firma del titular o titulares del órgano judicial sea autorizada por el secretario. La exigencia, establecida por algunos Códigos antiguos(31), ha sido eliminada por la legislación vigente en nuestro país. Importa destacar, asimismo, que la mayor parte de los Códigos Procesales argentinos autoriza a los secretarios para dictar con su sola firma determinada clase de providencias simples (v.gr., las que disponen agregar partidas, exhortos, pericias, inventarios, tasaciones, división o partición de herencia, rendición de cuentas y, en general, documentos y actuaciones similares; remitir la causa a los ministerios públicos, representantes del Fisco y demás funcionarios que intervienen como parte; devolver escritos presentados sin copia y dar vista de liquidaciones). En su actual versión, el art. 38, inc. 3º a 5º, CPCCN, adhiere en cambio a un criterio amplio en cuanto faculta a los secretarios para conferir vistas y traslados, firmar las providencias de mero trámite y devolver los escritos presentados fuera de plazo(32). En ambos sistemas —cuyo fundamento estriba en la conveniencia práctica de descongestionar la tarea de los jueces de un ámbito que no implica, en rigor, el ejercicio de facultades jurisdiccionales— se acuerda sin embargo a las partes la facultad de solicitar al juez o tribunal que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario, instituyendo de tal manera una especie de recurso de reposición(33)ante quien inviste la plenitud de las potestades de dirección procesal en el plano decisorio. Sin perjuicio de los recaudos genéricos precedentemente analizados, la ley se refiere en particular a los requisitos que deben reunir los distintos tipos de resoluciones judiciales. Dentro de las ordenatorias, y reservando para su momento el análisis de los requisitos de las sentencias definitivas, el art. 160, CPCCN, dispone que las providencias simples "no requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal"(34). En cuanto a las sentencias interlocutorias, éstas deben contener, aparte de los requisitos instituidos con respecto a las providencias simples, los fundamentos (art. 161, inc. 1º, CPCCN(35)), es decir, la invocación de las normas o los principios jurídicos que, a criterio del órgano judicial, son aplicables a la controversia incidental que deciden(36). Es en cambio innecesario que este tipo de resoluciones se halle precedido de los denominados "resultandos", o sea, de la relación de las cuestiones planteadas por las partes y sometidas a pronunciamiento(37). Corresponde destacar, asimismo, que las providencias simples requieren fundamentación cuando ocasionan gravamen irreparable (v.gr., 13   

denegación de un recurso o de un medio de prueba; aplicación de una sanción)(38). En lo que atañe, finalmente, a las sentencias dictadas con motivo de un desistimiento del derecho, de una transacción o de una conciliación, deben dictarse en la forma prevista para las providencias simples o para las sentencias interlocutorias según que, respectivamente, homologuen o no tales actos procesales (art. 162, CPCCN).

596. Efectos a) A diferencia de lo que ocurre con las sentencias definitivas, que, en principio, adquieren eficacia de cosa juzgada en sentido material y, por consiguiente, configuran una nueva fuente reguladora de la relación sustancial controvertida en el proceso, cuyo ámbito trascienden, las resoluciones ordenatorias sólo se hallan dotadas de eficacia preclusiva, es decir que su pronunciamiento y subsiguiente firmeza impiden el ulterior replanteo de las cuestiones ya decididas dentro del proceso en el que fueron dictadas pero no proyectan sus efectos fuera de éste. b) La posibilidad de que los órganos judiciales modifiquen de oficio el contenido de resoluciones ordenatorias ya dictadas será objeto de consideración al estudiar los recursos.

CAPÍTULO XLIV - RECURSOS SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 597. Concepto.— 598. Caracteres.— 599. Fundamento.— 600. Clasificación.— 601. Naturaleza de la resolución sujeta a recurso. II. REQUISITOS DE LOS RECURSOS: 602. Admisibilidad y fundabilidad de los recursos.— 603. Requisitos subjetivos.— 604. Requisitos objetivos.— 605. Requisitos de lugar, tiempo y forma.

14   

I. NOCIONES GENERALES(1)

597. Concepto a) Cualquier resolución judicial, sea definitiva u ordenatoria, debe configurar la culminación objetivamente justa del conflicto suscitado entre las partes, de la petición extracontenciosa que determinó la iniciación del proceso o de las diversas situaciones que el desarrollo de éste promueve. Pero como, en razón de la falibilidad del juicio humano, no cabe descartar la posibilidad de que la actividad decisoria de los órganos judiciales incurra en desviaciones emergentes de una errónea valoración de los hechos o de las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate, o de la inobservancia de los requisitos procesales exigibles a la respectiva resolución, los ordenamientos legales, en mayor o menor medida, acuerdan a la parte, o excepcionalmente al tercero que se considere perjudicado por una resolución judicial, la facultad de provocar un nuevo examen de la cuestión que fue objeto de aquélla, a fin de lograr que se la modifique o que se la sustituya por otra que satisfaga su interés. Según que la referida facultad se ejercite contra una resolución en virtud de los vicios o errores que en sí misma contiene, o a raíz de la actividad procesal defectuosa que la ha precedido, en nuestro derecho cabe hablar, respectivamente, aunque con las excepciones que se mencionarán oportunamente, de recurso o de incidente de nulidad, los cuales configuran, dentro de la categoría de los actos de ordenación procesal, las especies más relevantes comprendidas dentro de los denominados actos de impugnación (supra, nro. 414). b) Sobre la base de su regulación por los ordenamientos vigentes en nuestro país, y al margen de ciertas imperfecciones terminológicas que se puntualizarán en su momento, cabe definir a los recursos como aquellos actos procesales en cuya virtud quien se considera agraviado por una resolución judicial pide, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados desde la notificación de aquélla, que un órgano superior en grado al que la dictó o, en su caso este mismo, la reforme, modifique, amplíe o anule. De la definición transcripta se sigue, por un lado, que resulta indiferente al concepto genérico de recurso el tipo o la entidad del error que mediante él se persigue enmendar (que puede comprender desde una simple 15   

omisión o ambigüedad en el pronunciamiento hasta el más grave equívoco en la conceptuación fáctica o jurídica de un caso) y, por otro lado, que tampoco asume relevancia, para perfilar ese concepto, la jerarquía por razón de grado que reviste el órgano judicial que dictó la resolución impugnada. La legislación y la doctrina extranjeras, en cambio, suelen utilizar designaciones que difieren sobre la base de las circunstancias precedentemente señaladas. El Código Procesal italiano, v.gr., se refiere, en general, a las "impugnaciones", reservando el vocablo recurso para caracterizar exclusivamente al de casación (art. 323), y algún autor, al clasificar los procedimientos de impugnación, habla de "reparación" o de "nuevo examen" según que, respectivamente, la renovación del procedimiento se lleve a cabo para remediar una anomalía que lo ha viciado o independientemente de ella(2). En la legislación procesal alemana el concepto de recurso se circunscribe a aquellos casos en los cuales se persigue someter una resolución judicial a un nuevo examen por parte de un órgano judicial jerárquicamente superior al que la dictó, denominándose "remedios" — entre otras— a las impugnaciones encaminadas a obtener que el propio órgano decisor modifique o enmiende la resolución impugnada(3). Tales disposiciones no se adecuan a los ordenamientos procesales argentinos, a los cuales es aplicable, en materia de recursos en sentido estricto, el concepto genérico más arriba enunciado, el que, como se ha visto, no hace mérito de la clase de error o vicio que se trata de corregir ni de la jerarquía del órgano competente para conocer la impugnación. Cabe compartir por ello la tesis de Podetti en el sentido de que los recursos constituyen una especie del género jurídico más amplio de los "remedios" que las leyes prevén para complementar, rescindir, anular o modificar actos jurídicos(4). En ese orden de ideas existen remedios procesales que no revisten el carácter de recursos, como, v.gr., la denominada "acción de nulidad" que la ley concede contra los laudos de los amigables componedores, el proceso de conocimiento subsiguiente al de ejecución, el denominado "recurso de revisión"; etc.

598. Caracteres En la legislación procesal argentina fundamentales de todo recurso los siguientes:

constituyen

caracteres

1º) Suponen el pronunciamiento de una resolución judicial(5); de allí que no configure un recurso en sentido estricto el denominado "recurso por 16   

denegación o retardo de justicia" que reglamentan algunos Códigos provinciales, ya que la finalidad de este remedio no consiste en impugnar una resolución sino en provocar su dictado. 2º) Requieren una declaración expresa de voluntad, por parte del interesado, exteriorizada a través del acto de interposición. Por ello tampoco es recurso la elevación en consulta al órgano judicial superior en grado que el art. 253 bis, CPCCN y algunos Códigos provinciales (v.gr., Jujuy: art. 426 in fine) exigen al órgano inferior en el caso de recaer sentencia desfavorable a la capacidad del denunciado como insano y de no ser aquélla apelada por ninguna de las partes. Este punto se halla vinculado con el referente a la admisibilidad de la renuncia a interponer recursos. La cuestión no ofrece dificultad alguna frente al supuesto de que, dictada una resolución, la parte perjudicada por ella se abstenga de deducir el recurso que corresponda durante el plazo fijado por la ley, o bien, desista expresamente de la facultad de recurrir. Se ha prestado en cambio a controversias el problema relativo a la posibilidad de renunciar al ejercicio de dicha facultad por vía de un convenio celebrado entre las partes con anterioridad al pronunciamiento de la resolución. La jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina nacional han abordado el problema con exclusiva referencia al recurso de apelación, pronunciándose en favor de la admisibilidad de la renuncia anticipada. Sustancialmente tal criterio se ha fundado tanto en las prescripciones contenidas en los arts. 872 y 1881, inc. 3º, derogado CCiv., cuanto en la consideración de que la doble instancia no configura requisito de la garantía constitucional, de la defensa en juicio(6). Podetti, en cambio, enfocando la cuestión desde un punto de vista general, sostiene que siendo los recursos "de orden público porque se vinculan con la organización judicial y su reglamentación depende de fines que atañen al interés colectivo", permitir la renuncia anticipada de aquéllos implicaría tanto como "autorizar la regulación convencional del procedimiento"(7). En trance de tomar partido sobre el tema corresponde ante todo considerar admisible la renuncia anticipada a la facultad de interponer el recurso de apelación, siempre que aquélla afecte a ambas partes, porque si una de ellas conservara la respectiva facultad resultaría quebrantado el principio de igualdad(8). Cuadra compartir, por lo tanto, en este aspecto, el criterio de la jurisprudencia y la doctrina dominantes, porque, por un lado, la prohibición del denominado "proceso convencional" no excluye la admisibilidad de pactos destinados a regular aspectos particulares del proceso —como el caso de la interposición del recurso de apelación— y, por otro lado, el reexamen de las cuestiones resueltas en primera instancia depende de un criterio de política procesal que no se vincula con razones de orden público ni es exigido por el art. 18, CN, en tanto asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. La conclusión precedente, sin embargo, debe considerarse circunscripta al caso de que el recurso de apelación se dirija a cuestionar 17   

la justicia o el acierto de las resoluciones dictadas en primera instancia. Si, por el contrario, la apelación involucra agravios relativos a la nulidad de la resolución o se trata del recurso de nulidad que algunos Códigos autorizan a interponer autónomamente, la renuncia convencional carece de validez. Ello es así por cuanto la existencia de un vicio configurativo de nulidad procesal implica necesariamente una violación de la garantía constitucional de la defensa en juicio (supra, nro. 424) y excluye, al menos presuntivamente, la posibilidad de que la resolución irregular sea justa, de modo que la renuncia convencional referida al tipo de impugnaciones de que se trata equivaldría a consentir, anticipadamente, la eventualidad de una resolución viciada de injusticia y, por lo tanto, un resultado absolutamente reñido con el que cabe legítimamente aguardar de toda resolución judicial. Corrobora esta conclusión el art. 760, CPCCN(9), norma que, con referencia al juicio arbitral, dispone que la renuncia de los recursos no obsta a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos, ya que si tal restricción a la renunciabilidad es aplicable a un proceso convencional, lo es con mayor razón, en lo pertinente, a los procesos legalmente reglados, como los judiciales. La misma conclusión debe considerarse aplicable a los restantes recursos. Su renuncia anticipada es por lo tanto válida, siempre que no se trate de un remedio destinado a salvaguardar la garantía de la defensa en juicio. 3º) Sean ordinarios o extraordinarios, los recursos no son admisibles cuando la resolución impugnada ha alcanzado autoridad de cosa juzgada (en sentido material o meramente formal) o se halla preclusa. Por lo tanto, no encuadra en el ámbito de los recursos propiamente dichos el que diversos Códigos provinciales reglamentan bajo el rótulo de "recurso de revisión", pues cuando se lo funda en determinadas causales que serán examinadas oportunamente (infra, nro. 714), puede interponerse respecto de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada en sentido material. Asimismo, otro remedio procesal, a cuya viabilidad no obsta el efecto de cosa juzgada en sentido formal producido por la sentencia, es el proceso de conocimiento posterior al ejecutivo.

599. Fundamento a) El interrogante relativo a la justificación de los recursos en el ordenamiento jurídico involucra un problema de política procesal que debe 18   

resolverse mediante la prudente conciliación entre dos aspiraciones dotadas de alta significación social: una consiste en lograr, por razones de seguridad jurídica, la más rápida conclusión de los procesos; la otra reside en asegurar que las resoluciones judiciales, y en particular la sentencia definitiva, guarden la mayor adecuación posible a las exigencias de la justicia. Desde que las decisiones judiciales, como productos que son de la inteligencia y del conocimiento humanos, no pueden presumirse, sin más, exentas de errores o de deficiencias, el legislador debe buscar un punto de equilibrio en virtud del cual abra la posibilidad de que tales irregularidades encuentren remedio a través de la concesión de recursos, pero reglamentándolos en forma tal que no conspiren contra una razonable celeridad del proceso(10). El fundamento de los recursos reside, por lo tanto, en la conveniencia de satisfacer el anhelo dirigido a la obtención de resoluciones judiciales que se conformen a la justicia en la máxima medida posible, aunque corresponde tener presente que ese ideal de perfección jurídica pierde sentido, para conducir a un mero ritualismo, frente a una irrazonable acumulación de instancias e impugnaciones. b) La legislación procesal argentina se viene orientando, en los últimos años, hacia una reglamentación de los recursos que consulta las exigencias del principio de celeridad. Esta tendencia se ha exteriorizado, por una parte, en aquellos ordenamientos que instituyendo la oralidad para la sustanciación de todos o de algunos procesos sólo admiten recursos extraordinarios respecto de las sentencias pronunciadas por los tribunales colegiados de instancia única y, por otra parte, en los Códigos que aún rigiéndose por el principio de la doble instancia atenúan sensiblemente sus desventajas, particularmente a través del régimen de las apelaciones diferidas y de la limitación de recursos admisibles en ciertos tipos de procesos (v.gr., sumario y sumarísimo).

600. Clasificación a) Las múltiples contingencias que rodean a los recursos durante el lapso que media entre su interposición y su resolución definitiva permiten clasificarlos desde diversos puntos de vista. Sin perjuicio de hacer luego referencia a algunos de los criterios que al respecto se utilizan, cabe entender que en la legislación procesal argentina la clasificación básica de los recursos gira en torno a su carácter ordinario o extraordinario. 19   

Son ordinarios aquellos recursos que la ley prevé con el objeto de reparar, genéricamente, la extensa gama de defectos que pueden exhibir las resoluciones judiciales y que, fundamentalmente, consisten en errores de juzgamiento derivados de una desacertada aplicación de la ley o de la valoración de la prueba (errores in iudicando), o en vicios generados a causa de la inobservancia de los requisitos procesales que condicionan la validez de la correspondiente resolución o concernientes a la irregularidad del procedimiento que precedió a su dictado (errores in procedendo). Correlativamente, la medida del conocimiento acordado al órgano competente para resolver este tipo de recursos coincide con la que corresponde al órgano que dictó la resolución impugnada. Asimismo, como se verá oportunamente, durante el curso del procedimiento aplicable a algunos recursos ordinarios cabe la posibilidad excepcional de realizar actos probatorios. Revisten el carácter de recursos ordinarios, en la legislación argentina, los de aclaratoria, reposición, apelación, nulidad (con respecto a aquellos ordenamientos que lo regulan autónomamente) y queja por denegatoria del de apelación. Algunos autores(11)incluyen entre los recursos ordinarios al denominado recurso de queja por denegación o retardo de justicia; pero, según se ha visto, éste no configura un recurso en sentido estricto. Son recursos extraordinarios aquellos cuya admisibilidad se halla supeditada a la concurrencia de motivos o causales específicamente establecidas por la ley y en los cuales, consecuentemente, las facultades del órgano competente para resolverlos están limitadas al conocimiento de determinados aspectos de la resolución impugnada. Asimismo, el procedimiento de esta clase de recursos descarta toda posibilidad de realizar actos de prueba. En la legislación procesal argentina son recursos extraordinarios, en el orden nacional, el federal previsto por el art. 14, ley 48, y el de inaplicabilidad de la ley que reglamentan los arts. 288 a 303, CPCCN, y, en el orden provincial, los de inconstitucionalidad y casación (este último en sus dos aspectos referidos a los errores de juicio y a los defectos procesales). Pese a la heterogénea nomenclatura que utilizan los ordenamientos procesales vigentes en las provincias para designar a los recursos extraordinarios, la mayor parte de las causales comprendidas en ellos encuadra, como se verá oportunamente, en el ámbito de los recursos de inconstitucionalidad y de casación. No es en cambio recurso extraordinario, ni siquiera un recurso, al menos en lo que atañe a sus causales típicas, el que algunos de esos ordenamientos denominan de "revisión". b) Entre los restantes criterios clasificatorios importa mencionar los que atienden al tipo de órgano competente para resolver el recurso y al contenido de la resolución que en él debe recaer. 20   

Desde el primer punto de vista, y sobre la base de que el órgano que dictó la resolución impugnada aparezca confundido o diferenciado con aquel a quien incumbe decidir el recurso, cabe respectivamente hablar de recursos de instancia única y plural. A la primera categoría pertenecen los recursos de aclaratoria y reposición, los cuales, por su propia naturaleza, deben interponerse y fundarse en un acto único. En la segunda categoría se hallan incluidos todos los restantes recursos, tanto ordinarios como extraordinarios, a los cuales caracteriza el hecho de que se interponen ante el órgano que dictó la resolución impugnada y se fundan ante aquel que ha de conocer de la impugnación. Esta regla reconoce, sin embargo, algunas excepciones: entre los recursos ordinarios, v.gr., el de apelación contra la resolución regulatoria de honorarios puede fundamentarse en el acto de interposición (v.gr., art. 244, párr. 2º, CPCCN), y entre los extraordinarios cabe recordar que algunos Códigos provinciales imponen al interesado la carga de interponerlos y fundarlos directamente ante el tribunal que ha de pronunciarse sobre ellos. Interesa asimismo recordar que de acuerdo con el régimen establecido por el CPCCN y ordenamientos a él adaptados, si bien cuando la apelación procede en relación se interpone y funda en actos distintos, ambos se realizan ante el juez de primera instancia. Desde el punto de vista del contenido de la resolución con que culmina el procedimiento de los recursos, éstos pueden ser positivos o negativos según que, respectivamente, aquélla reforme, modifique o amplíe la resolución impugnada (iudicium rescissorium), o bien, se limite a anularla o a dejarla sin efecto (iudicium rescindens) y a disponer el envío del proceso al órgano inferior o a otro de la misma jerarquía para que dicte una nueva sentencia sobre el fondo del asunto o, en su caso, para que sustancie nuevamente el procedimiento a partir del acto declarado ineficaz. Entre los ordinarios, son recursos positivos los de aclaratoria, reposición, apelación y nulidad, aunque los Códigos que prevén este último para enmendar vicios ocurridos en el curso del procedimiento le asignan, en ese aspecto, carácter negativo. Entre los recursos extraordinarios son positivos los de inconstitucionalidad y casación por errores de juicio, y negativos el de inaplicabilidad de la ley reglamentado por el CPCCN, el federal del art. 14, ley 48, y el de casación por defectos procesales, aunque estos dos últimos, como se verá en su momento, son positivos en algunos casos.

21   

601. Naturaleza de la resolución sujeta a recurso a) Ha dado motivo a una antigua preocupación doctrinaria el problema consistente en esclarecer la naturaleza que reviste la sentencia ya recurrida o que, no habiéndolo sido, se encuentra, sin embargo, expuesta a ser impugnada en razón de hallarse pendiente el plazo que la ley concede para interponer el recurso correspondiente(12). Aunque la cuestión ha sido generalmente analizada con relación a la sentencia definitiva, se la puede extender, como se verá, a las restantes resoluciones judiciales. Una corriente doctrinaria sostiene que la sentencia pendiente de recurso configura un acto sujeto a condición, aunque dentro de aquélla existen discrepancias referentes al tipo de condición de que se trata. Algunos autores consideran que es una condición suspensiva, pues los efectos de la sentencia se hallan supeditados a la existencia de un hecho futuro o incierto, como el consistente en la falta de impugnación(13). Otros, en cambio, prefieren hablar de condición resolutoria, porque entienden que la sentencia nace dotada de presunción de legalidad y de plena eficacia, si bien condicionada al evento de su reforma o anulación(14). Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, ambas tesis son objetables: la primera porque no alcanza a explicar los casos excepcionales en que el recurso es concedido en efecto devolutivo, y la segunda por cuanto desconoce la regla general de la inejecutabilidad de las sentencias sujetas a recurso. Chiovenda, por su parte, tras distinguir la sentencia como "declaración del derecho y como declaración con predominante función ejecutiva", observa que la sentencia sujeta a recurso no existe desde el primero de los mencionados puntos de vista, siendo más bien un "elemento" que con el concurso de otro (el término) llega a ser la "declaración del derecho" que la ley exige. Aquella sentencia es, pues, simplemente una mera situación jurídica, no obstando a ello el otorgamiento de la acción ejecutiva provisional, ya que ésta no es consecuencia de la autoridad de que todavía carece la sentencia, como acto de declaración de derecho, sino un tipo especial de acción, con condiciones propias(15). La tesis chiovendiana se presta a diversos reparos. En primer lugar, la circunstancia de que la sentencia sujeta a recurso sea susceptible de modificarse no afecta su carácter de verdadera sentencia, dotada, como tal, de los atributos de obligatoriedad e imperatividad. Aquella contingencia —como dice Lascano— no impide que sea "una manifestación de la voluntad del estado emitida en función de soberanía"(16). En otras palabras, la eventual modificabilidad de una sentencia constituye un factor jurídicamente relevante desde el punto de vista de la imposibilidad de que adquiera, por su mero pronunciamiento, autoridad de cosa juzgada en sentido sustancial, pero es irrelevante para desconocer su carácter de sentencia y negarle otro tipo de efectos(17), tales como la prohibición, para el órgano que la dictó, de 22   

sustituirla o modificarla, la disposición de medidas cautelares a favor del vencedor y la posibilidad de su inmediata ejecución cuando el recurso se concede en el denominado efecto devolutivo. Por lo demás, como observa Rocco, si la sentencia no estuviese dotada desde su nacimiento de una autoridad propia, "resultaría incomprensible que este acto pueda llegar a ser formal y sustancialmente una sentencia con sólo agregarle un simple hecho negativo (la no interposición de la apelación dentro del plazo correspondiente)"(18). La sentencia sujeta a recurso no puede, por lo tanto, caracterizarse como una mera situación jurídica, ni como una manifestación de voluntad que requiera el concurso de una voluntad confirmatoria(19)o que se halle expuesta a desaparecer en la hipótesis de ser revocada(20). Se trata, por el contrario, de un acto procesal completo, que si bien carece de aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada en sentido material y constituir la futura fuente reguladora de la relación o de la situación jurídica debatida en el proceso produce, dentro de éste, efectos que le son propios y no dependen del contenido de una sentencia ulterior, sea ésta confirmatoria o revocatoria. De esto se sigue, asimismo, que tampoco puede calificársela como un acto sujeto a condición (suspensiva o resolutoria), pues careciendo la sentencia recaída con motivo del recurso de efecto retroactivo con relación a la fecha de la sentencia impugnada, no puede sostenerse que los derechos declarados por ésta nazcan o se extingan de conformidad con la índole confirmatoria o revocatoria de la primera. Lo que en realidad ocurre es que, se confirme o revoque la sentencia recurrida, es la sentencia final (de segunda o ulterior instancia) la única que reviste autoridad de cosa juzgada y cuyo pronunciamiento hace perder virtualidad jurídica (nunca su existencia como acto procesal), a los efectos que produjo la primera sentencia. En síntesis, la sentencia sujeta a recurso configura un acto conclusivo de una de las fases que integran el proceso, pero que agota su función cuando es sustituido por la sentencia recaída en la etapa de impugnación(21). La misma conclusión es aplicable a las restantes resoluciones judiciales: pendiente de recurso una sentencia interlocutoria o una providencia simple no cabe desconocer el carácter de actos procesales completos que revisten, aunque pronunciada la nueva resolución son sólo los efectos de ésta los que asumen relevancia jurídica y producen la preclusión de las cuestiones de que se trate. La única variante que generalmente se presenta al respecto consiste en la mayor prolongación de los efectos de ese tipo de resoluciones, impuesta por razones de economía procesal(22).

23   

II. REQUISITOS DE LOS RECURSOS

602. Admisibilidad y fundabilidad de los recursos a) Tal como ocurre, según se vio oportunamente, con la pretensión procesal (supra, nro. 79), todo recurso se halla supeditado a dos tipos de requisitos: de admisibilidad y de fundabilidad(23). En ese orden de ideas un recurso es admisible cuando posibilita el examen de los agravios invocados por el recurrente y, por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento acerca del fondo o mérito de las cuestiones sometidas al conocimiento del órgano competente. Es, en cambio, fundado, cuando en razón de su contenido sustancial resulta apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule la resolución impugnada. De las nociones precedentemente expuestas se deriva que el examen de los requisitos de admisibilidad debe constituir una operación necesariamente preliminar con respecto al examen de fundabilidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin más, la necesidad de un pronunciamiento relativo al mérito del recurso(24). b) Pese a la sustancial coincidencia que el concepto de admisibilidad guarda con referencia a la pretensión y a los recursos, debe repararse en la circunstancia de que mientras la ausencia de algunos requisitos de admisibilidad correspondientes a la primera sólo puede declararse a petición de la parte demandada, en materia de recursos el control referente a la concurrencia de dichos requisitos incumbe a los órganos judiciales, quienes en todo caso, y sin perjuicio de las observaciones que pueden formular las partes, se hallan habilitados para declarar de oficio la inadmisibilidad de la impugnación(25). Por lo demás, así como no existe identidad, aunque sí algunas coincidencias, entre los requisitos de admisibilidad de la pretensión y los requisitos de admisibilidad de los recursos puede ocurrir que los primeros se transformen, en el procedimiento de impugnación, en requisitos de fundabilidad. Si, por ejemplo, la sentencia de primera instancia rechaza la demanda por falta de legitimación en alguna de las partes, se interpone contra aquélla un recurso de apelación y éste es declarado admisible, el fallo de segunda instancia debe examinar la legitimación —que constituye 24   

un requisito de admisibilidad de la pretensión— como problema de fundabilidad, pues representa el fondo de la cuestión sometida al conocimiento del tribunal(26). Por lo tanto, en el caso de confirmar la sentencia el tribunal deberá desestimar el recurso por infundado, pero no rechazarlo por inadmisible. c) En lo que concierne a la competencia para examinar la admisibilidad y la fundabilidad de los recursos, corresponde distinguir según que deba conocer éstos el propio órgano que dictó la resolución impugnada o un órgano superior en grado. En el primer supuesto ambos exámenes se concentran en una resolución única, como ocurre, v.gr., en los recursos de aclaratoria y reposición. En el segundo caso la admisibilidad es objeto de un doble examen, originariamente efectuado por el órgano que dictó la resolución recurrida y posteriormente revisado por el órgano superior, incumbiendo privativamente a este último el examen de fundabilidad. Cuadra sin embargo señalar que, excepcionalmente, la ley sustrae el juicio de admisibilidad de la competencia del órgano que pronunció la resolución impugnada. Tal lo que ocurre con los recursos extraordinarios que, de acuerdo con algunos Códigos provinciales, deben interponerse directamente ante el tribunal superior (v.gr., Mendoza: arts. 146 y 147), y con el recurso de inaplicabilidad de la ley reglamentado por los arts. 288 y siguientes, CPCCN, acerca de cuya admisibilidad juzga la sala que sigue en el orden del turno a aquella que dictó la sentencia impugnada (art. 293, CPCCN), incumbiendo el juicio de fundabilidad a la Cámara de Apelaciones reunida en pleno.

603. Requisitos subjetivos Los requisitos subjetivos de los recursos deben analizarse, como se hará a continuación, desde tres puntos de vista que se refieren a las personas facultadas para interponerlos, a la situación en que aquéllas deben encontrarse con respecto al contenido de la resolución impugnada y al destinatario o destinatarios de la impugnación. a) Como principio de carácter general, la facultad de interponer recursos incumbe a quienes revisten la condición de partes o de representantes (voluntarios o necesarios) de éstas. Resulta indiferente, al respecto, el tipo de parte de que se trate, de acuerdo con la clasificación enunciada supra, nro. 289. Pueden, en consecuencia, recurrir: 1º) todos y cada uno de los integrantes de una parte múltiple, sin perjuicio de los efectos que produce la interposición del recurso según se esté en presencia de un litisconsorcio facultativo o necesario; 2º) las partes accesorias, como el caso del tercero adhesivo simple (art. 90, inc. 25   

1º, CPCCN); 3º) las partes transitorias o incidentales (v.gr., los abogados y los procuradores a raíz de resoluciones regulatorias de honorarios); 4º) las partes en sentido restringido, calidad de la que participan, por ejemplo, el actor y el demandado en los procesos de determinación de restricciones a la capacidad de ejercicio (art. 633, CPCCN). No ofrece dificultad alguna el caso del litisconsorte originario o del tercero que habiendo sido debidamente citados para intervenir en el proceso lo hacen recién para interponer algún recurso contra una resolución que los agravia. El juez, en tal hipótesis, y siempre que concurran los pertinentes requisitos de admisibilidad, debe conceder el recurso o, en su caso, emitir también pronunciamiento sobre el mérito de la impugnación (v.gr., aclaratoria o reposición). Es, en cambio, distinto el supuesto del interviniente voluntario (simple o litisconsorcial) que comparece con la misma finalidad precedentemente mencionada. En razón de que aquél puede presentarse, cualquiera que sea la etapa o la instancia en que el proceso se encuentre (art. 90, CPCCN), la interposición del recurso, aun cuando éste se dirija a impugnar una sentencia definitiva de primera o ulterior instancia, configura sin duda un acto de intervención provisto de aptitud para convertirlo en parte(27). Tal conversión no es sin embargo automática, pues se halla supeditada a la prueba que produzca el interviniente acerca de la calidad invocada y a la resolución que debe dictarse en el supuesto de mediar oposición de cualquiera de las partes originarias (art. 92, CPCCN). Por lo tanto, simultáneamente con la interposición del recurso el interviniente voluntario tiene la carga de acreditar su interés o legitimación y el juez, el deber de conferir traslado a las partes, de modo que no cabe pronunciamiento acerca del recurso hasta tanto no venza el plazo del traslado o, en su caso, exista decisión favorable a la admisibilidad de la intervención. Algunos autores consideran exigible que concurra, con respecto al recurrente, el requisito de la legitimación(28). Sin embargo, pudiendo ésta hallarse cuestionada durante todo el curso del proceso para ser resuelta en oportunidad de la sentencia final, la mencionada exigencia conduciría a la conclusión de que la parte a quien se niega la titularidad de la relación jurídica sustancial carecería de la facultad de interponer recursos, incluso respecto de la sentencia que declara la falta de legitimación(29). Debe entenderse, por lo tanto, que la facultad de recurrir sólo se halla supeditada a la condición de parte que debe revestir quien la ejerce. En lo que concierne a los terceros cuya situación no encuadra en ninguna de las modalidades de la intervención (voluntaria o coactiva) previstas por la ley, pero que sufren no obstante un perjuicio a raíz de alguna resolución judicial, su facultad de recurrir debe considerarse excepcional. En principio, y sin perjuicio de las aclaraciones que se formularán en cada caso, es menester atenerse al tipo de recurso 26   

de que se trate y a la imposibilidad de subsanar el agravio mediante la utilización de otros remedios procesales. En los procesos voluntarios la facultad de recurrir pertenece a quienes intervienen en ellos como peticionarios (o a sus representantes voluntarios o necesarios); de allí que, en lo sucesivo, cada vez que se aluda a las partes como sujetos de aquella facultad, la expresión debe considerarse extensiva a los peticionarios. Por último, se hallan facultados para interponer recursos los funcionarios del ministerio público, sea que actúen como representantes legales de determinadas personas (incapaces, ausentes, Estado) o como defensores del interés social. b) Como acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de admisibilidad de todo recurso el interés de quien lo interpone (supra, nro. 413). El interés se halla determinado por el perjuicio o gravamen que la resolución ocasiona al recurrente y consiste, en términos generales, en la disconformidad entre lo peticionado y lo decidido. c) El órgano u órganos judiciales destinatarios del recurso deben tener competencia para emitir un pronunciamiento sobre la impugnación, sea limitado al juicio de admisibilidad o comprendiendo conjuntamente dicho juicio y el de fundabilidad.

604. Requisitos objetivos a) Desde el punto de vista de su objeto —que se halla en todo caso configurado por una resolución judicial— los recursos, como todos los actos procesales, deben ser idóneos y jurídicamente posibles (supra, nro. 413). b) Un recurso es idóneo cuando resulta adecuado, de acuerdo con las pertinentes normas legales, al tipo de resolución que mediante él se impugna(30). Carecería de este requisito, por ejemplo, el recurso de reposición interpuesto contra una sentencia definitiva o interlocutoria. c) Es jurídicamente posible el recurso que se interpone contra una resolución legalmente impugnable a través de esa vía procesal. No reuniría el requisito analizado, v.gr., un recurso de apelación deducido contra la resolución que admite un hecho nuevo (v.gr., art. 366, CPCCN), o declara la improcedencia de la caducidad de la instancia (v.gr., art. 317, CPCCN), o contra una sentencia inapelable por razón del monto discutido en el proceso. Tampoco sería jurídicamente posible el recurso interpuesto contra un acto procesal a cuyo respecto la ley instituye 27   

otro medio de impugnación, como puede ser, por ejemplo, el incidente de nulidad. En oportunidad de estudiar en particular cada uno de los recursos previstos por nuestra legislación procesal, se analizarán, bajo el epígrafe de "resoluciones recurribles", los dos aspectos objetivos precedentemente mencionados.

605. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) El lugar de interposición de los recursos coincide, como principio general, con la sede del órgano que dictó la resolución impugnada. Hacen excepción a esta regla ciertos recursos extraordinarios previstos por algunos Códigos provinciales, los que deben ser directamente interpuestos ante el tribunal que ha de conocer de ellos. En cambio, con excepción de los recursos de instancia única (aclaratoria, reposición) y, de acuerdo con algunos ordenamientos, del recurso de apelación concedido en relación, los recursos deben fundarse ante el órgano superior en grado a aquel que dictó la resolución. b) Por tiempo de los recursos deben entenderse los plazos que las leyes procesales establecen para su interposición y fundamentación. En la legislación procesal argentina los plazos de interposición son, sin excepciones, perentorios e individuales, aunque algunos Códigos les asignan carácter común en los casos de litisconsorcio (v.gr., Mendoza: art. 133-II). Existen en cambio diversas variantes en lo que atañe a los plazos de fundamentación, ya que algunos Códigos provinciales les acuerdan carácter improrrogable, otros los declaran comunes con relación a cierto tipo de recursos y otros instituyen esta última categoría de plazos para el mejoramiento de los fundamentos de algunos recursos extraordinarios. c) La forma de los recursos puede enfocarse desde múltiples puntos de vista que serán puestos de manifiesto en oportunidad de abordar el estudio de cada uno de ellos en particular. Atendiendo al lenguaje que corresponde utilizar en su interposición, algunos recursos ordinarios pueden serlo oralmente, como ocurre con el de apelación y con el de reposición interpuesto (y fundado) en el curso de una audiencia. Desde otro ángulo, mientras algunos recursos deben interponerse y fundarse en actos separados, otros (los de instancia única y, en general, los extraordinarios) se interponen y fundamentan en un acto único. Finalmente, la admisibilidad de ciertos recursos extraordinarios se halla supeditada a la realización de un depósito en dinero cuya suerte depende del resultado de la impugnación. 28   

CAPÍTULO XLV - RECURSOS ORDINARIOS SUMARIO: I. RECURSO DE REPOSICIÓN: 606. Concepto.— 607. Requisitos subjetivos.— 608. Resoluciones recurribles.— 609. Plazo de interposición.— 610. Forma de interposición.— 611. Procedimiento.— 612. Efectos. II. RECURSO DE ACLARATORIA: 613. Concepto.— 614. Naturaleza jurídica.— 615. Requisitos subjetivos.— 616. Motivos de la aclaratoria.— 617. Resoluciones susceptibles de aclaratoria.— 618. Plazo y sustanciación.— 619. Forma.— 620. Efectos.

I. RECURSO DE REPOSICIÓN(1)

606. Concepto a) El recurso de reposición o revocatoria constituye el remedio procesal tendiente a obtener que, en la misma instancia donde una resolución fue emitida se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquélla pudo haber inferido. En principio, la competencia para conocer el recurso analizado corresponde al mismo órgano judicial que dictó la resolución impugnada. A esa idea general responde el art. 238, CPCCN, y la mayoría de los ordenamientos procesales argentinos cuando erigen en objetivo fundamental del recurso el de que el juez o tribunal que haya dictado una providencia simple la revoque o modifique "por contrario imperio", es decir, en ejercicio de la misma potestad decisoria inherente a la función jurisdiccional(2).

29   

b) La mayor parte de los Códigos vigentes en el país distingue a este recurso con el nombre de "reposición". El de Santa Fe (art. 345), en cambio, utiliza indistintamente las designaciones de "reposición" y "revocatoria", en tanto que el de Jujuy (art. 217) emplea exclusivamente esta última denominación. Desde el punto de vista de la finalidad del recurso, ambos nombres resultan apropiados. Si "reponer" implica colocar al proceso en el mismo estado en que se hallaba con anterioridad al pronunciamiento de la providencia impugnada(3), parece claro que si ésta se "revoca" o modifica, se llega sustancialmente a ese mismo resultado. Interesa agregar que el recurso de "reconsideración" que el art. 19, dec.ley 1285/1958,autoriza a interponer contra las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de Justicia, por las Cámaras Nacionales de Apelaciones, etc., participa de la índole del recurso de reposición(4). Lo mismo cabe decir —según se recordó supra, nro. 595— de la facultad impugnatoria concedida a las partes a fin de obtener que el juez deje sin efecto una providencia dictada por el secretario. c) El recurso de reposición se halla instituido con miras a la enmienda de los errores de que pueden adolecer las resoluciones que, dentro de la categoría de las ordenatorias, son las que menor trascendencia revisten durante el curso del proceso y para cuya reconsideración resulta excluida la necesidad de un trámite complejo y la intervención de órganos judiciales superiores en grado al que dictó la decisión impugnada(5); de allí que el fundamento del remedio estriba, esencialmente, en la conveniencia de evitar las demoras y los gastos que implica el trámite a desarrollar en una instancia ulterior, y, por ende, en razones de economía procesal(6).

607. Requisitos subjetivos a) Como regla general, sólo las partes se hallan habilitadas para interponer el recurso de reposición(7). Excepcionalmente, sin embargo, la facultad impugnatoria ha sido reconocida a terceros ajenos al proceso(8). b) Destinatario del recurso es, en principio, según se anticipó, el mismo órgano judicial que dictó la resolución cuya revocatoria o modificación se requiere, aunque con la variante de que si se trata de un órgano colegiado, la competencia para resolver la impugnación incumbe no sólo al magistrado que emitió la decisión, sino también a los restantes titulares del órgano (v.gr., arts. 238 y 239, CPCCN).

30   

El principio enunciado, sin embargo, no debe entenderse en el sentido de que se requiere identidad física entre el juez que pronunció la resolución y aquel a quien corresponde resolver el recurso. Carece en efecto de incidencia, en lo que atañe a la admisibilidad de la reposición, la circunstancia de que durante el lapso que transcurre entre el dictado de la providencia y la sustanciación y resolución de aquélla se opere un cambio en la persona del juez, lo que puede ocurrir definitivamente en los casos, v.gr., de destitución, renuncia, ascenso, muerte, o de prosperar una recusación o excusación(9), o en forma transitoria en la hipótesis de licencia(10). En todos esos supuestos corresponderá al juez reemplazante la sustanciación y la decisión del recurso(11). La misma solución es pertinente si durante el recordado lapso el expediente se acumula a otro, o bien, cesa la competencia del juez originario a raíz del fuero de atracción. Idénticas consideraciones caben —con mayor razón— en el supuesto de que entre la emanación de la providencia por parte del presidente de un órgano colegiado y la oportunidad de la resolución del recurso se produzca un cambio en la composición del órgano.

608. Resoluciones recurribles a) El recurso de reposición sólo es admisible contra las providencias simples (art. 238, CPCCN)(12), es decir, contra las resoluciones que "sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución" (art. 160, CPCCN) (supra, nro. 594). De ello se sigue que se encuentran excluidas del ámbito del recurso analizado las sentencias interlocutorias, por cuanto su pronunciamiento se halla necesariamente precedido de sustanciación (art. 161)(13), y, con mayor razón, las sentencias definitivas, cualquiera que sea la instancia en que se dicten(14). Con anterioridad a la sanción de la ley 22.434 no existía uniformidad doctrinaria ni jurisprudencial acerca de la admisibilidad del recurso examinado cuando era deducido contra una resolución que acordaba o denegaba una medida cautelar. Podetti se pronunció en sentido negativo con fundamento en el raciocinio de que una resolución de ese tipo "tiene el carácter de definitivo, decide un artículo o una instancia previa, y otorgar en su contra este recurso no sirve más que para complicar y dilatar un procedimiento que debe ser simple y expeditivo"(15). Esa tesis fue asimismo recogida por diversos precedentes judiciales(16). El recurso de reposición debía sin embargo considerarse admisible respecto de las resoluciones de que se trata, por cuanto, por un lado, las 31   

medidas cautelares se decretan y cumplen sin audiencia de la otra parte, es decir, sin sustanciación previa (art. 198, párr. 1º, CPCCN), y, por otro lado, en virtud de depender exclusivamente de la parte interesada el planteamiento de la reposición o de la apelación directa, las complicaciones y las dilaciones a que aludía el autor nombrado — de existir— obedecían en todo caso a la vigencia de un régimen legal optativo. Tal solución coincide con la de Ibáñez Frocham(17)y con la de alguna jurisprudencia(18). La ley más arriba recordada vino a superar toda discusión acerca del tema en cuanto incorporó, al art. 198, CPCCN, un párrafo conforme al cual "la providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa". Carece de relevancia, a los efectos de la admisibilidad del recurso de reposición, el hecho de que la providencia impugnada cause o no gravamen irreparable(19). Así lo dispone expresamente el art. 238, CPCCN(20), en concordancia con preceptos contenidos en algunos Códigos provinciales(21). La circunstancia apuntada constituye una de las notas que diferencian al recurso de reposición con respecto al de apelación, aunque cuadra señalar que la ausencia de gravamen irreparable no excluye la necesidad de que el recurrente tenga un efectivo interés en obtener la reconsideración de la providencia impugnada. b) El recurso que es materia de análisis procede en cualquier instancia, incluso en las extraordinarias, siempre, desde luego, que la índole de la resolución lo justifique. Por consiguiente, las providencias simples dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las Cámaras de Apelaciones o sus salas y los tribunales superiores de las provincias, las cuales deben ser suscriptas por los presidentes de esos tribunales, son susceptibles de reposición, aunque ésta, según se señaló anteriormente, debe ser resuelta, sin recurso alguno, por el órgano judicial respectivo. Distinto es el caso de las sentencias interlocutorias dictadas en segunda o ulterior instancia, las que no son susceptibles de revocación por contrario imperio en virtud del carácter definitivo que revisten(22). La jurisprudencia, sin embargo, ha atenuado la rigidez de ese principio y se ha pronunciado por la admisibilidad de la reposición de ese tipo de resoluciones en el supuesto de que ellas se hayan fundado en circunstancias erróneas, porque lo contrario implicaría cercenar el derecho de defensa en juicio(23). c) Interesa determinar, finalmente, si los órganos judiciales se hallan habilitados para revocar, de oficio, sus propias resoluciones, sustituyéndose de tal manera a la posible actividad impugnatoria de las partes.

32   

La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en sentido afirmativo cuando se trata de resoluciones aún no notificadas a las partes(24), pues en tales casos no existe un acto procesal efectivamente integrado ni plazo pendiente para impugnar o consentir la decisión(25). La misma potestad ha sido reconocida respecto de resoluciones ya notificadas cuando median circunstancias excepcionales, como, v.gr., las consistentes en haberse dictado aquéllas con visible error de hecho(26)o con violación de formas que afecten el derecho de defensa (art. 172, CPCCN), pero siempre que no haya mediado el consentimiento de las partes(27).

609. Plazo de interposición a) El recurso de reposición debe interponerse dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la resolución que mediante él se impugna. Tal es la regla establecida por el art. 239, párr. 1º, CPCCN(28), que concuerda en este aspecto con la mayoría de los Códigos provinciales(29). El cómputo del plazo, como se advierte, se halla sujeto a la regla general contenida en el art. 156, párr. 2º, CPCCN (supra, nro. 420) y no corre en la hipótesis de que, debiendo notificarse la resolución por ministerio de la ley (art. 133, CPCCN), el expediente no se encontrare en secretaría y se hiciera constar esa circunstancia en la forma prevista por la norma citada(30). b) Si la resolución se dicta en el curso de una audiencia, el recurso debe interponerse verbalmente en el mismo acto (art. 239, CPCCN)(31). Pero en el supuesto de que el afectado por la resolución no haya estado presente en el acto rige a su respecto la regla mencionada en la letra precedente(32).

610. Forma de interposición a) En cuanto a su dimensión formal, el recurso analizado debe interponerse, como regla general, mediante la utilización del lenguaje escrito. Es el principio que consagra el art. 239, CPCCN(33), en 33   

concordancia con el criterio adoptado por la mayor parte de los Códigos provinciales. Excepcionalmente, sin embargo, el recurso de reposición debe interponerse verbalmente cuando se trata de resoluciones dictadas en una audiencia (norma citada)(34), en cuya hipótesis corresponde transcribir en el acta respectiva los términos de la impugnación. b) Sobre el impugnante, por otra parte, pesa la carga de fundar el recurso, es decir, la de expresar las razones por las cuales corresponde, a su juicio, la revocatoria de la providencia. Así lo exigen el art. 239, CPCCN, y todos los Códigos provinciales(35), siendo obvia razón de la aludida carga el hecho de que debiendo ser resuelto el recurso por el mismo órgano que dictó la providencia cuestionada, éste no se hallaría en condiciones de emitir pronunciamiento si no se le suministraran los argumentos que sustentan la impugnación(36). Por lo demás, la omisión del fundamento obstaría a la decisión de la cámara en el supuesto de que el recurso de reposición hubiese sido interpuesto junto con el de apelación(37). c) "Si el recurso fuese manifiestamente inadmisible —prescribe el art. 239, párr. 2º, CPCCN—, el juez o el tribunal podrá rechazarlo sin ningún otro trámite"(38). La repulsa liminar del recurso procede cuando no concurren, en forma manifiesta, los requisitos establecidos en los arts. 238 y 239, es decir, si no se trata de una providencia simple, se interpuso extemporáneamente o carece de todo fundamento.

611. Procedimiento a) Si el recurso de reposición reúne los requisitos de admisibilidad precedentemente analizados, corresponde que se lo resuelva, en principio, mediante previa sustanciación. "El juez dictará resolución — dispone el art. 240, párr. 1º, CPCCN—, previo traslado al solicitante de la providencia recurrida, quien deberá contestarlo dentro del plazo de tres días si el recurso se hubiese interpuesto por escrito, y en el mismo acto si lo hubiese sido en una audiencia"(39). La exigencia del traslado que prevé la norma transcripta se funda en el principio de contradicción (supra, nro. 51), el que resultaría naturalmente quebrantado si el recurso se resolviese sin otorgar oportunidad de audiencia a la parte que requirió el pronunciamiento de la resolución impugnada y el contenido de ésta le fue favorable(40). En cuanto a la consecuencia imputable a la omisión del traslado, corresponde distinguir según que la resolución recaída en el pedido de revocatoria sea o no susceptible del recurso de apelación. En el primer 34   

caso la apuntada irregularidad no comporta causal que justifique la declaración de nulidad de la resolución que decide la revocatoria, si la parte perjudicada tiene oportunidad de expresar agravios al sustanciarse la apelación(41). En el segundo la parte afectada debe plantear la nulidad de la resolución porque se expone, en caso contrario, al riesgo de que ésta quede consentida. b) "La reposición de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurrió —dispone el art. 240, párr. 2º, CPCCN(42)— será resuelta sin sustanciación". El fundamento de la excepción consagrada por la norma transcripta reside en la circunstancia de que cuando una providencia se dicta de oficio o a solicitud del mismo recurrente, no resulta justificado conferir audiencia a la parte que no ha sufrido perjuicio por el pronunciamiento de aquélla y carece, por lo tanto, de interés jurídico en requerir su mantenimiento. c) La sustanciación del recurso analizado puede requerir, excepcionalmente, la apertura a prueba; de allí que el párrafo final del art. 240, CPCCN, prescriba que "cuando la resolución dependiere de hechos controvertidos, el juez podrá imprimir al recurso de reposición el trámite de los incidentes"(43). Dicho trámite debe entenderse referido al que reglamentan los arts. 181 a 183, 185 y 187, CPCCN, y se halla supeditado al requisito de que una o ambas partes hayan formulado el ofrecimiento de prueba en los escritos de interposición del recurso y de contestación del traslado.

612. Efectos a) De acuerdo con el sistema adoptado por el CPCCN y por la mayoría de los Códigos provinciales, la resolución pronunciada con motivo de un recurso de reposición causa ejecutoria, es decir que, desestimado aquel remedio, el impugnante carece de la facultad de apelar contra la respectiva resolución(44). Dichos ordenamientos, sin embargo, por aplicación del principio de eventualidad, admiten que, frente a la hipótesis de que sea desestimado el recurso de reposición, junto con éste se interponga el de apelación. "La resolución que recaiga hará ejecutoria —dispone el art. 241, CPCCN—, a menos que el recurso de reposición hubiere sido acompañado del de apelación subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artículo siguiente para que sea apelable"(45). La norma transcripta —que reproduce sustancialmente el texto del art. 225, derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal— ha dado 35   

lugar a una nutrida jurisprudencia no siempre concordante en cuanto a sus conclusiones. En primer lugar, dado que el recurso de reposición, según se ha visto, sólo es admisible respecto de providencias simples que causen o no gravamen irreparable para definitiva, debió resolverse el problema consistente en determinar si, interpuesto aquel recurso con el de apelación en subsidio contra una resolución que no reviste el carácter de providencia simple (sentencia definitiva o interlocutoria), corresponde o no el otorgamiento de la apelación. Los precedentes judiciales se han pronunciado por la afirmativa, es decir, en el sentido de que, pese a la circunstancia de ser inadmisible el recurso de reposición, debe concederse directamente el de apelación en razón de ser susceptible de éste la resolución impugnada(46). Con frecuencia, asimismo, se ha suscitado la cuestión referente a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto junto con el de reposición cuando ha transcurrido el plazo de tres días correspondiente a éste pero no el de cinco dentro del cual cabe deducir el primero. Mientras algunos fallos han decidido que en tales supuestos es pertinente el rechazo de ambos recursos porque lo accesorio (apelación) sigue la suerte de lo principal (reposición)(47), otros, que constituyen mayoría y consagran la solución más convincente, se han pronunciado en el sentido de que, interpuesta la revocatoria después del plazo de tres días pero con la apelación en subsidio dentro del quinto día, corresponde no sustanciar la primera y conceder directamente la segunda, siempre, desde luego, que se trate de una resolución que cause gravamen irreparable(48). Por lo demás, la apelación subsidiaria sólo es admisible cuando se la acompaña al recurso de reposición y no cabe, por lo tanto, si se la interpone al promoverse un incidente de nulidad respecto de la decisión adversa que en él pueda dictarse(49)o, en general, frente al supuesto de no hacerse lugar a alguna petición(50). b) Corresponde destacar, asimismo, que si bien la interlocutoria que desestima el recurso de reposición es inapelable para quien lo interpuso, no lo es en cambio con respecto a la otra parte en el supuesto de que aquél prospere(51). La solución contraria implicaría cercenar el derecho de la parte a quien favorecía la resolución revocada y que, por esa circunstancia, no pudo interponer contra ella la apelación subsidiaria; de allí que, receptando las conclusiones de la jurisprudencia, la ley 22.434 agregó, como inc. 2º, art. 241, que frente al caso de que el juez haga lugar a la revocatoria "podrá apelar la parte contraria, si correspondiere"(52), en virtud de que disponía el art. 150, párr. 2º, CPCCN, la resolución que hace lugar al recurso sería inapelable si la parte perjudicada por ella no hubiese contestado el traslado prescripto por el art. 240 de dicho Código. Hoy ello ha quedado modificado(53).

36   

El recurso de apelación interpuesto por la parte contraria a la que dedujo el de reposición debe sustanciarse de acuerdo con el procedimiento establecido por el art. 246, CPCCN, ya que el art. 248 del mismo ordenamiento se refiere a la apelación subsidiaria y no a la directa(54). c) Finalmente, frente a la hipótesis de que se deniegue un recurso de reposición interpuesto junto con el de apelación en subsidio, el único remedio idóneo para reparar el agravio consiste en la deducción de la queja directa ante la cámara que autoriza el art. 282, CPCCN(55). No es, por lo tanto, admisible el recurso de apelación ya interpuesto y desestimado.

II. RECURSO DE ACLARATORIA(56)

613. Concepto a) El recurso de aclaratoria es el remedio concedido para obtener que el mismo órgano judicial que dictó una resolución subsane las deficiencias de orden material o conceptual que la afecten, o bien, la integre de conformidad con las cuestiones oportunamente introducidas al proceso como materia de debate, supliendo las omisiones de que adolece el pronunciamiento. b) Con excepción de Códigos como los de Corrientes, La Rioja y de Mendoza, cuyos arts. 242, 252 y 132, respectivamente, incluyen a la aclaratoria entre los recursos ordinarios, los restantes ordenamientos procesales argentinos en materia civil y comercial contemplan a aquélla en el capítulo destinado a la reglamentación de las resoluciones judiciales, en general, o de las sentencias definitivas, en particular. No obstante, como se intentará demostrar en el número siguiente, no existen razones válidas para negar a la aclaratoria, por lo menos en lo que al derecho argentino concierne, el carácter de un verdadero recurso.

614. Naturaleza jurídica 37   

a) Parte de la doctrina considera que la aclaratoria no participa de la naturaleza ni del objeto de los recursos. En nuestro país esta tesis ha sido defendida con particular énfasis por Sentís Melendo, quien partiendo de la premisa de que todo recurso tiene como finalidad la rescisión de una resolución judicial y su reemplazo por otra(57), y arguyendo que mediante la aclaratoria no se aspira a ese resultado ni a modificar un error de fondo o de contenido —razón por la cual aquélla carece de aptitud para alterar la "volición" expresada en el pronunciamiento impugnado—, llega a la conclusión de que el remedio analizado no configura un verdadero recurso sino un incidente producido durante la etapa de formación de la sentencia(58). A dicha conclusión cabe oponer diversos reparos. En primer lugar, el aserto de que a través de la aclaratoria resulte inadmisible enmendar un error de "contenido" sólo puede considerarse relativamente válido frente al supuesto de oscuridades en la expresión, pero no es extensivo, sin más, a los restantes motivos que justifican la procedencia del remedio analizado. Existen, en efecto, ciertos errores materiales —como los referentes al nombre o calidad de las partes o los de cálculo— cuya enmienda afecta el contenido (incluso sustancial) de la decisión(59), y en el supuesto de que la aclaratoria persiga que se subsane una omisión de pronunciamiento, no se trata, como es obvio, de corregir una deficiencia expresiva o material, sino de integrar la resolución primitiva mediante un nuevo acto de voluntad representado por la decisión de la cuestión o cuestiones omitidas. En segundo lugar, aun en el caso de que permanezca inalterada la voluntad judicial, no parece dudoso que una enmienda en la expresión mediante la cual esa voluntad aparece declarada se traduce, en definitiva, en una verdadera modificación del pronunciamiento, aunque lo sea en términos más restringidos que en el caso de los restantes recursos(60). Por último, la denominación de "incidente" que la tesis impugnada asigna a la aclaratoria no se concilia con el concepto que de aquél emerge del ordenamiento procesal argentino. De las disposiciones contenidas en los Códigos vigentes en nuestro país se desprende que todo incidente supone una cuestión contenciosa surgida entre las partes durante el desarrollo del proceso (supra, nro. 454), al paso que la aclaratoria, también de conformidad con esos Códigos, constituye un remedio que se resuelve sin sustanciación, es decir, con prescindencia de la posible intervención de la parte contraria de aquella que lo interpuso(61). Por consiguiente, y pese a la ubicación sistemática que le acuerdan los Códigos Procesales, cuadra concluir que la aclaratoria, en tanto tiende a la revisión de una resolución judicial y su resultado puede traducirse en una modificación de ella, participa de la naturaleza de los recursos(62).

38   

615. Requisitos subjetivos a) Aunque en virtud de su propia índole la aclaratoria pareciera ser un recurso exclusivamente concedido a las partes, no cabe descartar la posibilidad excepcional de su interposición por un tercero, lo que podría ocurrir, v.gr., si a raíz de un error material se incluyese el nombre de aquél en una resolución susceptible de ocasionarle un perjuicio. b) Es competente para resolver el recurso el mismo órgano judicial que dictó la resolución cuya aclaratoria se solicita. Como sucede en el caso del recurso de reposición, no es necesaria la identidad física entre el titular o titulares del órgano que dictó la resolución y el titular o titulares de aquel que debe resolver el recurso (supra, nro. 607)(63).

616. Motivos de la aclaratoria a) Tres son los motivos de aclaratoria que admite la legislación procesal civil argentina: 1º) corrección de errores materiales, 2º) aclaración de conceptos oscuros y 3º) subsanación de omisiones. A continuación, se examinará el alcance de cada uno de ellos. b) Configuran errores materiales, enmendables mediante el recurso analizado, los errores de copia(64)o los aritméticos(65), o bien, los equívocos en que haya incurrido el órgano judicial respecto de los nombres y las calidades de las partes —como serían, v.gr., los consistentes en referirse al actor como si se tratara del demandado o en atribuir carácter de locador al que era locatario(66)—, y la contradicción que puede darse entre los considerandos y la parte dispositiva de la resolución(67). El art. 36, inc. 3º, de los Códigos provinciales que se adaptaron al CPCCN en su versión originaria(68)faculta a los jueces para que, de oficio, y mientras la sentencia no haya sido consentida por las partes, corrijan "algún error material" siempre que la enmienda "no altere lo sustancial de la decisión", y el art. 166, inc. 2º, de los mismos ordenamientos(69), al igual que el CPCCN en su actual redacción, referido al recurso de aclaratoria, reitera la mencionada limitación aunque contraída, por la forma en que se halla redactado el precepto, a la hipótesis de que se persiga la aclaración de algún concepto oscuro. La aparente contradicción normativa debe resolverse en el sentido de que la aludida limitación no rige cuando se trata de corregir algún error 39   

material, pues en tal supuesto la resolución aclaratoria altera, en mayor o menor medida, el contenido del pronunciamiento impugnado(70), incluso en su aspecto sustancial. Algunos Códigos provinciales, como los de Santa Fe (art. 248) y Mendoza (art. 132), se limitan a determinar los motivos que justifican la aclaratoria sin establecer restricciones con respecto al alcance de la correspondiente resolución. c) Por "concepto oscuro" debe entenderse cualquier discordancia que aparezca entre una declaración contenida en el pronunciamiento y los vocablos utilizados para expresarla. Se trata, por lo tanto, de una deficiencia meramente idiomática, o sea, de una imprecisión terminológica que dificulte o imposibilite la inteligencia de lo decidido, y no debe confundirse con las equivocaciones, cuya enmienda corresponde intentar a través de la interposición de otros recursos(71); de allí asimismo que no quepa, por vía de esta causal del recurso de aclaratoria, alterar el contenido sustancial de la resolución impugnada. d) En lo que respecta a la tercera de las causales del recurso de aclaratoria (subsanación de omisiones), dispone el art. 166, inc. 2º, CPCCN(72), reiterando la facultad concedida a los jueces por el art. 36, inc. 6º, que a petición de parte corresponde al juez "suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio". Algunos Códigos provinciales, con mayor generalidad y acierto, utilizan la frase "suplir cualquier omisión" (v.gr., Santa Fe: art. 248) u "omisión de pronunciamiento" (v.gr., Mendoza: art. 132.I). De los términos en que se hallan redactados tales preceptos se infiere, sin duda, que el recurso de aclaratoria constituye remedio idóneo para suplir cualquier omisión de pronunciamiento acerca de cuestiones oportunamente alegadas en el proceso, con prescindencia de su carácter. Abarca, por consiguiente, tanto las cuestiones accesorias (v.gr., imposición de costas, regulación de honorarios, pago de intereses)(73)cuanto las pretensiones y las oposiciones articuladas por las partes (como serían, por ej., la pretensión de daños y perjuicios acumulada a otra pretensión, la excepción de prescripción, etc.)(74). Con anterioridad a la promulgación del CPCCN no existía unanimidad de criterio, en el ámbito jurisprudencial, acerca de si, no interpuesta la aclaratoria y deducido el recurso de apelación, el Tribunal de Alzada se hallaba facultado para suplir omisiones de la resolución apelada(75). El art. 278 del mencionado ordenamiento resuelve la cuestión en sentido afirmativo en tanto prescribe que "el tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios"(76). La norma debe considerarse extensiva a las restantes causales que autorizan la interposición del recurso analizado (errores materiales y conceptos oscuros)(77). 40   

617. Resoluciones susceptibles de aclaratoria a) Con excepción de los Códigos de Corrientes, Jujuy, La Rioja, San Juan, Mendoza y Tierra del Fuego, los restantes regulan la aclaratoria exclusivamente en relación con la sentencia definitiva. En cuanto a los ordenamientos citados, mientras el de Jujuy no formula distinciones sobre el tipo de resoluciones judiciales impugnables por la vía analizada, los de La Rioja y Mendoza limitan su admisibilidad a los autos y a las sentencias (arts. 132-I y 252), excluyendo por lo tanto a los decretos (providencias simples). b) Tanto la jurisprudencia como la mayor parte de los autores consideran sin embargo, con acierto, que la ubicación legal asignada al recurso de aclaratoria no constituye óbice a su admisibilidad contra cualquier clase de resoluciones judiciales, incluyendo a las providencias simples y con prescindencia de la instancia en que se dicten(78). c) Interesa señalar, por último, que el recurso de aclaratoria debe dirigirse únicamente contra la parte dispositiva de las resoluciones judiciales(79), salvo que el remedio tenga por objeto subsanar una contradicción entre aquélla y los considerandos(80).

618. Plazo y sustanciación a) En lo que concierne al plazo de interposición del recurso de aclaratoria, la legislación procesal argentina presenta diferencias relacionadas con la extensión y el carácter de aquél. Por lo que atañe a la extensión, la mayor parte de los Códigos vigentes la fija en tres días (CPCCN, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y Tucumán) o en cinco (Jujuy y San Juan). La fijaba en un día el Código de Salta —hoy, en tres—, al paso que el de Mendoza la establece en un día o dos días según se trate, respectivamente, de autos o de sentencias. Cabe añadir que los ordenamientos citados en primer término, con excepción de los de La Pampa, San Luis, Tucumán y Santa Fe, extienden el plazo a cinco días cuando se trata de aclaratoria interpuesta contra las sentencias definitivas dictadas por las cámaras de apelaciones o tribunales superiores (v.gr., art. 272, CPCCN). 41   

En su mayoría, los Códigos argentinos asignan al plazo carácter individual. Hace excepción el de Jujuy, según el cual el plazo se computa desde la última notificación. Cuadra añadir que "los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia" (art. 166, inc. 1º, CPCCN)(81), de oficio o a petición de parte que no configura, en rigor, un recurso de aclaratoria. b) La naturaleza del recurso analizado descarta, en principio, la necesidad de que con carácter previo a la decisión se confiera traslado a la otra parte o se realice otro tipo de trámite; de allí que la mayor parte de los Códigos argentinos vigentes disponga que la corrección o la ampliación se resuelva "sin sustanciación" (v.gr., art. 166, inc. 2º, CPCCN, y Códigos que a él se han adaptado) o "sin sustanciación de ningún género" (v.gr., Córdoba: art. 337 y Santa Fe: art. 248). En algún caso, sin embargo, se consideró conveniente, para mejor proveer, oír previamente a todos los interesados en la cuestión(82).

619. Forma a) En lo que respecta a la forma de interposición, el recurso de aclaratoria debe serlo en lenguaje escrito. A título excepcional puede deducirse verbalmente cuando se impugna una resolución dictada en el curso de una audiencia, aunque en tal caso sus fundamentos deben transcribirse en el acta respectiva. Lo mismo que el de reposición, y en virtud de ser su destinatario el mismo órgano judicial que dictó la resolución impugnada, el recurso de aclaratoria debe fundarse en el acto de interposición. b) Por lo que hace a la forma de la resolución que debe recaer con motivo del recurso, corresponde distinguir según se trate de enmendar o integrar una sentencia definitiva, una sentencia interlocutoria o una providencia simple. Si bien desde un punto de vista sustancial la resolución que hace lugar al recurso forma parte integrante de aquella a la cual se refiere, no siempre se halla sujeta a los mismos requisitos formales de esta última. Cuando el objeto del recurso es una sentencia definitiva, las formas de la resolución aclaratoria no son las prescriptas por el art. 163, CPCCN, sino aquellas que en cada caso se adecuen a la causal en que se fundó la impugnación. Si, v.gr., se salva una omisión de pronunciamiento acerca de una pretensión u oposición oportunamente articulada en el proceso, la decisión deberá reunir los requisitos de una sentencia interlocutoria(83). Cuando, por el contrario, se corrige un error material, se aclara un 42   

concepto oscuro o se suple la omisión incurrida respecto de una cuestión accesoria, la resolución puede ajustarse a los requisitos de una sentencia interlocutoria e incluso de una providencia simple. Cuando lo aclarado fuere una sentencia interlocutoria, bastará, en la mayor parte de los casos, el dictado de una providencia simple; y en el caso de ser ésta el objeto del recurso, necesariamente la resolución aclaratoria debe participar de sus requisitos.

620. Efectos a) En el supuesto de que el recurso de aclaratoria prospere, la resolución correspondiente forma una unidad inescindible con la resolución aclarada(84). En consecuencia, la resolución aclaratoria es insusceptible de producir efectos procesales autónomos, como podrían ser, v.gr., su ejecución aislada o su tratamiento, por parte de un órgano judicial superior en grado, con prescindencia de la resolución a la cual se refiere(85). b) Cualquiera que sea el eventual resultado del recurso de aclaratoria, su interposición debe tener efecto interruptivo del plazo para deducir el recurso de apelación, siempre, desde luego, que éste fuere admisible en el caso. Algunos Códigos provinciales, como los de Corrientes (art. 244), Jujuy (art. 49, párr. 2), Mendoza (art. 132-V) y Tierra del Fuego (art. 267.2), adhieren a esa solución en tanto prescriben que el plazo para interponer otros recursos comienza a correr desde el día siguiente a la notificación de la resolución aclaratoria. Con respecto a ordenamientos que no contienen normas explícitas sobre el particular —como ocurre con el CPCCN y ocurría con la legislación que éste derogó—, la jurisprudencia se inclinó casi invariablemente hacia el criterio opuesto(86), el cual merece reparos si se tiene en cuenta, por un lado, que impone la carga de interponer un recurso que puede resultar posteriormente innecesario si prospera la aclaratoria(87)y, por otro lado, que no se hace cargo de la situación de la parte cuyo gravamen nace, precisamente, cuando la resolución es aclarada(88). Por lo demás, aun en el caso de que el recurso sea desestimado, la simplicidad de su trámite descarta la existencia de lesión seria a la vigencia del principio de economía procesal(89). c) La resolución que desestima el recurso de aclaratoria es, finalmente, insusceptible de otros recursos(90).

43   

CAPÍTULO XLVI - RECURSOS ORDINARIOS (CONT.) SUMARIO: I. RECURSO DE APELACIÓN: 621. Concepto.— 622. Requisitos subjetivos.— 623. Resoluciones recurribles.— 624. Plazos para interponer el recurso.— 625. Lugar y forma de interposición.— 626. Modos de concesión del recurso.— 627. Efectos del recurso: Los denominados efectos suspensivo y devolutivo; El denominado efecto diferido.— 628. Reclamación de las partes y facultades del Tribunal de Alzada acerca del modo de concesión del recurso.— 629. Concesión del recurso y remisión del expediente o actuación a la cámara. II. RECURSO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA: 630. Concepto.— 631. Requisitos subjetivos.— 632. Resoluciones recurribles.— 633. Requisitos de lugar, tiempo y forma. III. RECURSO DE QUEJA POR APELACIÓN DENEGADA: 634. Concepto y objeto.— 635. Requisitos subjetivos.— 636. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 637. Procedimiento y efectos. IV. RECURSO DE NULIDAD: 638. Concepto.— 639. Requisitos subjetivos.— 640. Resoluciones recurribles.— 641. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 642. Causales de nulidad.— 643. Efectos del recurso.

I. RECURSO DE APELACIÓN(1)

621. Concepto

44   

a) El recurso de apelación es el remedio procesal encaminado a lograr que un órgano judicial jerárquicamente superior, con respecto al que dictó una resolución que se estima injusta, la revoque o reforme, total o parcialmente. b) Es en primer lugar ajeno al concepto de apelación el carácter colegiado o unipersonal del órgano llamado a conocer del recurso(2). Aunque como regla general la respectiva competencia se halla asignada a órganos colegiados (Cámaras de Apelaciones), el ordenamiento procesal argentino instituye la excepción relativa a las sentencias dictadas por los jueces de paz legos, las cuales son recurribles ante jueces letrados que, de conformidad con las leyes de organización judicial, son competentes para intervenir en el procedimiento de primera instancia. Asimismo, en la circunstancia de que en el conocimiento del recurso analizado intervenga un órgano jerárquicamente superior con respecto al que pronunció la resolución impugnada no debe verse el ejercicio de un control o fiscalización de tipo administrativo, sino una distribución de competencias impuesta por razones funcionales y cuyo objeto consiste en perfeccionar el conocimiento del asunto ya decidido en primera instancia a través de la revisión de la resolución impugnada y de un nuevo examen de los datos de hecho y de derecho en que aquélla se funda. Con motivo de la apelación, por lo tanto, no sufre desmedro alguno el principio de independencia de los órganos judiciales dentro del respectivo ámbito funcional que las leyes les otorgan(3). Esta conclusión es, por lo demás, aplicable a cualquier tipo de recurso que suponga la pluralidad de instancias, con prescindencia de la índole ordinaria o extraordinaria de éstas. c) El recurso de apelación es el más importante y usual de los recursos ordinarios. Este último carácter le viene dado, de acuerdo con lo que se dijo en oportunidad de analizar la clasificación de los recursos (supra, nro. 600), por la circunstancia de que su admisibilidad no se halla supeditada a la concurrencia de causales específica y taxativamente previstas por la ley, y porque, correlativamente, la extensión del conocimiento que incumbe al órgano competente para resolver el recurso de apelación coincide con la que corresponde al órgano inferior. A través del recurso examinado, por lo tanto, cabe la reparación de cualquier error de juicio o de juzgamiento (error in iudicando), sea que él se haya producido en la aplicación de las normas jurídicas (error in iure) o en la apreciación de los hechos o valoración de la prueba (error in facto). Interesa añadir, sin embargo, que la desaparición del recurso de nulidad como remedio autónomo o su subordinación al recurso de apelación —que constituyen las orientaciones que inspiran a la moderna legislación procesal argentina— han determinado que este último configure también vía hábil para obtener la enmienda de errores in procedendo, limitándolos algunos Códigos a los que afectan directamente a la resolución impugnada

45   

y comprendiendo otros tantos a éstos cuanto a aquellos que afectan a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisión. De acuerdo con el sistema adoptado por la legislación procesal argentina, si bien la apelación supone la vigencia del sistema de la doble instancia, ella no importa un nuevo juicio (novum iudicium) en el sentido de que, a través de la sustanciación del recurso, el órgano superior se halle facultado tanto para diligenciar ex novo los actos probatorios producidos en la instancia anterior cuanto para admitir la interposición de nuevas pretensiones y oposiciones o el ofrecimiento indiscriminado de nuevas pruebas. En nuestro derecho, por el contrario, la apelación constituye un procedimiento cuyo objeto consiste en verificar, sobre la base de la resolución impugnada, el acierto o el error con que ésta ha valorado los actos instructorios producidos en la instancia precedente. No se trata, por consiguiente, de reiterar o de renovar esos actos, sino de confrontar el contenido de la resolución con el material fáctico y jurídico ya incorporado a la primera instancia, a fin de determinar si ese material ha sido o no correctamente enjuiciado(4). De ello se sigue que, en materia de alegaciones y de pruebas, la primera instancia tiene efectos preclusivos(5), aunque es necesario advertir que la legislación vigente, guiada por el objetivo de lograr un pronunciamiento final que satisfaga en mayor medida las exigencias de la justicia, limita la rigidez de aquel principio en tanto consiente, con carácter excepcional, la realización de actos probatorios ante el Tribunal de Alzada (v.gr., CPCCN, art. 260). Ello será objeto de análisis en el próximo capítulo.

622. Requisitos subjetivos a) La cuestión del epígrafe se relaciona, en primer lugar, con las personas que se encuentran habilitadas para interponer el recurso de apelación. Sin perjuicio de ser aplicables los principios que con carácter general se enunciaron oportunamente (supra, nro. 603), conviene formular algunas precisiones impuestas por la naturaleza y la importancia del recurso analizado. En principio, sólo quienes revisten la condición de partes (o de representantes voluntarios o necesarios de éstas) están facultadas para deducir el recurso(6), salvo en el supuesto de haber mediado renuncia anticipada por vía convencional. En la hipótesis de unificación de personería, la facultad compete autónomamente, por derecho propio, a cada uno de los mandantes(7). 46   

En cuanto a los terceros cuya situación no encuadra en ninguna de las modalidades de intervención previstas por la ley, pero que sufren, no obstante, un perjuicio a raíz de una resolución judicial, se hallan habilitados para interponer el recurso de apelación(8), aunque en la mayor parte de los casos la vía más adecuada para la protección de sus derechos consistirá en la promoción del incidente de nulidad(9). También los funcionarios del ministerio público pueden apelar contra las resoluciones dictadas en los procesos en los cuales les compete intervenir sea como representantes de determinadas personas (incapaces y ausentes) o a título de defensores del interés social(10), siempre, en principio, que el pronunciamiento impugnado contradiga la postura asumida en sus presentaciones o dictámenes(11). Existen casos, finalmente, en los cuales la interposición del recurso de apelación comporta un deber. Tal es el de los procuradores, quienes están obligados a recurrir contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda abonar a ésta, salvo si cuentan con instrucciones por escrito en contrario de sus respectivos mandantes (art. 11, inc. 1º, ley 10.996). Asimismo, configura requisito subjetivo de admisibilidad del recurso la circunstancia de que la resolución correspondiente ocasione, a quien lo interpone, o a su representado, un agravio o perjuicio personal(12), porque de lo contrario faltaría un requisito genérico a los actos procesales de parte, cual es el interés (supra, nro. 413). Por agravio debe entenderse la insatisfacción, total o parcial, de cualquiera de las prestaciones (principales o accesorias), oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso. Debe tratarse, asimismo, de un agravio actual, desde el doble punto de vista del tiempo en que la resolución impugnada se dicta(13)y del contenido de ésta (sería v.gr. inadmisible, por prematura, la apelación destinada a cuestionar el derecho de un abogado o procurador a percibir honorarios si la resolución se ha limitado a determinar el monto de éstos y no la persona obligada a pagarlos). De lo dicho se sigue que, cuando existe contienda, es el vencimiento, total o parcial, de la parte la circunstancia que determina la existencia de agravio en cada caso concreto(14). Excepcionalmente, sin embargo, se ha considerado admisible la apelación interpuesta por la parte vencedora en el supuesto de que la naturaleza de la declaración del derecho contenida en la sentencia difiera de la reclamada y pueda resultar frustratoria de su interés(15). El agravio, finalmente, debe encontrarse localizado en la parte dispositiva de la resolución, siendo inapelables, por lo tanto, los considerandos de aquélla(16). No se trata, empero, de un principio inflexible, pues cede en aquellos casos en los cuales las proposiciones formuladas en los considerandos de la resolución 47   

constituyen directivas encaminadas a orientar su cumplimiento e integran implícitamente la parte dispositiva o gravitan en su interpretación(17). b) La competencia para conocer del recurso de apelación se halla distribuida entre el órgano judicial que dictó la resolución impugnada y el órgano superior en grado: al primero incumbe pronunciarse sobre la admisibilidad y al segundo, sobre la fundabilidad del recurso. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la decisión dictada por el órgano de primera instancia no reviste carácter definitivo ni vincula al órgano superior, quien en todo caso se halla facultado para rever y eventualmente modificar, incluso de oficio, el juicio de admisibilidad(18). En otras palabras, mientras el órgano superior tiene competencia plena en el conocimiento del recurso, el inferior la tiene restringida y con efectos provisionales.

623. Resoluciones recurribles a) La legislación procesal argentina es uniforme en el sentido de declarar susceptibles del recurso de apelación, salvo disposición en contrario, a las sentencias definitivas, es decir, a los actos conclusivos de cualquier tipo de proceso mediante los cuales el órgano judicial decide actuar o denegar la actuación de la pretensión o petición extracontenciosa que fue objeto de aquél. El Código de Santa Fe (art. 346) es particularmente explícito en tanto prescribe que el recurso procede "de las sentencias definitivas sobre lo principal, en toda clase de juicios y actos de jurisdicción voluntaria". El principio precedentemente enunciado sólo admite excepciones fundadas en el monto, sea que se trate del discutido en el juicio o del representado por la diferencia cuantitativa cuestionada en segunda instancia. Al primer criterio adhieren, v.gr., el art. 17 de la ley 4055 (modificado por la ley 17.765) que dispone la inapelabilidad de la sentencia definitiva y demás resoluciones dictadas por los jueces federales en las causas civiles y comerciales cuyo monto no exceda de $ 50.000(19)y el art. 242, párr. 3º, CPCCN, que instituye la misma excepción con respecto a todo tipo de resolución recaída en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de $ 20.000, salvo que se trate de procesos de alimentos y en los que se pretenda el desalojo de inmuebles o de aquellos donde se discuta la aplicación de sanciones procesales(20). El segundo criterio informa, por ejemplo, al art. 106 de la ley 18.345, que declara inapelables a "todas las sentencias y resoluciones dictadas en el juicio, cuando el valor que se intente cuestionar en la alzada no exceda el equivalente a 300 veces el importe del derecho fijo previsto en el art. 51 de la ley 23.187"(21), y al Código de Santa Fe (art. 348), el cual supedita la 48   

admisibilidad del recurso a la circunstancia de que el agravio que se pretenda reparar exceda de determinadas sumas que difieren según que la resolución haya sido dictada por jueces de paz o de primera instancia, aclarando, a continuación (art. 349), que la estimación del agravio debe hacerse "por la diferencia entre las pretensiones del recurrente y la resolución apelada". b) No existe uniformidad de criterio, en nuestra legislación procesal, acerca de la apelabilidad de las resoluciones ordenatorias. Por lo que concierne a las resoluciones interlocutorias, el CPCCN (art. 242, inc. 2º) y la mayoría de los Códigos vigentes establecen que, salvo disposición en contrario, son susceptibles del recurso de apelación. Sólo el Código de Mendoza, invirtiendo ese principio general, limita la admisibilidad del recurso a aquellas interlocutorias ("autos") expresamente declarados apelables por dicho ordenamiento (art. 133). En cuanto a la apelabilidad de las providencias simples, el examen de la legislación vigente en nuestro país permite advertir la existencia de tres sistemas cuyas respectivas características son las siguientes: 1º) Inadmisibilidad absoluta del recurso de apelación con respecto a ese tipo de resoluciones, que son exclusivamente impugnables por vía de reposición. Tal es el principio que establece el art. 131-I del Código de Mendoza. 2º) Admisibilidad de la apelación siempre que ésta haya sido interpuesta subsidiariamente con el recurso de reposición, y la providencia cause gravamen irreparable. Este criterio ha sido adoptado por el Código de Santa Fe (art. 347), el cual, además, declara apelables en forma directa a ciertas providencias simples expresamente señaladas(22). 3º) Admisibilidad directa del recurso de apelación contra las providencias simples que causen gravamen irreparable. Se trata del sistema predominante, que ha sido seguido por el CPCCN (art. 242, inc. 3º), los ordenamientos que a él se adaptaron (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis y Santiago del Estero), y los Códigos de Entre Ríos (art. 239), Jujuy (art. 220, inc. 2º), La Pampa (art. 236) y Tucumán (art. 701). De conformidad con este último sistema sólo se hallan excluidas del ámbito del recurso de apelación las providencias simples que no causen gravamen irreparable, las cuales, como oportunamente se indicó, únicamente son susceptibles del recurso de reposición. En cuanto a las pautas que, en términos generales, deben considerarse para determinar si una resolución ocasiona o no gravamen irreparable, cabe remitir a lo dicho supra nro. 594(23). c) Una de las principales tendencias que inspiran a los Códigos modernos consiste en la limitación de la apelabilidad de las resoluciones ordenatorias. 49   

Tomando como referencia al CPCCN, su "parte general" descarta la admisibilidad del recurso de apelación con respecto, entre otras, a las resoluciones que se pronuncian sobre la recusación de los secretarios (art. 39); admiten la intervención de terceros (art. 96); hacen lugar a la acumulación de procesos (art. 191); etc. Asimismo, toda resolución dictada previa vista o traslado era inapelable para la parte que no los haya contestado (art. 150, redacción anterior a la ley 25.488(24)). Con relación al proceso ordinario, dicho ordenamiento declara inapelables, entre otras, a las resoluciones que admiten un hecho nuevo (art. 366); se pronuncian sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, sin perjuicio del replanteo ante la alzada en el segundo caso (art. 379); desestiman el acuse de negligencia (art. 385); deciden la recusación de los peritos (art. 467); etc. En el proceso sumario —figura derogada en el texto actual del Código de la Nación— las restricciones eran sensiblemente mayores, pues el recurso de apelación sólo cabía contra la resolución que rechazaba de oficio la demanda, la que declaraba la cuestión de puro derecho, la que decidía las excepciones previas, las providencias cautelares, las resoluciones que ponían fin al juicio e impedían su continuación y la sentencia definitiva (art. 496, párr. 2º, derogado). La limitación se acentúa aún más en el proceso sumarísimo, en el cual sólo son apelables la sentencia definitiva y las providencias que decretan medidas precautorias (art. 498, inc. 6º). Asimismo, la admisibilidad del recurso se halla sumamente restringida en los procesos de ejecución (v.gr., arts. 507 y 513 a 515). Finalmente, no legislan el recurso de apelación los Códigos que, como el de La Rioja, se hallan totalmente adscriptos a los sistemas de oralidad e instancia única. d) En lo que hace a la apelabilidad de resoluciones durante el trámite de la prueba —y con motivo del fallo de la C. Nac. Com., sala D (sentencia del 10/4/1978) in re "Atalanta Corporation v. Lanín SA"— se ha dicho lo siguiente(25): 1. El caso que dio motivo a la resolución dictada por la sala B de la C. Nac. Com. no ofrece complejidad alguna: hallándose el proceso en la etapa probatoria, y apelada por ambas partes una decisión mediante la cual se actualizó el monto del arraigo, el juez de primera instancia concedió los recursos y elevó al Tribunal de Alzada no sólo el expediente principal sino también uno de los cuadernos de prueba. Tras aludir al principio establecido por el art. 379, CP (Adla, XXVII-C-2649), la Cámara declaró los recursos mal concedidos "en el modo en que lo fueron, pues la remisión del cuaderno principal del expediente menoscaba aquel principio".

50   

2. Como fácilmente se percibe, el Tribunal de Alzada no objetó la admisibilidad de los recursos en sí mismos, sino el hecho de que se le hubiese remitido "la totalidad del cuaderno principal del expediente" (no se aclara si existía otro cuaderno ni por qué se trata del "principal"), expresando que "cuando el art. 379, CP establece la irrecurribilidad de resoluciones que versen sobre producción, denegación o sustanciación de pruebas, persigue el designio objetivo de evitar interrupciones en el acopio de elementos probatorios, las que gravitarían negativamente sobre la indagación en curso". 3. El raciocinio precedentemente transcripto resulta incuestionable y se halla avalado, primordialmente, por el art. 371, ap. 2º, CP en tanto dispone que la resolución que deniegue el plazo extraordinario de prueba "será apelable, pero únicamente se elevará a la Cámara el respectivo cuaderno" y por el art. 401 del mismo ordenamiento, el cual, tras prescribir que el juez debe fijar el monto de los gastos extraordinarios pretendidos por las entidades privadas a raíz de la contestación de oficios, agrega que "la apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente por separado". Es obvio que ambas normas —coincidentes con el principio general del art. 375— configuran un arbitrio destinado a evitar que, durante el transcurso del plazo probatorio, los respectivos cuadernos se remitan al Tribunal de Alzada, con las consiguientes interrupciones y demoras que ello involucra. 4. Importa preguntar, sin embargo, si el principio de celeridad procesal en que se inspiran las disposiciones recordadas puede extenderse — como lo hizo la Cámara— al extremo de declarar mal concedido un recurso interpuesto contra una resolución dictada en el expediente principal, por la simple circunstancia de haberse remitido erróneamente al tribunal uno o ambos cuadernos de prueba. La solución negativa se impone, a nuestro juicio, en virtud de las siguientes razones: 1) Dado que la Cámara —como juez definitivo del recurso— cuenta, entre otras, con la atribución de modificar de oficio el modo con que aquél ha sido concedido (libremente o en relación o viceversa, art. 276, CP), es obvio que se halla facultada para devolver al Juzgado de Primera Instancia cualquier expediente que equivocadamente se le haya remitido o que resulte innecesario para resolver la impugnación. Por lo tanto, en el caso, a fin de preservar la vigencia del principio contenido en el art. 379, CP, al tribunal le hubiese bastado con restituir al juzgado el cuaderno de prueba. 2) Si bien son irrecurrribles las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, frente al supuesto de decisión denegatoria la parte interesada puede solicitar a la Cámara que diligencia el medio probatorio de que se trate cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva. De tal manera, mediante el denominado "replanteo" (arts. 285 y 260, CP), se brinda a las 51   

partes la posibilidad de obtener la enmienda de resoluciones susceptibles de causarles un gravamen de irreparable. En el caso anotado, sin embargo, pese a la circunstancia de que la resolución recurrida ocasionaba sin duda ese tipo de gravamen, se privó a ambas partes en forma definitiva, y a raíz de una contingencia meramente formal y subsanable, del incuestionable derecho que tenían a la obtención de un pronunciamiento de segunda instancia.

624. Plazos para interponer el recurso a) De acuerdo con el art. 244, CPCCN, el plazo para interponer el recurso de apelación, no habiendo disposiciones en contrario, es de cinco días(26). Dentro de dicho ordenamiento, la salvedad contenida en la norma sólo tiene aplicación en los procesos sumarísimos, en los cuales se ha fijado en tres días el plazo para apelar (art. 498, inc. 3º). Otros Códigos argentinos, en cambio, fijan distintos plazos en función del tipo de la resolución recurrida o de la forma en que corresponde conceder el recurso(27). La salvedad que formula el art. 244 importa, asimismo, reconocer la vigencia de los plazos establecidos en otros ordenamientos, como, v.gr., el del art. 15 de la ley 16.986, sobre amparo, que fija en 48 horas el plazo para apelar la sentencia definitiva, la que desestima in limine la demanda y las que disponen medidas cautelares(28); el del art. 30 del dec.-ley 15.348/1946, que acuerda dos días para recurrir de las sentencias recaídas en las ejecutorias prendarias(29); etc. b) El plazo para apelar reviste las siguientes características: 1º) Es, como todos los plazos legales, perentorio (art. 155), de manera que operado su vencimiento sin haberse deducido el recurso la sentencia o resolución queda firme. Las partes, sin embargo, pueden prolongarlo de común acuerdo en virtud de la facultad que les acuerda la norma últimamente citada. La jurisprudencia, por lo demás, según se recordó supra, nro. 620, se ha inclinado generalmente en el sentido de que el plazo analizado no se interrumpe ni suspende con motivo de la deducción de un recurso de aclaratoria. 2º) Es individual, o sea que corre separadamente para cada una de las partes, aun cuando cualquiera de ellas revista carácter múltiple(30), y desde el día siguiente a aquel en que se efectuó la notificación de la resolución(31).

52   

625. Lugar y forma de interposición a) En cuanto al lugar de interposición del recurso de apelación, todos los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país consagran, como principio absoluto, que aquél es el de la sede del órgano que dictó la resolución recurrida. b) Por lo que concierne a la forma, el art. 245, CPCCN, prescribe, en su primer párrafo, que "el recurso de apelación se interpondrá por escrito o verbalmente. En este último caso se hará constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentará en el expediente"(32). Se trata, asimismo, de la solución admitida por la mayoría de los Códigos vigentes(33). Cualquiera que sea la forma de interposición, la validez del acto requiere, naturalmente, la firma de la parte recurrente o de su representante(34). Por lo demás, el modo verbal es el único viable cuando se recurre una resolución adoptada en el curso de una audiencia(35). "El apelante —prescribe art. 245, párr. 2º, CPCCN— deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuere infringida, se mandará devolver el escrito, previa anotación que el secretario o el oficial primero pondrá en el expediente, con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido, en su caso"(36). La norma transcripta constituye una aplicación de la regla generalmente adoptada por nuestros Códigos Procesales, en virtud de la cual el procedimiento de apelación se escinde en dos fases: la destinada a la mera interposición del recurso, que se verifica ante el órgano que dictó la resolución, y la que tiene por objeto la fundamentación de aquél, que de acuerdo con algunos Códigos(37)se lleva siempre a cabo ante el órgano superior, y según otros —entre los que se encuentra el CPCCN y los ordenamientos que a él se han adaptado— ante el órgano de segunda o de primera instancia según se trate, respectivamente, de recurso concedido libremente (art. 259) o en relación (sin efecto diferido) (art. 246), aunque en este último supuesto el acto de fundamentación (memorial de agravios) supone la previa interposición y otorgamiento del recurso, configurando, por lo tanto, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, un acto procesal autónomo. Apartándose de la regla mencionada, el Código de Jujuy(38)concentra en un mismo acto la interposición y la fundamentación del recurso. Autoriza, asimismo, esa concentración el art. 15, ley 16.986, sobre la pretensión de amparo(39).

53   

En el supuesto de que, contraviniendo la regla establecida en el art. 245, el recurrente funde el recurso en el acto de interposición, no pierde, sin embargo, la facultad impugnatoria, pues a la devolución del escrito debe preceder, según la norma citada lo prescribe, la anotación del secretario u oficial primero mediante la cual se deja constancia del hecho de haberse apelado y de la fecha en que tal facultad se ejercitó, debiendo el juez pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso. Cabe estimar, empero, que no corresponde la devolución del escrito si se trata de un recurso que debe concederse en relación y sin efecto diferido, porque siendo en tal caso procedente la fundamentación en primera instancia, el hecho de que el recurrente exprese por adelantado los motivos de la impugnación no comporta, en definitiva, más que la renuncia a un beneficio que la ley le otorga(40). Importa señalar que, exceptuado el caso de la reposición, el recurso de apelación es inadmisible cuando se lo interpone en forma subsidiaria. Se ha resuelto, por ello, que aquél no cabe en subsidio de un pedido de aclaratoria(41)o de un incidente de nulidad(42). Finalmente, para los casos en que el tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en distinta localidad, el art. 249, CPCCN(43), impone a las partes la carga de constituir domicilio en dicha localidad. Si el recurso procede libremente, la mencionada carga debe cumplirse, por el apelante, en el acto de interposición del recurso, y por el apelado, dentro del quinto día de concedido aquél. Cuando el recurso procede en relación, las partes deben constituir domicilio en los escritos a que se refiere el art. 246. La consecuencia del incumplimiento de la referida carga consiste en que las sucesivas resoluciones quedan notificadas por ministerio de la ley.

626. Modos de concesión del recurso a) Desde el punto de vista del procedimiento a observar con posterioridad a la interposición del recurso de apelación, éste puede concederse de dos modos que nuestras leyes denominan, por lo general, "libremente" y "en relación". El recurso debe concederse libremente sólo cuando mediante él se impugnen sentencias definitivas dictadas en procesos ordinarios o sumarios. En todos los demás casos, el recurso únicamente puede ser concedido en relación (art. 243, párr. 2º, CPCCN)(44). Por lo tanto, esta última modalidad del recurso es aplicable a la impugnación de providencias simples que causen gravamen irreparable, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas dictadas en procesos 54   

sumarísimos, de ejecución, voluntarios y otros de carácter especial, como los de alimentos y litisexpensas, y de declaración de incapacidad o inhabilitación. La mayoría de los Códigos provinciales adopta la misma regla. b) De acuerdo con el régimen instituido por el CPCCN y los ordenamientos que a él se han adaptado, entre ambos modos de concesión del recurso median las siguientes diferencias: 1º) Cuando el recurso es concedido libremente, existe la posibilidad de que, durante el procedimiento de segunda instancia, las partes aleguen hechos nuevos posteriores a la oportunidad prevista en el art. 365 (supra, nro. 492), así como la consistente en que se acompañen documentos de fecha posterior a la providencia de autos en primera instancia o aun de fecha anterior pero desconocidos en oportunidad de dictarse dicha providencia, se exija la confesión de la parte contraria sobre hechos que no fueron objeto de esa prueba en la instancia anterior, y se intercale un período probatorio destinado tanto a acreditar los hechos nuevos alegables ante el órgano superior o declarados inadmisibles por el inferior cuanto a producir pruebas denegadas en primera instancia o a cuyo respecto hubiese mediado declaración de negligencia (art. 260, CPCCN). Tales posibilidades, que importan limitadas concesiones a la concepción del recurso como un novum iudicium, no se presentan cuando el recurso se concede en relación, porque de acuerdo con esta modalidad el órgano judicial de segunda instancia debe resolver sobre la exclusiva base de los actos producidos en la instancia precedente(45). 2º) Las sentencias a dictar con motivo de un recurso concedido libremente deben serlo mediante el voto individual de los integrantes del tribunal (art. 271, CPCCN, y art. 26, dec.-ley 1285/1958). Por el contrario, las pronunciadas a raíz de un recurso concedido en relación pueden redactarse en forma impersonal. 3º) Cuando procede la apelación en relación y sin efecto diferido, la fundamentación del recurso tiene lugar en primera instancia (art. 246, CPCCN), al paso que la fundamentación de la apelación concedida libremente debe necesariamente verificarse ante el Tribunal de Alzada (art. 259, CPCCN). De la confrontación precedentemente formulada, que es extensiva a la mayor parte de los Códigos provinciales en lo que atañe particularmente a las características señaladas con el número 1º)(46), se infiere que, en lo fundamental, la diferencia que separa a ambos modos de concesión del recurso reside en la mayor o menor amplitud instructoria y en la consecuente complejidad o sencillez de las dimensiones formales y temporales del respectivo procedimiento, todo lo cual encuentra fundamento en la trascendencia y efectos de las resoluciones impugnables de conformidad con una u otra de las modalidades analizadas(47). 55   

De lo dicho también se deriva que resulta más apropiado sustituir las denominaciones de dichas modalidades por las de apelación "libre" y apelación "limitada", "restringida"(48)o "abreviada"(49), tanto más cuanto que el nombre "en relación" se halla actualmente desprovisto de sentido en nuestro derecho, pues se vincula con la función —hoy desaparecida— que la antigua legislación española asignaba a los relatores adscriptos a las audiencias, quienes debían informar, verbalmente o por escrito, según los casos, acerca del contenido de las causas que llegaban a aquéllas por vía del recurso de apelación(50). No obstante, en virtud del profundo arraigo con que cuenta la mencionada expresión en nuestros medios forenses, ella ha sido mantenida por los Códigos provinciales modernos (con excepción del de Mendoza), por el CPCCN y por los ordenamientos que a éste se han adaptado.

627. Efectos del recurso El tema del epígrafe se relaciona, por un lado, con la ejecución o el cumplimiento de la resolución que es objeto del recurso de apelación y, por otro lado, con la oportunidad en que aquél debe ser sustanciado y decidido. Ambos aspectos serán examinados separadamente a continuación.

A) Los denominados efectos suspensivo y devolutivo a) De acuerdo con la terminología utilizada por la mayor parte de los Códigos vigentes en nuestro país, el recurso de apelación puede tener efecto suspensivo o devolutivo según que, respectivamente, la interposición de aquél obste o no al cumplimiento o ejecución de la resolución impugnada. La expresión "efecto devolutivo" proviene del período del procedimiento extraordinario del derecho romano, en el cual se consideraba que los magistrados inferiores ejercían su competencia en carácter de delegados de magistrados provistos de superior jerarquía, y éstos, a su vez, por delegación del Emperador, a quien correspondía la competencia originaria(51). La consecuencia necesaria de ese principio consistía en que, apelada la sentencia, se devolviese la competencia al 56   

magistrado delegante, quedando suspendida la competencia del juez inferior y vedada a éste toda posibilidad de innovar con respecto a la materia decidida hasta tanto recayera pronunciamiento en el recurso. Originariamente, por lo tanto, la interposición del recurso de apelación producía ambos efectos: devolutivo y suspensivo, siendo este último una consecuencia del primero. Pero el derecho canónico —como recuerda Caravantes (52)—, sobre la base de que en cierto tipo de causas la imposibilidad de ejecutar provisionalmente la sentencia era susceptible de ocasionar perjuicios irreparables, admitió que la apelación pudiera concederse "al solo efecto devolutivo", es decir, sin que la interposición del recurso suspendiese la competencia del juez de primer grado(53). De lo dicho se sigue que la expresión "efecto devolutivo" carece de sentido actual, pues los jueces inferiores no ejercen competencia por delegación de los órganos judiciales superiores, y la división del proceso en dos o más instancias sólo importa una distribución funcional dentro de una misma clase de competencia(54). Como dice Couture, "no hay propiamente devolución, sino envío para la revisión. La jurisdicción se desplaza, en la especie concreta, del juez apelado al juez que debe intervenir en la instancia superior"(55). Por lo tanto, para distinguir los casos en que la interposición del recurso suspende o no la ejecución de la resolución impugnada, la terminología apropiada es, respectivamente, la de apelación con o sin efecto suspensivo, que es la utilizada por el Código de Mendoza (art. 134, párr. 1º)(56). Los Códigos argentinos vigentes, sin embargo, con excepción del citado, han permanecido fieles a la terminología tradicional, acaso porque pese a sus deficiencias se encuentra avalada por un prolongado uso que le otorga inequívoca significación. Sólo se advierten, en el análisis comparativo de esos Códigos, pequeñas variantes de expresión, pues mientras algunos se refieren a la concesión del recurso "en ambos efectos" (suspensivo y devolutivo) o "al solo efecto devolutivo" (v.gr., Corrientes), otros aluden a la apelación "en efecto suspensivo" y "en efecto devolutivo" (v.gr., CPCCN, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis y Santa Fe) o "con" tales efectos (v.gr., Jujuy: art. 221). b) Como principio general, el art. 243, párr. 3º, CPCCN, prescribe que el recurso de apelación "procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo". Se trata de la regla receptada casi unánimemente por la legislación procesal argentina(57). Corresponde puntualizar, no obstante, que si bien la concesión del recurso con efecto suspensivo desprende al juez de primera instancia del conocimiento del proceso hasta tanto recaiga el pronunciamiento del 57   

tribunal superior (appellatione pendente nihil innovandum), tal consecuencia debe considerarse circunscripta a las cuestiones que han sido materia del recurso o guardan con éste íntima conexión(58), pero no se extiende a la decisión de temas independientes, como pueden ser, v.gr., los comprendidos en un incidente que tramita por separado (art. 166, inc. 5º, CPCCN)(59), ni a la adopción de medidas cautelares (norma citada, inc. 3º). De acuerdo con el principio establecido por el art. 243, párr. 3º, el CPCCN determina, en cada caso, las resoluciones a cuyo respecto el otorgamiento del recurso no impide su ejecución (efecto devolutivo). En relación con las sentencias definitivas, procede la concesión del recurso en dicho efecto respecto de la que rechaza la oposición a la ejecución de sentencia (art. 509); la sentencia de remate recaída en juicio ejecutivo (art. 555) —aunque en ambos casos la concesión del recurso en el efecto analizado se halla supeditada al requisito de que el ejecutante otorgue fianza de lo que perciba, en el supuesto de que la sentencia fuese revocada por la cámara—; la que concede los alimentos o litisexpensas (arts. 647 y 651); y las dictadas, como regla general, en los procesos sumarísimos (art. 498, inc. 6º)(60). Con relación a las restantes resoluciones, el CPCCN declara apelables en efecto devolutivo la que concede el beneficio de litigar sin gastos (art. 81), la que deniega la intervención de terceros (art. 96) o la citación de evicción (art. 105), la que concede alguna medida cautelar (art. 198)(61)y la que rechaza la excepción de incompetencia fundada en el carácter civil o comercial del asunto siempre que se trate de la única excepción opuesta (art. 353, párr. 3º).

B) El denominado efecto diferido a) El recurso de apelación se concede en "efecto diferido" cuando, tratándose de resoluciones ordenatorias específicamente determinadas por la ley, la fundamentación y la resolución de aquél se postergan hasta el momento en que el expediente se radica ante el órgano superior a raíz del recurso o recursos interpuestos contra la sentencia definitiva. Constituye una excepción al "efecto inmediato" que normalmente produce la interposición del recurso, ya que por regla general al cumplimiento de este último acto subsiguen, dictada la providencia favorable a la admisibilidad, las etapas destinadas a la fundamentación y a la resolución. Ello es independiente del efecto suspensivo o devolutivo correspondiente al recurso, pues la circunstancia de que en la segunda hipótesis pueda ejecutarse inmediatamente la resolución impugnada no 58   

obsta para que, paralelamente al trámite de la ejecución, se desarrollen las mencionadas etapas. Esta última contingencia, por otra parte, es la que contribuye a diferenciar el "efecto diferido" del "devolutivo", a los que asemeja en gran medida el hecho de que, pese a la interposición y la concesión del recurso, el juez no se desprende del conocimiento de la causa(62). b) El fundamento de la apelación en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes interrupciones que, en desmedro de la celeridad procesal, sufre el procedimiento de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un régimen de apelaciones inmediatas(63). El sistema de apelaciones diferidas que instituye el CPCCN (y los ordenamientos que a él se han adaptado) reconoce como antecedentes, entre otros, a los arts. 39, ley 11.924, 68, ley 12.948, y 9º, dec.-ley 23.398/1956, todos ellos referentes, aunque con matices diferenciales, a la postergación de las apelaciones interpuestas contra resoluciones dictadas por el juez de primera instancia en materia probatoria(64). Dicho sistema, empero, guarda mayor semejanza con el establecido por el art. 340, Código Procesal italiano(65), pues con respecto a las resoluciones denegatorias de medidas de prueba el CPCCN sustituye el régimen de las apelaciones diferidas por el del replanteo de cuestiones. c) La apelación en efecto diferido —de acuerdo con lo dispuesto por el art. 243, párrafo final, CPCCN— sólo procede cuando aquélla deba concederse en relación, y la ley, además, prevea específicamente ese efecto con referencia a la resolución de que se trate(66). Sobre la base de la regla precedentemente mencionada, el CPCCN establece que deben concederse en efecto diferido las apelaciones deducidas contra las resoluciones sobre imposición de costas y regulación de honorarios en los incidentes (art. 69, párr. 4º), las que declaran la inadmisibilidad de un hecho nuevo invocado en primera instancia (art. 366), las que, en el proceso sumario, desestimaban las excepciones de falta de legitimación para obrar, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho o las defensas temporarias (art. 496, párr. 3º, hoy derogado), y las que, en general, se dicten en los procesos de ejecución, salvo las que procedan contra la sentencia y la providencia que deniegue la apertura del proceso (arts. 509, párr. 4º, y 557). d) Aun cuando proceda en efecto diferido, el recurso se halla sujeto, en cuanto a su dimensión temporal, a la regla contenida en el art. 244, CPCCN. Debe por lo tanto interponerse dentro de los cinco días contados desde la notificación de la resolución respectiva. Por lo que concierne a la forma de interposición rige el art. 245 del referido ordenamiento, vale decir que puede serlo por escrito o por 59   

diligencia, debiendo el apelante limitarse a la mera interposición del recurso. Deducida la apelación, el juez debe emitir juicio de admisibilidad, es decir, concederla o denegarla. Pero en este último supuesto no corresponde la interposición del recurso de queja por cuanto ni la ley prevé tal posibilidad frente a la mera denegatoria ni el procedimiento que establece el art. 282, CPCCN, se adecua al tipo de apelación analizado(67). En consecuencia, es recién en la oportunidad prevista para la fundamentación cuando el apelante debe expresar en forma simultánea los agravios referentes a la providencia denegatoria y a la resolución impugnada. La solución es distinta en el supuesto de que se objete el efecto que el juez haya asignado al recurso, o sea, concediéndolo en efecto diferido cuando debió hacerlo en efecto inmediato, o viceversa, ya que el art. 284, CPCCN, hace extensiva a tales hipótesis la admisibilidad del recurso de queja. En ambos supuestos son exigibles, en lo pertinente, los requisitos a que se refiere el art. 283, debiendo la cámara disponer el efecto que corresponde imprimir al recurso concedido. e) Con respecto a la etapa de fundamentación, prescribe el art. 247, CPCCN, que "la apelación en efecto diferido se fundará, en los juicios ordinario y sumario, en la oportunidad del art. 260, y en los procesos de ejecución junto con la interposición del recurso contra la sentencia. En los procesos de ejecución de sentencia, si la resolución recurrida fuere posterior a la mencionada en el art. 508, el recurso se fundará en la forma establecida en el párr. 1º del art. 246. En los procesos ordinario y sumario la cámara resolverá con anterioridad a la sentencia definitiva"(68). Por consiguiente, tratándose de procesos ordinarios, en los cuales, como se ha dicho, el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva debe ser concedido libremente, las apelaciones concedidas en efecto diferido deben fundarse ante la cámara respectiva dentro de quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina (art. 260, inc. 1º, CPCCN), y resolverse con anterioridad al pronunciamiento del fallo final. La norma transcripta anteriormente no alude a los procesos sumarísimos por cuanto con respecto a éstos no se halla prevista apelación alguna en efecto diferido. En los procesos de ejecución, las apelaciones diferidas deben fundarse junto con la interposición del recurso mediante el cual se impugna la sentencia definitiva y resolverse en oportunidad de dictarse esta última(69).

60   

628. Reclamación de las partes y facultades del Tribunal de Alzada acerca del modo de concesión del recurso a) No obstante la claridad de las reglas que contiene el art. 243, CPCCN, acerca de los modos en que corresponde conceder el recurso de apelación de acuerdo con el tipo de resolución de que se trate, dicho ordenamiento contempla la posibilidad de que, por inadvertencia o error, se conceda en relación un recurso que debió serlo libremente, o viceversa, y prevé la forma en que procede rectificar la pertinente resolución. Prescribe al respecto el art. 246, párr. 2º, del referido ordenamiento, que "si cualquiera de las partes pretendiese que el recurso ha debido otorgarse libremente, podrá solicitar, dentro de tres días, que el juez rectifique el error"(70). Si el juez acoge favorablemente el pedido de rectificación —que fundamentalmente configura un recurso de reposición—, corresponde que disponga la inmediata remisión del expediente a la cámara a fin de que el recurso se sustancie ante ésta en la forma prescripta por el art. 259. El CPCCN prevé, asimismo, la posibilidad de que el juez persista en el error y admite en tal hipótesis la posibilidad de que la cámara, de oficio o a pedido de parte que debe formularse dentro de tercero día, imprima al recurso el trámite previsto por el art. 260 con respecto a los recursos concedidos libremente (art. 276, párr. 2º)(71). La falta del pedido de rectificación en primera instancia no obsta al reclamo que cabe formular ante el Tribunal de Alzada, ni a la modificación que, de oficio, éste puede disponer respecto a la forma en que el recurso fue concedido(72). Tales circunstancias, sin embargo, no eximen al interesado de la carga de fundar el recurso ante el juez de primer grado, porque de lo contrario corresponde la declaración de deserción de aquél en los términos del art. 246, párr. 1º, CPCCN(73). Por lo demás, el pedido formulado extemporáneamente carece de idoneidad para suspender el plazo destinado a la presentación de memoriales(74). En consecuencia, no formulado el pedido de rectificación en primera instancia, o denegado por el juez, el reclamo ante la cámara o la modificación que ésta se halla facultada para disponer de oficio suponen el cumplimiento de la carga de fundamentación impuesta por el art. 246, párr. 1º, ya que la presentación del memorial y su contestación equivalen, de conformidad con el mecanismo instituido por el párr. 2º del art. 276, a la expresión de agravios y su contestación, debiendo la cámara, en el supuesto de rectificar la forma de concesión del recurso, limitarse a ordenar que, dentro de los cinco días contados a partir de la notificación de la resolución rectificatoria, las partes ejerzan las facultades que les confiere el art. 260, es decir que funden los recursos concedidos en efecto diferido, replanteen las cuestiones relativas a la denegatoria de medidas de prueba, presenten nuevos documentos, etc. 61   

En el supuesto inverso al precedentemente examinado, es decir, cuando cualquiera de las partes pretende que un recurso concedido libremente debe serlo en relación, se encuentra facultada para solicitar, también dentro de los tres días computados desde la notificación de la providencia correspondiente, que el juez rectifique el error (art. 246, párr. 3º). El reclamo, como se advierte, reviste la misma naturaleza que el previsto con respecto al caso anterior y, lo mismo que éste, no constituye presupuesto del eventual pedido de rectificación ante la cámara o de la modificación oficiosa que ésta puede disponer. Por lo tanto, la circunstancia de que se haya omitido la solicitud de rectificación en primera instancia o de que el juez la haya denegado no impide que la cámara, a pedido de parte formulado dentro de tercero día, o de oficio, ordene que el expediente sea puesto en secretaría para la presentación de memoriales en los términos del art. 246 (art. 276, párr. 3º). El plazo de tres días se computa desde la notificación de la providencia que dispuso poner el expediente en la oficina a los fines de la presentación de la expresión de agravios. b) Los Códigos argentinos que, a diferencia del CPCCN y sus similares, insertan la etapa de fundamentación del recurso exclusivamente en el procedimiento de segunda instancia autorizan a las partes a reclamar ante la cámara acerca del modo en que aquél fue concedido, generalmente dentro de un plazo de tres días contados desde la notificación del primer decreto de trámite dictado en la Alzada (v.gr., Córdoba: art. 368, Santa Fe: art. 355).

629. Concesión del recurso y remisión del expediente o actuación a la cámara a) La resolución mediante la cual se concede el recurso de apelación reviste el carácter de una providencia simple en los términos del art. 160, CPCCN, pues sólo propende, sin sustanciación, al desarrollo del proceso. Debe, por lo tanto, dictarse dentro del plazo de tres días contados desde la fecha de interposición del recurso (íd., art. 34, inc. 3º, ap. a])(75). Salvo en el caso de solicitarse la rectificación en cuanto al modo en que el recurso fue concedido, dicha providencia no es susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de que la cámara, antes de entrar a examinar el fondo del asunto, rechace la apelación en virtud de no concurrir alguno de los requisitos que condicionan su admisibilidad (v.gr., interposición fuera del

62   

plazo legal, carencia de interés jurídico en el apelante, irrecurribilidad de la resolución, etc.). b) Cuando el recurso se concede en efecto suspensivo, en la misma providencia se ordena remitir el expediente original a la Cámara de Apelaciones. Tal es la regla establecida por todos los Códigos argentinos cuando se trata de apelación libre, y que sufre una excepción parcial en aquellos ordenamientos que, como el CPCCN y sus similares, disponen que se fundamenten en primera instancia los recursos concedidos en relación y, por lo tanto, difieren la remisión del expediente a la cámara hasta tanto se conteste el memorial de agravios o venza el plazo concedido para hacerlo(76). c) En el supuesto de que el recurso proceda en efecto devolutivo, el art. 250, CPCCN(77), instituye diversas reglas fundadas en el tipo de resolución de que se trate. "Si la sentencia fuere definitiva —prescribe el inc. 1º de la citada norma—, se remitirá el expediente a la cámara y quedará en el juzgado copia de lo pertinente, la que deberá ser presentada por el apelante. La providencia que conceda el recurso señalará las piezas que han de copiarse". La solución normativa encuentra fundamento en la circunstancia de que, dictada la sentencia definitiva, resulta innecesario que el expediente original permanezca en el juzgado, a quien es suficiente, para proceder a la ejecución, contar con las copias pertinentes. Los arts. 555 y 647, CPCCN, relativos, respectivamente, a los recursos interpuestos contra las sentencias que hacen lugar a la ejecución o conceden alimentos, constituyen aplicaciones particulares de la mencionada solución. "Si la sentencia fuere interlocutoria —dice el art. 250, inc. 2º—, el apelante presentará copia de lo que señale del expediente y de lo que el juez estimare necesario. Igual derecho asistirá al apelado. Dichas copias y los memoriales serán remitidos a la cámara, salvo que el juez considerare más expeditivo retenerlos para la prosecución del juicio y remitir el expediente original". Es explicable que, tratándose de recursos interpuestos contra resoluciones interlocutorias, el expediente original permanezca en el juzgado a los efectos de proseguir los procedimientos. La norma, sin embargo, deja librada al arbitrio del juez la posibilidad de disponer la remisión directa del expediente cuando ello resultare más expeditivo, lo que puede ocurrir, por ejemplo, si la resolución recurrida ya ha sido ejecutada o se halla en vías de ejecución y no existen actos de cumplimiento urgente(78). Dispone, finalmente, el art. 250, inc. 3º, que "se declarará desierto el recurso si dentro de quinto día de concedido el apelante no presentare las

63   

copias que se indican en este artículo y que estuvieren a su cargo. Si no lo hiciere el apelado, se prescindirá de ellas"(79). d) En lo que concierne al plazo y a la forma de remisión del expediente o actuaciones al tribunal que ha de conocer del recurso, es menester distinguir según que aquél tenga su asiento en la misma o distinta localidad que el órgano de cuya resolución se recurre. Con relación al primer supuesto, el art. 251, CPCCN, prescribe que "en los casos de los arts. 245 y 250, el expediente o las actuaciones se remitirán a la cámara dentro de quinto día de concedido el recurso o de formada la pieza separada, en su caso, mediante constancia y bajo la responsabilidad del oficial primero"(80). La norma transcripta contempla los casos en que la apelación se conceda libremente o en efecto devolutivo. Mientras en el primero el expediente original debe remitirse a la cámara dentro de los cinco días contados desde el dictado de la providencia que otorga el recurso (no desde la notificación, que es innecesaria), en el segundo dicho plazo se computa desde la formación de "la pieza separada", lo cual supone no sólo la presentación de las copias a que alude el art. 250, sino también la presentación del memorial por parte del apelante y su contestación por parte del apelado, o el vencimiento del plazo concedido a este último para contestar el traslado, ya que la apelación en efecto devolutivo va siempre acompañada del otorgamiento del recurso en relación. Agrega el párr. 1º in fine del art. 251 que "en el caso del art. 246 dicho plazo (cinco días) se contará desde la contestación del traslado o desde que venció el plazo para hacerlo". La norma, como se advierte, se refiere exclusivamente a los casos en que el recurso debe concederse en relación (sin efecto diferido), con prescindencia del efecto suspensivo o devolutivo en que aquél proceda. Con relación al segundo de los supuestos anteriormente señalados el art. 251, párr. 2º, CPCCN, dispone que "si la cámara tuviese su asiento en distinta localidad, la remisión se efectuará por correo y dentro del mismo plazo, contado desde la presentación del apelado constituyendo domicilio o contestando el traslado, o desde que venció el plazo para cumplir tales actos". Esta prescripción se relaciona con la contenida en el art. 249, a la que se hizo referencia anteriormente (nro. 625) y en cuya virtud cuando la cámara tiene su sede en distinta localidad si el recurso procede libremente, el apelante debe constituir domicilio en el escrito de interposición de aquél y el apelado dentro del quinto día de la providencia de concesión, y si el recurso procede en relación, la referida carga debe cumplirse en los escritos mencionados en el art. 246, aparejando su incumplimiento, en ambos casos, la consecuencia de que las sucesivas resoluciones quedan notificadas por ministerio de la ley(81). 64   

"La remisión por correo —finaliza expresando el art. 251— se hará a costa del recurrente". Éste, por consiguiente, debe depositar en la secretaría el importe de los gastos de remisión, sin que el incumplimiento de esa carga engendre otra consecuencia como no sea la eventual declaración de caducidad de la segunda instancia. Otros Códigos, en cambio, aperciben al recurrente omiso con la modificación de los efectos del recurso(82)o con el desistimiento de éste(83). e) Sin perjuicio de las sanciones a que puede dar lugar el incumplimiento de los tributos que gravan a las actuaciones judiciales, dicha conducta no puede entorpecer los efectos que normalmente produce la interposición del recurso de apelación; de allí que el art. 252, CPCCN, disponga que "la falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedirá en ningún caso la concesión o trámite del recurso"(84).

II. RECURSO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA(85)

630. Concepto a) Pese a hallarse estructurado de acuerdo con el sistema de la doble instancia, con las salvedades ya analizadas relativas a la inapelabilidad por razón del monto, el ordenamiento procesal vigente en el orden nacional admite, con carácter de excepción, la posibilidad de un tercer grado de conocimiento pleno de la cuestión debatida en la hipótesis del recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. b) Originariamente instituido por la ley 4055 (arts. 3º y 4º)(86), y modificado por leyes posteriores en cuanto a sus requisitos de admisibilidad, actualmente el mencionado recurso es admisible contra las sentencias definitivas dictadas por las Cámaras Nacionales de Apelaciones en los siguientes casos: "1º) Causas en que la Nación, directa o indirectamente(87), sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a $ 726.523,32(88). 2º) Extradición de criminales reclamados por países extranjeros. 3º) Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempos de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles" (art. 24, inc. 6º, dec.-ley 1285/1958). 65   

c) El CPCCN, mediante la adaptación del art. 3º, ley 17.116 (que a su vez modificó el art. 8º, ley 4055), y la introducción de ciertas precisiones, se ha limitado a reglamentar el procedimiento aplicable al recurso analizado cuando él procediere en "causa civil", es decir, en el supuesto precedentemente señalado con el nro. 1(89). d) La apelación ordinaria ante la Corte Suprema se halla encuadrada dentro de los límites de la competencia asignada por la Constitución a los tribunales nacionales, y debiendo ejercerse dicha competencia "según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso", de acuerdo con lo dispuesto por el art. 117, resulta inobjetable la potestad legislativa para establecer los recaudos a que debe ajustarse dicho recurso(90). No desvirtúa esa conclusión el art. 16 de la Constitución Nacional, pues como lo ha declarado la Corte Suprema no media, en el caso, discriminación fundada en distingos arbitrarios ni indebido privilegio(91). La doctrina, en general, ha adoptado una posición francamente adversa con respecto al mantenimiento de esta tercera instancia ordinaria(92). Pero si bien es cierto que el recurso se traduce, en importante medida, en desmedro de la celeridad procesal, no lo es menos que median razones de interés público para que la Corte intervenga, como tribunal ordinario de tercera instancia, cuando se hallan en juego cuantiosos valores que comprometen el patrimonio del Estado nacional(93).

631. Requisitos subjetivos a) A diferencia de lo que ocurre con los restantes recursos ordinarios, que no cualifican a los eventuales impugnantes, sólo se hallan habilitados para interponer el recurso examinado el Estado nacional que haya actuado directa o indirectamente como parte en el proceso(94)y la persona o personas que hayan asumido el carácter de parte contraria con respecto a aquél. Corresponde aclarar, sin embargo, que no procede el recurso cuando el Estado nacional ha intervenido en el proceso en gestión de sus intereses de orden local, como, por ejemplo, los referentes al cobro del impuesto de sellos(95), ni se halla facultada la otra parte, en el caso de que las costas se hayan impuesto en el orden causado, para interponer la apelación fundada en el monto de los honorarios regulados a los profesionales que la asistieron o representaron, pues el punto resulta ajeno a los intereses patrimoniales de la Nación(96). Configuran, asimismo, requisitos del recurso —como sucede con los restantes— la existencia de interés jurídico suficiente para sustentar la 66   

impugnación(97)y que los agravios versen sobre cuestiones planteadas en las instancias anteriores(98). b) La competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso analizado se halla circunscripta a los casos de mediar sentencia pronunciada por una Cámara Nacional de Apelaciones. La apelación es por lo tanto inadmisible respecto de pronunciamientos emanados de otros órganos, administrativos o judiciales(99), aunque concurran los restantes requisitos que establece el art. 24, inc. 6º, ap. a), dec.-ley 1285/1958.

632. Resoluciones recurribles a) A diferencia del recurso de apelación común, el recurso en estudio sólo es admisible respecto de las sentencias definitivas, debiendo entenderse por tales a aquellas que ponen fin al proceso o impiden su continuación, privando de tal manera al interesado de remedios legales ulteriores para la tutela de sus derechos(100). De ello se sigue que el criterio utilizable para la calificación de "sentencia definitiva", a los efectos de determinar la admisibilidad de la apelación ordinaria en tercera instancia, es más estricto(101)que en la hipótesis del art. 14, ley 48 (recurso extraordinario federal ante la Corte Sup.), pues con respecto a éste, según se verá oportunamente (infra, nro. 646), son equiparables a la sentencia definitiva las resoluciones que causan gravamen irreparable. b) A título de ejemplos, no configuran sentencias definitivas que autoricen la interposición de este recurso, entre otras, las dictadas en los interdictos posesorios(102)o en los procesos de ejecución cuando las cuestiones resueltas en éstos son susceptibles de discutirse eficazmente en el posterior proceso de conocimiento(103), las que desestiman determinadas defensas y disponen la devolución del expediente al órgano judicial inferior a fin de que se pronuncie acerca de las restantes cuestiones planteadas(104). Tampoco revisten aquel carácter las resoluciones que practican regulaciones de honorarios con carácter provisional(105), se pronuncian sobre la admisibilidad o la inadmisibilidad de medidas cautelares(106), declaran la nulidad de actuaciones(107)o desestiman recursos o incidentes de nulidad(108), etc. La misma conclusión cabe respecto de las resoluciones posteriores a la sentencia definitiva y a fin de hacerla efectiva, salvo que se demuestre que lo decidido resulta ajeno al pronunciamiento que se ejecuta o importa apartamiento palmario de lo resuelto en él(109).

67   

En cambio, deben considerarse equiparables a sentencias definitivas a aquellas que, aun cuando no se pronuncian sobre el fondo del asunto, impiden la continuación del proceso en los términos señalados al comienzo de este parágrafo. Tal lo que ocurre, entre otras, con las resoluciones que declaran la extemporaneidad de un recurso de apelación(110), declaran la caducidad de la segunda instancia cuando el efecto de esa declaración conduce razonablemente a la prescripción de la acción(111), declaran la deserción de un recurso en virtud de haberse presentado la expresión de agravios fuera del plazo legal(112), etc. c) La admisibilidad del recurso se halla asimismo supeditada, según se vio, a la circunstancia de que "el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a $ 726.523,32". Para determinar ese valor, por lo pronto, es necesario que la sentencia impugnada contenga una condenación específica, de manera que no son impugnables mediante el recurso analizado, v.gr., las sentencias que supeditan la cantidad a restituir a la Nación a la liquidación que corresponde practicar oportunamente a un organismo administrativo(113)o se limitan a declarar que la actora es acreedora de indemnización por parte del Estado, debiendo determinarse aquélla en otro juicio(114). En segundo lugar, por "valor disputado en último término" debe entenderse aquel por el cual se pretende la modificación de la condena, es decir, el monto del agravio(115). Este último se determina sobre la base de la diferencia existente entre el importe de la condena y aquel que fue reclamado en la demanda(116), con prescindencia de los incrementos que este último haya experimentado durante la sustanciación del proceso(117), de las cuotas devengadas durante ese período(118)o del valor de los bienes disputados al tiempo de tramitarse el recurso(119). Dicho valor, por lo demás, debe surgir de las constancias del proceso y ser demostrado por el recurrente, resultando insuficientes sus meras aserciones al respecto(120). Como dice el art. 24, inc. 6º, ap. a), dec.-ley 1285/1958, no corresponde computar los "accesorios" del valor reclamado. No cabe, en consecuencia, acumular a éste los frutos(121), los intereses(122)o los honorarios(123). El recurso es admisible, sin embargo, cuando esos rubros, autónomamente considerados, exceden el límite legal(124). Por último, en los supuestos de acumulación subjetiva de pretensiones o de acumulación de procesos, el recurso de apelación ante la Corte es inadmisible cuando ninguna de las pretensiones individuales alcanza el límite legal en cuanto al valor disputado en último término(125). La solución es distinta en la hipótesis de que cualquiera de las pretensiones acumuladas supere dicho límite, porque de lo contrario se afrontaría el riesgo de sentencias contradictorias(126). Ello, desde luego, siempre que medie recurso por parte del litisconsorte cuya pretensión reúna el mencionado requisito(127). 68   

633. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) El recurso de apelación ante la Corte Suprema debe interponerse ante la Cámara Nacional de Apelaciones que haya dictado la sentencia que se impugna (art. 254, CPCCN). Rige, pues, en materia de lugar de interposición, el mismo principio que la ley consagra con referencia a las apelaciones comunes. b) Por lo que concierne al plazo de interposición, el mencionado art. 254 remite expresamente al establecido por el art. 244, de manera que el recurso debe deducirse dentro del plazo de cinco días contado a partir del día siguiente al de la notificación de la sentencia (art. 244, CPCCN). c) En cuanto a la forma, en virtud de la remisión que el art. 254 hace al art. 245, el apelante debe limitarse a la mera interposición del recurso, aunque esa regla debe considerarse limitada a la prohibición de fundamentar la impugnación y no excluye la carga de acreditar, como se ha visto en el número precedente, cuál es, concretamente, el valor disputado en último término. En el supuesto de que el tribunal que ha dictado la sentencia tenga su sede en alguna provincia, corresponde que el apelante, en el escrito o diligencia en el cual interpone el recurso, y la otra parte dentro del quinto día contado desde la concesión de aquél, constituyan domicilio en la Capital Federal. En caso contrario, las resoluciones sucesivas deben serles notificadas por ministerio de la ley. Es por lo tanto aplicable el art. 249 (art. 255, CPCCN), con la variante de que, si bien el recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema procede únicamente en relación, debe fundarse ante dicho tribunal y no corresponde la presentación de memoriales ante la cámara que emitió el pronunciamiento recurrido. Interpuesto el recurso, la cámara debe concederlo o denegarlo. En ambos casos la providencia debe hallarse suscripta por todos o la mayoría de los jueces que integran el tribunal, de manera que si aquélla lleva la firma de uno solo de esos jueces procede, sin más trámite, la devolución del expediente a la cámara o sala a fin de que proceda en la forma indicada(128). Asimismo, si en la resolución por la que se provee el recurso ordinario de apelación se declara, por inadvertencia o error, conceder el extraordinario, corresponde devolver los autos al tribunal respectivo a fin de que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso interpuesto(129). Concedido el recurso, y si se trata de una Cámara de Apelaciones con asiento en la Capital Federal, el expediente debe elevarse a la Corte 69   

Suprema dentro del plazo de cinco días mediante constancia y bajo la responsabilidad del oficial primero. En el caso de que la cámara tenga su sede fuera de la Capital Federal, la remisión debe efectuarse por correo, a costa del recurrente, dentro del plazo de cinco días contado desde la presentación del apelado constituyendo domicilio o desde que venció el plazo para cumplir ese acto procesal. Resulta, en consecuencia, de aplicación al caso el art. 251 (al que remite el art. 255), excluidas, naturalmente, las posibilidades de la concesión del recurso en efecto devolutivo y de la presentación de memoriales ante la Cámara de Apelaciones. Es también aplicable el art. 252, CPCCN, en cuya virtud la falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impide en ningún caso la concesión o trámite del recurso. Finalmente, en el caso de denegarse el recurso por la cámara, procede el recurso de queja que se analizará a continuación.

III. RECURSO DE QUEJA POR APELACIÓN DENEGADA(130)

634. Concepto y objeto a) El recurso de queja por apelación denegada, también denominado directo o de hecho(131), es el remedio procesal tendiente a obtener que el órgano judicial competente para conocer en segunda o tercera instancia ordinarias, tras revisar el juicio de admisibilidad formulado por el órgano inferior, revoque la providencia denegatoria de la apelación, declare a ésta, por consiguiente, admisible y disponga sustanciarla en la forma y efectos que correspondan(132). Cabe desde ya formular dos observaciones. Una consiste en que un remedio análogo procede con respecto a las providencias denegatorias de recursos extraordinarios —según se verá oportunamente—, y la otra en que, de acuerdo con el sistema instituido por el CPCCN y por los ordenamientos que a él se han adaptado, el recurso analizado es extensivo al caso de cuestionarse el efecto en que el recurso de apelación se ha concedido. Este último aspecto será materia de análisis en el presente capítulo.

70   

b) Si bien el juez de primera instancia (o la cámara, en el supuesto de recurso ordinario ante la Corte Sup.) se halla facultado para denegar la apelación (por estimar, v.gr., que se interpuso fuera del plazo legal o por ser a su entender irrecurrible la resolución de que se trate), el juicio definitivo acerca de la admisibilidad del recurso incumbe al órgano superior en grado, porque de otra manera quedaría en manos de los jueces o de los tribunales inferiores la posibilidad de frustrar la vigencia misma del sistema de la instancia plural en aquellos casos en que la ley lo admite. "Si el andamiento de la apelación quedara subordinado a la voluntad del juez apelado —escribe Couture—, lo probable es que el instituto quedara desnaturalizado. Por un lado, el amor propio excesivo conduciría a la conclusión de considerar justa la sentencia y no someterse a la autoridad de un mayor juez. Por el otro, en un plano moral superior, existe la posibilidad de que el juez, sin amor propio excesivo, pero con sincero convencimiento, crea que es beneficioso para la causa de la justicia no suspender los efectos de su fallo y niegue el recurso por sincera convicción de hacer el bien"(133).

635. Requisitos subjetivos a) Sólo se encuentra habilitada para interponer el recurso analizado "la parte que se considere agraviada" (art. 282, CPCCN), es decir, aquella a quien se denegó el recurso interpuesto, aunque la facultad puede corresponder a un tercero extraño al proceso en aquellos supuestos excepcionales en los que se les concede la posibilidad de apelar (supra, nro. 622). Asimismo, constituyendo presupuesto ineludible de la queja la denegatoria de la apelación, el remedio es inadmisible si el recurrente manifiesta ignorar si tal denegatoria se ha producido(134). b) La competencia para intervenir en el trámite del recurso incumbe, en forma exclusiva, al órgano superior en grado con respecto a aquel que denegó la apelación, ya que la respectiva providencia no es apelable ni susceptible de reposición(135).

636. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) El recurso de queja debe interponerse en la sede del órgano jerárquicamente superior con respecto a aquel que dispuso la denegatoria. 71   

"Si el juez denegare la apelación —prescribe el art. 282, párr. 1º, CPCCN—, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la cámara..." (o, en su caso, ante la Corte). Es la solución admitida por la mayoría de los Códigos Procesales vigentes en nuestro país(136). b) El plazo para interponer el recurso analizado es de cinco días, "con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158" (art. 282, párr. 2º, CPCCN), es decir, de un día por cada doscientos kilómetros o fracción que no baje de cien. Algunos Códigos provinciales instituyen plazos fijos de menor o mayor extensión, según que el tribunal superior tenga o no su asiento en el lugar del juicio(137). Dichos plazos se computan a partir de la notificación, por ministerio de la ley, de la resolución denegatoria de la apelación, por cuanto ésta no se encuentra incluida entre aquellas que corresponde notificar personalmente o por cédula. c) En cuanto a las formas que debe reunir la queja, el art. 282, párr. 1º, CPCCN, sólo exige, en primer lugar —lo mismo que la mayor parte de los ordenamientos procesales argentinos(138)— que el recurrente pida "que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente". Aunque la ley no requiere expresamente, como lo hace el art. 229, Código de Jujuy, que el recurrente exprese "los fundamentos de la queja", la naturaleza del remedio analizado impone la necesidad de que aquél suministre al tribunal, siquiera brevemente, las razones por las cuales considera erróneo el criterio que informa a la resolución denegatoria(139). En segundo lugar, el art. 283, CPCCN prescribía, como lo hace actualmente la mayoría de los Códigos provinciales que se adaptaron a él, que "al interponerse la queja deberá acompañarse copia simple de la resolución recurrida y de los recaudos necesarios suscriptos por el letrado patrocinante del recurrente, sin perjuicio de que la cámara requiera el expediente"(140). No especificaba esa norma, como se advierte, cuáles son los recaudos necesarios que corresponde adjuntar, pero a través de la jurisprudencia y de la práctica judicial se consideró que configuraban recaudos indispensables la copia del escrito de interposición del recurso y de la resolución denegatoria, con indicación de las fechas correspondientes a la notificación de la resolución recurrida y a la del cargo puesto en el mencionado escrito(141). Si bien la norma mencionada, en su versión resultante de la ley 22.434, mantuvo el texto anterior en lo que respecta al procedimiento aplicable en el caso del recurso de queja por apelación denegada y al efecto no suspensivo del remedio, determina con toda precisión cuáles son los "recaudos necesarios" a los que genéricamente se refería dicho texto, con 72   

lo que se facilita en importante medida la actividad del recurrente y se acuerda la necesaria certeza a una cuestión que suscitó criterios no siempre coincidentes. Dispone, en efecto, el actual art. 283 que "son requisitos de admisibilidad de la queja: 1º) Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente: a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida(142)y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiese tenido lugar; b) de la resolución recurrida; c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) de la providencia que denegó la apelación. 2º) Indicar la fecha en que: a) quedó notificada la resolución recurrida; b) se interpuso la apelación; c) quedó notificada la denegatoria del recurso. La cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere indispensable, la remisión del expediente...". Las copias mencionadas deben acompañarse inexcusablemente al escrito de interposición del recurso, siendo inadmisible su presentación posterior(143). El incumplimiento de la referida carga autoriza a la cámara para proceder al inmediato rechazo de la queja(144), salvo que se trate de recaudos ajenos a los legalmente previstos, en cuyo caso la cámara puede requerir su presentación posterior. Finalmente, si bien el art. 285, CPCCN, supedita la admisibilidad de la queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema a los requisitos de lugar y tiempo ya analizados, así como al procedimiento y efectos que se analizarán en el número siguiente, no impone la carga de presentar las copias junto con la interposición de la queja, limitándose a disponer que el tribunal "podrá" exigir su presentación. La norma recoge una antigua y reiterada práctica observada por la Corte, que se funda sustancialmente en la índole de los recursos admisibles para ante ella y en la heterogeneidad de los tribunales cuyas resoluciones son susceptibles de aquéllos.

637. Procedimiento y efectos a) Interpuesto el recurso de queja, la cámara debe pronunciarse sin más trámite acerca de la admisibilidad o la inadmisibilidad de la apelación denegada, sea sobre la base de los recaudos acompañados por el recurrente, o teniendo además a la vista el expediente principal, cuyo requerimiento al juez de primera instancia comporta una simple facultad del tribunal(145). Se decide, por lo tanto, sin sustanciación previa, es decir, con prescindencia de la intervención o citación de la otra parte. 73   

"Presentada la queja en forma —prescribe el art. 283, CPCCN—, la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite"(146). En el supuesto de declararse bien denegado el recurso, corresponde la devolución de las actuaciones o del expediente principal al juez de primer grado(147). Si el recurso se declara mal denegado, cabe distinguir según que el expediente principal se encuentre o no en la cámara: en el primer caso, la resolución que concede el recurso y abre la instancia debe disponer que aquél tramite en la forma que corresponda, es decir, acordar plazo al recurrente para que presente memorial(148)si se trata de apelación en relación u ordenar que el expediente se ponga en secretaría a fin de que aquél exprese agravios si el recurso procede libremente. En el segundo caso la cámara, tras declarar mal denegado el recurso, debe disponer la remisión de las actuaciones a primera instancia a fin de que en ésta se cumpla el procedimiento establecido por el art. 246 si el recurso procede en relación, o bien, requerir el expediente principal a fin de dictar la providencia prevista por el art. 259 con respecto al recurso libre. Corresponde aclarar que cuando se trata de queja por denegatoria de la apelación ordinaria ante la Corte Suprema el procedimiento del recurso sufre variantes derivadas de la práctica judicial del tribunal. En primer lugar, desestimada la queja sobre la base de los recaudos agregados, las actuaciones no son devueltas a la cámara, a quien simplemente se comunica aquella circunstancia mediante oficio. En segundo lugar, la providencia que declara mal denegado el recurso y dispone su sustanciación en los términos del art. 280, CPCCN, requiere la previa recepción del expediente principal. b) La mera interposición del recurso no produce efectos suspensivos respecto de la competencia del juez que denegó la apelación. Aquél, por lo tanto, deberá continuar los procedimientos hasta tanto la cámara (o la Corte) revoque la providencia denegatoria(149). Dice al respecto el art. 283, párrafo final, CPCCN, que "mientras la cámara no conceda la apelación, no se suspenderá el curso del proceso"(150). Pero, en realidad, la suspensión de los procedimientos en primera o segunda instancia no se produce a raíz de la mera concesión del recurso por el órgano superior, sino una vez que el juez o la cámara reciben la orden de remisión del expediente principal(151). En la práctica, por lo demás, el recurso produce efectos suspensivos cuando el superior, con anterioridad al pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso, ordena la remisión del expediente, pues ello impide, de hecho, la prosecución de los procedimientos en la instancia inferior. Algunos Códigos provinciales autorizan al órgano competente para disponer la suspensión de los procedimientos como medida previa cuando median circunstancias de excepción(152).

74   

c) Según se anticipó, el CPCCN extiende la admisibilidad del recurso de queja a los casos en que, habiéndose concedido la apelación, cualquiera de las partes objete los efectos (suspensivo, devolutivo o diferido) en que se concedió. "Las mismas reglas —dispone el art. 284— se observarán cuando se cuestionase el efecto con que se hubiese concedido el recurso de apelación"(153). En consecuencia, concedido el recurso en efecto suspensivo debiendo haberlo sido en efecto devolutivo, el interesado debe, dentro del quinto día contado a partir de la notificación de la providencia impugnada, solicitar que la cámara ordene al juez observar las reglas establecidas por el art. 250, CPCCN (supra, nro. 629). Si, en cambio, el recurso se concedió en efecto devolutivo debiendo habérselo hecho en efecto suspensivo, corresponde solicitar las medidas conducentes a evitar la ejecución de la resolución recurrida. Al procedimiento aplicable en el caso de cuestionarse el efecto diferido o inmediato del recurso se hizo referencia supra, nro. 627. El art. 284, CPCCN, es inaplicable cuando se trata de queja por denegatoria de la apelación ordinaria ante la Corte Suprema, pues dicho recurso sólo puede concederse en efecto suspensivo.

IV. RECURSO DE NULIDAD(154)

638. Concepto a) En sentido lato —comprensivo por ende de las diversas modalidades que asume de acuerdo con los ordenamientos vigentes en nuestro país— , el recurso de nulidad puede definirse como el remedio tendiente a invalidar tanto resoluciones judiciales cuanto actos procesales anteriores a ellas que no reúnen los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. A diferencia, por lo tanto, del recurso de apelación, cuya finalidad consiste en lograr la revocación o la reforma de un pronunciamiento que se estima injusto por errores en la aplicación de las normas jurídicas o en la apreciación de los hechos (error in iudicando), el recurso de nulidad tiene por objeto subsanar los vicios o los defectos de que pueden adolecer 75   

los requisitos que condicionan la validez de los actos procesales (errores in procedendo). Sin embargo, como bien lo puntualiza Podetti(155), "el objeto inmediato del recurso de nulidad es rescindir, casar o anular una sentencia, por su forma o contenido, o por los actos que la han precedido, pero su objeto mediato, útil y que lo justifica es obtener que no se violen las garantías de la defensa, que no se produzcan resoluciones injustas. A primera vista no puede confundirse el objeto del recurso de nulidad: rescisión, y el objeto de la apelación: revisión, pero a poco que se reflexione se observa que la rescisión tiene por objeto hacer posible una sentencia ajustada a derecho, sea por el tribunal a quo, sea por el propio tribunal que anuló. Y por eso... la anulación o la rescisión va desapareciendo, o ha desaparecido como institución autónoma dentro de los recursos". b) Según se señaló oportunamente (supra, nro. 429), la promoción del incidente de nulidad constituye, de conformidad con el régimen instituido por el CPCCN y los ordenamientos que a él se han adaptado, la única vía admisible para obtener la declaración de nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de una instancia con anterioridad al pronunciamiento de la correspondiente resolución. En consecuencia, los vicios determinantes de la nulidad resultan convalidados si la parte interesada no hace uso de ese remedio dentro del plazo que la ley prescribe, es decir, dentro de los cinco días contados desde que tuvo conocimiento del acto defectuoso (art. 170, CPCCN). Se indicó también en esa oportunidad que la vía incidental es igualmente admisible en el supuesto de que, a raíz de un acto irregular, se haya dictado una resolución judicial (definitiva e interlocutoria), pues en tal hipótesis no se impugna a ésta en sí misma, sino en la medida en que configura la culminación de un procedimiento defectuoso. Tal lo que ocurre, entre otros casos, cuando se dicta sentencia sin que previamente se haya abierto la causa a prueba o declarado como de puro derecho, se resuelve un incidente sin conferir traslado a la parte contraria a aquella que lo promovió, se pronuncia sentencia de remate omitiéndose la previa citación para defensa o hallándose ese acto afectado de nulidad, etc. Si, en cualquiera de los supuestos mencionados, la parte interesada no estuvo en condiciones de conocer la existencia del acto irregular con anterioridad al pronunciamiento de la decisión, debe hacer valer la nulidad mediante incidente que corresponde promover dentro del quinto día desde que tuvo conocimiento de aquélla (y, por ende, del acto o trámite irregular que precedió a su dictado). Tras algunas vacilaciones, ésa fue la conclusión a que llegó la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal con anterioridad a la promulgación del CPCCN, pese a la circunstancia de que el Código derogado incluía, como una de las causales del recurso de nulidad, a las resoluciones precedidas de un procedimiento defectuoso. Los precedentes se fundaron, para ello, en la autonomía de que goza 76   

el incidente de nulidad con relación a los restantes incidentes que pueden suscitarse durante el curso del proceso, y en el hecho de que no media impedimento legal alguno para que el propio juez que dictó la sentencia (incluso definitiva y con prescindencia del tipo de proceso de que se trate) conozca del respectivo incidente de nulidad, por cuanto la suspensión de competencia que importa el pronunciamiento del fallo supone la validez de los actos que lo precedieron(156). c) De lo expuesto se sigue que, conforme al régimen instituido por el CPCCN y ordenamientos análogos, la admisibilidad del recurso de nulidad se halla circunscripta a las impugnaciones dirigidas con relación a los vicios procesales que pudieren afectar a alguna resolución judicial en sí misma, quedando por lo tanto excluidas del ámbito del remedio analizado aquellas irregularidades de que adolezcan los actos procesales que precedieron a su pronunciamiento(157). d) Analizada la nulidad como remedio procesal diferenciado del incidente, se advierte que la legislación argentina le dispensa un tratamiento normativo que presenta variantes desde el doble punto de vista de la forma en que dicho remedio se encuentra estructurado y de las causales que lo tornan admisible. Desde el punto de vista de su estructuración, los Códigos vigentes pueden agruparse en dos sistemas respectivamente caracterizados por 1º) considerarlo, acordándole o no, la denominación del recurso, implícito en el de apelación, y 2º) declarar a ambos recursos recíprocamente implícitos(158). Dentro del primer sistema se hallan comprendidos, por un lado, aquellos ordenamientos que, no obstante negar toda autonomía al recurso de nulidad, continúan designándolo como tal. Es, por ejemplo, el caso del CPCCN, cuyo art. 253, ubicado en la sección destinada al recurso de apelación, se limita a disponer que éste "comprende el de nulidad por defectos de la sentencia"(159), y el del Código de Tucumán, que si bien reglamenta a la "nulidad" en un título independiente prescribe, en el art. 743, que "el recurso de apelación lleva implícito el recurso de nulidad". Por otro lado, en el mismo sistema se encuentran comprendidos los Códigos de Jujuy y Mendoza, aunque éstos no regulan la nulidad como recurso y se limitan a aludir a ella como uno de los posibles motivos en que cabe fundamentar el recurso de apelación. Al segundo sistema, finalmente, adhieren el Código de Santa Fe (art. 361) y el de Tucumán (art. 743), los cuales, aparte de reglamentar autónomamente el recurso de nulidad, disponen que el recurso de apelación lleva implícito el de nulidad (en el caso del de Santa Fe, se indica que cada uno de estos recursos —nulidad y apelación— lleva implícito el otro), pero el tribunal no puede pronunciarse sobre el no interpuesto, salvo que el recurrente lo solicite y funde en el curso de la instancia. 77   

Desde el punto de vista de las causas en que cabe fundar el recurso o la alegación de nulidad, mientras el CPCCN y los ordenamientos que a él se han adaptado las limitan a los defectos de las resoluciones(160), los Códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe las extienden a los vicios procesales ocurridos con anterioridad al pronunciamiento de aquéllas, siempre que no hayan sido convalidados o consentidos.

639. Requisitos subjetivos Este tipo de requisitos coincide con los que corresponden al recurso de apelación, los cuales fueron objeto de estudio supra, nro. 622. La conclusión es válida con prescindencia del carácter que la respectiva legislación acuerde al recurso, pues los ordenamientos que lo mencionan como tal o contemplan sus causales supeditan la admisibilidad del remedio a la del recurso de apelación. Sólo importa añadir que, no procediendo la nulidad por la nulidad misma, el recurrente debe demostrar, en oportunidad de fundamentar la impugnación, el perjuicio experimentado a raíz del vicio o vicios que puntualiza, así como el interés que procura subsanar con la declaración de nulidad (arg. art. 172, CPCCN)(161).

640. Resoluciones recurribles a) Constituye un principio unánimemente consagrado por la legislación procesal argentina el de que sólo son susceptibles del recurso de nulidad las resoluciones apelables. Esta equiparación se explica fácilmente si se tiene en cuenta que las nulidades procesales carecen de un fin en sí mismas y su declaración sólo entraña, en definitiva, una vía indirecta para asegurar la justicia de las decisiones judiciales. A esa circunstancia obedece que la legislación procesal haya evolucionado en el sentido — ya indicado anteriormente— de restar autonomía al recurso examinado, abriendo paso a la vigencia del principio que Carnelutti ha denominado de la absorción de la invalidación por la impugnación(162). b) De conformidad con lo precedentemente expuesto, en el derecho argentino el recurso de nulidad es admisible contra las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y las providencias simples que causan gravamen irreparable, con las salvedades que, respecto de estos 78   

dos últimos tipos de resoluciones judiciales, prevén algunos Códigos (ver supra, nro. 623).

641. Requisitos de lugar, tiempo y forma Los ordenamientos procesales que asignaban carácter autónomo al recurso de nulidad prescribían que debía interponerse junto y dentro del mismo plazo que el de apelación (v.gr., Córdoba: art. 1266, Salta: art. 249). De ello se seguía que los requisitos de lugar, tiempo y forma de interposición de este último recurso eran estrictamente extensivos al de nulidad(163). En cambio, los Códigos vigentes en la actualidad descartan la necesidad de que el recurso de nulidad sea expresamente interpuesto y, por ende, concedido por el juez de primera instancia, bastando que lo sea el de apelación. Esa circunstancia, empero, no libera al apelante de la carga de invocar, ante el órgano de segunda instancia, los defectos procesales que a su juicio afecten a la resolución recurrida (o, en su caso, a los actos precedentes), porque en caso contrario aquéllos deben reputarse convalidados(164).

642. Causales de nulidad a) En la legislación argentina, como se dijo, existen dos tipos de causales que autorizan el recurso (o alegación) de nulidad: uno se refiere al incumplimiento de los requisitos que condicionan la validez de las resoluciones judiciales, y otro a los vicios que afecten a los actos procesales que precedieron al dictado de aquéllas. Los Códigos que aún lo reglamentan en forma independiente contemplan ambas causales en tanto prescriben que aquél procede contra las resoluciones "pronunciadas con violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes" (primera causal), o "en virtud de un procedimiento en que se hayan omitido las formas sustanciales del juicio o incurrido en algún defecto de los que por expresa disposición del derecho anulan las actuaciones" o con "violación y omisión de las formas prescriptas bajo pena de nulidad o que asuman carácter sustancial" (segunda causal) (v.gr., Santa Fe: art. 360). El mismo criterio adoptan los ordenamientos que erigen a la nulidad en uno de los posibles motivos del recurso de apelación: tales el Código de 79   

Mendoza, cuyo art. 133-IV dispone que este último recurso "comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia", y el de Jujuy, cuyo art. 228 prescribe que "el juez o tribunal de apelación deberá observar previamente si en el escrito en que se interpuso el recurso (de apelación) no se ha hecho valer la nulidad de la sentencia o de los actos de primera instancia". El Código de Tucumán ofrece en cambio la particularidad de que prevé el recurso de nulidad sólo frente al supuesto de que el procedimiento se encuentre afectado por los vicios a que se refieren los arts. 165 y 166 (relativos a las nulidades procesales), siempre que aquéllos no hayan podido subsanarse en la instancia en que se cometieron (art. 744). b) Es vasto el repertorio de irregularidades que pueden afectar la validez de las resoluciones judiciales y autorizan, en principio, el recurso de nulidad. Tales serían, por ejemplo, la omisión de la fecha en que es dictada y tal defecto ocasiona un perjuicio a las partes(165), el error sobre el nombre de las partes que imposibilita la ejecución de lo decidido(166), el pronunciamiento sobre cuestiones no planteadas o (167) articuladas extemporáneamente , la omisión de pronunciamiento sobre (168) puntos esenciales y la falta o insuficiencia de fundamentos(169). Pero, exista o no la posibilidad de reenvío, la declaración de nulidad de la sentencia requiere la existencia de una irregularidad manifiesta y grave; de allí que, según lo tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia, aquella declaración no procede cuando los vicios invocados son susceptibles de repararse mediante el recurso de apelación(170). c) El recurso (o alegación) de nulidad por defectos de "procedimiento", de conformidad con los ordenamientos que contemplan esa causal, es admisible para subsanar irregularidades procesales que, acaecidas con anterioridad al pronunciamiento de la resolución, han afectado el derecho de defensa de cualquiera de las partes, sea por omisiones o restricciones en la audiencia o en la prueba. Tal sería el caso de la sentencia definitiva dictada sin abrirse el juicio a prueba, pese a la circunstancia de existir hechos controvertidos o sin declararse la cuestión de puro derecho(171), o de la sentencia interlocutoria pronunciada con prescindencia del previo traslado a la parte contraria a aquella que promovió la cuestión(172). Pero todos los Códigos que prevén esta modalidad del recurso supeditan su admisibilidad a la condición de que el defecto procesal de que se trata no haya sido convalidado o subsanado por falta de oportuna reclamación en la instancia en que se produjo, lo cual obedece al carácter relativo que revisten todas las nulidades procesales (supra, nros. 426 y 429). De ello se sigue que el recurso (o alegación) de nulidad por vicios de procedimiento se encuentra circunscripto a la hipótesis de que aquéllos hayan llegado a conocimiento del interesado con posterioridad al dictado de la resolución impugnada, pues tal circunstancia obstaría, de acuerdo 80   

con el criterio que informa a los Códigos que admiten la impugnación por la referida causal, a la posibilidad de articular la nulidad por vía de incidente.

643. Efectos del recurso a) En el caso de prosperar la nulidad, los efectos del recurso difieren según que aquélla haya sido declarada por vicios de la sentencia misma o del procedimiento que la antecedió. Cabe, sin embargo, observar que aun entre los Códigos que prevén ambas causales existen variantes que se examinarán a continuación. b) En el caso de que la impugnación se refiera a los vicios que afectan a la sentencia, la inmensa mayoría de los Códigos vigentes en nuestro país acuerda al tribunal de apelación la doble facultad de declarar la nulidad de aquélla y de sustituirla por otra que dirima el fondo del asunto, concentrando por lo tanto en un mismo acto la emisión del juicio negativo (iudicium rescindens) y del positivo (iudicium rescissorium). Esta solución ha sido adoptada incluso por los Códigos que, como el de Corrientes, se aproximaban en mayor medida a los regímenes que aseguraban autonomía al recurso de nulidad, pues en su art. 255 prescribía que "si el procedimiento estuviera arreglado a derecho y la nulidad consistiese en la forma de la sentencia, el tribunal declarará a ésta nula y dictará nueva sentencia"; también, desde luego, por los ordenamientos que han eliminado el recurso de nulidad (v.gr., Mendoza: art. 141-IV y V, y Jujuy: art. 228). En el orden nacional, el art. 253, CPCCN dispone, luego de su reforma por la ley 22.434, que "si el procedimiento estuviere arreglado a derecho y el Tribunal de Alzada declarare la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio"(173). En cambio, algunos ordenamientos provinciales que se adaptaron al CPCCN omitieron, al igual que éste en su versión originaria, contemplar expresamente el efecto imputable a una declaración de nulidad de sentencia por defectos inherentes a ella. Sin embargo, la marcada directiva de economía procesal que los orienta en todo sentido, el régimen adoptado en materia de nulidad de actos procesales, la supresión del recurso de nulidad como remedio autónomo y la aplicación extensiva del art. 278 conducen necesariamente a la conclusión de que, declarada la nulidad de la sentencia, corresponde que el tribunal emita pronunciamiento sobre el fondo del asunto(174).

81   

c) En la hipótesis de que se cuestione la validez del procedimiento, los Códigos que admiten esa causal de nulidad como fundamento de la impugnación coinciden en limitar la competencia del tribunal de segunda instancia a la emisión del iudicium rescindens, ya que la concurrencia de un vicio anterior a la resolución impugnada afecta totalmente la regulación de ésta y obsta a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto; de allí que dichos ordenamientos dispongan que, comprobada la existencia de un vicio en el procedimiento, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado (incluso de la sentencia) desde que aquél se produjo, y remitir el expediente a primera instancia a fin de que se proceda a sustanciar nuevamente la causa y a dictar la resolución que corresponda. Pero mientras el Código de Tucumán (art. 745) prescribe que el expediente debe remitirse al mismo juez de primera instancia, los restantes disponen el reenvío a otro juez de la misma jerarquía (v.gr., Jujuy: art. 228, Mendoza: art. 141-IV, Santa Fe: art. 362), siendo esta última la solución correcta, ya que, como observa Podetti, aparte de que el juez que intervino originariamente habría incurrido en prejuzgamiento, en la medida en que "ha producido actos que adolecen de nulidad o los ha tolerado, no ofrece garantías suficientes para el afectado o agraviado por esos actos"(175).

CAPÍTULO XLVII - RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN EL ORDEN NACIONAL SUMARIO: I. RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL: 644. Concepto.— 645. Requisitos subjetivos.— 646. Resoluciones recurribles: Por el órgano que las pronuncia; Por la incidencia procesal de la resolución; Por la posición del órgano dentro de la respectiva estructura judicial; Por el contenido de la resolución: Cuestión justiciable; Cuestión federal; Relación directa e inmediata; Resolución contraria.— 647. Requisitos de lugar y tiempo.— 648. Requisitos de forma: Introducción y mantenimiento de la cuestión federal; Forma de interposición.— 649. El caso de las sentencias arbitrarias.— 650. Gravedad institucional y trascendencia. II. RECURSO DE QUEJA POR DENEGATORIA DEL EXTRAORDINARIO FEDERAL: 651. Concepto y requisitos subjetivos.— 652. Requisitos de 82   

lugar, tiempo y forma.— 653. Efectos. III. RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY: 654. Concepto y naturaleza.— 655. Requisitos subjetivos.— 656. Requisitos objetivos: Resoluciones recurribles; Existencia de contradicción.— 657. Requisitos de lugar, tiempo y forma.

I. RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL(1)

644. Concepto y naturaleza Luego de la reforma de la ley 22.434, se volcaron los siguientes desarrollos introductorios del tema de este capítulo(2): "Sumario: I. Introducción. II. Recurso extraordinario. III. Recurso ordinario de apelación. IV. Queja por denegación de recursos ante la Corte Sup. "I. Introducción "La ley 22.434 (ADLA XLI-B-2765), de reformas al CPCCN (ADLA XXVII-C-2649), mantuvo, en lo fundamental, las disposiciones contenidas en dicho ordenamiento acerca de los requisitos de lugar, tiempo y forma a que se hallan sujetos los recursos extraordinario y ordinario de apelación ante la Corte Sup., pero introdujo diversas modificaciones relativas a la sustanciación de tales impugnaciones, así como a la de las quejas motivadas por su denegatoria. Modificó, asimismo, un aspecto de los requisitos formales que condicionan la admisibilidad del recurso de queja por denegatoria del extraordinario. "En razón de tratarse de reformas que revisten alguna significación he estimado conveniente dedicarles el presente trabajo, que divido en sendos parágrafos relativos al recurso extraordinario, al recurso ordinario de apelación y a la queja por denegación de tales recursos. "También la ley 22.434 sustituyó el art. 258, CPCCN por otro que contempla la posibilidad de que, concedido el recurso extraordinario, se ejecute, previo el otorgamiento de fianza, la sentencia de la cámara o 83   

tribunal que fuese, confirmatoria de la dictada en primera instancia. No me ocuparé, empero, de esta cuestión, por cuanto la norma constituye reproducción prácticamente textual de la contenida en el art. 7º, ley 4055 (ADLA 1889-1919-533) que fue derogada por el art. 2º-VIII, ley 22.434. "II. Recurso extraordinario "1. El art. 257, CP, en su actual versión, reproduce esencialmente el texto de esa norma y prescribe que 'el recurso extraordinario deberá ser interpuesto en escrito fundado con arreglo a lo establecido en el art. 15, ley 48 (ADLA 1852-1880-364) ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro de los diez días contados a partir de la notificación'. Nada nuevo, por lo tanto, en relación con los requisitos de lugar, tiempo y forma del recurso extraordinario. "2. Disponen, en cambio, los restantes párrafos del art. 257, que 'de la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Sup. dentro de cinco días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente. La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará notificada de las providencias de la Corte Sup. por ministerio de la ley. Regirá respecto de este recurso, lo dispuesto en el art. 252'. "3. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 22.434 la cuestión que contemplan los párrafos transcriptos se encontraba regulada por el art. 280, CP, según el cual, concedido el recurso por el tribunal superior de la causa y recibido el expediente por la Corte Sup., ésta debía dictar la providencia de autos y las partes podían, dentro del plazo común de diez días siguientes al de la notificación de esa providencia, presentar un memorial que correspondía agregar al expediente, quedando sin más trámite la causa conclusa para definitiva. "De conformidad con el régimen instituido por el actual art. 257, en cambio, la sustanciación del recurso debe llevarse a cabo ante el tribunal superior de la causa mediante un traslado que corresponde conferir, a la otra u otras partes, del escrito en el cual aquél se interpuso, debiendo luego dictarse pronunciamiento acerca de la admisibilidad de la impugnación y remitirse el expediente a la Corte Sup. si dicho pronunciamiento es favorable al recurrente. Resulta de tal manera excluida la necesidad de que la Corte dicte la providencia de autos, pues ella se encuentra implícita, como se verá más adelante, en la recepción del expediente por el tribunal (art. 280, ap. 1º, en su actual 84   

redacción), debiendo éste limitarse a conferir acordar intervención, en su caso, al procurador General.

vista

o

a

"4. El nuevo régimen exhibe diversas ventajas. "En primer lugar, facilita la tarea del tribunal superior de la causa, pues si bien el recurso extraordinario debe bastarse a sí mismo, de manera tal que de la lectura del correspondiente escrito aquél se encuentre en condiciones de emitir juicio sobre su admisibilidad, las alegaciones formuladas por la parte contraria en oportunidad de contestar el traslado puedan configurar elementos ilustrativos que coadyuven a la corrección de ese juicio. Es también susceptible de facilitar la labor de la propia Corte en el supuesto de que el recurso sea denegado, pues en la práctica ocurría que, en ciertos casos, sin tener a la vista el expediente principal, la lectura de la copia del escrito de interposición del recurso extraordinario y de la resolución denegatoria entorpecía la decisión inmediata de la queja. "En segundo lugar, la función del memorial del recurrente era, por cierto, limitada, y en ocasiones representaba para éste un serio riesgo, porque, por una parte, hallándose trazados los límites del pronunciamiento de la Corte por los agravios vertidos en oportunidad de interponerse el recurso extraordinario, el impugnante debía circunscribirse a mantenerlos y a aportar argumentos complementarios, y, por otra parte, se exponía a la perspectiva de que el tribunal se abstuviese de emitir decisión acerca de cuestiones que, si bien planteadas en el escrito de interposición del recurso, no se mantenían, a veces por inadvertencia, en el memorial (1). Acaso el sistema pudo justificarse cuando el plazo para interponer el recurso era de cinco días, pero perdió virtualidad una vez que aquél fue duplicado, acordando por lo tanto al recurrente la posibilidad de formular una fundamentación exhaustiva. "Tampoco para la parte recurrida era el memorial un acto provisto de mayor relevancia, ya que mediante él no se encontraba en condiciones de replicar eventuales mejoras de fundamentación, y hasta podía convertirse en una actuación inoficiosa frente a la eventual deserción de agravios por parte del recurrente. "El nuevo régimen, por último, facilita asimismo la tarea de la parte recurrida en el caso de que el tribunal superior de la causa tenga su asiento fuera de la Capital Federal. Durante la vigencia del sistema anterior, en efecto, concedido el recurso y remitido el expediente a las oficinas de la Corte, resultaba casi siempre necesario que aquel litigante debiese requerir los servicios de un profesional radicado en la Capital Federal a fin de que se hiciese cargo de la presentación del memorial y de controlar la marcha de los procedimientos. En la actualidad, la contestación del traslado que debe conferírsele por el tribunal superior de la causa supera esa contingencia, a veces económicamente gravosa. "A propósito de esta cuestión conviene señalar que si bien la ley 22.434 no reprodujo el texto del anterior art. 258, que remitía a las 85   

disposiciones contenidas en los arts. 249 y 251, es obvio que el recurrente en el escrito de interposición del recurso y la otra u otras partes en oportunidad de contestar el traslado tiene la carga de constituir domicilio en la Capital Federal, porque de lo contrario se exponen al riesgo de que las ulteriores providencias les sean notificadas por ministerio de ley. El punto, no obstante, hubiese ganado en claridad si el art. 257 hubiera remitido también al art. 249, cuyo ap. 2º contempla una situación similar en lo que atañe a la forma de sustanciarse los recursos concedidos en relación. "El nuevo mecanismo arbitrado por la norma comentada allana un inconveniente de orden práctico que, en la referida situación, se presentaba bajo la vigencia del régimen derogado. De acuerdo con éste, en efecto, la parte contraria de la que interponía el recurso extraordinario tenía la carga de constituir domicilio en la Capital Federal dentro del plazo de 5 días contando desde la 'concesión' de aquél (art. 249, ap. 1º, CP), no contemplándose, por ende, el supuesto de denegarse la impugnación. Verificada, pues, esta última eventualidad, deducida la queja ante la Corte y declarada ésta admisible sin entrar el tribunal a emitir pronunciamiento sobre el fondo, resultaba imprescindible, a fin de cumplir el procedimiento reglamentado por el art. 280 en su anterior versión, citar previamente a la parte domiciliada fuera de la Capital, por intermedio del tribunal superior de la causa y con la ampliación que correspondiera por razón de la distancia, para que se presentase ante los estrados de la Corte. Se trataba, sin duda, de un inútil dispendio de actividad, ahora eliminado. "5. El único inconveniente que presenta el procedimiento reglamentado por el art. 257, CP, consiste en que puede prolongar en exceso el plazo para que la sentencia dictada por el tribunal superior de la causa adquiera carácter firme y pueda eventualmente ejecutarse de inmediato frente al supuesto de denegarse la impugnación. "La sustanciación del recurso ante el tribunal superior de la causa pone en manos del litigante malicioso o simplemente afecto a la 'chicana' un arma de dilación procesal que puede utilizar de diversas maneras en consonancia con la fertilidad de su imaginación. Entre ellas cabe mencionar, a título ejemplificativo, las consistentes en presentar el recurso sin copias o sin firma de letrado, obligando al tribunal a dictar las providencias ordenatorias del caso, con la apreciable inversión de tiempo que ello implica. "La parte vencedora, empero, puede en alguna medida contrarrestar el efecto de esas picardías a través de una actividad procesal diligente, la que es susceptible de concretarse, v.gr., dándose por notificada del traslado al tiempo de contestarlo o notificándose personalmente de la resolución denegatoria del recurso. "6. En síntesis, un adecuado balance entre el inconveniente precedentemente señalado y las ventajas anteriormente descriptas arrojan 86   

en definitiva un resultado favorable a éstas y, en consecuencia, a la bondad del nuevo régimen. "7. Restan por analizar algunos pormenores relacionados con la aplicación del art. 257. "a) Importa preguntar, ante todo, si el tribunal superior de la causa se halla habilitado para rechazar de plano el recurso extraordinario sin conferir, en consecuencia, el traslado previsto en el precepto analizado. Consideramos que puede hacerlo, sin lugar a dudas, cuando el recurso es interpuesto fuera del plazo legal o en la hipótesis de que, presentado el escrito sin firma de letrado o sin copias, el recurrente no supla la omisión dentro de los dos días siguientes a los de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que exige el cumplimiento de las cargas pertinentes (arts. 57 y 120, CP) (2), aunque en estos dos últimos casos se trata de un rechazo implícito, ya que el tribunal debe limitarse a tener por no presentado el escrito y a disponer su devolución al presentante. "Despierta alguna duda, en cambio, el problema referente a si la facultad de rechazo precedentemente aludida puede extenderse al supuesto de que el recurso carezca de la fundamentación exigida por el art. 15, ley 48. Nos inclinamos hacia la solución negativa, aunque consideramos que la denegatoria puede disponerse in limine si el impugnante se abstiene, lisa y llanamente, de fundar el recurso, y lo interpone en la misma forma que una apelación ordinaria. "b) En el caso de interponerse, independientemente del previsto en el art. 14, ley 48, algún recurso extraordinario admisible en el orden local, esta circunstancia no exime al tribunal superior de la causa de imprimir al primero el trámite previsto en el art. 257, CP, sin perjuicio de que difiera su pronunciamiento acerca de la admisibilidad una vez resuelto en definitiva el recurso local. "c) Interesa recordar, asimismo, que con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434 se había decidido, reiteradamente, que procede la caducidad de la instancia extraordinaria cuando, desde la fecha en que se notifica la concesión del recurso hasta que se elevan los autos a la Corte Sup., transcurre el plazo fijado por el art. 310, inc. 2º, CP, sin que medie actuación de parte o del tribunal encaminada a impulsar el procedimiento (3). "En la actualidad la situación es distinta, pues el art. 313, inc. 3º, del mencionado ordenamiento dispone, en su versión resultante de la ley 22.434, que no se producirá la caducidad cuando 'la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero'. Si bien, en efecto, el art. 257 se limita a prescribir que, concedido el recurso, el tribunal de la causa debe remitir las actuaciones a la Corte Sup. dentro de cinco días contados desde la notificación de la correspondiente resolución, es obvio que por aplicación extensiva del art. 87   

251 la actividad consistente en remitir el expediente a la Corte incumbe al oficial primero o al funcionario que, en las cámaras, haga sus veces, de manera que, en virtud de lo dispuesto por el mencionado art. 313, inc. 3º, el transcurso del plazo previsto en el art. 310, inc. 2º, sin que el expediente se remita a la Corte no configura causal de caducidad de la instancia. "Esta última, por lo demás, tampoco es susceptible de operarse cuando las actuaciones han sido recibidas por la Corte, pues, por una parte, el art. 280 en su actual versión determina que esa circunstancia implica el llamamiento de autos y, por otra parte, el art. 313, inc. 4º, descarta la posibilidad de la caducidad cuando se ha verificado dicho llamamiento. "d) En razón de que, finalmente, en la instancia extraordinaria es inadmisible la apertura a prueba y la alegación de hechos nuevos (art. 280, CP), corresponde que el tribunal superior de la causa disponga el desglose de los documentos probatorios acompañados con los escritos a que se refiere el art. 257, sin perjuicio de que, en caso de omisión, lo ordene posteriormente la Corte Sup. "III. Recurso ordinario de apelación "1. De conformidad con lo dispuesto en el art. 254, CP, el recurso ordinario de apelación ante la Corte Sup., en causa civil, debe interponerse ante la Cámara de Apelaciones respectiva dentro del plazo y en la forma dispuesta por los arts. 244 y 245, de modo que corresponde deducirlo dentro de cinco días contados desde la notificación de la sentencia y el apelante debe limitarse a la mera interposición del recurso. Tales los requisitos de lugar, tiempo y forma del recurso, no afectados por la ley 22.434. "2. Por lo que concierne a la sustanciación, el nuevo art. 280 del Código, tras disponer que cuando la Corte conociere por recurso extraordinario la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos, agrega que 'si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula. El apelante deberá presentar memorial dentro del término de diez días, del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso. Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, se llamará autos. En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos'. "3. De conformidad con el régimen derogado, el trámite del recurso de apelación ordinaria ante la Corte coincidía con el descripto en el parág. II, nro. 3 del presente trabajo en relación con el recurso extraordinario, con la única variante de que la falta de presentación del memorial, o su insuficiencia, determinaban la deserción del recurso. "El nuevo régimen, en cambio, sustituyó el plazo común de 10 días para la presentación de memoriales, por un procedimiento contradictorio similar 88   

al que rige en el caso de los recursos de apelación que proceden ante las cámaras, aunque de tipo intermedio con respecto a los que deben otorgarse libremente o en relación. "A los primeros se asemeja en la circunstancia de que el memorial de agravios y su contestación deben presentarse ante el tribunal que en definitiva ha de conocer del recurso, así como en el hecho de que el plazo para cumplir el primero de los actos mencionados se computa desde la notificación, por cédula, de la providencia que ordena que el expediente sea puesto en secretaría (art. 259, CP). También concuerda, en cuanto a la extensión de los plazos, con el trámite del recurso concedido libremente en el proceso ordinario (norma citada). "Con los recursos que deben otorgarse en relación coincide en tanto se descarta la posibilidad de la apertura a prueba y la alegación de hechos nuevos (art. 275, CP). La estructura de la impugnación, por lo demás, resulta incompatible con el cumplimiento de las cargas previstas en los incs. 1º y 2º, art. 260, CP. "El recurso analizado guarda, en cambio, similitud con los recursos concedidos libremente o en relación en tanto el traslado del memorial de agravios debe notificarse por ministerio de la ley, ya que aquél no se halla comprendido entre las resoluciones que, de acuerdo con el art. 135, CP, corresponde notificar personalmente o por cédula. "4. Según lo señalé en una obra reciente (4), el procedimiento contradictorio previsto en el nuevo art. 280 comporta una solución correcta en la medida en que no existe razón valedera para instituir, con referencia al recurso ordinario de apelación ante la Corte Sup., un trámite diferente del que rige a los recursos de apelación en general. Por lo demás, el memorial que autorizaba a presentar a la parte recurrida el anterior art. 280 podía representar una mera pérdida de tiempo, ya que exponía a aquélla a la posibilidad de apuntalar fundamentos de la sentencia recurrida que no habían sido materia de agravios en el memorial del recurrente. "5. No alcanza a percibirse, en cambio, la razón por la cual el legislador no adoptó, en el caso, una solución semejante a la consagrada en el art. 257, estableciendo, en consecuencia, que el recurso se sustancie ante la Cámara de Apelaciones que dictó la sentencia impugnada (5). "Con excepción de la extensión de los plazos, por otra parte, este último temperamento hubiese coincidido con el consagrado por el art. 246, CP, el cual contempla el trámite de un recurso esencialmente similar al recurso ordinario de apelación ante la Corte Sup. "Desde que, en efecto, este último participa de las características de los recursos que corresponde conceder en relación, con los que además concuerda en cuanto a los requisitos de lugar, tiempo, y forma, la solución aconsejable hubiese consistido en someterlo al mismo procedimiento de

89   

sustanciación, con la única variante referida a los plazos para fundar el recurso y contestar el traslado del memorial. "Tal procedimiento habría reportado ventajas similares a las expuestas en el nro. 4 del parág. 2º de este trabajo, pues coadyuvaría a la corrección del juicio de admisibilidad por parte de la cámara, facilitaría la tarea de la parte recurrida en el caso de que la cámara tuviese su asiento fuera de la Capital Federal y allanaría el inconveniente que se expuso en el mencionado lugar con referencia al supuesto de denegarse el recurso. "6. Es por último aplicable al recurso ordinario de apelación lo dicho en el parág. 2º, nro. 7, letra c), con relación a la caducidad de la instancia. "IV. Queja por denegación de recursos ante la Corte Sup. "1. Esta cuestión no ha sido objeto de reformas fundamentales, sino de algunas especificaciones que se adecuan a la jurisprudencia y a la práctica observada por la Corte Sup. "De acuerdo con este criterio la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 285, CP, por el siguiente: 'Cuando se dedujere queja por denegación de recursos ante la Corte Sup., la presentación, debidamente fundada, deberá efectuarse en el plazo que establece el párr. 2º, art. 282. La Corte podrá desestimar la queja sin más trámite, exigir la presentación de copias o, si fuere necesaria, la remisión del expediente. Si la queja fuera por denegación del recurso extraordinario y la Corte la declarase procedente, podrá pronunciarse sobre el fondo de dicho recurso. Mientras la Corte no haga lugar a la queja, no se suspenderá el curso del proceso'. "2. Aunque el nuevo art. 285 comienza por exigir que la presentación del recurrente ante la Corte se encuentre 'debidamente fundada', corresponde formular una diferencia según que el recurso denegado sea el ordinario o el extraordinario. "Mientras en el primer caso, en efecto, la exigencia legal se cumple mediante la enunciación de los motivos tendientes a desvirtuar el juicio negativo de admisibilidad formulado por la cámara (6), en el segundo caso pesa sobre el impugnante, aparte de esa carga (7), la consistente en fundar la queja en la misma forma que el recurso denegado, lo cual implica que aquél debe enunciar concretamente los hechos de la causa y demostrar la relación directa e inmediata que ellos guardan con las cuestiones que intenta someter el conocimiento de la Corte (art. 15, ley 48). "Corresponde recordar, no obstante, que a partir del caso registrado en Fallos 267:90 (Rep. LL XXVIII, J-Z, p. 2454, sum. 35), la Corte atemperó el rigor de su jurisprudencia tradicional sobre el punto, decidiendo que si bien la ausencia de fundamentos del escrito de interposición del recurso de queja no se suple con la agregación de los recaudos de práctica, tal exigencia debe ceder en supuestos en que media expresa remisión a lo expuesto en ocasión de deducirse el recurso extraordinario, siempre 90   

que se acompañe copia de esta última con la queja y que de sus términos resulte que reúne los requisitos del art. 15, ley 48 (8). "3. La queja debe presentarse dentro del plazo que, con carácter general, establece el párr. 2º, art. 282, que es de cinco días con la ampliación que corresponda por razón de la distancia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158 (9). Rige, asimismo, el principio consagrado por el párrafo final del art. 124, con respecto a los escritos no presentados dentro del horario judicial del día en que vence el plazo (10). "Interesa señalar, no obstante, que el cómputo de dicho plazo debe practicarse desde la notificación por ministerio de ley, o por cédula, del auto denegatorio, según que el recurso denegado sea el ordinario de apelación o el extraordinario (art. 135, inc. 14, CP). "4. De acuerdo con el mismo criterio adoptado por la norma en su versión originaria, el actual art. 285 no impone al recurrente la carga de presentar recaudos, junto con la interposición del recurso de queja, pero la Corte puede exigir su presentación si lo estima conveniente. La diferencia con el art. 283, referido al recurso de queja por denegación de la apelación ante las cámaras, continúa, por lo tanto, siendo fundamental. "Cabe añadir que, en razón de revestir el carácter de providencias de mero trámite, las resoluciones mediante las cuales se requieren copias pueden ser suscriptas por los secretarios del tribunal (11). "5. Interpuesto el recurso de queja la Corte Sup. se halla facultada, de conformidad con lo prescripto en el art. 285, para adoptar alguna de las siguientes resoluciones: "a) Se trate de recurso ordinario de apelación o de recurso extraordinario desestimar la presentación directa, sea de plano cuando su inadmisibilidad resulta de la propia exposición del recurrente, o luego de la presentación de las copias solicitadas por la Corte o de la recepción del expediente principal. En esta última hipótesis es de práctica requerir previo dictamen del procurador general. "El transcurso del plazo previsto en el art. 310, inc. 3º, sin que el recurrente acompañe las copias requeridas por la Corte Sup., justifica la declaración de caducidad de la instancia (12). "No tan clara es la solución frente al supuesto de que la Corte haya dispuesto requerir la remisión del expediente principal. Con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434 se decidió, en efecto, que corresponde declarar perimida la instancia en un recurso de queja si transcurridos tres meses desde que se dictó la providencia solicitando los autos principales el expediente no fue remitido a la Corte ni se pidió la reiteración del oficio respectivo (13). "Sin embargo, en virtud de las consideraciones expuestas supra II, 7, c), unidas a lo dispuesto en el art. 89 del Reglamento para la justicia 91   

nacional en lo que atañe a las comunicaciones que incumbe suscribir a los secretarios y a la circunstancia de que, en el caso, no se trata de una actividad que sólo depende del recurrente, nos inducen a inclinarnos hacia la solución prevista en el art. 313, inc. 3º, CP, en su actual versión. "b) Declarar admisible o mal denegado el recurso, dictando simultáneamente la providencia que prescribe el art. 280, párr. 2º, si se trata de recurso ordinario de apelación, o limitarse a la mera declaración de admisibilidad y al dictado del llamamiento de autos en el supuesto de recurso extraordinario. En ambos casos es necesario que el expediente haya sido requerido al tribunal que dictó la sentencia recurrida y que aquél se encuentre en las oficinas de la Corte. "En las dos hipótesis la caducidad de la instancia resulta improcedente en los términos de lo prescripto en el art. 313, inc. 3º, CP. "c) Declarar admisible o mal denegado el recurso extraordinario y dictar simultáneamente sentencia sobre el fondo de la cuestión o cuestiones federales planteadas. "Esta última posibilidad había sido admitida desde antiguo por la jurisprudencia de la Corte frente a aquellos casos en los cuales podía considerarse que las mencionadas cuestiones habían sido suficientemente debatidas en las instancias ordinarias y no requerían, en consecuencia, más sustanciación (14). "De acuerdo con el régimen resultante de la ley 22.434, en el cual, como hemos visto, el recurso extraordinario debe sustanciarse ante el tribunal superior de la causa, y no ante la Corte Sup., como ocurría con anterioridad, el pronunciamiento sobre el fondo del asunto debió convertirse en regla y no mantenerse como una simple facultad del tribunal, pues actualmente carece de sentido un primer pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso y otro posterior sobre su mérito o fundabilidad, tanto más cuanto que entre uno y otro no se halla prevista, con excepción del dictamen del procurador general, ninguna actividad procesal del tribunal o de las partes. Por lo demás, el sistema vigente puede colocar en visible desigualdad de trámite a los expedientes que llegan a la Corte con recurso concedido y a aquéllos en los cuales aquél es abierto por el tribunal, ya que mientras los primeros deben ser objeto de un único pronunciamiento, los segundos pueden ser materia de dos decisiones. "6. El nuevo art. 285 aclara, en su párrafo final, que la queja carece de efecto suspensivo. "Recoge así reiterada jurisprudencia de la Corte Sup., que sólo ha hecho excepción a tal principio cuando median en la causa razones de orden institucional o interés público (15). "7. La ley 22.434 mantiene, finalmente, como requisito formal de admisibilidad de la queja por denegatoria del recurso extraordinario, el 92   

depósito, a la orden de la Corte Sup., de una suma de dinero cuyo importe, desde luego, se actualiza y debe hacerse 'en el banco de depósitos judiciales'. También se mantienen las exenciones previstas por el art. 286, CP, en su versión primitiva, pero la norma se flexibiliza y no puede ya interpretarse —como se hizo (16)— en el sentido de que la omisión del depósito dentro del plazo previsto en el párr. 2º, art. 282, determina, sin más trámite, el rechazo de la queja, pues el párrafo final del mencionado art. 286 prescribe, en su actual redacción, que 'si se omitiere el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente, se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco días. El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula'. "De tal manera se otorga al recurrente un plazo adicional para cumplir el requisito de que se trata, transcurrido el cual sin resultado corresponde el rechazo de la queja y, en su caso, la devolución del depósito extemporáneo o insuficiente, pues éste sólo se pierde cuando media pronunciamiento adverso a la admisibilidad del recurso directo o se declara la caducidad de la instancia (art. 287, CP) (17). "Aunque pudo prescindirse de la necesidad de notificar personalmente o por cédula la resolución intimatoria, por tratarse de un trámite que recarga innecesariamente las tareas de la Corte, el nuevo sistema es preferible al anterior en la medida en que, por un lado, satisface con menor rigor un mismo objetivo y, por otro lado, no afecta derecho alguno de la parte contraria, quien no interviene en el trámite de la queja. "Notas: "(1) Corte Sup., Fallos 271:278; 274:139, 297 y 319; 178:187; 285:9; 287:193; 290:499; 293:278 (LL 132-285; 136-497, 301 y 627; LL Rep. XXXII-1670, sum. 445; LL 151-201; LL Rep. XXXV, J-Z, p. 1553, sum. 40; LL 1975-B-355; 1976-B-422, fallo 33.415-S). "(2) Sin perjuicio de que, si concedido el traslado el recurrente no insta su notificación a la parte contraria dentro del plazo previsto en el art. 310, inc. 2º, CP, se opere la caducidad de la instancia. "(3) Corte Sup., Fallos 295:485 (LL XXXVIII, J-Z, p. 1457, sum. 67) y las citas contenidas en el dictamen del procurador Fiscal de la Corte. "(4) Estudio de la reforma procesal civil y comercial (L. 22.434), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 185. "(5) En razón de que estas normas no figuraban en el proyecto de reformas elevado al ministro de Justicia de la Nación por la comisión integrada por los Dres. Colombo, Cichero y Anaya, la explicación tampoco se encuentra en los fundamentos expuestos por estos juristas en la nota adjunta a dicho proyecto. "(6) En general, sobre esta cuestión, PALACIO, Derecho procesal civil, t. V, p. 130. "(7) Corresponde desestimar la queja cuando no se ha cuestionado el acierto del auto denegatorio del recurso extraordinario, para demostrar la procedencia de la apelación rechazada (Corte Sup., Fallos 287:237; 293:266; LL Rep. XXXV-1486, sum. 9; LL 1976-C423, fallo 33.618-S). "(8) Esta doctrina fue reiterada en Fallos 289:66 (LL Rep. XXXV, J-Z, p. 1201, sum. 17), donde se expresó que si el recurrente acompaña con el escrito de queja copia de la apelación extraordinaria, haciendo o no remisión expresa de ésta, puede considerarse

93   

remediada la carencia, en la queja, de aquellos requisitos de fundamentación que resulten suplidos mediante manifestaciones concretas y suficientes ya contenidas en el recurso extraordinario. Pero en el mismo caso se dijo que el recurso de queja requiere, en principio, fundamentación autónoma a fin de que la Corte pueda imponerse del planteo del caso en lo sustancial y, especialmente, de las razones en que el recurrente basa su petición en el sentido de que se declare mal denegado el recurso extraordinario cuyo rechazo lo motivó.

"(9) Para computar tal ampliación ésta debe medirse entre las respectivas estaciones ferroviarias (Fallos 301:82, LL 1980-D-774 y sus citas). "(10) Es extemporánea la queja presentada el día hábil inmediato al vencimiento del término legal previsto para su interposición, pero fuera de las dos primeras horas del despacho (Fallos 295:1017, LL Rep. XXXVIII, J-Z, p. 1672, sum. 15). "(11) Fallos 295:406 (LL Rep. XXXVIII, J-Z, p. 1672, sum. 16).

"(12) Fallos 242:139; 246:10; 148:659 (LL Rep. XIX-920, sum. 70; LL 107-699, fallo 48.777-S) y muchos otros. "(13) Fallos 291:447 y 499; 293:521 (LL Rep. XXXVI, J-Z, p. 1027, sum. 89 y p. 1020, sum. 10; LL 1976-D-654).

"(14) Fallos 241:249; 247:285; 293:176 (LL Rep. XIX-1107, sum. 18; XXI-1047, sum. 7; LL 1976-A-264) y otros. "(15) Fallos 294:327 (LL Rep. XXVIII, J-Z, p. 1672, sum. 17) y sus citas. "(16) Fallos 273-82; 274-116; 281-337; 283-94; 286-85; 288-292; 289-66 (LL Rep. XXX, J-Z, p. 1550, sum. 16; XXXI, A-I, p. 549, sum. 7; XXXII, J-Z, p. 1205, sum. 8; XXXVIII, J-Z, p. 1255, sum. 8; LL 155-752; XXXV, J-Z, p. 1201, sum. 17; 301-425) y otros. "(17) Véase Fallos 267:47 y 490 (LL Rep. XXVIII, J-Z, p. 2456, sum. 52 y p. 2453, sum. 20). De allí, asimismo, que se haya resuelto que corresponde devolver el depósito cuando la Corte se abstiene de dictar pronunciamiento en la queja, por considerarlo inoficioso (Fallos 286:220; LL 153-419)".

Luego, se vuelca el siguiente trabajo —ver título y datos de publicación en nota 2—: "I. Por una parte, la estructura contradictoria que la ley 22.434 (ADLA XLI-B-2822) imprimió al recurso extraordinario federal como consecuencia inmediata de su interposición y, por otra parte, ciertos precedentes de la Corte Sup. que exigen un específico fundamento a la resolución admisoria o denegatoria de aquél promueven algunas reflexiones que desarrollaré en las breves líneas que siguen. "II. Conforme a la modificación que le introdujo la ley mencionada, el art. 257, CPCCN prescribe que de la presentación del recurso examinado debe darse traslado por 10 días a las partes interesadas y que, contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, corresponde que el tribunal de la causa decida sobre la admisibilidad de la impugnación. "Esa norma plantea, entre otros, el interrogante relativo a si el plazo del traslado es irrevocablemente perentorio —conforme a la regla general establecida en el art. 155 del referido Código— o si, por el contrario, como 94   

esta misma disposición lo prevé, aquél puede ser 'prorrogado' (1) por acuerdo de partes. "Aunque no se trata de una situación habitual, el tema fue objeto de un precedente emanado de la C. Nac. Com., sala D (2), en el cual se desestimó la prórroga con fundamento en que 'los procedimientos' ante la Corte 'dependen sólo de la Constitución, de la ley y de los reglamentos provenientes sólo de ese mismo tribunal', de manera que si la sala concediera dicha prórroga 'el efecto sustancial de esa decisión aparentemente ordenatoria consistiría en disponer —por ese tribunal inferior— de los plazos y modalidades que rigen la actuación ante una instancia superior', lo que no es posible en tanto 'subvierte la organización jerárquica de la justicia'. "Más allá de que la instancia extraordinaria comienza no con la interposición sino con el otorgamiento del recurso (3), al resolver como lo hizo la cámara no advirtió, por un lado, que revistiendo ella, como la misma Corte, el carácter de un tribunal nacional, se halla sujeta al mismo ordenamiento procesal que rige a ésta, y que además no existe ni puede existir 'reglamento' alguno de jerarquía superior a ese ordenamiento que contenga normas contrarias al referido art. 155. En virtud de ser idéntica la ley procesal que rige a ambos tribunales no caben, por lo tanto, soluciones disímiles para el caso y resulta por lo demás obvio que tampoco la Constitución —que ni siquiera prevé explícitamente el recurso extraordinario— reglamenta el procedimiento de que se trata. "En consecuencia, así como la cámara aplicó el art. 257, CP, no medió razón válida alguna para que omitiera, frente al pedido de ambas partes, la aplicación del art. 155 del mismo ordenamiento procesal nacional. "No sólo eso. Por las mismas razones el Tribunal de Alzada se halla facultado, v.gr., para tener por no presentado el recurso extraordinario que carece de patrocinio letrado (art. 37, CP) o al que no se acompañó copia (art. 120, CP) si dentro de los plazos correspondientes no se subsanó la omisión, e incluso, a mi entender, para rechazar aquella impugnación en el caso de que fuera deducida fuera del plazo o sin fundamento alguno (4). "La solución no habría sido otra si el recurso se hubiese interpuesto ante algún tribunal provincial regido por normas diversas a las contenidas en el Código nacional, pues si bien la interposición y ulterior trámite del recurso extraordinario sólo puede hallarse reglamentado por éste, no lo es menos que tampoco cabe recurrir a la aplicación de normas provinciales frente a contingencias que, como las señaladas precedentemente, se hallan íntimamente vinculadas al mencionado trámite e inciden en su eficacia. Es en efecto obvio que los arts. 256 a 258 del Código nacional no pueden concebirse como normas aisladas, sino en conexión con los preceptos de ese mismo ordenamiento que necesariamente las integran respecto de conductas que son susceptibles de interferir con motivo de su aplicación concreta, de manera que aun frente a la hipótesis de que el 95   

recurso extraordinario se deduzca ante un tribunal local regido por un ordenamiento que no contemple la posibilidad de fijar un plazo convencional como el previsto en el art. 155, ella debe admitirse con riesgo, en caso contrario, de alterar un contexto normativo que en el caso exhibe carácter prevalente desde el punto de vista constitucional. "III. Particularmente a raíz de la reforma introducida al trámite del recurso extraordinario federal por la ley 22.434, la doctrina especializada coincide, no ya en la conveniencia (5), sino en la necesidad de que la resolución emitida por el superior tribunal de la causa acerca de la admisibilidad del recurso exhiba suficiente fundamentación (6). Se trata de una tesitura sin duda correcta en tanto, al hallarse precedida dicha resolución por un trámite contradictorio, reviste el carácter de una sentencia interlocutoria que, como tal, debe reunir el recordado requisito (v.gr. art. 34, inc. 4º, CP, y normas provinciales concordantes), aunque en sentido estricto carezca de alcances y efectos idénticos a los de aquélla. "La Corte Sup. ha avanzado sin embargo en ese terreno con mayor vigor, pues tiene resuelto que cuando la concesión del remedio federal no aparece debidamente fundada, corresponde declarar su nulidad 'al no dar satisfacción a los requisitos idóneos para la obtención de la finalidad a que se halla destinada' (art. 169, párr. 2º, CP) (7), habiendo agregado que su competencia recurrida no puede quedar 'habilitada o denegada sin razones que avalen uno y otro resultado', porque 'ello irroga un claro perjuicio al derecho de defensa de los litigantes y al adecuado servicio de justicia de la Corte' (8). "Si bien la apropiada fundamentación de la resolución admisoria o denegatoria del recurso extraordinario federal facilita sin duda la labor de la Corte Sup., resulta a mi juicio difícil compartir el criterio conforme al cual la ausencia de aquel requisito obste al logro de la finalidad del acto e impida, por lo tanto, preservar el derecho de defensa de las partes, porque si el recurso se concede —como ocurrió en los casos citados—, aquel alto tribunal —como juez final de la impugnación— contará con todos los elementos de convicción necesarios para emitir un adecuado juicio de admisibilidad y fundabilidad, y si el recurso se deniega, sumará, a tales elementos, las razones que suministre el recurrente en oportunidad de presentar el recurso de queja. "Si, por el contrario, según aconteció en los casos anteriormente mencionados, la Corte dispone devolver el expediente al tribunal de origen para que dicte una nueva decisión sobre el punto, se introduce en el trámite un factor decididamente adverso a la vigencia del principio de economía procesal y se coloca a una o ambas partes —que son por lo demás absolutamente ajenas a la omisión de que se trata— en la situación de afrontar otra inútil demora dentro de la desesperante lentitud que caracteriza en la actualidad al procedimiento en la instancia extraordinaria.

96   

"El problema se complica aún en mayor medida frente a la hipótesis de que la carencia de fundamentos afecte a la resolución denegatoria del recurso, porque entonces la Corte debería requerir, en primer lugar, el envío del expediente principal, luego verificar la existencia del defecto y posteriormente devolver aquél al tribunal de procedencia para que lo subsane. "Examinado el tema desde una adecuada perspectiva axiológica, entre la 'minoración' que supone la resolución infundada —que no guarda, como se dijo, estricta identidad con una sentencia interlocutoria en cuanto a sus alcances y efectos— y la peligrosa cercanía al ritualismo que entrañan los recordados precedentes de la Corte Sup. (9), la solución justa debe inclinarse, a mi entender, hacia la primera posibilidad, tanto más cuanto que atañe al incumplimiento de un requisito de orden formal que no afecta la vigencia de garantías constitucionales ni comprometió, durante más de una centuria, el regular desenvolvimiento del más alto tribunal de la República (10). "Notas: "(1) Aunque se trata de una terminología incorrecta, pues a nuestro juicio sólo cabe hablar de plazos prorrogables respecto de aquellos que pueden ser prolongados mediante resolución judicial dictada con motivo de la petición que en ese sentido formule unilateralmente el sujeto procesal a quien afecten (PALACIO, Derecho..., cit., t. IV, p. 72). En rigor, los plazos que a título excepcional prevé el art. 155,párr. 1º, CP, revisten el carácter de plazos convencionales (PALACIO, Derecho..., cit., t. IV, p. 69).

"(2) Con fecha 4/2/1988, en la causa 'Fernández, Jorge M. v. Pagasano de Mignaquy, Florentina M. y otra', LL 1988-C-79. "(3) Véase la doctrina resultante de las sentencias de la Corte Sup. registradas en Fallos 293:679; 295:485; 300:205; sus citas y otros. "(4) Cfr. PALACIO, 'Los recursos ante la Corte Sup. en la ley 22.434', LL 1981-D-1224. "(5) Al respecto véase YMAZ - REY, El recurso..., cit., p. 256, ed. actualizada por Rey y Palacio. "(6) MARTÍNEZ, 'El nuevo recurso extraordinario federal', LL 1982-A-740; MORELLO, El recurso..., cit., p. 337; SAGÜÉS, Recurso..., cit., t. II, p. 806.

"(7) Causas 'Banco Crédito Provincial SA v. Díaz, Luis C.', 11/12/1986, LL 1987-B-42; Fallos 308:2457 (LL 1987-B-42); 'Spada, Oscar y otros v. Díaz Perera, E. A. y otros', 20/10/1987, ED 126-170 (LL 1988-B-572). "(8) Véase la causa 'Spada' citada en la nota precedente. Alude, asimismo, a 'motivos constitucionales' (SAGÜÉS, Recurso..., cit., t. II, p. 806) y, con específica referencia a la denegatoria del recurso con base en la doctrina de la arbitrariedad, a 'un anómalo ejercicio de potestades jurisdiccionales incompatibles con la garantía de la defensa en juicio' (MORELLO, Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, t. II, Hammurabi, p. 447). Al comentar el caso 'Spada', Bidart Campos no hizo mérito de la implicancia constitucional del tema de que se trata y tampoco lo hizo en oportunidad de anotar el caso 'Cima SA v. Municipalidad de Bahía Blanca', 17/11/1987, análogo a los ya citados y publicado en ED 127-378 (LL 1988-B-578), donde se limitó a señalar que 'el puente del recurso extraordinario necesita tenderse hábilmente desde las jurisdicciones provinciales (o federales inferiores a la Corte), y que en su recorrido las causas judiciales requieren el auxilio de los órganos

97   

naturales ante los que transitan, para que tanto los justiciables cuanto la Corte Sup. logren con la mayor diligencia una eficaz administración de justicia'. "(9) Sobre esta cuestión véase COSSIO, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, ps. 575 y 592 en relación, respectivamente, con los desvalores del orden y de la cooperación. "(10) A lo dicho en el texto cuadra añadir que durante los últimos años la Corte Sup. declara la inadmisibilidad de recursos extraordinarios concedidos y de recursos de hecho mediante la aplicación de un lacónico 'cliché' que por cierto no responde, siquiera mínimamente, a los agravios de los impugnantes. Sin desconocer el hecho de que, en su inmensa mayoría, tales recursos vienen suscriptos por profesionales carentes de conocimientos básicos acerca de la técnica de aquéllos, cuando no son interpuestos con simple ánimo dilatorio, el criterio adoptado por el tribunal parece en gran medida contradictorio con la doctrina de los precedentes citados en la nota 7".

Desde que el fundamento de validez de toda norma jurídica radica en su adecuación o coherencia con las prescripciones que, en cuanto a su contenido y método de creación, se hallan establecidos en una norma prevalente, y que la Constitución del Estado representa el grado superior del ordenamiento normativo, la validez de éste, en las distintas escalas que lo integran (leyes, sentencias y actos administrativos), depende de su subordinación a los preceptos constitucionales. Por ello se habla de una supremacía de la Constitución no sólo para puntualizar el hecho de que ésta configura el fundamento primario del ordenamiento jurídico, sino también en el sentido de que son susceptibles de invalidación las normas creadas al margen de la competencia y de los principios trazados por el poder constituyente, a cuyas directivas deben sujetar su actividad normativa los poderes constituidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Como necesaria derivación de ese principio de supremacía — consagrado por el art. 31, CN— todos los órganos judiciales del país, sean nacionales o provinciales, y cualquiera que fuere su jerarquía, se hallan habilitados, con motivo de los casos concretos sometidos a su decisión, para declarar la invalidez de las leyes y de los actos administrativos que no guarden conformidad con el texto de la Constitución Nacional. Se trata del denominado control "difuso" o desconcentrado de constitucionalidad. Pero la eficacia del control judicial de los mencionados actos de gobierno requiere, fundamentalmente, uniformidad de criterio; y ello hace necesario que sea el más alto tribunal del país quien, mediante la revisión de las sentencias pronunciadas por los jueces y los tribunales inferiores, determine en definitiva el alcance de las cláusulas y los principios constitucionales(3). Como dice Podetti, "así como la ley debe crearse por el método y con los contenidos que la Constitución señala, y la sentencia y el acto administrativo, por los métodos y con los contenidos señalados por la ley, de arriba hacia abajo, los jueces, de abajo hacia arriba, deben verificar la constitucionalidad de las normas legislativas, administrativas y judiciales. Y es la Corte Suprema a quien se atribuye, mediante el recurso de inconstitucionalidad, la última y decisiva palabra sobre el particular"(4). 98   

Si a lo dicho se agrega que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 116 de la Constitución corresponde a la Corte Suprema el conocimiento y decisión "de todas las causas que versen sobre puntos regidos" por aquélla, se explica que el legislador haya asignado competencia a dicho tribunal para conocer, por vía de recurso, todas aquellas cuestiones en las que se halle en juego el control último de constitucionalidad de las normas y actos de las autoridades nacionales o provinciales. La ley 48(5), inspirándose en la Judiciary Act norteamericana del 24/9/1789, instituyó el mencionado recurso y le acordó, lo mismo que la ley 4055, el inapropiado nombre de "apelación"(6). Sin embargo, tanto la práctica como la legislación posterior(7)asignaron al remedio analizado la denominación de "recurso extraordinario". Algunos autores lo llaman "recurso extraordinario de apelación"(8)o "recurso de inconstitucionalidad en el orden nacional"(9), pero en virtud de las razones que más adelante se expondrán debe considerarse preferible denominarlo "recurso extraordinario federal". Dispone el art. 14, ley 48: "Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes: 1º) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2º) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3º) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contraria a la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funde en dicha cláusula y sea materia de litigio". Las cuestiones involucradas en los tres incisos precedentemente transcriptos serán objeto de análisis infra, nro. 646, donde se examinarán los distintos tipos de cuestiones federales que autorizan la interposición del recurso extraordinario. Cabe añadir que la reglamentación del recurso se halla complementada por las prescripciones contenidas en los arts. 15 y 16, ley 48; 6º, ley 4055; y 256 a 258, 280 a 282 y 285 a 287, CPCCN, las que serán materia de estudio en los lugares correspondientes. b) El carácter "extraordinario" del recurso instituido por el art. 14, ley 48, está dado, esencialmente, por la circunstancia de hallarse circunscripta la competencia de la Corte, cuando interviene mediante esa vía procesal, al conocimiento y decisión de las "cuestiones federales" taxativamente contempladas por dicha norma. Desde que, por otra parte, las cuestiones de orden federal previstas por el precepto citado 99   

configuran cuestiones de derecho, quedan en principio excluidas del examen y resolución del tribunal las conclusiones de hecho o de prueba establecidas por la sentencia impugnada(10). La interposición del recurso no abre, por consiguiente, una tercera instancia ordinaria, en la que quepa someter a la decisión de la Corte cualquier perjuicio o gravamen en sentido genérico(11), debiendo contraerse aquélla a rever la interpretación que de las normas o actos mencionados por el art. 14, ley 48, ha efectuado el fallo recurrido. De ello se infiere que el recurso analizado participa de la naturaleza del recurso de casación por errores de juicio (infra, nro. 660), aunque en ciertas hipótesis, particularmente cuando se cuestiona la violación de la garantía de la defensa, funciona en forma semejante a la de la casación por defectos procesales (infra, nro. 664). Corresponde destacar, finalmente, que si bien la finalidad primordial del recurso consiste en mantener la supremacía de la Constitución Nacional, controlando las eventuales desviaciones en que con respecto a ella pueden incurrir las normas o los actos emanados de los poderes nacionales o locales, el art. 14, inc. 3º, ley 48,otorga competencia a la Corte Suprema para revisar las resoluciones judiciales que versen exclusivamente sobre el alcance de cláusulas constitucionales o de normas contenidas en las leyes federales del Congreso. En razón de que en tal hipótesis se halla excluida la invocación de una incompatibilidad entre normas de distinta jerarquía, no cabe sostener que la actividad de la Corte se circunscriba, cuando se trata del recurso objeto de análisis, al control de constitucionalidad y que, por lo tanto, pese a la primacía de tal función, resulta insuficiente denominar a aquél "recurso extraordinario de inconstitucionalidad"; de allí que parezca más adecuado al alcance que le ha asignado el art. 14, ley 48, llamarlo "recurso extraordinario federal"(12).

645. Requisitos subjetivos a) La facultad para interponer el recurso examinado pertenece, como principio general, a las partes, aunque, según se vio supra, nro. 352, son numerosos los casos en los cuales la Corte Suprema admitió impugnaciones deducidas por terceros ajenos al proceso. b) Como todo recurso, el extraordinario federal sólo puede ser interpuesto por quien ha sufrido un perjuicio o gravamen a raíz de la resolución que impugna. El recurrente, por lo tanto, debe demostrar la existencia de un interés personal y jurídico que justifique la intervención de la Corte Suprema mediante la vía prevista por el art. 14, ley 48. 100   

La existencia de interés personal está dada por la titularidad del derecho que se intenta preservar a través de la interposición del recurso. En consecuencia, es inadmisible el recurso extraordinario federal deducido en favor de un tercero con respecto a quien el impugnante no inviste el carácter de representante(13). Desde otro punto de vista, tampoco gozan de interés personal quienes no se encuentran comprendidos entre los destinatarios de la norma o acto que se impugna(14), o han renunciado al derecho que intentan hacer valer(15). El interés jurídico se relaciona con la eficacia práctica que puede revestir la eventual decisión de la Corte Suprema, de manera que la existencia de aquél debe descartarse, v.gr., cuando el agravio proviene de la conducta discrecional del recurrente(16)o carece de actualidad(17). Es irrelevante, sin embargo, la entidad económica del gravamen(18), aunque debe revestir una razonable significación (minima non curat praetor). Asimismo, es necesario que el gravamen subsista en la oportunidad del pronunciamiento del tribunal. Ello no ocurriría, por ejemplo, si cuestionada la validez constitucional de un acto administrativo, éste hubiese sido revocado al tiempo en que la Corte debe resolver el recurso(19). c) El juicio acerca de la admisibilidad del recurso debe efectuarse sucesivamente por el órgano que dictó la resolución impugnada y por la Corte Suprema, a quien incumbe reexaminar ese juicio con carácter previo al eventual pronunciamiento de fundabilidad.

646. Resoluciones recurribles

A) Por el órgano que las pronuncia a) Como principio de carácter general, el recurso extraordinario federal sólo es admisible respecto de las resoluciones dictadas por los órganos judiciales, pertenezcan al orden nacional o provincial. El art. 6º, ley 4055, asimiló a aquéllos a los tribunales superiores militares(20). Por consiguiente, no es dado a la Corte intervenir, mediante el remedio en análisis, respecto de laudos emanados de árbitros o de amigables componedores(21), aun cuando se trate de organismos arbitrales 101   

permanentes y la sumisión a éstos haya sido libremente pactada por los interesados(22). b) En cambio, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 23 y 24, ley 19.549, la jurisprudencia del tribunal es reiterada en el sentido de considerar admisible el recurso interpuesto contra resoluciones dictadas por funcionarios u organismos administrativos, siempre que: 1º) éstos hayan actuado en ejercicio de funciones de naturaleza judicial, es decir, de aquellas que, en el orden normal de las instituciones, se encuentren encomendadas a los jueces; 2º) lo decidido revista carácter final y sea, por lo tanto, insusceptible de revisión judicial(23). De acuerdo con las señaladas pautas se han reputado resoluciones administrativas que implican el desempeño de funciones judiciales, entre otras, a las que aplican sanciones por contravenciones o faltas(24), deciden conflictos privados de naturaleza contractual(25)o interfieren con pronunciamientos recaídos en sede judicial(26). Se ha decidido, por el contrario, que no comportan ejercicio de funciones judiciales las resoluciones relativas, v.gr., a la determinación de tareas como no configurativas de trabajo por equipo(27); a la calificación de los empleados nacionales, sean civiles o militares, ni a la promoción o cesación en sus cargos(28); a la determinación de los requisitos de capital que deben reunir determinadas compañías a los fines de la ampliación del ramo de sus actividades(29); a la provisión de cátedras universitarias(30); a la determinación del carácter representativo de una asociación profesional a los efectos de su personería gremial(31); a la eliminación del registro de tripulantes de la Marina Mercante dispuesta por el prefecto Nacional Marítimo(32); a un conflicto colectivo de trabajo en tanto no exceda lo que es propio de resolución durante su curso(33); a la observación de la redacción de un artículo de un estatuto social dispuesta por la Inspección General de Justicia(34); a la reinscripción y la reclasificación de productos medicinales(35); etc. Asimismo, debe demostrarse que la resolución impugnada no es susceptible de revisión judicial por vía de acción o de recurso(36); de allí que se haya decidido, entre otros casos, que el recurso extraordinario es inadmisible contra la resolución del Banco Central que impone multa por infracción al régimen de cambios, pues aquélla no descarta la posibilidad de una acción de repetición ante la justicia(37), o contra la decisión mediante la cual el Tribunal de Cuentas aplica una multa en razón de que la Ley de Contabilidad autoriza el juicio ordinario de repetición o la declaración de ilegitimidad del cargo formulado(38), o contra las resoluciones respecto de las cuales se halla previsto un recurso contencioso-administrativo(39). En relación con las decisiones referidas al juicio político, a partir del precedente registrado en Fallos (308:905), la Corte abandonó su jurisprudencia tradicional en cuya virtud los órganos que las dictan (cámaras legislativas, jurys de enjuiciamiento, etc.) no constituyen 102   

tribunales de justicia en tanto ejercen funciones de tipo político atinentes a la responsabilidad de quienes se encuentran sometidos a aquéllos y viene decidiendo que los pronunciamientos recaídos en las respectivas causas son susceptibles del recurso extraordinario cuando se invoca por la parte interesada la violación del debido proceso(40). Pero tal doctrina no es actualmente conciliable, en el orden federal, con el art. 115, Constitución Nacional, reformada en 1994, pues esta norma dispone, en su párr. 2º, que "será irrecurrible" el fallo dictado por el jurado de enjuiciamiento de magistrados.

B) Por la incidencia procesal de la resolución a) Los arts. 14, ley 48, y 6º, ley 4055, limitan la admisibilidad del recurso extraordinario federal a las "sentencias definitivas". A través de una reiterada jurisprudencia, sin embargo, la Corte Suprema ha asignado a la referida expresión un alcance que no coincide estrictamente con el concepto de sentencia definitiva enunciado supra, nro. 593, ya que por una parte lo ha restringido y por la otra lo ha ampliado. De acuerdo con esa jurisprudencia, en efecto, son en primer lugar sentencias definitivas, a los fines del recurso analizado, aquellas que "ponen fin al pleito"(41), siempre que priven al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos y descarten, por ende, la posibilidad de plantear el tema debatido en un proceso posterior(42). En este aspecto la acepción resulta más restringida que la formulada en el lugar antes indicado, por cuanto existen resoluciones conclusivas de un proceso, mediante las cuales se actúa o deniega la actuación de la pretensión o la petición extracontenciosa que lo motivó, y que, no obstante la circunstancia de revestir por ello el carácter de sentencias definitivas en sentido genérico, no obstan para que, en un nuevo proceso, se planteen cuestiones vinculadas al objeto del anterior. En segundo lugar, la Corte ha atribuido la calidad de sentencias definitivas, a los mismos fines, a aquellas resoluciones que impiden la continuación del proceso o causan un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior(43). Desde este punto de vista, es fácil advertir que cualquier tipo de resolución judicial (sentencia interlocutoria o providencia simple) es elevada, cuando produce los efectos referidos, a la categoría de sentencia definitiva. b) Dentro del concepto de sentencia definitiva en sentido restringido, corresponde encuadrar, en primer término, a las que ponen fin a los 103   

procesos ordinarios y a los plenarios rápidos o abreviados (es decir, a los que el CPCCN denominaba "sumarios" y "sumarísimos")(44), así como también a las que, siendo conclusivas de procesos especiales autónomamente reglamentados, producen efectos de cosa juzgada en sentido material (v.gr., el proceso de declaración de incapacidad o de inhabilitación). El recurso es inadmisible, en cambio, respecto de las sentencias recaídas en los procesos sumarios en sentido estricto (supra, nro. 63), en los que a raíz de la fragmentariedad impuesta al conocimiento judicial y de la correlativa imposibilidad de debatir y resolver todos los aspectos involucrados en el conflicto, es, como regla general, viable un ulterior proceso destinado al planteamiento de las cuestiones que no pudieron discutirse en el primero. Dentro de la categoría de sentencias de ese tipo se hallan comprendidas, en primer lugar, las recaídas en los procesos de ejecución, por cuanto cualquiera que fuere su resultado éste es susceptible de modificarse a través del posterior proceso de conocimiento que, como principio, puede promover la parte vencida(45). El principio precedente no es sin embargo absoluto. Admite excepción, en primer lugar, cuando en virtud de la ley o de la jurisprudencia el fallo recaído en el proceso de ejecución produce efectos de cosa juzgada en sentido material(46). La Corte, en segundo lugar, se ha pronunciado por la admisibilidad del recurso en ese tipo de procesos frente a los casos en que lo decidido revista gravedad institucional, excediendo el interés individual de las partes y afectando al de la colectividad(47). No son tampoco revisables por la Corte, mediante el recurso analizado, las sentencias recaídas en otras clases de procesos sumarios en sentido estricto, como los de interdictos(48)y de alimentos(49). c) Son ejemplos de sentencias que impiden la prosecución del juicio, entre otras, aquellas que, resolviendo cuestiones de previo y especial pronunciamiento, privan al interesado de toda posibilidad de una ulterior tutela judicial. Tales son, v.gr., las que admiten las excepciones de prescripción(50)o de cosa juzgada(51)opuestas con carácter previo. d) Antes de considerar el alcance excepcional que reviste el concepto de agravio irreparable, conviene destacar que se hallan excluidas de la admisibilidad del recurso extraordinario federal las resoluciones que, dictadas durante el transcurso del proceso, no descartan la posibilidad de que un pronunciamiento posterior torne innecesaria la intervención de la Corte. Pertenecen a esta categoría de resoluciones judiciales, entre otras, las que decretan, levantan o modifican medidas cautelares(52), admiten o deniegan medidas de prueba(53), desestiman una recusación(54), declaran la nulidad de actuaciones(55), rechazan la defensa de falta de acción 104   

opuesta en calidad de artículo de previo y especial pronunciamiento(56), declaran perdido el derecho a contestar la demanda y a ofrecer prueba(57), declaran la caducidad de la instancia(58), suspenden regulaciones de honorarios(59), etc. El carácter no definitivo de ese tipo de resoluciones está dado por la circunstancia de que los agravios que producen pueden encontrar remedio en el transcurso de las instancias ordinarias e incluso ser considerados por la Corte Suprema en oportunidad de conocer del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia definitiva, en tanto el contenido de ésta resulte influido por el de aquellas resoluciones(60). La excepción referida a la existencia de gravamen irreparable que pueden generar esta clase de resoluciones y que autoriza, como se ha visto, la interposición del recurso extraordinario federal se configura fundamentalmente frente a la ausencia de otra oportunidad útil para amparar el derecho de que se trate(61), a la magnitud del perjuicio económico que lleva aparejado el cumplimiento de la decisión(62)o a las dilaciones que aquélla pueda producir hasta el punto de traducirse en una efectiva denegación de justicia(63). e) Finalmente, el recurso extraordinario federal es inadmisible respecto de las resoluciones dictadas con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva y que tienden a hacerla efectiva. Tal principio, sin embargo, admite excepción cuando este tipo de resoluciones tengan un contenido ajeno a la sentencia que se ejecuta, impliquen un ostensible apartamiento de lo resuelto por aquélla(64)u ocasionen un gravamen de imposible reparación ulterior(65).

C) Por la posición del órgano dentro de la respectiva estructura judicial a) La admisibilidad del recurso extraordinario federal, en el aspecto que ahora se examina, requiere que la resolución impugnada provenga del órgano que la Corte tradicionalmente denomina, adoptando sustancialmente la terminología que utilizan el art. 14, ley 48, y el art. 6º, ley 4055, el "tribunal superior de la causa". Por tal debe entenderse al órgano judicial (y eventualmente administrativo), cuya resolución, en lo que concierne al examen de la cuestión federal discutida, es insusceptible de ser revisada por otro órgano dentro de la respectiva organización local. De lo dicho se sigue que puede revestir el carácter de "tribunal superior" un juzgado de primera instancia si, de conformidad con la correspondiente 105   

organización judicial, su fallo es insusceptible de recurso para ante un órgano superior (como ocurre, v.gr., con las sentencias y demás resoluciones comprendidas en el art. 242, CPCCN), o bien, interviene como Tribunal de Alzada respecto de resoluciones dictadas por órganos judiciales inferiores (según acontece, por ej., en algunas provincias, con los pronunciamientos que dictan los jueces letrados de primera instancia con motivo de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones emanadas de los jueces de paz legos). En el mismo orden de ideas encuadran en el concepto de tribunal superior los órganos administrativos cuando contra sus resoluciones no es admisible ningún otro recurso. b) Una antigua y reiterada jurisprudencia de la Corte tenía decidido que algunos tribunales, pese a la circunstancia de revestir, en el orden local, el carácter de órganos judiciales supremos, no eran, en ciertas hipótesis, los tribunales superiores de la causa. Tal lo que sucedía, por ejemplo, con la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires y tribunales de análoga jerarquía de otras provincias cuando conocían en el proceso a raíz de la interposición de recursos extraordinarios (inconstitucionalidad, inaplicabilidad de la ley, casación, nulidad, revisión) y los desestimaban(66). Tal conclusión —reiteradamente establecida por la jurisprudencia de la Corte Sup.— encontraba fundamento en la circunstancia de que ese tipo de recursos extraordinarios asignan a los respectivos tribunales una competencia generalmente circunscripta al examen de cuestiones de derecho común o local, con exclusión de las que revisten carácter federal, cuyo conocimiento incumbía a los órganos judiciales provistos de competencia ordinaria. Ante éstos (Cámaras de Apelaciones o tribunales de instancia única), en consecuencia, correspondía la interposición del recurso extraordinario federal(67). Cuadra destacar, sin embargo, que conforme a la citada jurisprudencia, los supremos tribunales provinciales debían reputarse los tribunales superiores de la causa a los fines del art. 14, ley 48, en la hipótesis de que, a través de alguno de los mencionados recursos extraordinarios, revocaran la sentencia del órgano judicial ordinario que había acogido favorablemente la pretensión o la oposición de la parte que planteó la cuestión federal discutida. En esos casos la admisibilidad del recurso para ante la Corte se justificaba por cuanto el pronunciamiento revocatorio entrañaba un desconocimiento del derecho federal alegado por quien había triunfado en las instancias ordinarias y vedaba toda posibilidad de remediar esa situación en el ámbito provincial(68). c) Tras diversos pronunciamientos que durante el lapso comprendido entre los años 1982 y 1985 introdujeron variantes respecto de las pautas precedentemente recordadas(69), la jurisprudencia de la Corte sobre el tema de que se trata alcanzó su definitiva consolidación con motivo de la sentencia recaída, con fecha 8/4/1986, en el caso "Strada"(70). En ese pronunciamiento el tribunal comenzó realizando una minuciosa reseña del 106   

alcance de las leyes 182 (de la Confederación), 27, 48 y 4055 y de sus fuentes, de su propia jurisprudencia y de la doctrina de los precedentes emanados de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América; prosiguió destituyendo de relevancia a la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios para privilegiar, en cambio, las aptitudes de las instancias a fin de reexaminar las cuestiones debatidas; y expresó — ya ingresando en el aspecto medular del tema— que si bien "es facultad no delegada por las provincias al gobierno nacional la de organizar su administración de justicia y que, por ello, la tramitación de los juicios es de su incumbencia exclusiva, por lo que pueden establecer las instancias que estimen convenientes (arts. 104, 105 y 108, CN) (...) tal ejercicio es desde todo punto de vista inconstitucional si impide a los magistrados locales considerar y aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional..." (art. 31). Más adelante subrayó que "las provincias son libres para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, pero no pueden vedar a ninguna de ellas y menos a las más altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional", agregando que "esta creencia se sustenta en el cumplido respeto del régimen federal de gobierno, por conferir a la zona de reserva jurisdiccional de las provincias la plenitud que constitucionalmente le corresponde, al reconocer a los magistrados de todas las instancias el carácter de irrenunciables custodios de los derechos y garantías de la Ley Fundamental, y emplazar la intervención apelada de esta Corte Suprema en el quicio que aquélla le ha señalado: ser su intérprete y salvaguardia final". De tal modo la Corte abandonó tajantemente su jurisprudencia clásica acerca de lo que debe entenderse por tribunal superior de la causa y otorgó esa calidad al máximo órgano judicial previsto en las constituciones locales, con prescindencia de las eventuales restricciones que las leyes pudieren imprimir a las potestades cognoscitivas de ese tipo de órgano. Conforme a la doctrina allí sentada, por lo tanto, el agotamiento de todas las instancias locales se convirtió en necesario presupuesto de acceso a la instancia federal. d) En dos sentencias posteriores (casos "Christou" y "Di Mascio") la Corte avanzó, inclusive en exceso, dentro de la línea marcada en "Strada". En el primero de los casos citados, contra la sentencia desestimatoria de una demanda de amparo pronunciada por una Cámara de Apelaciones de la provincia de Buenos Aires se interpuso un recurso extraordinario federal que el tribunal concedió aunque advirtiendo, simultáneamente, que los recursos extraordinarios locales no hubiesen sido admisibles conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte provincial en el sentido de que las sentencias recaídas en los juicios de amparo no revisten carácter de definitivas. En oportunidad de decidir la impugnación la Corte, con fecha 19/2/1987, la declaró inadmisible por cuanto: a) el interesado no hizo uso de ninguna 107   

de las vías de impugnación extraordinaria previstas en el ámbito local, no obstante ser ellas potencialmente aptas para considerar y resolver la cuestión federal articulada y revestir "los magistrados de todas las instancias el carácter de irrenunciables custodios de los derechos y garantías de la Ley Fundamental"; b) no configuraba óbice para ello la mencionada jurisprudencia de la Corte provincial, ya que, de acuerdo con la elaborada por la Corte federal, la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que lo decidido causa agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior; c) el impugnante no sólo debió articular la cuestión federal en el ámbito de los recursos extraordinarios locales, sino también deducir la inconstitucionalidad de la interpretación judicial restrictiva del art. 278, Código Procesal de Buenos Aires(71), en tanto determina lo que debe entenderse por sentencia definitiva a los fines de los mencionados recursos. En el ya citado caso "Di Mascio", fallado el 1/12/1988, la Corte Suprema avanzó aún más en la línea anteriormente expuesta. Aquí ocurrió que contra la sentencia condenatoria de la pena de dos años de prisión dictada por la Cámara Penal del Departamento de Dolores (provincia de Buenos Aires) se dedujo recurso de revisión, que si bien fue desestimado, condujo, por aplicación de la ley 23.077, a la reducción de esa pena a la de un año y seis meses de prisión. Contra esta resolución el interesado interpuso recurso de inaplicabilidad de ley ante la Corte local conforme a lo prescripto en el art. 350, Código de Procedimiento Penal, y tras invocar diversos agravios de orden federal, planteó la inconstitucionalidad de dicha norma en tanto, al supeditar la admisibilidad de dicho recurso al requisito de que la sentencia definitiva, revoque una absolución o imponga pena superior a tres años de prisión, restringe el acceso al superior tribunal de la causa para el tratamiento de cuestiones federales. La cámara desestimó el recurso de inaplicabilidad por extemporáneo, y, por su parte, la Corte provincial lo declaró bien denegado aunque, no por aquel motivo, sino por no reunir el requisito impuesto por el citado art. 350, cuya constitucionalidad sostuvo. La Corte Suprema hizo lugar al recurso federal y, luego de aludir a la doctrina consagrada en el caso "Strada", expresó, en extenso fallo, que "si por disposición de las legislaturas de las provincias o por la jurisprudencia de sus tribunales resultare que los superiores órganos locales se vieran impedidos de garantizar el orden previsto en el art. 31, Constitución Nacional, en condiciones en que sí podría llevarlo a cabo esta Corte, bien pronto se advertirá que ello producirá una reducción de la zona de reserva jurisdiccional de las provincias, puesto que esos órganos se verían impotentes para velar por el mantenimiento del principio de supremacía en casos correspondientes a la jurisdicción de sus propios Estados, y resueltos por sus propios órganos jerárquicamente inferiores...", agregando luego, entre otras consideraciones, que "si el ideal federal ha sido abrazado por los argentinos con igual fervor que el republicano, uno 108   

de los caminos para refirmar aquél y enriquecer a éste es el de subrayar y ahondar los poderes de la justicia provincial para velar por el mantenimiento de la estructura fijada por el art. 31 citado, sobre todo cuando están interesadas las atribuciones de los tribunales más altos de los Estados..." y que "consecuentemente, corresponde afirmar que en los casos aptos para ser conocidos por esta Corte según el art. 14, ley 48, la intervención del superior tribunal de provincia es necesaria en virtud de la regulación que el legislador nacional hizo del art. 31, Constitución Nacional, de modo que la legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden vedar el acceso a aquel órgano, en tales supuestos, v.gr., por el monto de la condena o por el grado de la pena, por la materia o por razones análogas", y concluyó diciendo que, "por lo tanto, corresponde declarar que la validez constitucional del art. 350, Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, se halla supeditada a que la limitación por el monto que contiene sea obviada cuando estén involucradas aquel tipo de cuestiones"(72). Tal doctrina jurisprudencial ha sido mantenida por la Corte respecto de los tribunales provinciales. Si bien en algunos casos la extendió a la justicia nacional —aunque por otras razones(73)—, en la actualidad rige el criterio tradicional(74). A raíz del fallo de la Corte Sup., del 14/10/1982 in re "Jubert, Omar E.", se señalaba lo siguiente —bajo el título "El retorno de la Corte Suprema a su jurisprudencia tradicional sobre el tribunal superior de la causa a los fines del recurso extraordinario", LL 1983-B-305—: "I. Breve reseña de la jurisprudencia tradicional "1. Con anterioridad a la sentencia dictada en el caso 'Cautana Agropecuaria Forestal', con fecha 13/11/1980 (1) —lo que equivale a un período que excede con holgura al siglo—, la Corte Sup. asignó al concepto de 'tribunal superior de provincia' (o, con mayor generalidad, 'de la causa') una significación fundamentalmente basada en las siguientes premisas: a) Corresponde considerar tribunal superior de la causa al órgano judicial (2), cuya resolución, en lo que concierne a la cuestión federal planteada en el juicio, no es susceptible de revisión por otro órgano dentro de la respectiva organización de la justicia en el ámbito local. b) El conocimiento y la decisión de las cuestiones federales articuladas en el proceso incumbe, como regla general, a los órganos judiciales que ejercen la competencia ordinaria (Cámaras de Apelaciones, sus salas, tribunales de instancia única y, en algunas hipótesis, juzgados de primera instancia), ante los cuales, por lo tanto, debe en todo caso interponerse el recurso del art. 14, ley 48 (ADLA 1852-1880-364). c) Algunos tribunales, pese a la circunstancia de revestir, en el orden local, el carácter de órganos judiciales supremos, no son sin embargo los tribunales superiores de la causa cuando conocen en el proceso a raíz de la interposición de recursos extraordinarios (inaplicabilidad de la ley, inconstitucionalidad, casación, revisión) y los desestiman por razones de admisibilidad, es decir, 109   

en virtud de carecer de los requisitos subjetivos, objetivos (idoneidad y posibilidad jurídica) o de lugar, tiempo y forma previstos en el correspondiente ordenamiento procesal (3). d) Por el contrario, frente al supuesto de que dichos tribunales, en ocasión de emitir pronunciamiento acerca de los mencionados recursos, consideran y resuelven las cuestiones planteadas como de naturaleza federal, adquieren el carácter de tribunales superiores de la causa en los términos del art. 14, ley 48 (4). e) Cuando, contra la sentencia definitiva del órgano judicial ordinario se interponen, conjuntamente, el recurso extraordinario federal y uno o más recursos extraordinarios locales, no configura óbice, a la admisibilidad del primero, la declarada inadmisibilidad de los segundos (5). Por lo tanto, el agotamiento de estos últimos no constituye requisito del recurso previsto en el art. 14, ley 48, salvo que el tribunal ante el cual éste se interpuso haya decidido lo contrario sin incurrir en arbitrariedad (6). "2. La breve reseña que precede se integra con la observación de que, en diversos precedentes, la Corte Sup. extendió las conclusiones expuestas al caso del recurso de inaplicabilidad de la ley reglamentado por los arts. 288 y ss., CPCCN (modificados por ley 22.434), y 28, dec.-ley 1285/1958 (ADLA XLI-C-2975; XLI-C-2901) (7). "II. Los casos 'Cautana', 'Municipalidad de Junín' y similares "3. En el ya recordado caso 'Cautana', contra la sentencia dictada por el Juzg. Civ., Com., Minas y Lab. San Luis, que desestimó la oposición formulada a la mensura de una mina por el propietario de otra, el oponente interpuso el recurso de casación local y el extraordinario federal. "El juez rechazó el primero y concedió el segundo, lo que motivó la deducción, por la parte agraviada, de un recurso de hecho por ante el Sup. Trib. de la provincia. Si bien la queja prosperó y el juez en cumplimiento de lo ordenado por el Sup. Trib., tuvo por interpuesto el recurso y confirió plazo para fundarlo, como el impugnante omitiera la presentación del memorial correspondiente, se le dio por perdido el derecho a pedido de la actora. "En oportunidad de pronunciarse sobre el recurso extraordinario concedido, la Corte Sup. expresó que 'en tales condiciones, sólo es imputable a la conducta discrecional de la parte la pérdida de una vía que ella consideró apta para reparar el gravamen, lo que determina, en el caso, la inadmisibilidad del recurso federal, que no llena así los recaudos a que se refiere el art. 14, ley 48, en cuanto a la exigencia relativa al tribunal del cual debe provenir la sentencia definitiva'. "4. Como fácilmente se advierte, el fallo recaído en 'Cautana' comportó una significativa modificación de la doctrina recordada en el parágrafo precedente nro. 1, letra e), ya que, conforme a lo decidido en aquél, resulta suficiente escollo a la procedencia del recurso extraordinario federal la mera circunstancia de que el recurrente malogre, a raíz de su conducta procesal, una vía de impugnación por él reputada idónea para reparar sus 110   

agravios, al margen de que, en definitiva, esa creencia pueda no coincidir con el criterio del tribunal competente para conocer del recurso (8). "5. En el caso 'Municipalidad de Junín v. Frea, Saúl', fallado con fecha 19/2/1981 (9), contra el pronunciamiento de la C. Junín (prov. de Buenos Aires), que modificó la de 1ª instancia en lo relativo a la cuota de reajuste por desvalorización monetaria, la actora interpuso recurso extraordinario federal que fue desestimado. Al recurrirse mediante queja ante la Corte Sup., ésta desestimó la impugnación a raíz de advertir que 'la recurrente dedujo asimismo recurso extraordinario de nulidad ante la Suprema Corte local, planteo rechazado por no carecer de fundamento legal el fallo apelado, además de no corresponder el tratamiento de agravios, sólo susceptibles de ser considerados a través del recurso de inaplicabilidad de ley, que la actora omitió interponer', y por considerar que, 'de tal manera, es únicamente imputable a la parte la pérdida de una vía idónea para reparar su gravamen...'. "6. La doctrina establecida en el caso mencionado en el número precedente guarda estricta coherencia con la fijada en 'Cautana'. Si en este último, en efecto, le bastó a la Corte, para rechazar el recurso federal, la observación de que el interesado había abandonado el trámite de un recurso local por él considerado apto para reparar el gravamen, la misma conclusión se imponía, con mayor razón, frente a la explícita declaración, por parte del órgano judicial competente, de que la parte había incurrido en error en la elección del recurso que hubiese posibilitado la reparación de los agravios articulados. "7. En fallos posteriores, la doctrina enunciada en el caso 'Cautana' se invocó explícitamente por la Corte para rechazar recursos directos de los cuales surgía que el impugnante había interpuesto, junto con el extraordinario federal, recursos extraordinarios provinciales que fueron desestimados por deficiencias de fundamentación (10) o a raíz de la insuficiencia del depósito requerido para su admisibilidad (11). "III. La jurisprudencia posterior "8. Con posterioridad a los fallos recordados en el parágrafo precedente, y hasta el pronunciamiento del que es objeto de comentario en esta nota, se presentaron a la consideración de la Corte numerosos casos sustancialmente similares, pues en ellos las sentencias de cámara o de tribunales de instancia única fueron impugnados mediante el recurso extraordinario federal y recursos extraordinarios provinciales que se rechazaron por adolecer de falencias en algunos de sus requisitos de admisibilidad. "Se trató, entre otros, de los casos 'Arazmendi de Aivazián, C. v. Aivazián, P.', 'Marchi, O. R. v. Daniel Dell'Oeste' (12), 'Arce E. v. Electromecánica Sur SRL' (13), 'Laducci, C. L. v. Gran Hotel Cnel. Suárez' (14), 'Albornoz, L. R. v. Alberto R. A. Terán' (15), 'Bencivenga, T. v. Banco de la Provincia de Córdoba' (16) y 'Arbedibe, A. v. Masneri, A.' (17), en los 111   

cuales la mayoría de los jueces de la Corte soslayó la consideración del tema relativo al tribunal superior de la causa y entró, directamente, a analizar los agravios vertidos, contra la sentencia del órgano judicial ordinario, los que fueron rechazados en virtud de remitir al examen de cuestiones de naturaleza no federal. "9. En todos los casos mencionados en el número anterior el doctor Guastavino, por el contrario, votó en el sentido de que el recurso federal debía rechazarse por concurrir circunstancias análogas a las que fueron objeto de decisión en 'Cautana' y similares, o sea, porque 'sólo es imputable a la conducta discrecional de la parte la pérdida de una vía que ella y el superior tribunal local consideraron apta para reparar su gravamen'. Importa empero agregar que, a partir del caso 'U. O. M. R. A. v. Crevatín F.' (18), el criterio sustentado por el doctor Guastavino comenzó a contar con la adhesión del doctor Gabrielli. "IV. La sentencia anotada "10. El caso que motivó la sentencia que se publica en el texto exhibe, según se desprende de los considerandos iniciales de aquélla, una visible semejanza con el caso 'Cautana', por cuanto, como ocurrió en éste, contra una sentencia de 1ª instancia insusceptible de impugnación por recurso ordinario se interpusieron los recursos de casación local y extraordinario federal, los que se concedieron, aunque el primero fue luego desestimado por el Trib. Sup. Just. de la provincia, a raíz de la incomparecencia del recurrente para mantenerlo. "11. A diferencia de lo que sucedió en los fallos comentados en el parágrafo III, la mayoría de los jueces de la Corte afrontó —acaso con el propósito de esclarecerlo definitivamente— el problema referente al tribunal superior de la causa y se inclinó —conforme a las pautas emergentes de la jurisprudencia clásica— por conferir aquel carácter al juzgado de primera instancia. El recurso extraordinario federal fue, no obstante, rechazado, en razón de no ser atendible, a juicio de la Corte, la tacha de arbitrariedad articulada por el impugnante. "La minoría, en cambio, representada ahora por los ministros Gabrielli y Guastavino, reiteró los términos de la doctrina fijada en los casos que se mencionaron en el parágrafo II, aunque agregándole diversas consideraciones que, como se verá más adelante, le confieren un perfil considerablemente más riguroso, aunque también más complejo. "12. El criterio minoritario encuentra sustento, básicamente, en las siguientes argumentaciones: a) Si, contra la sentencia dictada por un órgano judicial dotado de competencia ordinaria, se interponen — mediante fundamentos sustancialmente análogos— tanto el recurso contemplado en el art. 14, ley 48, cuanto un recurso extraordinario provincial, y ambos son concedidos, la declaración explícita acerca de la existencia del segundo desplaza a la implicancia de considerarse a dicho órgano el tribunal superior de la causa que, de otra situación, 112   

derivaría del hecho de haber concedido el recurso extraordinario federal. b) En razón de que el art. 14, ley 48, reemplazó el régimen optativo de las instancias locales y federales establecido en los arts. 21 y concs., ley 27 (ADLA 1852-1880-354), por el de radicación y obligado fenecimiento de las causas en sede provincial —lo que importa el respeto cabal del federalismo que, en materia de organización judicial, consagran los arts. 5º, 31, 67, inc. 11, 100, 104 y 105, CN—, el agraviado debe recorrer las instancias existentes en la respectiva jurisdicción local, sean ordinarias o extraordinarias. c) En las hipótesis de recursos locales de extensión limitada, o extraordinarios, que no contemplan el tratamiento de la cuestión federal, también deben utilizarse si resultan idóneos para eliminar el gravamen, correspondiendo recurrir ante la Corte nacional luego de su agotamiento. "V. Objeciones al criterio minoritario "13. Los argumentos precedentemente sintetizados son, a mi juicio, pasibles de diversas objeciones, entre las cuales cuadra destacar las siguientes: "a) La antigua pero impecable afirmación que contiene el voto de los doctores Gabrielli y Guastavino, en cuya virtud 'la declaración de los tribunales de provincia, en el sentido de existir todavía un recurso local apto para conocer en la cuestión que se pretende traer a la Corte Sup. por la vía del art. 14, ley 48, no es revisable en esta instancia, salvo caso de arbitrariedad', se halla obviamente referida a la hipótesis de que los órganos judiciales provistos de competencia ordinaria denieguen, por la razón apuntada, el recurso extraordinario federal. "Ello pone desde ya de relieve —y lo confirman en forma contundente los precedentes citados— la diferencia esencial que separa a la referida hipótesis de la que concurrió en el caso comentado, en el cual, según observamos, el Juzgado Correccional de la ciudad de Córdoba concedió el recurso federal, y nadie arguyó que esa decisión adoleciera de arbitrariedad (19). "Dicho juzgado se consideró, por lo tanto, el tribunal superior de la causa a los fines del art. 14, ley 48, sin que fuese necesario que así lo declarara expresamente, ni que, al otorgar el recurso previsto en la referida norma, tratase de modo expreso el punto, pues ésta es función cuyo cumplimiento incumbe a la Corte Sup. cuando declara correctamente concedido o erróneamente denegado el mencionado recurso (20). "Por ello, la circunstancia de que el órgano judicial con competencia ordinaria haya otorgado, además, el recurso de casación previsto en el orden provincial de ninguna manera implica, como lo entiende el voto de la minoría, desplazar la admisión implícita, por parte de dicho órgano, de revestir el carácter de tribunal superior de la causa. Si, en efecto, tanto la concesión de un recurso previsto en la legislación provincial cuanto la decisión acerca del carácter de dicho tribunal involucran temas 113   

estrictamente procesales e insusceptibles, por ello, de revisión por la Corte Sup., y si en ninguno de esos aspectos media arbitrariedad, no alcanza a comprenderse por qué la primera resolución debe prevalecer sobre la segunda. "En consecuencia, las mencionadas resoluciones sólo admiten la interpretación de que el juzgado, en presencia de dos impugnaciones aparentemente aptas para reparar los agravios del imputado, consideró — correctamente— que la concesión de ambas consultaba en mayor medida el derecho de defensa y el principio de eventualidad. "A lo dicho interesa añadir que 'la declaración expresa de la existencia de un remedio extraordinario, local' no sólo resulta absolutamente irrelevante para descartar el valor de la admisión implícita, por el juzgado, de ser el tribunal superior de la causa a los fines del art. 14, ley 48, sino que tampoco 'releva de toda incertidumbre' como se afirma en el considerando 4º del voto que comento, porque es obvio, por una parte, que la mera 'existencia' de un recurso en el orden provincial no induce la concurrencia, en el caso concreto, de sus requisitos de admisibilidad, y, por otra parte, que el juicio definitivo acerca de este último extremo no es función que corresponda al órgano judicial ordinario, sino al Trib. Sup. Just. de la provincia; de lo cual se sigue que la declaración de 'aptitud' del recurso a que se alude en el considerando 6º del voto minoritario no pasa de ser una mera conjetura acerca de la eventual admisibilidad de la impugnación. "b) La argüida diversidad de regímenes que mediaría entre las leyes 27 y 48 carece de fuerza persuasiva en casos como el comentado, pues en ellos no se encuentra en juego la opción entre instancias locales y federales, sino la necesidad, o no, de transitar todas las instancias provinciales como requisito de acceso a la federal prevista en el art. 14, ley 48. Por otra parte, corresponde reparar en la circunstancia de que la ley 27 sólo contemplaba instancias ordinarias, a cuyo respecto no hay duda alguna de que, en tanto son siempre las adecuadas para el debate y la decisión de los temas de naturaleza federal, deben agotarse con carácter previo a la interposición del recurso extraordinario ante la Corte Sup. "c) El voto minoritario, finalmente, dista de ser claro acerca de si el agraviado, sin perjuicio de agotar el trámite de los recursos extraordinarios provinciales, debe, a fin de precaverse frente a una eventual decisión adversa del órgano competente para conocer de aquéllos, interponer además —como sucedió en el caso comentado y en los otros que anteriormente se recordaron— el recurso extraordinario federal. "Si —como parecería surgir de lo dicho en el considerando 4º— la respuesta es afirmativa, la solución resulta visiblemente disvaliosa en tanto subordina la admisibilidad del recurso federal no sólo a la diligencia procesal del agraviado en el ámbito local, sino también al requisito de que el máximo órgano judicial de la provincia se pronuncie en sentido favorable 114   

a la idoneidad y a la posibilidad jurídica de la impugnación, lo cual, como es sabido, suele frecuentemente depender de criterios circunstanciales o de modificaciones operadas en la integración de los tribunales. Si a ello se agrega que —de acatarse la tesis minoritaria— se encontraría en mejor situación la parte que se limita a interponer el recurso federal que aquella que deduce, además, recursos extraordinarios provinciales, la injusticia del resultado se advierte con mayor nitidez. "Si la respuesta es negativa, la solución resulta aún más desdeñable. "Ello es así porque, fundamentalmente, se coloca a la parte agraviada en el difícil trance de formular un juicio absolutamente certero acerca de la 'idoneidad' de los recursos extraordinarios provinciales que no contemplan el tratamiento de la cuestión federal (21). El más leve descuido al respecto e incluso el error (no arbitrario) del máximo tribunal local pueden resultar dramáticos para el impugnante, pues es jurisprudencia corriente de la Corte —no desvirtuada en el voto minoritario— que el plazo para interponer el recurso extraordinario federal no se suspende ni interrumpe a raíz de la deducción de recursos declarados inadmisibles (por cualquier motivo) en el ámbito local (22). "En esa hipótesis ocurrirá entonces que el desafortunado litigante, por fidelidad a un supuesto 'federalismo', habrá perdido —incluso 'con costas' y aunque concurra alguno de los supuestos del art. 14, ley 48— toda posibilidad de obtener la reparación de sus agravios a través de un pronunciamiento de la Corte nacional. "Importa, asimismo, añadir que las tres líneas de precedentes judiciales que la minoría invoca en apoyo de la necesidad de agotar todas las instancias locales no se relacionan, en realidad, con ese discutible aserto. Por lo tanto, la doctrina, en cuya virtud las cuestiones federales resueltas antes de la sentencia definitiva deben plantearse cuando se recurre de ésta y siempre que entonces subsista el gravamen, remite, no a la decisión de recursos extraordinarios, sino a las resoluciones ordenatorias (providencias simples y sentencias interlocutorias) que hayan gravitado negativamente en el contenido del fallo final recaído en la instancia ordinaria. En segundo lugar, los casos, en los cuales se declaró prematuro el recurso extraordinario federal interpuesto contra la sentencia de cámara, no configuran otra cosa que una de las excepciones hechas por la jurisprudencia clásica al principio con arreglo al cual son sentencias definitivas del superior tribunal de la causa, a los fines del art. 14, ley 48, las dictadas por los órganos judiciales dotados de competencia ordinaria. Finalmente, los precedentes en cuyo mérito es admisible el recurso federal, respecto de resoluciones que deniegan arbitrariamente remedios extraordinarios previstos en los ordenamientos locales, no constituyen más que una de las tantas aplicaciones de la doctrina elaborada por la Corte acerca de la tacha de arbitrariedad, pero de ninguna manera 'importan —como se dice en el voto minoritario— la admisión de que corresponde reconocer el carácter de superior tribunal de provincia al 115   

órgano máximo de la estructura judicial local habilitado para entender mediante dichos recursos extraordinarios provinciales'. "14. Creo que no está de más observar, por último, que el voto de la minoría, pese a las numerosas consideraciones en que abunda acerca del tema atinente al tribunal superior de la causa, concluyó, como el de la mayoría, examinando los agravios en que se fundó el recurso federal, los que fueron desestimados por razones sustancialmente similares a los expuestos por ésta. "VI. Conclusiones "15. Si es cierto —como lo es— que normalmente el conocimiento y la decisión de las cuestiones de índole federal compete a los órganos judiciales que integran las instancias ordinarias, no es dudoso que, una vez agotadas éstas —lo que no se presta a la más mínima dificultad de orden técnico—, la circunstancia de abandonarse el trámite de una instancia extraordinaria local (23), o de elegirse ésta erróneamente, no puede, sin más, convertirse en obstáculo a la admisibilidad del recurso extraordinario federal. Según creo haberlo demostrado, la solución contraria que propicia el voto de los doctores Gabrielli y Guastavino carece de respaldo jurídico suficiente, complica innecesariamente el ya de por sí difícil manejo de ese recurso, y conspira contra la seguridad y el orden. Es de esperar, por lo tanto, que la tesis hoy mayoritaria perdure en la jurisprudencia de la Corte Sup. "16. No quisiera concluir esta nota sin reiterar que, en todos los precedentes en los cuales se trató específicamente el problema referente al tribunal superior de la causa, el recurso federal se declaró en definitiva inadmisible por otras razones; y sin señalar, además, mi convicción de que, si los ministros disidentes hubiesen comprobado la existencia de una cuestión federal digna de ser examinada, se habrían abstenido de abordar un tema que, en ese caso, debería incluirse en la categoría de los denominados 'ápices procesales frustratorios'. "Notas: "(1) Fallos 302:1337 (LL 1981-A-490). "(2) O, eventualmente, administrativo. "(3) Sobre esta cuestión, en general, véase PALACIO, Derecho..., cit., t. V, p. 41. "(4) Aparte de los precedentes citados en el voto de la mayoría véanse los requisitos en Fallos 250:715 y 295; 277:239 y 361; 293:577; 295:101 (LL Rep. XXII-1042, sum. 113; t. XXXI, J-Z, p. 1638, sum. 67; sum. 68; t. XXXVII, J-Z, p. 1422, sum. 81; t. XXXVIII, J-Z, p. 1750, sum. 123).

"(5) Fallos 247:459 (LL 101-986, fallo 6046-S) y sus citas. "(6) En el caso de Fallos 303-1-655, se decidió que si bien, por regla general, no debe revisarse en la instancia extraordinaria la afirmación de los jueces locales, basada en una interpretación del derecho procesal propio, acerca de la existencia de otras vías en el ámbito provincial, pues en este tema la tacha de arbitrariedad es particularmente restrictiva,

116   

cabe apartarse de tal principio si el a quoomitió considerar que el monto del juicio no cubre el mínimo legal que permita habilitar el recurso de inaplicabilidad de ley. "(7) Fallos 250:170 y 198; 255:379; 266:273 (LL Rep. XXIV-1348, sum. 50; t. XXVIII, JZ, p. 2552, sum. 132). "(8) Esta circunstancia fue puntualizada por Morello en su excelente trabajo '¿Cuál es el superior tribunal de la causa en la reciente jurisprudencia de la Corte nacional?', ED 95-509.

"(9) Fallos 303-1:238. "(10) Casos 'Pagnucco Musuruana, R. v. Aspramonte y Stavole', 3/3/1981 (Fallos 303-1:352) y 'Bertini de Baldomá, M. v. Cooperativa de Servicios Sociales Luque Ltda.', 2/7/1981 (Fallos 303-1:470). "(11) Caso 'Pérez, Viviani, H. v. Torassa, C. M.', 26/3/1981 (Fallos 3031:470). "(12) Fallados el 16/6/1981 (Fallos 303-1:834; LL 1982-A-188) y 837, respectivamente. "(13) Íd., 8/9/1981 (Fallos 303-2:1296). "(14) Íd., 8/10/1981 (Fallos 303-2:1517). "(15) Íd., 13/10/1981 (Fallos 303-2:1523). "(16) Íd., 13/10/1981 (Fallos 303-2:1527). "(17) Íd., 10/10/1981 (Fallos 303-2:1700). "(18) Íd., 25/10/1981 (Fallos 303-2:1875). "(19) Creo que no hace falta aclarar, pero por las dudas lo hago, que cuando los órganos judiciales ordinarios deniegan el recurso federal por razones distintas a la de no ser los tribunales superiores de la causa, implícitamente admiten revestir tal carácter. "(20) Es sabido que, en la inmensa mayoría de los casos, cuando los tribunales inferiores conceden el recurso federal, no fundan la respectiva resolución o, a lo sumo, remiten al art. 14, ley 48. Es más frecuente, en cambio, que funden la resolución denegatoria, aunque la práctica corriente consiste en afirmar que no concurren los requisitos mencionados en la aludida disposición legal. "(21) No alcanzo a explicarme por qué el voto minoritario parece poner en duda la constitucionalidad de ese tipo de recursos.

"(22) Fallos 276:303; 279:15; 281:267; 284:334 (LL 141:622, fallo 25.190-S; 142:418; 147:693, fallo 29.000-S; 148:632), entre muchos otros. "(23) O nacional, como sería el caso del recurso de inaplicabilidad de la ley reglamentado por los arts. 288 y ss., CPCCN, y 28, dec.-ley 1285/1958".

117   

D) Por el contenido de la resolución Desde el punto de vista del contenido de la resolución impugnada, configuran requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario federal los siguientes: 1º) que aquélla verse sobre una cuestión justiciable; 2º) que dicha cuestión revista carácter federal; 3º) que exista una relación directa e inmediata entre lo decidido y el punto federal en debate; 4º) que la cuestión federal haya sido resuelta en forma contraria al derecho alegado. Cada uno de los mencionados requisitos será objeto de consideración particular.

E) Cuestión justiciable a) Por "cuestión justiciable" debe entenderse toda aquella que, en el orden normal de las instituciones, incumbe decidir a los jueces, en el ejercicio de su específica función judicial(75). b) De acuerdo con el criterio precedentemente expuesto, cabe ante todo excluir del ámbito de las "cuestiones justiciables" a aquellas cuya decisión se halla encomendada, con carácter privativo, a otros poderes del Estado, como, entre otras, aparte de las mencionadas supra, las concernientes a la formación de los padrones electorales(76), a la organización y personería de un partido político(77), a la declaración del estado de sitio(78)o a la de utilidad pública a los fines expropiatorios(79), a la calidad de los magistrados judiciales para el desempeño de sus funciones(80), a la violación del régimen republicano de gobierno(81), o las decisiones del Poder Ejecutivo en materia de política salarial, adoptadas en virtud de una ley que lo habilita al efecto, sobre la base de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia tenidos en cuenta al momento de su dictado(82). Asimismo, en virtud de lo dispuesto por los arts. 121 y ss., Constitución Nacional, no configuran "cuestiones justiciables", a los efectos del recurso extraordinario federal, los conflictos suscitados entre autoridades provinciales(83). c) Los órganos judiciales se hallan también provistos de facultades privativas cuyo ejercicio tampoco comporta "cuestión justiciable" que corresponda resolver a la Corte Suprema por la vía del recurso extraordinario federal. Son, por lo tanto, ajenas a este último las decisiones adoptadas por los tribunales en ejercicio de atribuciones de superintendencia y disciplinarias(84), las resoluciones denegatorias del planteamiento de cuestiones de competencia por vía de inhibitoria(85), etc.

118   

d) Por último, cabe descartar como cuestiones justiciables a las consultas(86)y a las resoluciones normativas de carácter general(87).

F) Cuestión federal a) Supuesta la concurrencia de los requisitos precedentemente descriptos, así como los de lugar, tiempo y forma que se estudiarán más adelante, el recurso analizado sólo es admisible respecto de las resoluciones que versen sobre una "cuestión federal". Como se dijo con anterioridad, las cuestiones federales comportan, esencialmente, cuestiones de derecho, razón por la cual resultan excluidas, como materia del recurso, las cuestiones de hecho. No obstante, la jurisprudencia de la Corte ha debido hacer excepción a ese principio frente a aquellos supuestos en que los hechos del proceso se encuentran tan íntimamente vinculados a la cuestión federal que tornan imposible su decisión separada(88)y en los casos en que la decisión sobre los hechos sea insostenible y conduzca a la frustración del derecho federal invocado (ver, particularmente, nro. 649). De conformidad con las hipótesis previstas por el art. 14, ley 48, configuran cuestiones federales las que se refieren, por un lado, a la interpretación de cláusulas constitucionales, o de normas o actos de naturaleza federal (cuestión federal simple) y, por otro lado, a los conflictos que pueden suscitarse: 1º) entre la Constitución y una ley, o acto nacional o local (cuestión federal compleja directa); 2º) entre normas dictadas por diferentes autoridades nacionales, o entre normas o actos nacionales o locales, discutiéndose cuál es el acto o norma que, de acuerdo con las prescripciones constitucionales, reviste carácter preeminente (cuestión federal compleja indirecta). En lo que hace a la primera de las categorías —cuestiones federales simples— se expuso lo siguiente(89): "A pesar del paupérrimo marco significativo que ofrece el art. 280, CPCCN (t.o. 1981, LA 1981-B-1482), la Corte Sup. lo ha invocado no sólo para desestimar planteos baladíes o intrascendentes, sino también para disponer la apertura de la instancia extraordinaria frente a cuestiones que, aun careciendo de los requisitos formales de la impugnación, exhibían, conforme a la 'sana discreción' del tribunal, real importancia o trascendencia; de modo que, en consecuencia, por conducto de una ponderable línea jurisprudencial semejante a la que ya había arraigado conforme al estándar de la gravedad institucional, el signo negativo que surge de una comprensión meramente literal de las normas 119   

más arriba recordadas, se extendió la jurisdicción discrecional de la Corte en sentido positivo (1). En otras palabras, el art. 280, CPCCN, configura, en la actualidad, un instrumento selectivo de casos a resolver por el alto tribunal. "Aunque no existen estadísticas confiables, o al menos ellas no han alcanzado suficiente difusión, mientras que la jurisdicción discrecional negativa aparece acrecentada cuando los recursos se limitan a la invocación de alguna de las hipótesis supuestamente encuadrables en la doctrina de la arbitrariedad, no cuadra idéntica conclusión en los casos de fundarse aquéllos en la inteligencia de normas o actos de carácter federal a los que se refiere el art. 14, inc. 3º, ley 48 (ALJA 1853-958-1-14). "Dentro del vastísimo repertorio de preceptos contenidos en leyes y de actos normativos de carácter federal, muchos de ellos regulan sin embargo situaciones y conductas cuya intrascendencia, por resultar notoria, no justifica su interpretación final por la Corte Sup. y habilita, por ende, la declaración de inadmisibilidad del recurso extraordinario en los términos del mencionado art. 280, CPCCN. "Pero junto con esos preceptos existen numerosas normas contenidas en leyes federales, cuya aplicación excede el mero interés individual y afecta legítimos intereses de la Nación, de manera que la determinación de su alcance configura, en los casos concretos que se someten a los tribunales de justicia, una materia que no cabe incluir, sin más, en el marco de la jurisdicción discrecional negativa de la Corte. Es obvio que idéntica conclusión es pertinente respecto de la interpretación de los tratados internacionales, que tienen actualmente jerarquía superior a las leyes, si bien no resulta apropiada la doctrina que a su respecto predomina entre los ministros del alto tribunal (2). "En virtud de las razones precedentemente desarrolladas, no persuade la opinión formulada en el sentido de que 'el legislador podría contribuir a aliviar la 'tarea muscular' de la Corte Sup., derogando el inc. 3º, art. 14, ley 48, en cuanto habilita la instancia extraordinaria para la 'interpretación' de las normas federales. En la actualidad, con la existencia de las Cámaras Federales (que son de creación posterior a la sanción de la ley 48), no parece necesario favorecer la intervención de la Corte en tales casos, toda vez que —por lo demás— siempre queda supeditada esa vía en los casos de arbitrariedad y gravedad institucional. La Corte Sup., sin embargo, se halla actualmente provista del poder discrecional que le confiere el art. 280, CPCCN, para desestimar recursos que, aun fundados en derecho, reconocidos por normas federales involucran cuestiones carentes de trascendencia' (3). "No obstante, en efecto, si bien existen innumerables normas de índole federal relativas a comportamientos intrínsecamente desprovistos de trascendencia (v.gr., las que se refieren a la incidencia del aumento del precio de los cigarrillos en función de la alícuota de impuestos internos, a 120   

las multas aplicables por infracciones a la ley de pesca y similares, al cómputo del plazo aplicable a la caducidad de una marca, y muchas otras), existen otras del mismo carácter que conceptualizan conductas de indudable incidencia colectiva, como, por ej., las relacionadas con el contrabando, el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito de funcionarios nacionales. "Mientras que las primeras, a pesar de su eventual importancia económica, son susceptibles de excluirse, en principio, del conocimiento de la Corte Sup. —y es en este aspecto correcta la opinión de Vanossi más arriba recordada—, no ocurre lo mismo con las recordadas en segundo término, porque, en tanto exceden con evidencia el interés particular de las partes en conflicto, se hallan intrínsecamente enmarcadas en la jurisdicción positiva de la Corte. "Es que así como el alto tribunal, aunque en un caso aislado, desestimó por mayoría el recurso deducido contra una sentencia fundada en un fallo plenario dictado por una Cámara Nacional de Apelaciones con referencia a la doctrina legal consagrada con motivo de la aplicación de una ley federal (4), en otros precedentes más cercanos en el tiempo atribuyó gravedad institucional a la necesidad de imponer un quietus frente a la existencia de pronunciamientos contradictorios emanados de tribunales nacionales inferiores (5). "De allí que, en el entendimiento de restringir la intervención de la Corte a aquellos casos provistos de efectiva trascendencia, resulta innecesaria, en virtud de la actual vigencia del art. 280, CPCCN, la propuesta derogación del inc. 3º, art. 14, ley 48, en cuanto se refiere a la interpretación de normas federales, y sí, en cambio, conveniente introducirle un agregado con arreglo al cual cuando se trate de la inteligencia de cláusulas contenidas en un tratado carente de jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, Carta Fundamental (LA 1995-A-26), o de una ley o acto federal, es requisito del recurso la existencia de decisiones contradictorias de tribunales federales o nacionales con competencia federal, o de cualquiera de éstos con la jurisprudencia de la Corte Sup. Precisamente la regla 10 de la Corte norteamericana incluye, entre las materias del writ of certiorari y, por ende, entre las 'importantes y especiales razones' que lo justifican, a ese tipo de sentencias, aun cuando, inclusive, se refieran a la interpretación de normas constitucionales. "En síntesis, una de las formas apropiadas para aliviar el cúmulo de tareas que pesa sobre la Corte, y entre otras medidas que no hace al caso puntualizar en este trabajo, consiste en modificar el inc. 3º, art. 14, ley 48, en función de uno de los aspectos que conciernen a la trascendencia mencionada en el art. 280, CPCCN. "Ello, naturalmente, sin perjuicio de que el tribunal intervenga como intérprete final de normas o actos federales frene a fundadas 121   

causales de arbitrariedad, porque en tales supuestos media siempre un agravio constitucional merecedor de tutela por la vía del recurso extraordinario. "Notas: "(1) Ver, entre otros, el voto de los ministros Petracchi y Moliné O'Connor en Fallos 315:1492 (JA 1992-III-199); el de los ministros Belluscio y Boggiano en Fallos 316:64, y el del ministro Fayt en Fallos 315:490. "(2) Ver el caso de Fallos 318:2639, en el que la mayoría del tribunal consideró cuestión federal la interpretación de una norma de derecho común contenida en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo. "(3) VANOSSI, Recurso extraordinario federal, 1985, p. 85. "(4) Ver Fallos 256:372, donde se resolvió que, habiéndose decidido el caso por la aplicación de la doctrina establecida en fallo plenario, 'acontece la posibilidad de que se superpongan instancias de casación que exceden los fines que requiere la aplicación uniforme del derecho federal', y 'que en tales condiciones, la subsistencia del recurso extraordinario ante esta Corte no encuentra fundamento racional en la sola necesidad de la uniformidad de aplicación de leyes nacionales, porque se trata de un extremo ya satisfecho por el recurso legalmente previsto para ante otro alto tribunal de la Nación y ejercido por éste en reunión plenaria'. "(5) Ver, por ej., el caso de Fallos 315:1209 (JA 1992-III-10), en el que se resolvió la aplicación de la tasa activa en materia de intereses con apoyo en el carácter federal atribuido a la ley 23.928 (LA 1991-A-100) y su reglamentación y, entre otras razones, en la necesidad de poner un necesario quietus en la evolución de las encontradas tendencias jurisprudenciales, que conspira contra la requerida certeza del tráfico en la materia. En sentido análogo, ver Fallos 316:713 (JA 1997-I, síntesis)".

b) Existe cuestión federal simple referida a la interpretación de la Constitución cuando sólo se trata de determinar el alcance de alguna de sus cláusulas y no se halla en juego, por lo tanto, la colisión de éstas con otra norma o acto. Tal lo que ocurre cuando se desconoce un derecho o una prerrogativa que emana en forma directa del texto constitucional(90). Puede ofrecer alguna duda en cuanto a si se trata de una cuestión federal simple o compleja el caso de los pronunciamientos judiciales que comportan la violación de un derecho constitucional (como cuando afectan, v.gr., la garantía de la defensa en juicio por no haberse acordado oportunidad de audiencia a alguna de las partes o porque deciden cuestiones no planteadas en el proceso), ya que, aparentemente, aparecería un conflicto suscitado entre la Constitución y una norma individual. Pero si se tiene en cuenta que las cuestiones federales preexisten, en rigor, a la sentencia, que debe circunscribirse a resolverlas, y que el caso en análisis se soluciona mediante la mera interpretación de las normas constitucionales cuyo quebrantamiento se alega, resulta preferible encuadrar a aquél en el ámbito de las cuestiones federales simples(91). Por lo que concierne a las "leyes del Congreso", cuya interpretación puede también configurar una cuestión federal simple en los términos del 122   

art. 14, inc. 3º, ley 48, corresponde aclarar que esta última disposición se circunscribe a las leyes federales, es decir, a aquellas que dicta el Congreso en ejercicio de las potestades que le otorga el art. 75, Constitución Nacional, con excepción de las incluidas en los incs. 12 y 30 de la norma mencionada. En consecuencia, el recurso analizado es ajeno a la interpretación de las denominadas leyes nacionales comunes (Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo, y Seguridad Social, las leyes incorporadas a esos Códigos y las que los integran, modifican o amplían)(92), así como a la de las leyes dictadas por el Congreso nacional para ser aplicadas exclusivamente en el territorio de la capital de la Nación. Aparte de la interpretación de las leyes federales, autoriza también la interposición del recurso extraordinario la interpretación de las reglamentaciones de ese tipo de leyes y la de los reglamentos e instrucciones autónomas que contengan disposiciones de naturaleza federal(93). En cambio, el recurso es inadmisible cuando se halla en juego la interpretación de normas procesales, aun en el caso de que éstas revistan carácter federal. Ello es así porque ese tipo de normas no afectan, en principio, la prelación que consagra el art. 31, Constitución Nacional, pero el recurso es admisible en la hipótesis de que lo decidido en materia procesal ocasione agravio constitucional o comprometa las instituciones básicas de la Nación(94). Constituye, asimismo, una cuestión federal simple el hecho de cuestionarse el alcance o la vigencia de cláusulas contenidas en un tratado internacional(95), las que inclusive, por imperio constitucional, tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN). Dicha cuestión, conforme a una reiterada y antigua línea jurisprudencial, no se configuraba cuando sólo estaba en tela de juicio la interpretación de normas de derecho común incorporadas al ordenamiento jurídico argentino a raíz de un tratado(96). Esa doctrina fue, sin embargo, abandonada por la mayoría de los integrantes de la Corte Sup. en la sentencia dictada con fecha 26/12/1995 en la causa "Méndez Valles", en la cual se discutió, a la luz del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, el tema relativo a la ley aplicable a la calidad de la forma que debe revestir un contrato de cesión de créditos celebrado en el Uruguay, cuyo objeto y efectos se encontraban localizados en la Argentina, es decir, como se advierte, una típica cuestión de derecho común. Se decidió entonces esencialmente que, como la mera posibilidad de que la atribución de responsabilidad argentina se vea comprometida por la interpretación y la aplicación de un tratado configura, de por sí, una cuestión federal de trascendencia, no es razonable fundar la inexistencia de dicha cuestión en el hecho de que los preceptos del tratado funcionen 123   

como disposiciones de derecho común, pues ello es indiferente a los efectos de esa eventual responsabilidad(97). Pero al margen de que, en el ámbito del derecho común, los órganos judiciales nacionales o provinciales inferiores a la Corte Suprema deben reputarse suficientes custodios del cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por la República, la intervención de aquélla es eventualmente viable por conducto de la doctrina sobre arbitrariedad, particularmente frente a la indebida prescindencia, por parte de dichos órganos, de las normas contenidas en un tratado internacional, de allí que la referida tesis jurisprudencial resulte objetable(98). Por último, involucra una cuestión del tipo examinado la interpretación de los actos no normativos provenientes de las autoridades de la Nación mediante los cuales se constituye, reconoce o extingue algún derecho, siempre que tales actos se hallen regidos por normas de carácter federal. A ellos se refiere el art. 14, incs. 1º y 3º, ley 48, en tanto aluden, respectivamente, a "autoridad ejercida en nombre de la Nación" y a "comisión ejercida en nombre de autoridad nacional"(99). El caso más corriente de esta clase de cuestiones está dado por la interpretación de las propias sentencias de la Corte Suprema(100). c) Configuran cuestiones federales complejas directas, según se anticipó, aquellas que versan sobre la impugnación de una norma o de un acto que se estima incompatible con la Constitución Nacional, con prescindencia de otra norma o acto. Al intervenir con motivo de tales conflictos la función de la Corte difiere sustancialmente según que la norma o el acto impugnados como inconstitucionales revistan o no carácter federal. En el primer caso el tribunal debe, con carácter previo, interpretar la norma o acto cuestionados y declarar su inconstitucionalidad solamente cuando resulten ostensiblemente inconciliables con las cláusulas constitucionales de que se trate; por el contrario, debe abstenerse de formular esa declaración si, a través de una exégesis razonable, aquéllos son susceptibles de armonizarse con el texto constitucional(101). Si las impugnadas, en cambio, son normas o actos de derecho común o local, la Corte debe comenzar por atenerse a la interpretación acordada a aquéllos por el órgano inferior —que cuenta para ello con facultades propias y exclusivas de conformidad con lo dispuesto por los arts. 75, inc. 12, y 121, y ss., CN—, correspondiéndole únicamente resolver si tal interpretación —que no puede ser practicada por la Corte sin riesgo de transgredir los límites trazados a la competencia federal— es o no compatible con los preceptos constitucionales que se estiman vulnerados(102). d) Las cuestiones federales complejas indirectas se configuran, como también se anticipara, cuando la inconstitucionalidad de una norma o acto

124   

se funda en su incompatibilidad con otra norma o acto que, de acuerdo con la Constitución Nacional, reviste carácter preeminente. También en esta hipótesis corresponde advertir que la función de la Corte varía según que las normas o actos en conflicto posean o no naturaleza federal, ya que en el primer caso el tribunal se halla facultado para interpretarlos a fin de determinar si media o no la incompatibilidad alegada como fundamento del recurso. Tal lo que ocurriría, v.gr., si se adujese que al dictar el decreto reglamentario de una ley federal, el Poder Ejecutivo excedió los límites de la potestad que le confiere el art. 99, inc. 2º, Constitución Nacional(103). En el caso de que las normas o actos en conflicto no revistan carácter federal (es decir, cuando se trate de normas o actos de derecho común o local), la Corte debe atenerse a la interpretación que de ellos haya formulado el órgano inferior, careciendo por lo tanto de facultades para rever la declaración de compatibilidad o de incompatibilidad que respecto de esas normas o actos contenga la resolución recurrida (arts. 75, inc. 12, 122 y ss., CN). Es, por lo tanto, inadmisible el recurso si, por ejemplo, el tribunal de la causa, sobre la base de la interpretación acordada a una ley de orden común, declara que el decreto del Poder Ejecutivo que la reglamenta ha excedido la potestad concedida por el art. 99, inc. 2º, y es por lo tanto inconstitucional(104)o, por el contrario, y también con apoyo en la interpretación de una ley común y de su decreto reglamentario, llega a la conclusión de que ambos son compatibles y el segundo, por lo tanto, constitucionalmente válido(105). La misma regla es aplicable cuando el conflicto aparece planteado entre una norma local y una norma dictada por el Congreso en ejercicio de la facultad que le acuerda el art. 75, inc. 12, Constitución Nacional, lo que ocurriría, v.gr., si se plantease la inconstitucionalidad de una norma provincial en razón de ser contraria a preceptos contenidos en el Código Civil u otra ley de fondo(106). Los principios enunciados precedentemente no pueden, sin embargo, considerarse absolutos, pues la Corte se halla habilitada para rever los juicios de compatibilidad o incompatibilidad emitidos por los tribunales inferiores cuando las conclusiones de las respectivas sentencias sean insostenibles o conduzcan a la frustración del derecho federal invocado, prescindiendo arbitrariamente de la jerarquía normativa impuesta por el art. 31, Constitución Nacional(107).

G) Relación directa e inmediata 125   

a) Otro de los requisitos de admisibilidad del recurso examinado consiste en que la cuestión federal guarde una relación directa o inmediata con el contenido de la resolución impugnada. "Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior —dispone el art. 15, ley 48—, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa...". b) No basta, para que concurra el requisito de "relación directa e inmediata", la mera invocación de cláusulas contenidas en la Constitución, en los tratados o en las leyes o actos federales. Es preciso, por el contrario, que la solución que deba acordarse al caso dependa, necesariamente, de la interpretación que se asigne a dichos ordenamientos o actos(108). c) De lo dicho se deriva, en primer lugar, que corresponde desechar la concurrencia del requisito en estudio si las normas federales invocadas como fundamento del recurso resultan ajenas a las cuestiones que fueron objeto de debate y resolución en el proceso. Tal lo que ocurre, v.gr., cuando se hace mérito de normas ostensiblemente extrañas a dichas cuestiones(109)o de preceptos constitucionales que no otorgan garantías específicas(110), o bien, se omite la impugnación directa de las normas aplicadas y el recurrente se limita a alegar el desconocimiento de alguna cláusula constitucional por parte de la resolución(111). d) En segundo lugar, tampoco existe relación directa e inmediata cuando, pese a la circunstancia de hallarse en juego en el proceso una cuestión de orden federal, la resolución tiene fundamentos en preceptos de naturaleza común o local, o en cuestiones de hecho que resultan suficientes para la solución integral del caso(112), o bien, aquélla cuenta en parte con fundamentos federales y éstos no son impugnados(113).

H) Resolución contraria a) Desde que, como se dijo, la finalidad esencial del recurso extraordinario federal reside en asegurar la supremacía de la Constitución, de los tratados y de las leyes nacionales, constituye requisito de admisibilidad de dicho remedio que la resolución impugnada contraríe el derecho fundado en alguna de las normas integrantes de los referidos ordenamientos. Debe mediar, en consecuencia, una resolución contraria al derecho federal invocado en el proceso.

126   

b) Cuando se trata de una cuestión federal simple referida a la interpretación de cláusulas constitucionales o de normas federales, es preciso aclarar que la admisibilidad del recurso no se halla supeditada al requisito de que la resolución haya sido contraria a la validez del título, derecho, privilegio o exención consagrados por el precepto en que fundó su pretensión u oposición la parte recurrente. Es suficiente, por lo tanto, que el debate haya girado en torno a la interpretación de la norma que ambas partes han considerado compatible con su respectiva postura procesal(114). c) En el caso de cuestiones federales complejas es necesario distinguir según que el conflicto se suscite entre la Constitución y normas o actos locales, o entre aquélla y normas nacionales (federales o comunes) o actos provenientes de autoridades de la Nación. En el primer supuesto la admisibilidad del recurso se halla excluida cuando la sentencia impugnada reconoce la supremacía de preceptos contenidos en la Constitución, en los tratados o en las leyes del Congreso respecto de normas o actos de orden local. En este sentido es claro el art. 14, inc. 2º, ley 48, en tanto condiciona la admisibilidad del recurso al requisito de que "la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia"(115). En el segundo supuesto, por el contrario, la declaración de compatibilidad entre las normas de que se trata puede implicar el desconocimiento de un derecho fundado en la Constitución Nacional (art. 14, inc. 3º, ley 48)(116), y el caso inverso (declaración de incompatibilidad) entraña la invalidación de la norma o actos nacionales que justifica la admisibilidad del recurso en virtud de lo dispuesto por el inc. 1º del referido precepto de la ley 48. En otras palabras, siempre que en la causa se haya puesto en tela de juicio la validez de una norma o acto nacionales, el recurso examinado resulta admisible cualquiera que sea el contenido de la decisión recaída sobre el punto. Si, en cambio, la impugnación se dirige contra una norma o acto provinciales, el recurso sólo es admisible en la hipótesis de que la resolución declare la validez constitucional de aquéllos. d) Por último, no comporta requisito de admisibilidad del recurso que la resolución contraria sea expresa. Si ha mediado oportuno planteamiento y mantenimiento de la cuestión federal, la omisión de que adolezca la sentencia impugnada acerca de aquélla debe considerarse como una decisión implícitamente contraria al derecho invocado por el recurrente(117).

127   

647. Requisitos de lugar y tiempo a) El lugar de interposición del recurso extraordinario debe coincidir con la sede del denominado superior tribunal de la causa, acerca del cual se ha aludido, supra, nro. 646. Es por lo tanto inadmisible el recurso interpuesto ante un órgano judicial inferior en grado(118)o directamente ante la Corte Suprema(119). Con el aspecto analizado se relaciona la posibilidad de que, en casos excepcionales, el recurso extraordinario se interponga, en el orden de la justicia nacional, directamente ante los estrados de la Corte y ésta se avoque al conocimiento de la impugnación con prescindencia del previo tránsito ante el Tribunal de Alzada, es decir, por salto de instancia (per saltum). Si bien a partir de la sanción de la ley del 3/3/1891(Evart Act), la Suprema Corte de los Estados Unidos se consideró habilitada para conocer, por vía del writ of certioriari, en causas radicada ante las Cámaras Federales y en las cuales no había recaído aún sentencia de éstas, y la reforma de 1925 (Judges Bill) instituyó normas explícitas al respecto, la legislación procesal argentina no contiene disposiciones sobre el tema y el art. 280, CPCCN, omitió contemplar en forma expresa la posibilidad de que se trata(120). Norma que, sin embargo, dio lugar al denominado "certiorari argentino", respecto del cual se ha expuesto lo siguiente(121): "Sumario: I. Objeto de este trabajo. II. Las fórmulas acuñadas para disponer el rechazo de recursos y su razón de ser. III. El estándar de la trascendencia y su interpretación. IV. Tratamiento de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias. V. Conclusiones. "I. Objeto de este trabajo "Transcurridos más de cinco años desde la vigencia de la ley 23.774 (ADLA L-B-1256), estimé apropiado que este número de homenaje a la Revista La Ley fuera ocasión propicia para que mi modesta colaboración versara sobre los resultados que durante ese lapso, y conforme al juicio de un observador objetivo, arrojó la aplicación de ese ordenamiento en cuanto faculta a la Corte Sup., mediante la sola invocación del art. 280, CP, para rechazar el recurso extraordinario concedido por el tribunal superior de la causa, o la queja deducida a raíz de su denegatoria cuando, según la sana discreción del tribunal, falte 'agravio federal suficiente' o las cuestiones planteadas fueren 'insustanciales o carentes de trascendencia'. "El objeto de esta breve digresión ha de consistir, por lo tanto, en balancear, sobre la base de los precedentes de la Corte Sup. comprendidos en el referido lapso, así como de la percepción de la práctica que el tribunal ha venido desarrollando en ese período, las ventajas y los inconvenientes del denominado 'certiorari argentino', que sólo se 128   

asemeja al writ of certiorari norteamericano, pese a las improvisadas manifestaciones vertidas durante los debates que tuvieron lugar en el Senado y en la Cámara de Diputados con motivo de la sanción de la ley 23.774, en la circunstancia de que la Corte no requiere fundamentar la sentencia mediante la cual rechaza la impugnación (1). "II. Las fórmulas acuñadas para disponer el rechazo de recursos y su razón de ser "A propósito de la referida modalidad de rechazo es pertinente recordar que, con anterioridad a su integración dispuesta a fines del año 1983, en las sentencias desestimatorias de recursos extraordinarios concedidos o de recursos de hecho, la Corte Sup. acostumbraba describir someramente la índole de los agravios articulados o indicaba los defectos de que adolecía la impugnación con específica referencia al caso, es decir, explicitando la consistencia o las características de aquéllos (no se limitaba, v.gr., a señalar la inexistencia de sentencia definitiva o de fundamentación autónoma, sino que además suministraba brevemente el concreto motivo de tales falencias). Con posterioridad, y aproximadamente a partir de 1987, el tribunal comenzó a utilizar, frente a la ausencia de los requisitos objetivos del recurso, una lacónica fórmula que omitía toda referencia al caso resuelto y se limitaba a expresar que 'a juicio de esta Corte, no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su intervención en materias que según el art. 14 de la ley 48 (ADLA 18521880-364) son ajenas a su competencia extraordinaria' (aunque en algunos casos no se hubiese invocado arbitrariedad alguna). Asimismo, ante deficiencias relativas a los restantes requisitos de la impugnación — particularmente a algunos de índole subjetiva y a los de actividad (lugar, tiempo y forma)— en la misma época empezó también a arraigarse la costumbre —aún vigente— de señalar simplemente la falta o la insuficiencia de aquéllos. Basta una ligera lectura del índice de materias contenido en los volúmenes 310 y siguientes de la Colección de Fallos de la Corte Sup. para advertir que, en forma correlativa a la adopción de tales prácticas judiciales ha decrecido manifiestamente, en relación con volúmenes anteriores, el número de fallos resumidos bajo los acápites de 'cuestiones no federales', 'sentencia definitiva' y 'requisitos formales' (2). "Al margen de la escasa o nula simpatía que pudieron generar semejantes modalidades desestimatorias de recursos, no es sensato en modo alguno atribuirlas —como se hizo en una de las alocuciones pronunciadas en el Senado de la Nación— a la necesidad de 'eliminar una enorme cantidad de causas que demandarían un estudio exhaustivo del más alto tribunal del país' (3) por cuanto: 1º) la inmensa mayoría de los asuntos sometidos a la decisión de la Corte —como lo sabe cualquier persona medianamente familiarizada con el tema— exhibe a simple vista deficiencias que obedecen, particularmente, a un erróneo asesoramiento profesional tanto en los aspectos de fondo como de forma, cuando no a un último intento de reparar lo que se vive como una injusticia o al 129   

propósito —generalmente frustrado— de diferir el cumplimiento de la sentencia recurrida; 2º) tal circunstancia no elimina sino que facilita apreciablemente el análisis del caso y su resolución inmediata sin necesidad de acceder a la lectura total o parcial del expediente, cuya remisión a la Corte, por lo demás, no es requerida en la mayoría de los recursos directos; 3º) frente a tales contingencias, habitualmente y al menos cuando se trata de magistrados o de funcionarios suficientemente experimentados, puede insumir más tiempo la lectura del escrito de interposición del recurso y de la sentencia impugnada que la redacción de un somero fallo desestimatorio. "Por consiguiente, en la referida práctica judicial de la Corte anterior a la vigencia de la ley 23.774 sólo puedo encontrar razonable y coherente explicación en la conveniencia de disuadir al litigante inexperto de futuras impugnaciones similares (aunque a veces pagaron justos por pecadores) o en la inutilidad práctica de reiterar doctrinas publicadas hasta el hastío en las colecciones de fallos (v.gr., las referidas a la irrevisibilidad de lo decidido sobre la existencia o la inexistencia de cosa juzgada, el alcance de recursos deducidos ante los tribunales de la causa, la imposición de costas y regulación de honorarios, etc.), así como en el riesgo de incurrir en excesos decisorios susceptibles de interpretaciones equívocas en relación con casos similares. "De allí que, al margen de los gruesos equívocos y de los verdaderos despropósitos que se deslizaron durante el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 23.774, la facultad que ésta otorga a la Corte para rechazar recursos a través de la sola invocación del art. 280, CP, no puede —sin riesgo de legalizarse una inadmisible denegación del servicio de justicia— entenderse en el sentido de que exime al tribunal de la tarea de examinar las causas en las que se planteen las cuestiones mencionadas por aquella norma; tanto menos cuanto que, en el orden interno del tribunal, suele redactarse un memorándum y un proyecto de sentencia para cada causa, los que circulan junto con el expediente entre los jueces de la Corte y sus auxiliares letrados. "Pero si bien la referida potestad discrecional acordada a la Corte Sup. no merece reparos constitucionales (4), y las fórmulas de que actualmente se vale el tribunal para desestimar los recursos son aún más lacónicas que las consagradas por las mencionadas prácticas (5), esta circunstancia, como se verá más adelante, en manera alguna se ha traducido en un mayor rendimiento del tribunal ni en la concreción de la mínima celeridad deseable en el dictado de sus fallos, pese al hecho de tratarse de objetivos implícitos en toda reforma de la importancia de que se halla dotada la ley 23.774 y a los que, por lo demás, aludió expresamente el miembro informante de la mayoría en el Senado de la Nación con motivo del mencionado debate parlamentario. "III. El estándar de la trascendencia y su interpretación 130   

"En orden al tema del epígrafe interesa ante todo recordar que, oportunamente, la doctrina puntualizó, en forma virtualmente unánime, el carácter ambiguo y reiterativo de las enunciaciones contenidas en el art. 280, CP. La referida a la ausencia de 'agravio federal suficiente' se superpone, sin duda, al requisito de la debida fundamentación que exige al escrito de interposición del recurso extraordinario el art. 15, ley 48, y es por ello superflua (6). Asimismo, la referente a la insustancialidad de la cuestión sometida a la decisión de la Corte equivale a la existencia de reiterados precedentes judiciales adversos a los agravios del recurrente y a la omisión, por parte de éste, de aportar elementos de juicio susceptibles de modificar, en el caso, la doctrina resultante de dichos precedentes. Es por lo demás sabido que la declarada exclusión de este requisito cuando no media un tema de gravedad institucional —como ocurrió en el precedente de Fallos 248:195— no prosperó en la jurisprudencia posterior al tribunal. "De lo dicho se sigue que la única mención dogmática contenida en el art. 280, CP, provista de relevancia jurídica es la relativa a la 'trascendencia' de las cuestiones planteadas y que sólo respecto de tal estándar —comprensivo, en el mejor de los casos, de las restantes enunciaciones normativas— funciona la potestad discrecional de la Corte Sup. para evaluar la admisibilidad del recurso (7). "Así ocurrió, por lo demás, en la experiencia que vengo analizando, de cuya percepción es lícito deducir que la 'trascendencia', como eventual requisito del recurso extraordinario federal fue aplicada, por un lado, en forma explícita o expresa y, por otro lado, como medio tanto de rechazo como de admisión del recurso extraordinario. "Desde que, en efecto, la Corte no se halla obligada a suministrar fundamento alguno del rechazo del recurso, en la generalidad de los casos la existencia de 'trascendencia' sólo es susceptible de inferirse cuando uno o más ministros hacen uso de la facultad de rechazo que les concede el art. 280 y uno u otros entran a considerar la fundabilidad de la impugnación y disponen la revocación o la confirmación de la sentencia impugnada. Se trata de la trascendencia 'implícita', aunque si bien el voto o votos en el primer sentido implican un juicio tácito de intrascendencia, el o los restantes no siempre entrañan un juicio de explícita trascendencia. "Este último tipo de juicio fue enunciado en aquellos precedentes en los cuales la importancia atribuida a los temas debatidos en las respectivas causas se consideró motivo suficiente para habilitar la competencia extraordinaria de la Corte, no obstante —conforme al criterio prevaleciente en la actual composición del tribunal— el incumplimiento de determinados recaudos procesales que condicionan el acceso a dicha competencia (8), o relacionarse, de acuerdo con la opinión minoritaria, con cuestiones no encuadrables estrictamente en ésta (9).

131   

"Por una parte, en consecuencia, la potestad concedida por el art. 280, CP, no sólo ha sido interpretada como un medio de exteriorizar el ejercicio de una jurisdicción negativa —según lo entendió inicialmente la doctrina (10)—, sino también como una vía apta para facilitar el ingreso y consecuente consideración de recursos que involucran, claramente, cuestiones dotadas de trascendencia. Por otra parte, la jurisprudencia del tribunal relativa a este último aspecto utilizó el concepto de 'trascendencia' con la misma finalidad que otrora movilizó la utilización del estándar de 'gravedad institucional', aunque, como se dijo, quedó en minoría el criterio conforme al cual la facultad que otorga al tribunal el art. 280, CP, lo autoriza, 'trascendencia' mediante, a incursionar en el conocimiento de asuntos no regidos por normas federales (11). "A la misma condición ha quedado relegada la tesis en cuya virtud, no obstante el aparente carácter potestativo del art. 280, CP, esta norma impone a la Corte el deber de seleccionar, mediante su 'sana discreción', las causas en las cuales conocerá, y de descartar, por ende, los planteos de cuestiones, inclusive federales, carentes de trascendencia (12). "Pero al margen de tales variantes importa subrayar el hecho de que, hasta ahora, y conforme resulta del contenido de los votos cuya sumatoria refleja la opinión prevaleciente en el tribunal, el concepto de 'trascendencia' no difiere en lo esencial del enunciado tradicionalmente, con la conocida latitud, respecto del de 'gravedad institucional' (13), aunque no cabe desestimar la posibilidad de que el primero, en razón de su aparente mayor amplitud, absorba eventualmente al segundo (14). "Tal circunstancia deja sin embargo abierto el interrogante relativo a si debe considerarse subsistente la carga de demostrar, en cada caso, como se requería frente a la alegación de gravedad constitucional, la concurrencia del requisito a que alude el art. 280, CP (15). "IV. Tratamiento de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias "En lo que respecta a la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, no se advierte que su aplicación por la Corte haya declinado sustancialmente durante el período analizado en este trabajo. La precedente conclusión se halla, asimismo, corroborada por el hecho de que el número de sentencias descalificadas por adolecer de aquel vicio, de acuerdo con las constancias de los precedentes registrados en el último volumen publicado de la Colección de Fallos (315-I, febrero-mayo de 1992), no difiere esencialmente en comparación con los que registra el volumen inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la ley 23.774. "Asimismo, pese a las predicciones formuladas por la doctrina (16), no ha experimentado cambios fundamentales el número de fallos encuadrables en las diversas causales de arbitrariedad contempladas por la jurisprudencia de la Corte. 132   

"Ello demuestra, por una parte, el lamentable nivel al que ha descendido, en general la calidad de los magistrados que se desempeñan tanto en el orden nacional como en los ámbitos provinciales y, por otra parte, la fina sensibilidad jurídica puesta de manifiesto por los integrantes de la Corte Sup., quienes frente a aquella dolorosa realidad han sabido adoptar una directiva de sabia prudencia en el uso de la facultad que les otorga el art. 280CPCCN. "V. Conclusiones "Formuladas las precedentes digresiones, corresponde retroceder al punto de partida y evaluar la incidencia de la aplicación del art. 280, CPCCN, en el adecuado rendimiento del tribunal y, como ya anticipé mi juicio adverso, debo ahora exponer sus razones. "Una de ellas, que por lo demás forma parte de la experiencia común, radica en el hecho de que cuanto más numerosa es la composición de cualquier tribunal de justicia tanto más lento en su funcionamiento y en mayor medida se prolonga el resultado final de las causas sometidas a su decisión, máxime si se tiene en cuenta que resulta prácticamente imposible lograr que las designaciones de todos los integrantes de un órgano judicial colegiado recaigan en personas de parejas aptitudes intelectuales y capacidad de trabajo. "Tales raciocinios resultan puntualmente aplicables a un órgano necesariamente indivisible como es la Corte Sup. y otorgan suficiente sustento a las consideraciones que ésta expuso en la acordada del 22/9/1989, a propósito, precisamente, del proyecto del Poder Ejecutivo mediante el cual se modificó la composición del tribunal elevando de cinco a nueve el número de sus miembros. Respecto de tal 'engrosamiento' expresó entonces la Corte, recordando la exhortación formulada en 1937 por el presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, Charles Evans Hughes: 'Debates interminables, multiplicación de votos dispares que impiden establecer criterios judiciales claros y previsibles, inseguridad jurídica, prolongación de las situaciones litigiosas son los efectos contraproducentes más notorios'. "La realidad posterior a la promulgación de la ley 23.774 vino a corroborar en apreciable medida tales predicciones, pues es notorio que a raíz del aumento del número de ministros de la Corte dispuesto por dicho ordenamiento no sólo suele resultar dificultoso, a causa de las numerosas disidencias y votos individuales (muchos de ellos excelentes), inferir la opinión mayoritaria del tribunal, sino que se han acrecentado considerablemente los tiempos correspondientes al trámite de los recursos sometidos a la consideración de aquélla. Basta señalar que el trámite de un recurso extraordinario concedido insume actualmente una duración promedio mínima de dos años (que llega a tres si interviene previamente el procurador general) y el de un recurso directo (sin pedido de remisión de expediente principal) no menos de cuatro meses. Además, pese al 133   

hecho de haberse incrementado el ingreso de causas, el número de sentencias dictadas por el tribunal a partir de 1990 ha decrecido sensiblemente respecto de los dos años inmediatamente anteriores a aquél. "A tales circunstancias —que configuran, asimismo, otras razones que ratifican un juicio negativo sobre la aplicación del llamado 'certiorari argentino'— se suma el régimen de trabajo vigente en la Corte. "De acuerdo con dicho régimen, y como regla, una vez redactado un proyecto de sentencia en alguna de las secretarías judiciales o en el despacho de un ministro, aquél, junto con el expediente y un memorándum explicativo del caso y de su solución, circula, de acuerdo con su importancia, entre cinco o más ministros, quienes lo conforman o redactan un voto individual o una disidencia, cabiendo la posibilidad de que, en estos últimos supuestos, la causa vuelva a circular. Se trata, como fácilmente, se percibe, de un procedimiento escasamente ágil, agravado por la circunstancia de que la Corte carece de plazos legales para resolver y por la intervención que se otorga, en las diversas etapas, a los auxiliares letrados de los ministros. "Si bien el sistema descripto puede justificarse respecto de causas complejas o que revistan, prima facie, trascendencia institucional, carece de razón de ser cuando se trata de recursos fácilmente encuadrables — como son la mayoría— en la categoría de los 'inadmisibles', o cuando aquéllos se deducen respecto de resoluciones visiblemente arbitrarias. "En relación con estos últimos resulta sin duda aconsejable —previa una adecuada selección— el retorno a la antigua práctica de los acuerdos, o sea, a la reunión periódica (al menos dos veces a la semana) entre cinco ministros (que pueden rotar) y uno o más auxiliares letrados, durante cuyo transcurso éstos explican los asuntos, sugieren las soluciones e incluso someten a la consideración del tribunal un proyecto de sentencia que puede ser conformado por aquéllos en el mismo acto. Tal práctica, por lo demás, no entraña la consagración de una indebida delegación funcional —que es por lo demás parcialmente inevitable—, sino el único sistema apto para descongestionar la tarea del tribunal y favorecer la dedicación personal de los ministros a los asuntos en los que estén en juego los graves problemas constitucionales o federales realmente vinculados a la función eminente que ha sido conferida al tribunal. "¿Conviene empero —y para concluir— la derogación del art. 280, CP, en cuanto acuerda a la Corte la potestad de rechazar recursos con la sola invocación de esa norma? Si bien tiene estado parlamentario un proyecto de ley en tal sentido (17), entiendo que la solución del grave problema que entraña la escasa eficiencia actual del tribunal no pasa por esa línea, sino por la de arbitrar un régimen legal transitorio que permita no cubrir las eventuales vacantes que se produzcan en aquél con miras a retornar algún día a una Corte de cinco jueces. Ello sin perjuicio de 134   

adoptarse, internamente, la mencionada práctica de los acuerdos y de encararse las reformas tendientes a agilizar el trámite y la resolución de las causas sometidas al juzgamiento del tribunal (18). "Podrá decirse, naturalmente, que se trata de una propuesta utópica en las actuales circunstancias y quien lo diga estará en lo cierto. Pero por el momento, sin embargo, no vislumbro otra. "Notas: "(1) Al respecto puede leerse el lúcido trabajo de GARAY, Alberto F., 'Comentario sobre las reformas al recurso extraordinario', LL 1990-E-984/1002, y especialmente p. 987. "(2) En lo concerniente a las 'cuestiones no federales' aparece en cambio la síntesis de fallos en los que se hace excepción, por razón de arbitrariedad o de gravedad institucional, a la regla consistente en la irrevisibilidad de sentencias fundadas en normas de derecho común o local, o en razones procesales o de hecho. "(3) Ver Diario de Sesiones del Senado, período 1990, p. 2613. "(4) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, J., 'El «certiorari» y la «avocación en la competencia de la Corte Suprema»', ED 115-805; GUASTAVINO, Elías, Recurso..., cit., t. I, p. 492; LEGARRE, Santiago, 'El requisito de la trascendencia en el recurso extraordinario', Buenos Aires, 1994, p. 16 y su cita del voto de los jueces Barra, Belluscio y Boggiano en la causa R.65.XXIV, 'Rodríguez, Luis E. v. Rodríguez de Schreyer, Carmen I. y otro', fallada el 2/2/1993 (LL 1993-C-174). "(5) Expresa, simplemente, cuando se trata de la ausencia de requisitos objetivos: 'El recurso extraordinario (o el recurso extraordinario cuya denegación originó la presente queja) es inadmisible' (art. 280, CP) o, cuando se refiere al cumplimiento de otro orden de requisitos: el recurso extraordinario 'carece de fundamentación autónoma' o 'no se dirige contra sentencia definitiva o equiparable a tal' o 'esextemporáneo', etcétera. "(6) SAGÜÉS, Recurso..., cit., t. II, p. 529; GUASTAVINO, Recurso..., cit., t. I, p. 470; GELLI, María Angélica, 'El writ of certiorari en perspectiva', LL 1994-B-880/890, especialmente p. 886; PALACIO, El recurso..., cit., p. 200. Equiparan la ausencia de este requisito a la de 'gravamen' (LUGONES, Narciso, Recurso..., cit., p. 391; MORELLO, Augusto, La nueva etapa..., cit., p. 137). "(7) En ese orden de ideas es ilustrativo el consid. 4º del voto en disidencia de los ministros Petracchi y Moliné O'Connor en la causa 'Ekmekdjian, Miguel A. v. Sofovich, Gerardo y otros', fallada el 7/7/1992 (LL 1992-C-540), en el que se expresó: 'Que, consecuentemente, más que una inteligencia pormenorizada de cada uno de los términos expresados en la norma (falta de agravio federal suficiente, cuestiones insustanciales o carentes de trascendencia), debe rescatarse el carácter análogo de éstos y su convergencia en una misma finalidad: la de preservar a esta Corte a fin de que 'según su sana discreción', pueda centrar su tarea en los asuntos que pongan en juego su relevante función'. "(8) En el voto en disidencia de los jueces Petracchi y Moliné O'Connor en la causa citada en la nota precedente se expresó que el art. 280, CP, 'no debe ser entendido como un medio que sólo consienta la desestimación de los recursos que no superen sus estándares. Si, como ha quedado asentado, aquél constituye una herramienta de selección dirigida a que la Corte posea un marco adjetivo que le haga posible un acabado y concentrado desarrollo de su papel institucional, deberá reconocerse, al unísono, que esa disposición también habilita a considerar admisibles las apelaciones que entrañen claramente cuestiones de trascendencia no obstante la inobservancia de determinados recaudos formales, a efectos de que el rito de los procedimientos no se vuelva un elemento frustratorio de la eficiencia con que dicho rol debe desenvolverse'. También en el voto de los ministros Belluscio y Boggiano recaído en la causa citada en la nota 4, se dijo: 'Asimismo, el art. 280, CP, permite

135   

a esta Corte ejercer su jurisdicción extraordinaria en casos de trascendencia, aun cuando existiera algún obstáculo formal para acceder a ésta. La resolución de temas de notable repercusión institucional no puede quedar vedada al tribunal por el incumplimiento de requisitos formales por parte de los interesados en casos cuya gravedad precisamente excede los hechos y las personas directamente involucradas'. En la misma idea se inscribió el voto en disidencia del doctor Fayt en la causa P.7.XXIIX, 'Prunello, Federico, N. s/información sumaria', fallada el 24/3/1992, en el cual se expresó: 'Así como el legislador ha colocado a la falta de trascendencia entre las razones por las que esta Corte puede rechazar un recurso extraordinario mediante la sola cita del art. 280, CPCCN, parece compadecerse con el espíritu de la norma y ello avala anterior doctrina del tribunal, que la importancia de una causa sea razón atendible en el momento de sopesar la admisibilidad de un recurso extraordinario'. "(9) En la causa L.44.XXIV, 'López, Antonio M. v. Explotación Pesquera de La Patagonia SA s/acción civil', resuelta el 10/6/1992 (LL 1992-E-48), si bien la opinión mayoritaria (Levene, Cavagna Martínez, Fayt, Barra y Boggiano) se inclinó en el sentido de que era procedente el recurso extraordinario deducido contra la sentencia que resolvió la aplicación de la tasa activa y apoyó tal declaración en el carácter federal atribuido a la ley 23.928 y su reglamentación (ADLA LI-B-1752; 1816), también hizo hincapié, con remisión explícita al art. 280, CP, y acaso para cubrir un flanco débil en cuanto a la admisibilidad de la impugnación, en la circunstancia de que 'la determinación de la tasa reviste significativa trascendencia para el desarrollo del crédito y la seguridad jurídica', correspondiendo que la Corte resolviera el fondo del asunto 'a fin de poner un necesario quietus en la evolución de las encontradas tendencias jurisprudenciales que conspira contra la requerida certeza del tráfico en la materia'. En oportunidad de fallarse la causa R. 317.XXIII, 'Rodríguez, Juan R. v. Compañía Embotelladora Argentina SA y otro', con fecha 15/4/1993, el voto de los ministros Levene, Cavagna Martínez, Boggiano y Barra adhirió a una tesis análoga respecto de la interpretación del art. 30, LCT (ADLA XXXIV-D-3207; XXXVI-B-1175). El mismo tema fue materia de decisión en la sentencia recaída en la causa 'Luna, Antonio R. v. Agencia Marítima Rigel SA', con fecha 2/7/1993, aunque aparece combinado con una descalificación del fallo recurrido por razón de arbitrariedad. "En la actual composición del tribunal sólo los ministros Boggiano y Levene adhieren a la tesis de que los casos provistos de trascendencia autorizan a la Corte para incursionar en la interpretación de normas no federales. "(10) Cfr. GUASTAVINO, Recurso..., 395; PALACIO, El recurso..., cit., p. 283.

cit., t.

I, p.

488; LUGONES, Recurso...,

cit., p.

"(11) Ver la nota 9. "(12) En el voto en disidencia de los ministros Boggiano y Levene en la causa F.338. XXII, 'Fregeido, Horacio D. v. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles', fallada el 16/6/1992, se lee lo siguiente: 'Que el art. 280, CPCCN, impone a esta Corte el deber de seleccionar 'según su sana discreción' las causas en que conocerá por recurso extraordinario. Pese al aparente carácter potestativo de la norma, la obligación de hacer justicia por la vía del control de constitucionalidad torna imperativo desatender los planteos de cuestiones, aun federales, carentes de trascendencia'. Sobre este último aspecto resulta particularmente interesante el voto disidente del ministro Boggiano en la causa B.638.XXII, 'Bolland y Cía. SA v. Estado nacional (Ministerio de Economía) s/resolución y cobro de australes', del 2/7/1993 (LL 1994-A-331), en la que se debatía la inteligencia de las normas que establecen los conceptos de 'reintegro' y 'reembolso' en el ámbito aduanero. En ese voto se declaró la inadmisibilidad del recurso extraordinario en los términos del art. 280, CP, y en razón de que 'las particulares circunstancias del caso posibilitan la interpretación que la Cámara hizo de las normas federales en juego. Dicha interpretación es inobjetable desde la perspectiva constitucional, única que debe adoptar esta Corte'. Es en este ámbito en el cual, a mi juicio, el ejercicio de la facultad que otorga el art. 280, CP, puede reportar mayores beneficios, pues posibilita eliminar el análisis exhaustivo, por parte del tribunal, de numerosos asuntos regidos por

136   

normas federales pero desprovistos de toda importancia (Cfr. PALACIO, El recurso..., cit., p. 17). "(13) Ver, por todos, BARRANCOS Y VEDIA, Fernando, Recurso extraordinario y 'gravedad institucional', 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires. "(14) Cfr. MORELLO, La nueva etapa..., cit., p. 163; Actualidad del recurso extraordinario, Buenos Aires, 1995, p. 147; PALACIO, El recurso..., cit., p. 204. "(15) Sobre esta cuestión ver GUASTAVINO, Recurso..., cit., t. I, p. 480, donde postula la conveniencia de argumentar acerca de la relevancia del caso a fin de mejorar las posibilidades de procedencia del recurso. "(16) Ver, por ejemplo, SAGÜÉS, Recurso..., cit., t. II, 533, donde propone una interesante distinción entre errores normativos y fácticos que no se plasmó sin embargo en la jurisprudencia de la Corte. "(17) Son sus autores los diputados Leopoldo Orquín y Raúl Vicchi, y su texto puede verse en Trámite Parlamentario, 1995, nro. 72, p. 2901. "(18) Entre otras reformas, no cabe desestimar la exigencia de una especial habilitación profesional para actuar ante la Corte, la supresión del recurso ordinario de apelación, la atribución de resolver las cuestiones de competencia al procurador general y la máxima limitación de las atribuciones de superintendencia".

No obstante, en el caso "Dromi"(122)(relativo a la privatización de Aerolíneas Argentinas), cuatro ministros de la Corte(123)se pronunciaron en el sentido de que, frente a la vigencia de la norma mencionada y a su supuesta inspiración en el proyecto citado en la nota 121 y en la legislación norteamericana, cuando en las causas de competencia federal se demuestre por el recurrente, "con manifiesta evidencia", que ellas entrañan "cuestiones de gravedad institucional —entendida ésta en el sentido más fuerte que le han reconocido los precedentes del tribunal— y en las que, con igual grado de intensidad, sea acreditado que el recurso extraordinario constituye el único medio eficaz para la protección del derecho federal comprometido", autorizan a prescindir del requisito concerniente al tribunal superior —en el caso las Cámaras Federales previstas en el art. 6º, ley 4055— a efectos de que la Corte, a fin de evitar demoras de consecuencias irreparables, habilite la instancia promovida por aquel recurso para revisar lo decidido en la sentencia apelada. Los jueces Nazareno y Moliné O'Connor obviaron el examen del tema en los referidos términos e hicieron mérito, para fundamentar la intervención directa de la Corte, en la necesidad de resolver un virtual conflicto de poderes derivado del desconocimiento, por el Poder Ejecutivo, de la competencia de un magistrado judicial para resolver la cuestión sobre la que versaba el juicio. Con la disidencia del ministro Fayt, la mayoría del tribunal arribó, como se percibe, a idéntico resultado(124). Otro precedente importante en relación con el aspecto analizado recayó con motivo del recurso extraordinario directamente deducido ante la Corte Suprema por dos procuradores fiscales del tribunal y el fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico contra las resoluciones mediante las cuales el juez de primera instancia de ese fuero hizo lugar a las excarcelaciones solicitadas por los procesados en la causa instruida a 137   

raíz de la incautación de estupefacientes conocida como "Operación Langostino"(125). Mientras los ministros Moliné O'Connor, Boggiano y López dispusieron en su voto la suspensión de los efectos de las resoluciones impugnadas con esencial fundamento en los agravios irreparables que aquéllas podían generar, en la "trascendencia de la materia" sobre la que versaba la causa y en la necesidad "de asegurar la eficacia de la actividad jurisdiccional, principio de indiscutida vigencia, inseparable de la función judicial y reconocido expresamente dentro del orden jurídico nacional (art. 232, CPCCN), que alcanza su máximo vigor dentro del ámbito de atribuciones de este tribunal como cabeza del Poder Judicial de la Nación, último resguardo de la garantía constitucional del derecho de obtener una decisión fundada y eficaz", los restantes miembros del tribunal adoptaron igual medida por distintas razones, pues el ministro Nazareno se remitió a la suspensión dispuesta con carácter previo en el citado caso "Dromi", el ministro Levene se limitó a hacer mérito de la aplicabilidad, al caso, de la doctrina referente a la gravedad institucional, y sólo el ministro Petracchi fundó su voto y disidencia parcial en la doctrina del caso "Dromi" más arriba reseñada(126). En definitiva, y con la disidencia de los ministros Belluscio, Bossert y Fayt, el tribunal resolvió, por mayoría, suspender los efectos de las resoluciones apeladas, comunicar esa decisión a la cámara y al juez de primera instancia, y exhortar a los magistrados intervinientes para que, dentro del tiempo más breve posible, diesen trámite y resolviesen las cuestiones sometidas a su conocimiento(127). Como se advierte, salvo el ministro Petracchi, los restantes que conformaron mayoría se abstuvieron de calificar la vía intentada, se limitaron a disponer la suspensión de los efectos de las resoluciones recurridas y encomendaron la decisión del fondo del asunto al tribunal superior de la causa. Mayor alcance exhibió la sentencia de la Corte Suprema del 3/4/1996 dictada a raíz de un recurso por salto de instancia interpuesto por los ministros de Trabajo y Seguridad Social y de Justicia de la Nación contra la resolución de primera instancia que había dispuesto retrotraer la relación fáctico-jurídica entre una empresa automotriz y su personal a la regida por la convención colectiva de trabajo 260/1975 y ordenando al Ministerio de Trabajo abstenerse de aplicar la convención colectiva 185/1996 "E" hasta tanto se resolviese la cuestión de fondo(128). Fundada la impugnación en el argumento de que lo decidido por la magistrada de primera instancia importaba dirimir una cuestión de encuadramiento sindical que caía bajo la esfera privativa del citado Ministerio, cuya resolución era susceptible de eventual revisión por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y no por el juez inferior, la Corte expresó, entre otras consideraciones, que "si bien la cuestión no 138   

aparece configurada como una contienda en las que, en condiciones normales, incumbe a esta Corte decidir en ejercicio de la atribución que le confiere el art. 24, inc. 7º, dec.-ley 1285/1958, lo cierto es que, tal como ha sido planteada, encierra en la realidad de los hechos un virtual conflicto fundado en el exceso de la competencia de un magistrado", agregando que como "la invasión que un poder del Estado pudiera hacer respecto de la zona de reserva de actuación de otro importa siempre, por sí misma, una cuestión institucional de suma gravedad", "en los particulares y excepcionales casos en que tales materias están en juego, la Corte debe actuar incluso con abstracción del nomen iuris dado por los interesados a la presentación formalizada ante sus estrados para provocar su intervención, debiendo atender, en cambio, a la sustancia real de dicha presentación, a su fundamento, trascendencia y a su procedibilidad, sin que obste a ello la existencia de un trámite ordinario con eventual aptitud para dejar sin efecto el acto que provocó el conflicto, toda vez que el mantenimiento del orden institucional no admite dilaciones". Finalmente, en ocasión de resolver la presentación directa ante el tribunal formulada por el ingeniero Jorge Rodríguez en su carácter de jefe de Gabinete de Ministros de la Nación, mediante la que denunció un grave conflicto de poderes suscitado con motivo de una decisión cautelar, dictada por un juez de primera instancia, por la que se ordenó al Poder Ejecutivo nacional la suspensión de los efectos de un decreto que dispuso la concesión de los aeropuertos nacionales e internacionales(129), la mayoría de la Corte se pronunció en parecidos términos a los del fallo precedentemente recordado, remitiendo a las consideraciones concordantes contenidas en el dictamen del procurador general. Aunque tanto en el precedente citado en la nota 128, como por remisión hecha a aquél en el último de los citados, la mayoría de la Corte(130)expresó que lo resuelto no implicaba la admisión de un salto de instancia sino el ejercicio de una facultad administrativa o de superintendencia cuyos directos destinatarios eran los jueces de primera instancia, en tanto habrían excedido el ejercicio de su jurisdicción en desmedro del principio de división de poderes, lo cierto es que, más allá del nomen iuris que corresponda atribuir a las peticiones directas formuladas al tribunal, su acogimiento implicó la prescindencia de la intervención del tribunal superior de la causa ante quien, normalmente, se debió recurrir con carácter previo. Sin abrir juicio acerca de la corrección del criterio mayoritario(131), parece sin embargo claro que no se trataba de decisiones de índole administrativa, sino netamente jurisdiccionales, y que, en ánimo de aunar opiniones sobre la naturaleza de la impugnación, resultó diluido su verdadero alcance. b) Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá acerca del requisito consistente en la oportuna introducción y mantenimiento de la cuestión federal, el plazo para interponer el recurso en análisis es de diez días 139   

contados desde el siguiente al de la notificación del pronunciamiento correspondiente (art. 257, CPCCN)(132). Dicho plazo es individual y perentorio, y no se suspende con motivo de la interposición y trámite de otros recursos declarados inadmisibles(133). Pero, interpuesto dentro del plazo legal, puede serlo en forma simultánea con dichos recursos(134). Por último, en el supuesto de que el recurso extraordinario sea denegado con fundamento en la circunstancia de habérselo interpuesto fuera de plazo, ese pronunciamiento no es revisable por la Corte cuando interviene a raíz de la queja respectiva, salvo en el caso de que aquél adolezca de manifiesto error legal en el cómputo del plazo(135).

648. Requisitos de forma

A) Introducción y mantenimiento de la cuestión federal a) De los tres incisos que integran el art. 14, ley 48, se deriva, con claridad, que la eventual admisibilidad del recurso extraordinario requiere, como antecedente necesario, que durante el curso de las instancias ordinarias se haya planteado alguna de las cuestiones federales previstas por dichos incisos, de manera tal que los órganos judiciales (o eventualmente administrativos) intervinientes en el proceso se encuentren en condiciones de pronunciarse sobre ellas. El planteamiento de la correspondiente cuestión federal debe ser, ante todo, inequívoco, y no tácito o por mera implicancia(136). Si bien para la correcta introducción en el proceso de una cuestión federal no son necesarias fórmulas especiales ni términos sacramentales, a la parte interesada incumbe la carga de mencionar concretamente el derecho federal que estima desconocido y de demostrar la conexión que guarda con los puntos debatidos en el proceso(137). En segundo lugar, la cuestión federal debe plantearse en tiempo oportuno, no pudiendo, como ha dicho la Corte, ser "el resultado de una reflexión tardía o una mera ocurrencia"(138). En principio, es a los órganos que han intervenido en las instancias ordinarias a quienes, sobre la base de las normas contenidas en los respectivos ordenamientos procesales, corresponde decidir si la cuestión federal fue o no 140   

oportunamente introducida, siendo esa resolución irrevisable por la Corte salvo en el supuesto de que adolezca de arbitrariedad(139). En ausencia de pronunciamiento sobre el punto mencionado, y siempre que la cuestión federal no haya sido decidida por el superior tribunal de la causa, constituye función de la Corte determinar la oportunidad o la inoportunidad en que aquélla fue introducida. Como regla de carácter general, la cuestión federal debe introducirse en los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas, por cuanto son esos actos procesales los que trazan el ámbito de las cuestiones a decidir en la sentencia final(140). La regla admite excepción en los casos en que las leyes autoricen el planteamiento de nuevas cuestiones con posterioridad a la ejecución de los referidos actos procesales (v.gr., art. 365, CPCCN) o cuando medie causa justificada que haya impedido hacerlo entonces, lo que ocurriría, por ejemplo, en la hipótesis de que, invocada por primera vez una ley en el escrito de contestación a la demanda, el actor cuestionase su validez constitucional en ocasión de presentar el alegato, pues este acto comportaría la primera oportunidad posible que brinda la estructura del procedimiento en primera instancia(141). Corresponde tener presente, sin embargo, que cuando la sentencia considera y resuelve la cuestión federal resulta indiferente la forma y la oportunidad de su introducción en el proceso(142), por cuanto esa circunstancia equivale a decidir, implícitamente, que el superior tribunal de la causa se encuentra habilitado por la respectiva ley procesal para pronunciarse sobre el punto(143). b) De todo lo expuesto se sigue que resulta tardío el planteamiento de la cuestión federal que se formula con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva, y en el escrito mediante el cual se interpone el recurso extraordinario(144). La carga del planteamiento oportuno no es exigible, naturalmente, cuando la cuestión federal recién surge con motivo de los términos de la sentencia recurrida, por cuanto en tal hipótesis se halla descartada la posibilidad de preverla(145). c) Importa destacar, por último, que la cuestión federal no sólo debe ser oportunamente introducida en el proceso, sino además mantenida en todas las instancias de aquél(146).

B) Forma de interposición a) El recurso extraordinario federal debe interponerse por escrito(147)(art. 257, CPCCN) y en forma incondicional, requisitos que excluyen, respectivamente, la utilización de otro tipo de lenguaje(148)y la posibilidad de subordinarlo al resultado de otros recursos(149). 141   

b) Asimismo, el escrito de interposición debe fundarse en los términos prescriptos en el art. 15, ley 48 (art. 257, párr. 1º, CPCCN), lo cual implica que pesa sobre el recurrente la carga de mencionar concretamente los hechos involucrados en el proceso y de demostrar la relación que ellos guardan con las cuestiones que intenta someter al conocimiento de la Corte Suprema(150). El recurso, en otras palabras, debe bastarse a sí mismo, de manera tal que de la lectura del respectivo escrito el tribunal se encuentre en condiciones de formarse juicio acerca de su admisibilidad. De allí que el requisito analizado no concurra cuando el recurrente se limita, v.gr., a formular afirmaciones genéricas no demostradas ni referidas a los hechos de la causa(151)o a remitirse al contenido de actuaciones anteriores(152).

649. El caso de las sentencias arbitrarias a) Se ha visto, en los números precedentes, que la admisibilidad del recurso ahora analizado requiere la concurrencia de alguna de las cuestiones federales previstas en los tres incisos del art. 14, ley 48, y que la interpretación que los tribunales inferiores efectúan de las leyes de orden común y local, así como la apreciación de las cuestiones de hecho contenidas en sus sentencias, constituyen materias extrañas al mencionado recurso. b) En un fallo dictado en diciembre de 1909(153), sin embargo, la Corte Suprema se pronunció en el sentido de que la norma constitucional que impide privar de la propiedad sin sentencia fundada en ley justifica la admisibilidad del recurso "en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces...". El mismo principio fue reiterado en sentencias posteriores(154), si bien su enunciación careció de virtualidad para que los respectivos recursos prosperaran(155). Recién en 1939 la Corte aplicó el mencionado principio para revocar un fallo dictado con manifiesta violación de las disposiciones aplicables al caso en materia de la eficacia de la cosa juzgada y que privó a las partes de un derecho incorporado a su patrimonio(156). A partir de entonces se sucedieron numerosos precedentes que refirmaron la admisibilidad del recurso en presencia de sentencias arbitrarias(157), aunque algunos de ellos, con mayor acierto, justificaron la intervención del tribunal para examinar cuestiones de hecho, o de derecho común o local en la garantía constitucional de la defensa en juicio, la cual supone, elementalmente, la posibilidad de obtener el amparo judicial de los derechos lesionados(158). Por lo tanto, cuando la sentencia es arbitraria y 142   

carente de todo fundamento jurídico "no es una sentencia judicial, y es obvio que el primer requisito del amparo judicial de los derechos es que sea eso precisamente, amparo judicial, es decir, fundado en la ley y en la prueba de los hechos formalmente producida"(159). En diversas oportunidades la Corte ha suministrado conceptos genéricamente definitorios de la arbitrariedad, expresando, v.gr., que ésta es atribuible a las sentencias que aparecen "determinadas por la sola voluntad del juez"(160), adolecen de "manifiesta irrazonabilidad"(161)o de "desacierto total"(162). Asimismo, desde que ese tipo de anomalías es incompatible con la garantía de la defensa en juicio, la Corte ha dicho "que la exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional"(163), agregando, en sentido positivo, que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren conclusión razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa(164). c) Por aplicación del criterio precedentemente enunciado la Corte ha descalificado por arbitrariedad, entre otros casos, a sentencias que: 1º) Se fundan en normas no vigentes(165), o ajenas al caso planteado(166), o en afirmaciones meramente dogmáticas(167), o en conceptos imprecisos en los cuales no aparecen la norma aplicada ni las circunstancias del caso(168), carecen de fundamentos suficientes para sustentarlas(169), o bien, prescinden de lo expresamente dispuesto por la ley con relación al caso(170). 2º) Desconocen la prueba incorporada al proceso(171)o la interpretan en forma manifiestamente irrazonable(172), incurren en excesos rituales(173)o en autocontradicción(174). 3º) Omiten pronunciarse sobre cuestiones oportunamente planteadas por las partes y conducentes para la resolución del caso(175). Los supuestos precedentemente mencionados a título de ejemplo demuestran que la tacha de arbitrariedad sólo es atendible en presencia de desaciertos u omisiones que, en virtud de su extrema gravedad, impiden reputar a la sentencia como un verdadero acto judicial, y que la referida deficiencia, por lo tanto, no alcanza a cualquier tipo de error en la interpretación de la ley o en la valoración de la prueba; de allí que, como se ha resuelto reiteradamente, la mencionada tacha no habilita la instancia extraordinaria cuando se la funda en la mera discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba o la interpretación de normas procesales o de orden común practicada por los tribunales de la causa(176). d) Cuadra señalar, por último, que la circunstancia de fundarse el recurso en la tacha de arbitrariedad no excusa el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad a los que aquél se halla sujeto y han sido objeto de análisis en los números precedentes(177).

143   

650. Gravedad institucional y trascendencia a) En el nro. 646, se recordó que si bien, como principio, el recurso extraordinario federal resulta inadmisible cuando se halla en tela de juicio la interpretación de normas federales de carácter procesal, la jurisprudencia de la Corte hizo reiteradamente excepción a dicho principio frente a la hipótesis, entre otras, de que lo decidido comprometiera "las instituciones básicas de la Nación"(178), aludiendo, en precedentes posteriores, al supuesto de que mediaran circunstancias de "manifiesta gravedad o interés institucional"(179). También se destacó, en el nro. 646, que una fórmula sustancialmente similar fue utilizada por el tribunal para caracterizar a una de las excepciones admisibles al principio en cuya virtud el recurso de que se trata no procede respecto de las resoluciones recaídas en los procesos de ejecución a causa del carácter no definitivo que, como regla, revisten esos pronunciamientos(180). Tales son, en breve síntesis, los antecedentes jurisprudenciales de la "gravedad institucional"(181), concebida, a grandes rasgos, como estándar del que la Corte hace mérito cuando —según frase del tribunal— "lo decidido excede el interés de las partes y atañe también al de la colectividad". La doctrina referente al tema examinado se consolidó y extendió a toda clase de procesos a partir del caso "Jorge Antonio", en cuyo juicio de interdicción de bienes iniciado a raíz del dictado del dec.-ley 5148/1955 la ex Cámara Federal de la Capital hizo lugar al pedido formulado por los apoderados de aquél en el sentido de que se les entregara, en calidad de depósito, determinados bienes muebles — provisionalmente incautados por el Estado— en razón de que tenían un ínfimo valor en relación con el patrimonio del interdicto y su inmovilidad redundaba en menoscabo de su debida conservación. Impugnada esa resolución por el apoderado de la Comisión Liquidadora dec.-ley 8124/1957 mediante un recurso de nulidad y apelación en el cual se mencionaba, marginalmente, el art. 14, inc. 3º, ley 48, y denegada aquélla por la Cámara porque a la sazón había cesado la personería del mencionado organismo, con motivo del recurso de queja deducido por éste, y previo dictamen del procurador general en el que se señaló la falta de utilización de la vía extraordinaria y el carácter no definitivo de la resolución impugnada, la Corte, tras soslayar el examen estricto del contenido del recurso y del tema referente a la personería de la Comisión Liquidadora —que relegó a la categoría de "ápices procesales 144   

frustratorios" del control de constitucionalidad y de la casación federal que el tribunal debe cumplir— y de puntualizar que "constituye cuestión institucional de gravedad lo atinente al alcance del art. 10, dec.ley 5148/1955", continuó expresando que "la repudiable desviación moral de los hechos que motivaron la mencionada legislación concurren a imponer la intervención de esta Corte e impiden la extensión interpretativa de las excepciones que el régimen legal admite", para concluir destacando que "en tanto no existe sentencia judicial que acredite, con valor de cosa juzgada, que los bienes afectados por la medida precautoria no han sido producto de lo que la ley incrimina como sistemática expoliación del patrimonio nacional, debe declararse improcedente su entrega a los interdictos" aun cuando concurran los motivos invocados por los peticionarios(182). Aunque la jurisprudencia posterior al caso precedentemente reseñado resulta de muy difícil sistematización en razón de la heterogeneidad de los temas abordados (preservación de diversos derechos y garantías constitucionales, casos de arbitrariedad o relacionados con la organización, la división y el funcionamiento de los poderes, etc.), el estándar de la gravedad institucional ha sido y continúa siendo utilizado por la Corte para declarar la apertura del recurso extraordinario cuando, concurriendo aquélla, median no obstante falencias tales como la ausencia de sentencia definitiva(183)o de agravios específicos en la interposición del recurso(184), el defectuoso planteamiento de la cuestión federal(185)a la ausencia de legitimación en el recurrente(186), e inclusive la falta de intervención del tribunal superior en el orden de las instancias federales(187)o la de agotamiento de los recursos extraordinarios locales(188). Si bien, por otra parte, algunos precedentes de la Corte Suprema erigieron al estándar de que se trata en una vía autónoma de acceso a la instancia federal, de manera que mediando aquélla, a juicio del tribunal, a los fines de la admisibilidad del recurso extraordinario resultaba indiferente la circunstancia de que la causa versara sobre temas de derecho común(189), esa línea jurisprudencial fue luego abandonada exigiéndose, por lo tanto, como requisito básico para que funcione la pertinencia de la gravedad institucional, la existencia de una cuestión federal. Por último, la jurisprudencia de la Corte es reiterada en el sentido de que corresponde desestimar la alegada existencia de gravedad institucional si el punto no fue objeto de un serio y concreto razonamiento que demuestre de manera indudable la concurrencia de aquella circunstancia, ni se advierte que la intervención del tribunal en la causa tenga otro alcance que el de remediar eventualmente los intereses individuales de las partes(190). b) Dispone el art. 280, párr. 2º, CPCCN, incorporado por la ley 23.774, que "la Corte, según su sana discreción y con la sola invocación 145   

de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia". A su vez, el art. 285 del mismo ordenamiento, y de acuerdo con la modificación que le imprimió la ley citada, dispone que "si la queja fuere por denegación del recurso extraordinario, la Corte podrá rechazar este recurso, en los supuestos y forma previstos en el art. 280, párr. 2º"(191). En razón de que la "suficiencia" a que alude el art. 280 no es en rigor atribuible al "agravio" sino a la "cuestión" federal, y que al mencionar aquélla la "insustancialidad" de las cuestiones planteadas no hace más que remitir a una pacífica jurisprudencia en cuya virtud esa falencia concierne a la existencia de una reiterada e inequívoca doctrina judicial adversa al planteo formulado por el recurrente, el único concepto normativo relativamente novedoso y dotado de relevancia es el atinente a la falta de "trascendencia" de dichas cuestiones. Aunque el concepto de trascendencia se vincula con el de interés o gravedad institucional(192), reviste en realidad mayor amplitud(193), por cuanto puede considerarse comprensivo de ciertos asuntos que, sin incidir en el interés de la comunidad, exhiben significativa importancia sea por su proyección jurídica o su entidad económica. En la generalidad de los casos, sin embargo, la concurrencia del requisito analizado sólo es susceptible de inferirse cuando uno o más ministros de la Corte se limitan a hacer uso de la facultad de rechazo que les confiere el art. 280, CPCCN, y uno u otros entran en cambio a examinar la fundabilidad del recurso extraordinario. Se trata de una trascendencia implícita, porque si bien el voto o votos emitidos mediante la sola invocación de la norma mencionada implican un juicio tácito de intrascendencia de las cuestiones planteadas, el o los restantes no entrañan necesariamente un juicio de explícita trascendencia. Este último tipo de juicio fue empero enunciado en algunos precedentes en los cuales la trascendencia asignada a los temas resueltos fue utilizada con la misma finalidad que el estándar relativo a la gravedad institucional, es decir, no sólo como un medio de exteriorizar el ejercicio de una jurisdicción negativa —como parecería desprenderse del texto del art. 280—, sino también para habilitar la competencia del tribunal pese a la circunstancia de no hallarse reunidos algunos de los recaudos procesales que condicionan dicha competencia(194). Incluso en alguna oportunidad —como otrora ocurrió, según se vio más arriba, con la gravedad institucional— llegó a obtener mayoría, en el seno del tribunal, la opinión conforme a la cual el art. 280, CPCCN, autoriza a aquél a incursionar en el conocimiento de asuntos no reglados por normas federales(195). No ha alcanzado mayoría, en cambio, la tesis en cuya virtud, no obstante el aparente carácter potestativo del art. 280, CPCCN, esta norma 146   

impone a la Corte del deber de seleccionar, mediante su "sana discreción", las causas en las cuales conocerá y de descartar, por ende, los planteos de cuestiones, inclusive federales, carentes de trascendencia(196). Pero más allá de las referidas variantes importa subrayar el hecho de que, hasta ahora, y conforme resulta del contenido de los votos cuya sumatoria refleja la opinión prevaleciente en el tribunal, el concepto de "trascendencia" —aunque no definido— coincide esencialmente con el enunciado respecto de la "gravedad institucional", el que continúa siendo utilizado por la Corte quizá con mayor frecuencia que aquél. Si bien, por último, no parece exigible la carga de demostrar, en cada caso, como se ha visto que ocurre con la alegación de gravedad institucional, la concurrencia del requisito a que alude el art. 280, CPCCN, media sin duda la conveniencia de asumirla(197).

II. RECURSO DE QUEJA POR DENEGATORIA DEL EXTRAORDINARIO FEDERAL

651. Concepto y requisitos subjetivos a) Denegado por el tribunal superior de la causa el recurso extraordinario federal, la parte agraviada puede recurrir directamente ante la Corte Suprema (arts. 282 y 285, CPCCN). En razón de que este remedio procesal configura una de las variantes contempladas por el CPCCN bajo el título genérico de "queja por recurso denegado", son extensivas a aquél, en cuanto a concepto y fundamento, las consideraciones vertidas supra, nro. 634, acerca del recurso de queja por apelación denegada. b) En lo que concierne a los requisitos subjetivos del recurso analizado valen, asimismo, en lo sustancial, las nociones expuestas supra, nro. 635. Por lo tanto, sólo se halla facultada para interponer la queja "la parte que se considera agraviada", constituyendo presupuesto de aquélla la previa interposición del recurso extraordinario federal(198)y su subsiguiente denegatoria(199). La competencia para conocer el recurso de queja incumbe exclusivamente a la Corte Suprema.

147   

652. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) El recurso debe interponerse en la sede de la Corte Suprema, dentro del plazo de cinco días (hábiles) siguientes al de la notificación de la providencia denegatoria(200), con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158, CPCCN (arts. 282 y 285, CPCCN). b) A diferencia del recurso de queja por denegatoria de la apelación, en el que basta una sucinta relación de los antecedentes del caso y de los motivos tendientes a desvirtuar el juicio negativo de admisibilidad formulado por el juez o la cámara, cuando se trata del recurso ahora analizado pesa sobre el impugnante la carga de fundarlo en la misma forma que el extraordinario denegado, lo cual implica que aquél debe enunciar concretamente los hechos de la causa y demostrar la relación que ellos guardan con las cuestiones que se intenta someter al conocimiento de la Corte. El cumplimiento de dicha carga no se suple mediante la remisión a lo expresado en oportunidades anteriores ni por la circunstancia de agregarse los recaudos de práctica(201). Pero en tanto prescribe que la presentación debe ser "debidamente fundada", el art. 285, CPCCN, no sólo alude al requisito de fundamentación autónoma precedentemente mencionado, sino que es extensivo a la carga —fundamental— consistente en hacerse cargo de las razones contenidas en la resolución denegatoria del recurso extraordinario y de demostrar, por lo tanto, su desacierto(202). No incumbe al recurrente, en cambio, la carga de presentar los recaudos habituales (copia de la resolución recurrida, de la que denegó el recurso, del escrito en que éste se dedujo, etc.) junto con la interposición de la queja (art. 285, CPCCN), pero la Corte —según lo dispone el párr. 2º de la norma citada— puede exigir su presentación si lo estima conveniente. Se trata, como se advierte, de otra diferencia que separa al recurso examinado de la queja motivada por la denegatoria de la apelación ordinaria dispuesta por un juez de primera instancia, habiendo la ley recogido, como fundamento de esta variante, una antigua práctica observada por la Corte Suprema. Constituye requisito formal de admisibilidad de la queja el depósito, a la orden de la Corte, de la suma de cinco mil pesos, el cual debe efectuarse en el Banco de depósitos judiciales (art. 286, párr. 1º, CPCCN). El requisito del depósito no debe ser cumplido por "los que estén exentos de pagar sellado o tasa judicial, conforme a las

148   

disposiciones de las leyes nacionales respectivas" (art. 286, párr. 2º, CPCCN)(203). Frente al caso de omitirse el depósito o de efectuarlo en forma insuficiente, corresponde hacer saber al recurrente que debe integrarlo en el plazo de cinco días, debiendo el auto que así lo ordene notificarse personalmente o por cédula (art. 286, párr. 3º, CPCCN). "Si la queja fuese declarada admisible por la Corte —prescribe el art. 287, párr. 1º, CPCCN—, el depósito se devolverá al interesado. Si fuere desestimada, o si se declarase la caducidad de la instancia, el depósito se perderá". Es por lo tanto suficiente, para disponer la restitución del depósito, que la Corte declare mal denegado el recurso, con prescindencia de la eventual fundabilidad de éste. El depósito se pierde, en cambio, cuando recae pronunciamiento adverso a la admisibilidad de la queja o en el supuesto de que, transcurridos tres meses desde la última providencia dictada por el tribunal, el recurrente no realiza acto procesal alguno tendiente a impulsar el procedimiento y se declara por ello la caducidad de la instancia (arts. 310, inc. 2º, y 311, CPCCN). Prescribe, finalmente, el art. 287, CPCCN, que "la Corte dispondrá de las sumas que así se recauden para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país".

653. Efectos a) Interpuesto el recurso de queja, la Corte Suprema puede adoptar alguna de las siguientes resoluciones: 1º) Desestimarlo, sea de plano cuando su inadmisibilidad resulta de la propia exposición del recurrente(204), o luego de la presentación de los recaudos que la Corte estime conveniente requerir, o del envío del expediente principal(205)(art. 285, párr. 2º, CPCCN). En esta última hipótesis corresponde requerir el previo dictamen del Procurador General si concurre la causal prevista en el art. 33, inc. a), ap. 5º, ley 24.946. En virtud, asimismo, de la expresa remisión que el art. 285, párr. 3º, hace al art. 280, párr. 2º, CPCCN, la Corte se halla facultada para omitir toda fundamentación y rechazar la queja mediante la invocación de la última de las normas citadas (supra, nro. 650). 2º) Si los argumentos aducidos en el recurso extraordinario y mantenidos en la queja pueden, prima facie, involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del art. 14, ley 48, declarar admisible la queja y decretar la suspensión del curso del 149   

proceso sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del recurso(206). 3º) Declarar admisible o mal denegado el recurso extraordinario y dictar al mismo tiempo sentencia sobre el fondo del asunto. Mientras en la hipótesis señalada bajo el nro. 1), o si se declara la caducidad de la instancia, el recurrente pierde el depósito exigido por el art. 286, CPCCN, en las restantes corresponde la restitución de aquél (art. 287, párr. 1º, CPCCN). b) El recurso analizado carece de efecto suspensivo (arts. 283, párr. 4º, CPCCN, y 285, párrafo final), aunque la Corte ha admitido la solución contraria en supuestos excepcionales(207).

III. RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY(208)

654. Concepto y naturaleza a) Según se puntualizó oportunamente (supra, nro. 37), existen dos modos, en el ámbito de la justicia nacional, para obtener la uniformidad de la jurisprudencia dentro de las distintas Cámaras de Apelaciones: a iniciativa de cualquiera de las salas que integran el respectivo tribunal (art. 302, CPCCN) y mediante el recurso de inaplicabilidad de la ley. Ambas figuras quedaron derogadas por la ley 26.853, que creó —por un lado— nuevos tribunales (Cámaras Federales y Nacionales de Casación) y —por el otro— nuevos recursos: el de casación y el de inconstitucionalidad. Sin perjuicio de tal derogación formal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la acordada 23/2013 estableció que la operatividad de estos nuevos recursos quedará supeditada a la instalación y funcionamiento de los órganos referidos, hecho que al momento en que esta actualización se escribe no ha tenido lugar. b) Originariamente instituido por el art. 28, dec.-ley 1285/1958, y luego regulado con mayor detalle por los arts. 288 y ss., CPCCN, el referido recurso constituye el remedio procesal que, frente a la contradicción existente entre la sentencia pronunciada por una sala de una Cámara Nacional de Apelaciones y la doctrina establecida por alguna de 150   

las salas del mismo tribunal en los diez años anteriores a la fecha del fallo que se impugna, tiene por objeto obtener, de la cámara reunida en pleno, una sentencia que fije la doctrina legal aplicable al caso. c) La naturaleza del recurso en análisis constituye materia discutida en el ámbito doctrinal. Hay quienes consideran que no se trata, en rigor, de un recurso de "inaplicabilidad de ley", ni, por lo tanto, de una de las especies del recurso de casación, y que podrían denominárselo de "inaplicabilidad de jurisprudencia contradictoria"(209)o de "recurso contra la contradicción jurisprudencial"(210), ya que si bien su resultado último puede parcialmente coincidir con la función casacional, la causal que lo autoriza "no obedece a otra razón que la desintegración de un tribunal en salas"(211)y sobre el recurrente no pesa la carga de demostrar la falsa o errónea aplicación de la ley, sino tan sólo la consistente en acreditar la existencia de sentencias contradictorias(212). A tales raciocinios se ha replicado mediante el argumento de que, por un lado, el fin genérico de "uniformar la interpretación jurisprudencial de la ley" determina la identidad del recurso examinado con la casación y, por otro lado, "la mera invocación de que se ha desconocido la jurisprudencia no abre el recurso, si al mismo tiempo no se atribuye al fallo un concreto error en la aplicación de la norma jurídica", siendo esta última circunstancia el "motivo" del remedio y la existencia de jurisprudencia contradictoria "un presupuesto de admisibilidad"(213). El problema, sin embargo, resulta simplificado cuando se prescinde de atribuir excesiva importancia a la designación que la ley acuerda al recurso o de intentar estrictas identificaciones entre éste y otros remedios procesales. En ese orden de consideraciones, puede caracterizarse al recurso que regulan los arts. 288 y ss., CPCCN, como una simple variante del recurso de casación por errores de juicio(214). Aquél se asemeja a este último, fundamentalmente, en la circunstancia de que la competencia del tribunal en pleno se circunscribe a la decisión de una cuestión de derecho, siendo insusceptibles de revisión las conclusiones de hecho o de prueba establecidas por la sentencia recurrida(215), no cabiendo tampoco, ante dicho tribunal, la invocación de hechos nuevos ni el ofrecimiento de pruebas o agregación de documentos (art. 291, CPCCN). Pero el recurso de inaplicabilidad de la ley legislado por el CPCCN se diferencia del recurso de casación puro en el hecho de que mientras éste es viable para reparar cualquier tipo de error iuris in iudicando, con prescindencia de que exista o no un precedente acerca de la cuestión resuelta, la admisibilidad de aquél se halla condicionada a la contradicción existente entre la doctrina establecida por la sentencia impugnada y la resultante de otra sentencia proveniente de una de las salas de la misma cámara. Tal contradicción, asimismo, obra como único motivo del recurso, siendo suficiente que el impugnante la señale en "términos precisos" (art. 292, CPCCN). No incumbe, por lo tanto, a aquél la carga de demostrar el error jurídico de que padece la sentencia(216), ya que de acuerdo con la ley 151   

la existencia de ese supuesto error resulta virtualmente configurada frente a la contradicción alegada entre la doctrina emergente del fallo y la establecida por otro fallo oportunamente invocado por el recurrente en apoyo de la postura jurídica asumida en el proceso. Quien recurre, en otras palabras, atribuye implícitamente a la sentencia un error en la aplicación de la ley, siendo función del tribunal plenario, en oportunidad de establecer la doctrina legal aplicable al caso, determinar la existencia o la inexistencia de ese error. De lo dicho se sigue, por un lado, que el recurso de inaplicabilidad de la ley satisface parcialmente la finalidad que persiguen los regímenes tradicionales de casación y, por otro lado, que dicha finalidad resulta aún sumamente restringida en tanto comprende a las eventuales divergencias de criterio que pueden suscitarse dentro de cada una de las Cámaras Nacionales de Apelaciones, limitación que si bien se adecua a las modalidades de la organización judicial vigente, impide alcanzar al recurso analizado el objetivo político de "unidad jurídica" que es propio de la casación tradicional; de allí que algún fallo haya caracterizado al recurso de inaplicabilidad de la ley como una "casación limitada" y "formalmente condicionada"(217). El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley analizado presenta ciertas notas que lo asemejan a los recursos de casación por errores in iudicando, de los cuales constituyen especies, según se ha visto, los recursos de inconstitucionalidad (tanto nacional como provincial) y el de inaplicabilidad de ley o doctrina legal que reglamenta el CPCCBA. Lo mismo que en los regímenes tradicionales de casación, se halla excluida de la competencia de las cámaras en pleno, cuando conocen de este recurso, la revisión de las cuestiones de hecho resueltas por la sentencia de la sala. Ni siquiera sería posible, mediante esta vía procesal, el examen de los hechos por razón de "arbitrariedad" o de "absurdidad". Tampoco cabe, ante el tribunal plenario, la invocación de hechos nuevos ni el ofrecimiento de pruebas o agregación de documentos (CPN, art. 291), según ocurre, asimismo, con los recursos de casación. Pero el recurso de inaplicabilidad se diferencia de los recursos de casación comunes por la circunstancia de que, mientras estos últimos proceden para reparar cualquier error iuris in iudicando, la admisibilidad de aquél se halla condicionada a la existencia de un precedente, emanado de una de las salas de la cámara, que sea contradictorio con la doctrina establecida por la sentencia impugnada. Se advierte, por lo tanto, que la finalidad del recurso de inaplicabilidad de ley se ciñe a un simple aspecto del amplio control de legalidad que ejercen comúnmente los tribunales de casación; aspecto que se circunscribe aun más si se tiene en cuenta que sólo persigue lograr la uniformidad de la jurisprudencia dentro de cada uno de los Tribunales de Alzada que integran la justicia nacional. d) Del texto del art. 300 CPN se desprende, asimismo, que a diferencia de lo que ocurre en el régimen del CPCCBA con respecto al recurso 152   

de inaplicabilidad de ley, el recurso examinado acuerda al tribunal plenario competencia negativa, ya que éste debe limitarse a establecer la doctrina aplicable al caso, a anular el fallo impugnado en el supuesto de que su doctrina no se ajustare a aquélla, y a disponer la remisión de la causa a otra sala de la cámara a fin de que dicte nueva sentencia de conformidad con la doctrina fijada.

655. Requisitos subjetivos a) A quien interpone el recurso de inaplicabilidad de ley le son aplicables los requisitos genéricamente enunciados supra, nro. 603, es decir, la facultad para recurrir y el interés procesal(218). En lo que atañe al primero de los mencionados requisitos, es sin embargo pertinente aclarar que sólo las partes o los terceros a quienes se reconoció tal calidad en el proceso se hallan habilitados para interponer el recurso analizado. Por lo tanto, a diferencia de lo que ocurre con otros recursos (apelación o extraordinario federal), se halla vedado el de inaplicabilidad de la ley a los terceros cuya situación no encuadra en alguna de las modalidades de la intervención previstas por el ordenamiento procesal, ya que la particular naturaleza de aquél descarta la posibilidad de que se lo utilice como vía para remediar los perjuicios que la sentencia definitiva pudo irrogar a quienes no participaron en el trámite del proceso. Importa añadir que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 290, párr. 1º, CPCCN, los apoderados no están obligados a interponer el recurso analizado, el que por lo tanto escapa a la regla establecida por el art. 11, inc. 1º, ley 10.996. Aclara el párr. 2º de la norma citada, reafirmando el principio general establecido por el art. 51, CPCCN, que "para deducirlo (los apoderados) no necesitarán poder especial". b) La competencia para conocer el recurso de inaplicabilidad de la ley se diversifica atendiendo a su admisibilidad o fundabilidad. El juicio de admisibilidad compete a la sala que sigue en orden del turno a la que dictó la sentencia recurrida (arts. 292 y 293, CPCCN) y, sea positivo o negativo, reviste carácter definitivo. El juicio de fundabilidad, en cambio, incumbe exclusivamente a la cámara en pleno, que actúa en el caso con una competencia funcional distinta a la de cada una de las salas que la integran y como órgano jerárquicamente superior con respecto a éstas(219).

153   

656. Requisitos objetivos

A) Resoluciones recurribles a) El recurso de inaplicabilidad de la ley sólo es admisible respecto de sentencias definitivas dictadas por las salas de las Cámaras Nacionales de Apelaciones (art. 288, CPCCN). b) El art. 289, CPCCN, sin embargo, suministra un concepto de sentencia definitiva que no guarda estricta coincidencia con el enunciado supra, nro. 593. Por un lado, en efecto, el párrafo inicial de la norma citada dispone que "se entenderá por sentencia definitiva la que terminare el pleito...", pero el segundo párrafo aclara que "este recurso no será admisible cuando pudiere seguirse otro juicio sobre el mismo objeto...", lo cual importa acordar carácter definitivo únicamente a aquellas sentencias susceptibles de adquirir eficacia de cosa juzgada en sentido material, como ocurre con las que ponen fin a los procesos ordinarios, a los plenarios rápidos o abreviados (vale decir, a los denominados "sumarios" y "sumarísimos" por el CPCCN en su anterior redacción), y a determinados procesos especiales reglamentados en forma autónoma (v.gr.: el de declaración de incapacidad o de inhabilitación). En consecuencia, se hallan excluidas del ámbito del recurso de inaplicabilidad de la ley las sentencias dictadas en los procesos sumarios en sentido estricto, las cuales, como regla, no impiden la promoción de un nuevo proceso destinado al planteamiento de cuestiones que, en aquéllos, no pudieron ser objeto de debate o lo fueron en forma restringida. Tal lo que sucede, v.gr., con las sentencias recaídas en los procesos de ejecución(220)(aunque con las salvedades establecidas por el art. 553, CPCCN), de alimentos(221)y de interdictos(222). Por otro lado, el art. 289, párr. 1º, CPCCN, reputa también sentencia definitiva a la que "hiciere imposible" la continuación del proceso, ampliando de tal manera el concepto formulado supra, nro. 593. Son encuadrables dentro de esta categoría de resoluciones judiciales aquellas que, a pesar de no configurar formalmente sentencias definitivas, privan al interesado de toda posibilidad de una ulterior tutela judicial de sus derechos(223). Son tales, por ejemplo, las que deciden hacer lugar a una excepción perentoria opuesta como artículo de previo y especial

154   

pronunciamiento (cosa juzgada, prescripción, etc.) o declaran la deserción de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva(224). Asimismo, el art. 289, CPCCN, excluye como tema del recurso de inaplicabilidad de la ley a las resoluciones que regulan honorarios o aplican sanciones disciplinarias. Tal exclusión no responde al carácter definitivo o no de esas resoluciones, sino a las materias sobre que versan, las cuales se hallan generalmente influidas por consideraciones de hecho que escapan, como se dijo, al conocimiento del tribunal plenario; pero el recurso es admisible si se trata de la interpretación de las normas contenidas en la ley arancelaria, pues ello entraña una cuestión de derecho(225). En conclusión, no tratándose de sentencias definitivas con eficacia de cosa juzgada en sentido material o de resoluciones que impidan la continuación del proceso, y aparte de la exclusión referida en el párrafo precedente, el recurso de inaplicabilidad de la ley es inadmisible respecto de toda otra resolución aun en el supuesto de que ocasione un gravamen irreparable(226). A título ejemplificativo, se ha resuelto que son extrañas al recurso las resoluciones que desestiman la caducidad de la instancia(227); versan sobre la acumulación de procesos(228); recaen en los trámites tendientes al logro de la declaratoria de herederos(229); acogen o desestiman medidas cautelares(230); deciden una cuestión de competencia entre jueces(231); hacen lugar a la excepción de incompetencia(232)o desestiman dicha excepción(233); desestiman la pretensión de amparo(234); deciden una cuestión relacionada con la prueba(235); etc. En lo atinente a los recursos de casación e inconstitucionalidad, el concepto de sentencia revisable lo encontramos en el nuevo art. 288: "Las sentencias definitivas, o equiparables, dictadas por la Cámara de Apelación, serán susceptibles de recurso de casación. El recurso de casación será admisible contra las resoluciones que decidan la suspensión de los efectos de actos estatales u otra medida cautelar frente a alguna autoridad pública y contra las decisiones que declaren formalmente inadmisible a la pretensión contencioso-administrativa".

B) Existencia de contradicción a) Constituye requisito objetivo del recurso de inaplicabilidad de la ley que la sentencia impugnada "contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez años anteriores" a la fecha de dicha sentencia (art. 288, CPCCN). 155   

En su párrafo segundo la norma expresa que "si se tratare de una Cámara Federal, que estuviere constituida por más de una sala, el recurso será admisible cuando la contradicción exista entre sentencias pronunciadas por las salas que son la Alzada propia de los Juzgados Civiles Federales o de los Juzgados en lo Contencioso-Administrativo Federal". La situación contemplada por este párrafo es ajena a la organización judicial de la Capital Federal, donde funcionan una Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y una Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal, respectivamente integradas por tres y cuatro salas (leyes 21.628, 21.973 y 22.090). Se refiere a las Cámaras Federales con asiento en las provincias que cuenten por lo menos con dos salas provistas de competencia para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Juzgados Federales en materia civil, comercial o contencioso-administrativa, o por los juzgados del mismo fuero con específica competencia en esas materias, donde existieren. b) Existe contradicción que autoriza el recurso examinado en el supuesto de que, mediando una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna la sentencia recurrida no coincide con el que le atribuyó el fallo dictado con anterioridad, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance(236). c) La contradicción debe presentarse entre fallos pronunciados por salas integrantes de una misma cámara, siendo por lo tanto irrelevante, a los efectos del recurso, la invocación de un precedente emanado de otro tribunal(237). Asimismo, el precedente contradictorio debe provenir de una sala distinta de aquella que dictó la sentencia recurrida, razón por la cual el recurso es inadmisible en la hipótesis de que la contradicción resulte de decisiones sucesivamente dictadas por una misma sala(238). Es obvio, en cambio, que el recurso es admisible cuando el precedente invocado se halla constituido por una sentencia plenaria, cuya doctrina es de aplicación obligatoria para todas las salas de la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales aquélla es Tribunal de Alzada (art. 303, CPCCN)(239). d) Finalmente, según se vio, el art. 288, CPCCN, instituye una limitación de orden temporal referida a la antigüedad del precedente invocado, la cual no puede exceder los diez años anteriores al pronunciamiento del fallo recurrido. Dicha limitación ha hecho perder virtualidad a la jurisprudencia según la cual, con objetable criterio, se exigía como requisito del recurso que el precedente invocado proviniese de alguna de las salas de la cámara en su composición actual(240).

156   

657. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) El recurso de inaplicabilidad de la ley debe interponerse ante la sala que dictó la sentencia definitiva, dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de aquélla (art. 292, CPCCN). b) Por lo que atañe a los requisitos formales, el art. 288, CPCCN, impone ante todo al eventual recurrente la carga de invocar el precedente con anterioridad al pronunciamiento del fallo. Se trata de un acto procesal previo a la interposición del recurso y su cumplimiento tiene por objeto brindar a la sala la oportunidad de cotejar su interpretación jurídica del caso con la doctrina establecida en el precedente, alertándola acerca de la posible contradicción jurisprudencial a producirse en la hipótesis de apartarse de los términos de dicha doctrina. La oportunidad de la invocación del precedente es, como regla, la de la presentación de la expresión de agravios o su contestación, o la de los memoriales, según se trate, respectivamente, de apelación concedida libremente o en relación. Ello no se opone, desde luego, a la invocación formulada en primera instancia(241), aunque en tal supuesto es imprescindible, como condición de admisibilidad del recurso, que aquélla se reitere con motivo del cumplimiento de los actos procesales anteriormente mencionados(242). En el caso de que el precedente se produzca con posterioridad a estos actos cabe su invocación útil con anterioridad al dictado de la providencia de autos o, en su caso, a la decisión de la sala (arts. 268 y 275, CPCCN), ya que el art. 288 de ese ordenamiento fija un límite temporal que no es incompatible con esa solución, que parece justa y adecuada a la finalidad del recurso de inaplicabilidad de la ley(243). La carga analizada debe ser cumplida por quien interpone este último recurso, con prescindencia de la calidad que haya asumido durante la sustanciación del recurso de apelación. En consecuencia, la invocación del precedente debe ser formulada por el apelante, como fundamento de la revocatoria, o por quien persigue la confirmación de la sentencia apelada y en apoyo de tal confirmación(244); de manera, por lo tanto, que aun cuando el fallo de primera instancia coincida con la doctrina del precedente invocado por la parte vencedora, ésta no se halla eximida de la carga de reiterar la invocación en oportunidad de presentar la contestación a la expresión de agravios o al memorial de su contrario, pues la contradicción jurisprudencial en que puede incurrir la sala constituye una eventualidad previsible. Finalmente, el escrito mediante el cual se interpone el recurso de inaplicabilidad de la ley debe contener una adecuada fundamentación, 157   

en forma tal de que se baste a sí mismo: "En el escrito en que se lo deduzca (el recurso) —dispone el art. 292, párr. 2º, CPCCN— se señalará la existencia de la contradicción en términos precisos, se mencionará el escrito en que se invocó el precedente jurisprudencial y se expresarán los fundamentos que, a juicio de la parte, demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos requisitos determinará su inadmisibilidad". Por un lado, en consecuencia, debe el recurrente demostrar, en forma concreta, cuál es la contradicción que media entre el fallo que impugna y la doctrina fijada por el precedente invocado, no bastando, v.gr., la mera refutación de los fundamentos del fallo que son extraños a los precedentes invocados(245)o la simple afirmación de que éstos contradicen a la sentencia(246). El escrito debe, asimismo, reputarse carente de fundamento si no indica con la debida precisión los precedentes jurisprudenciales realmente opuestos al fallo recurrido(247), omite hacer precisa referencia a los juicios en que recayeron tales precedentes(248)o si los pronunciamientos transcriptos se citan incompleta o defectuosamente al punto de que no pueden ser ubicados(249). Por otra parte, incumbe al recurrente indicar el escrito en el cual mencionó el precedente, de manera tal que la cámara pueda abrir juicio inmediato acerca de la oportunidad en que aquél fue invocado. El art. 292, CPCCN, impone asimismo al recurrente, como se ha visto, la carga de expresar los fundamentos que demuestran la procedencia de la impugnación, lo cual implica que aquél no sólo debe demostrar, en forma clara y concreta, cuál es la contradicción que media entre el fallo que cuestiona, sino también que tal cotejo debe ir acompañado de la réplica de las razones jurídicas que sustentan a ese fallo y de la correlativa afirmación del acierto que a su juicio exhibe el precedente invocado, lo que entraña el señalamiento del vicio de que aquél adolece y la petición de que sea revocado. c) En cuanto al recurso de casación, está previsto el siguiente trámite por parte de quien lo interpone: "El recurso de casación se deberá interponer por escrito, fundado con arreglo a las causales previstas en el artículo anterior, ante el tribunal que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la misma. El escrito indicará concretamente la causal en la que se funda el recurso. Se citarán las previsiones normativas que se consideran violadas, inaplicadas o erróneamente interpretadas y se expresará cuál es la aplicación o interpretación que se considera adecuada. De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez (10) días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Cámara de Casación respectiva dentro del plazo de cinco 158   

(5) días contados desde la última notificación. Si el tribunal de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente. La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará notificada de las providencias de la Cámara Federal de Casación de que se trate, por ministerio de la ley. La concesión del recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia" (art. 290, CPN). d) Y en lo que hace al de inconstitucionalidad, operan las mismas reglas (art. 296, CPN). e) La ley 26.853 incorpora al CPN el recurso de revisión en los siguientes términos: "El recurso de revisión procederá contra las sentencias y resoluciones a las que hace referencia el art. 288, cuando las mismas hubiesen quedado firmes, si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable" (art. 297).

CAPÍTULO XLVIII - RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN EL ORDEN PROVINCIAL SUMARIO: I. GENERALIDADES: 658. Panorama de la legislación vigente.— 659. Método expositivo. II. RECURSO DE CASACIÓN POR ERRORES DE JUICIO: 660. Concepto.— 661. Requisitos subjetivos.— 662. Requisitos objetivos: Causales del recurso; Resoluciones recurribles.— 663. Requisitos de lugar, tiempo y forma. III. RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTOS PROCESALES: 664. Concepto.— 665. Requisitos subjetivos.— 666. Requisitos objetivos: Causales del recurso; Resoluciones recurribles.— 667. Requisitos de lugar, tiempo y forma. IV. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: 668. Concepto.— 669. Requisitos subjetivos.— 670. Requisitos objetivos: Causales del recurso; Resoluciones recurribles.— 671. Requisitos del lugar, tiempo y forma. V. DENEGATORIA DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS: 672. Generalidades.— 673. Sistemas vigentes.— 674. Destino del depósito. 159   

I. GENERALIDADES

658. Panorama de la legislación vigente La mayoría de los ordenamientos procesales civiles vigentes en las provincias argentinas regula uno o más recursos de carácter extraordinario cuyo conocimiento incumbe, como regla, a los respectivos órganos judiciales de mayor jerarquía en el orden local (tribunales superiores o cortes de justicia). El estudio sistemático de esa legislación ofrece, sin embargo, serias dificultades, no sólo por la diversidad de designaciones acordadas a recursos de análoga naturaleza (v.gr., "inaplicabilidad de ley", "casación", "casación por violación de la ley o doctrina legal", "apelación extraordinaria", "revisión"), sino por la heterogeneidad de los motivos que determinan la admisibilidad de recursos previstos con la misma denominación y por la mayor o menor amplitud concedida a ciertos medios de impugnación destinados a cumplir similares fines. Es así como, por ejemplo, algunos Códigos engloban dentro de un mismo recurso causales relativas a los dos tipos tradicionales de casación (o sea, por errores de juicio y por defectos procesales), cuando no otras ordinariamente involucradas en el mal llamado recurso de revisión, y otros ordenamientos incluyen como motivos de casación por infracción o violación de ley a algunos que son en rigor ajenos a la índole de ese recurso.

659. Método expositivo No obstante lo dicho en el número precedente, el análisis global de la legislación procesal civil argentina permite agrupar a los recursos extraordinarios que prevén los respectivos ordenamientos en todos o en algunos de los siguientes tipos: 1º) casación por errores de

160   

juicio; 2º) casación por defectos procesales; 3º) inconstitucionalidad (casación constitucional). Sobre esa base dichos recursos serán objeto de estudio en el presente capítulo.

II. RECURSO DE CASACIÓN POR ERRORES DE JUICIO(1)

660. Concepto a) El recurso de casación por errores de juicio (in iudicando) es aquel mediante el cual se denuncian los equívocos imputados a la resolución impugnada con respecto a la selección o al alcance asignados a las normas aplicadas a las cuestiones decididas, objetándose, por lo tanto, la solución jurídica acordada al caso planteado y solicitándose su rectificación a través de una sentencia que, de conformidad con el sistema legal de que se trate, puede limitarse a anular (casar) el fallo recurrido y formular una declaración sobre la norma aplicable, devolviendo el proceso al órgano inferior a fin de que dicte nueva resolución (reenvío), o bien pronunciar, junto con el juicio anulatorio o rescindente, resolución sobre el fondo del asunto(2). De la noción precedentemente expuesta se deriva que la labor del tribunal funcionalmente encargado de conocer en el tipo de casación examinado se circunscribe a verificar la existencia de los posibles errores iuris in iudicando que puedan afectar a la resolución impugnada, estándole vedado a dicho tribunal el reexamen de las conclusiones de hecho establecidas en la instancia ordinaria. Se verá más adelante, sin embargo, que algunos Códigos (v.gr., Catamarca, Corrientes, Chubut, La Rioja, Misiones, Neuquén y Tierra del Fuego) y la jurisprudencia de algunos tribunales han flexibilizado este principio, abriendo excepcionalmente la vía de la casación a las cuestiones fácticas. b) La justificación política del recurso de casación por errores de juicio ha radicado, tradicionalmente, en la necesidad de preservar la unidad de las respectivas legislaciones nacionales a través de una interpretación uniforme de las normas que las integran(3). Siendo en efecto numerosos los órganos judiciales llamados a aplicar una misma legislación, las divergencias interpretativas que esa circunstancia determina, y que 161   

comprometen la vigencia del principio de igualdad ante la ley, sólo pueden encontrar remedio en la intervención de un órgano que, ubicado en la cúspide del ordenamiento judicial, se encuentre en aptitud de gravitar sobre la actuación de los tribunales inferiores y de promover, por lo tanto, la uniformidad de la jurisprudencia, pues aunque las decisiones del tribunal de casación carezcan legalmente de fuerza vinculante (salvo disposición en contrario)(4)la tienen, sin embargo, de hecho, en la medida en que la resolución que contraríe la doctrina de un precedente emanado de aquél se halla expuesta al riesgo de ser anulada mediante el recurso analizado(5). c) Como ya se dijo (supra, nro. 664), el recurso extraordinario federal participa de la naturaleza del recurso de casación por errores de juicio, aunque limitado al contralor de la interpretación de las normas contenidas en la Constitución Nacional y en las leyes federales. Asimismo, se puntualizó que el recurso de inaplicabilidad de la ley contemplado por los arts. 288 y ss. del CPCCN configura una modalidad del recurso en examen, por cuanto se halla condicionado a la existencia de un precedente contradictorio emanado de otra sala de una misma Cámara Nacional de Apelaciones y la doctrina legal fijada con motivo de dicho medio de impugnación sólo tiene efectos vinculantes para el respectivo tribunal y los jueces de primera instancia que de él dependen. No existe, en cambio, en nuestro país un Tribunal Nacional de Casación, destinado, como tal, a asegurar la uniforme aplicación de la legislación común en todo el territorio de la República(6). La conveniencia de contar con un órgano de esa naturaleza queda fuera de duda con sólo computar el hecho de que teniendo vigencia en todo el territorio de la Nación los Códigos de fondo sancionados por el Congreso en virtud de la potestad que le confiere el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, las distintas interpretaciones de que aquéllos pueden ser objeto por parte de los órganos judiciales de las provincias desvirtúan el principio de unidad de régimen jurídico consagrado por la norma constitucional citada. A la institución de un recurso de casación con alcance nacional se opone, sin embargo, la misma norma constitucional, en tanto prescribe que la "aplicación" de los Códigos Civil, Comercial, Penal, etc., corresponde a los tribunales provinciales cuando las personas o las cosas "cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones". Para salvar la dificultad emergente de ese texto se ha acudido con frecuencia al distingo que existiría entre la "interpretación" y la "aplicación" de las leyes, sosteniéndose que el art. 67, inc. 11, de la Constitución (hoy art. 75, inc. 12) reserva a las provincias la potestad de "aplicar" los Códigos de fondo pero no la de "interpretarlos", razón por la cual esta última labor podría encomendarse a un Tribunal Nacional de Casación(7). Con el mismo propósito se propició, en otras oportunidades, la posibilidad de crear la casación nacional mediante tratados interprovinciales en los términos del art. 107 (actual art. 125) de la Constitución Nacional(8). 162   

Ninguna de las mencionadas soluciones es a nuestro juicio convincente y no logra, por lo tanto, superar el problema constitucional. La primera porque la conceptualización jurídica de un caso supone una confrontación axiológica entre las circunstancias que lo configuran y las menciones dogmáticas contenidas en la ley, es decir, un acto interpretativo que no puede concebirse en forma independiente respecto de la aplicabilidad o no de aquélla, de manera tal que "interpretación" y "aplicación" conforman, al enjuiciarse la conducta de que se trate, un todo inescindible. El sentido jurídico de la conducta, en otras palabras, es el resultado de la operación única consistente en la interpretación de esa conducta a través de la ley, y en la aplicación de ésta. La segunda solución tampoco es aceptable, por cuanto, como se ha dicho con acierto, "el art. 107 (actual art. 125) de la Constitución Nacional se refiere a acuerdos tendientes a la facilitación recíproca de las respectivas administraciones de justicia, pero no a la administración de justicia en sí misma, porque la existencia y organización de la justicia local es un requisito de la autonomía provincial según el art. 5º como condición esencial del 'goce y ejercicio de sus instituciones', de lo cual resulta que la potestad de aplicar las leyes consagrada por el art. 67, inc. 11 (actual art. 75, inc. 12), no sólo corresponde al poder autónomo provincial sino que es además inevitable, irrenunciable e indelegable"(9). Descartadas las soluciones referidas, cabe concluir que la casación nacional sólo puede instituirse por vía de reforma de la Constitución vigente, mediante la adopción de una fórmula análoga a la que contenía el art. 95 de la Constitución de 1949. Dictada la correspondiente ley reglamentaria, corresponde entender que los recursos de casación en el orden provincial deberán ceñirse a la verificación de la aplicabilidad o inaplicabilidad de las leyes locales. d) Diversos Códigos provinciales vigentes instituyen recursos de casación por errores de juicio, aunque, como se verá, presentan diferencias particulares referidas a la amplitud del remedio y a la inclusión de causales que no encuadran en el mencionado tipo de casación.

661. Requisitos subjetivos a) Se hallan habilitados para interponer este recurso las partes y los terceros a quienes se hubiere reconocido aquella calidad por encontrarse encuadrados en alguno de los tipos de intervención previstos por la ley procesal. La índole de la impugnación, en cambio, inhabilita para deducirla a los terceros que no fueron admitidos oportunamente como partes. 163   

Como ocurre con todo recurso, es también requisito subjetivo la existencia de un perjuicio o gravamen derivado de la sentencia que se impugna(10). El gravamen debe ser personal, en el sentido de que el pronunciamiento debe afectar al propio recurrente(11), actual, no meramente hipotético o eventual(12)y subsistir hasta el momento en que se resuelve el recurso(13). Algunos ordenamientos establecen como requisito adicional que el gravamen supere determinado valor. Los Códigos de La Pampa (art. 262) y La Rioja (art. 256) lo fijan en una suma de dinero(14). Otras provincias, a fin de evitar la posible desactualización, remiten a pautas económicas de diversa índole; así, la de Buenos Aires exige que el agravio, cuantitativamente, exceda de quinientos jus arancelarios (art. 278)(15), la de Catamarca el doble del sueldo básico de un juez de primera instancia (art. 297), la de Río Negro el doble del monto que fije anualmente el Superior Tribunal o el monto base si no existiere doctrina legal (art. 285)(16), la de Misiones diez salarios mínimos vitales y móviles (art. 295) y la de Tierra del Fuego el equivalente a 180 veces el importe de la tasa de justicia para juicios de monto indeterminado (art. 286.3). Santiago del Estero, por su parte, sólo prevé el recaudo cuando la recurrida constituye sentencia confirmatoria del pronunciamiento de primera instancia (art. 299). Cuando media litisconsorcio, la aptitud para recurrir corresponde individualmente a cada uno de los litisconsortes. No obstante, los Códigos de Buenos Aires (art. 278), La Pampa (art. 262) y Río Negro (art. 285) establecen la admisibilidad de los recursos cuando hagan mayoría los litisconsortes que individualmente reclamen un valor superior al que se alude en el párrafo anterior(17). Desde luego, el recaudo no es exigible en los procesos insusceptibles de apreciación pecuniaria, o cuando encontrándose el valor indeterminado, fuere imposible o dificultosa la determinación de la cuantía económica. Sin perjuicio de ello, la ley 5827 de la provincia de Buenos Aires autoriza a la Sup. Corte Bs. As. a dar trámite a los recursos de inaplicabilidad de ley que no superen las limitaciones en razón del valor del litigio, si media gravedad institucional o un notorio interés público, o cuando resulte indispensable establecer doctrina legal siempre que la cuestión gire en torno del derecho de fondo y el recurrente la hubiese formulado adecuadamente (art. 31 bis). Además, esta restricción y otras análogas contenidas en las leyes locales, carecen de validez constitucional en el supuesto de que mediante el recurso se proponga a conocimiento del superior tribunal provincial una cuestión federal(18). b) En lo que concierne a la competencia del órgano judicial, es menester formular una distinción basada en la circunstancia de que el respectivo régimen legal disponga que el recurso deba interponerse ante el tribunal 164   

que dictó la sentencia o directamente ante aquel a quien incumbe pronunciarse en definitiva. Mientras en el primer caso, según algunos ordenamientos, el juicio de admisibilidad debe ser sucesivamente emitido por el tribunal inferior y el superior, en el segundo dicho juicio compete exclusivamente al último.

662. Requisitos objetivos

A) Causales del recurso a) Existen en la legislación argentina dos sistemas referidos a la enumeración de las causales que supeditan la admisibilidad del recurso de casación por errores de juicio. De acuerdo con el primer sistema, constituyen causales del recurso las consistentes en que la sentencia haya "violado" o "aplicado erróneamente la ley o la doctrina legal" (Buenos Aires, art. 279, incs. 1º y 2º; Chaco, art. 4º, dec.-ley 1413/1962; Corrientes, art. 278; Entre Ríos, art. 276; La Pampa, art. 261, inc. 1º(19); La Rioja, art. 257, inc. 1º(20); Misiones, art. 296, incs. 1º y 2º; Santiago del Estero, art. 292(21); Tierra del Fuego, art. 287.1(22)). Otros Códigos refieren a que el pronunciamiento haya aplicado una ley o norma "que no correspondiere o hubiere dejado de aplicar la que correspondiere" o "hubiere interpretado erróneamente una norma legal" (Mendoza, art. 159, incs. 1º y 2º; San Juan, ley 2275,art. 15; San Luis, aunque este último con exclusión de las normas procesales arts. 287, 288). Se trata, como se advierte, de fórmulas sustancialmente similares, comprobándose solamente diferencias respecto de la denominación acordada al recurso, que los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Corrientes, Entre Ríos y Misiones llaman de "inaplicabilidad de ley"; los de Chubut, La Rioja, Mendoza, San Juan, San Luis, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, de "casación", y el de La Pampa, "recurso extraordinario". En este sistema deben incluirse los recursos de casación de Chubut (arts. 286, 288, 289), Río Negro (art. 286) y Santa Cruz (ley 1687,arts. 1º, 3º, 4º) y el recurso de inaplicabilidad de ley de Neuquén (ley 1406,art. 15), los que si bien de manera especial prevén como causal de impugnación la existencia de jurisprudencia contradictoria(23), propia de los regímenes que se examinarán infra, contemplan, además, con algunas 165   

variantes, la violación o errónea aplicación de la ley o doctrina legal, tornando así superflua aquella previsión(24). Por último, bajo la denominación de recurso de casación, empleando otras fórmulas, el Código de Tucumán alude a la "infracción de normas de derecho" tanto sustanciales como formales (art. 750); el de Catamarca, a la "errónea aplicación e interpretación" de la ley o la doctrina legal (art. 298), y el de Jujuy, a la "violación o desconocimiento de la ley o de la doctrina legal" (art. 235). Existe "violación" de ley cuando, frente a una determinada situación de hecho, se prescinde de aplicar la norma que conceptualiza esa situación, eligiéndose otra norma cuyas menciones contemplan un supuesto distinto(25). La "errónea aplicación" de ley significa que si bien la norma ha sido correctamente elegida, se le acuerda, por restricción o ampliación, un sentido incompatible con el supuesto de hecho planteado en el proceso(26). Por otra parte, la "errónea interpretación" que contemplan algunos Códigos, no constituye una causal independiente, sino que está inescindiblemente ligada a la "errónea aplicación" (supra nro. 660). No obstante, cuadra aclarar que la doctrina y la jurisprudencia no exhiben uniformidad en punto a la caracterización de estas causales(27); y esta heterogeneidad de criterios se proyecta negativamente sobre los justiciables, provocando dificultades para elaborar una fundamentación suficiente del recurso, problemática que será abordada más adelante (supra nro. 663). De ahí, también, la bondad del Código de Tucumán, que al referir al concepto genérico de "infracción de normas de derecho", comprende la totalidad de los errores iuris que puede cometer el órgano judicial. Por "ley" debe entenderse, en los términos de los preceptos anteriormente citados, todas aquellas normas aplicables por los órganos judiciales de las provincias, es decir las contenidas en los Códigos de fondo mencionados por el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional y en los respectivos ordenamientos locales. Asimismo, salvo en la provincia de Mendoza(28), el tipo de recurso analizado comporta vía hábil para denunciar las infracciones a la Constitución Nacional de que adolezca la sentencia impugnada, sin perjuicio de que también sea admisible, en tal caso, el recurso extraordinario federal(29). En cambio, la violación o errónea aplicación de normas contenidas en las Constituciones provinciales han merecido diversos tratamientos; mientras algunas provincias incluyen a la totalidad de las cuestiones constitucionales en los recursos de inconstitucionalidad previstos en los respectivos ámbitos locales(30), otras sólo asignan a ese remedio las denominadas cuestiones constitucionales complejas, con exclusión de las cuestiones simples que se canalizan a través de los recursos de casación por errores de juicio(31)(ver supra nro. 670).

166   

En cuanto a la expresión "doctrina legal", contenida, como se ha visto, en algunos de los Códigos provinciales antes citados, no es del todo precisa, aunque generalmente se la refiere a los casos en los cuales, frente a la inexistencia de ley expresa, la resolución se funda en los principios generales del derecho(32). Se trata, sin embargo, de una expresión innecesaria, ya que siendo tales principios supletorios de la ley, viene, en definitiva, a identificarse con ella(33). Conforme a otra corriente, adoptada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, doctrina legal es la que emana de los fallos del superior tribunal(34). Como ya se anticipara, el recurso examinado tiene por exclusiva finalidad asegurar la corrección jurídica del fallo impugnado a través del control de su legalidad(35). No abre, por lo tanto, una tercera instancia ordinaria susceptible de provocar un reexamen de los hechos y de la prueba, cuya valoración incumbe definitivamente a los órganos judiciales de mérito(36), sino una instancia extraordinaria destinada a la eventual rectificación de los errores de juicio en que pudieron incurrir dichos órganos desde el punto de vista de la aplicación de las normas jurídicas(37). Obviamente, está vedada la alegación de hechos nuevos y la incorporación de nuevas fuentes de prueba(38). No obstante, los Códigos de Catamarca (art. 298, inc. c]), Chubut (art. 288, inc. e]), Misiones (art. 296, inc. 4º), y Neuquén (ley 1406,art. 15, inc. c]) receptan la doctrina de la arbitrariedad, y el de Corrientes la del absurdo (art. 278), que resultan apropiadas para denunciar defectos graves de motivación en el terreno de la determinación de los hechos y de la apreciación de la prueba (supra, nro. 649). De manera más acotada, el Código de Tierra del Fuego consagra, en materia probatoria, la causal de absurdo, imponiendo la carga de invocar la norma relativa a la admisibilidad o valoración del medio infringida (art. 287.1)(39). Otro tanto ocurre con la norma contenida en el art. 257, inc. 3º del Código de La Rioja, la cual, reproduciendo sustancialmente el inc. 7º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, erige en causal autónoma de casación el hecho de que "se hubiere incurrido en errónea apreciación de la prueba, siempre que se funde en instrumentos públicos o privados, debidamente reconocidos en juicio, y que de ellos resultare, en forma manifiesta, la equivocación del jugador". El inc. 4º de la norma citada también instituye como motivo del recurso de casación el de haberse "incurrido en manifiesta arbitrariedad en la aplicación de las reglas de la sana crítica"; pero se trata, según una corriente de opinión, no receptada generalmente por los superiores tribunales, de un precepto redundante, ya que el simple error (no ya la arbitrariedad) en la aplicación de esas reglas configura un problema sustancialmente jurídico que, como tal, se halla virtualmente comprendido en el inc. 1º del art. 257, referido a la casación por errores de juicio(40). Otras legislaciones también contemplan la apertura excepcional de la casación a cuestiones de hecho a través de la doctrina de la arbitrariedad; 167   

pero la causal se canaliza mediante el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Así ocurre en Jujuy (arts. 165 inc. c], Const., y 8º, ley 4346) y Tucumán (art. 92, inc. 3º, ley 6944)(41). Asimismo, la jurisprudencia de algunos tribunales superiores, particularmente la de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, ha admitido una excepción al principio de la irrevisibilidad de las cuestiones de hecho en el caso de las denominadas "sentencias absurdas", o sea frente a aquellos pronunciamientos que al transgredir los principios de la lógica o incurrir en una grosera desinterpretación material de los escritos de las partes o de las fuentes de prueba(42), colocan al tribunal de casación, como paso previo a la tarea de contralor estrictamente jurídico, y a fin de evitar una notoria injusticia, en la necesidad de rectificar los errores fácticos del fallo recurrido. En ese orden de ideas se han encuadrado en el concepto de "sentencias absurdas", que tornan admisible el recurso de inaplicabilidad de ley, a aquellas, v.gr., que establecen una conclusión en abierta contradicción con las constancias objetivas de la causa(43), teniendo por negado un hecho que fue admitido(44)o consentida una parte de la sentencia que fue motivo de agravios(45); o las que denominan prueba o dan categoría probatoria a lo que por su naturaleza no lo es, o tienen por tal a una constancia inexistente, o que no se refiere al hecho discutido, o que demuestra lo contrario de lo que se afirma(46); las que prescinden de prueba decisiva(47)o la aprecian en forma parcial, sin valorarla íntegramente(48); sientan conclusiones analógicas mediante la comparación de elementos no análogos(49); descartan un hecho decisivo(50)o se fundan en un hecho aislado sin vincularlo a los demás del proceso(51); establecen proposiciones distintas que se excluyen entre sí recíprocamente(52)o contradicen su propia argumentación(53). Pero sólo el error palmario, notorio y fundamental de los jueces de la instancia ordinaria puede autorizar la revisión de las cuestiones de hecho y prueba por la vía del recurso de inaplicabilidad de ley(54), no bastando la mera discrepancia subjetiva del recurrente con el criterio adoptado por aquéllos(55). b) El segundo sistema al que se aludió más arriba circunscribe la casación por errores de juicio a los supuestos en que exista contradicción entre la doctrina de derecho sentada por la sentencia impugnada y la resultante de otro pronunciamiento emanado de un órgano judicial de grado o del superior tribunal. En esta línea, que guarda analogía con el recurso de inaplicabilidad de la ley previsto en el orden nacional (supra, nro. 654), se encuentran el recurso de casación de Córdoba(56), los de inaplicabilidad de ley de Formosa(57)y Salta(58)y la (59) apelación extraordinaria de Santa Fe . Sin perjuicio de ello, estas provincias, sea legislativamente, aunque con otro lenguaje(60), ya por vía pretoriana(61), receptan la doctrina de la arbitrariedad.

168   

B) Resoluciones recurribles a) Con la excepción que se señalará más adelante, sólo son susceptibles del tipo de recurso examinado las sentencias definitivas, debiendo entenderse por tales a aquellas que, poniendo fin al proceso u obstando a su continuación, producen efectos de cosa juzgada en sentido material, o sea que vedan la posibilidad de renovar las cuestiones resueltas a través de la utilización de una vía procesal ulterior. El concepto coincide, por lo tanto, con el enunciado supra, nro. 656 con respecto al recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional(62). Luego de determinar que "el recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal procederá contra las sentencias definitivas de las Cámaras de apelación y de los tribunales colegiados de instancia única...", el art. 278 del Código de Buenos Aires agrega, en su párrafo final, que "a los efectos del recurso se entenderá por sentencia definitiva la que, aun recayendo sobre cuestión incidental, termina la litis y hace imposible su continuación". Fórmulas análogas contienen los Códigos o leyes especiales de Catamarca (art. 288), Chaco (dec.-ley 1413/1962,art. 2º), Chubut (art. 286), Corrientes (art. 275), Entre Ríos (art. 277), Formosa (art. 282), Jujuy (art. 233, ap. 2º), La Pampa (art. 261), Misiones (art. 285), Neuquén (ley 1406,art. 1º), Río Negro (art. 285), Salta (art. 280), San Juan (ley 2275,art. 4º), Santa Cruz (ley 1687,art. 1º), Santiago del Estero (art. 293) y Tucumán (art. 748). El Código de Mendoza refiere a las "sentencias y autos que pongan fin al pleito" (art. 160); el de San Luis alude a las "sentencias o resoluciones definitivas (art. 286); el de Tierra del Fuego a las "sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza de tales" (art. 285); y el de La Rioja extiende la admisibilidad del recurso a "los autos que causen gravamen irreparable", "siempre que se hayan agotado todos los remedios procesales ordinarios de que se dispusiere" (art. 256, inc. 3º, a]). Algunos ordenamientos agregan el requisito referente a la imposibilidad del nuevo planteamiento, mediante otra vía, de la cuestión o cuestiones resueltas (v.gr., Chaco, dec.-ley 1413/1962,art. 3º; Chubut, art. 286, in fine; Corrientes, art. 275; Entre Ríos, art. 277; Formosa, art. 282, Jujuy, art. 236, párr. 1º; La Rioja, art. 256, inc. 1º; Mendoza, art. 160, párr. 1º; Salta, art. 281, San Juan, ley 2275,art. 4º; San Luis, art. 286; art. 3º; Santa Cruz, ley 1687,art. 1º; Santiago del Estero, art. 293, Tucumán, art. 749), aunque dicho recaudo debe considerarse implícitamente incluido en los Códigos que no lo mencionan en forma expresa. El Código de Tierra del Fuego, aparte de referirse a los asuntos que toleran un proceso posterior, dispone la inadmisibilidad contra las resoluciones relativas a medidas cautelares (art. 286.2 y 3). 169   

Cuadra observar que los Códigos o leyes específicas de Catamarca (art. 288), Misiones (art. 297), Neuquén (ley 1406,art. 1º) y Tucumán (art. 748, inc. 2º), recogiendo la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, autorizan el recurso pese la inexistencia de sentencia definitiva, cuando lo resuelto revista gravedad (63) o interés institucional . Y que la Constitución de Santiago del Estero prevé el conocimiento del Superior Tribunal de Justicia por salto de instancia (per saltum), cuando las decisiones de los jueces de primer grado recaigan sobre asuntos de gravedad institucional (art. 194, inc. 2º, c]). El mismo mecanismo consagra la ley 6944 de Tucumán (art. 107). De acuerdo con el concepto enunciado no configuran sentencias definitivas, entre otras, las resoluciones que recaen en materia de beneficio de litigar sin gastos(64); recusación y excusación de los jueces(65); medidas cautelares(66); diligencias preliminares(67); ampliación de demanda(68), contestación de demanda(69); rebeldía(70); acumulación de procesos(71); citación de terceros(72); excepciones previas (73) (74) dilatorias , incluso la de incompetencia ; ofrecimiento y producción de pruebas(75); alegación de hechos nuevos(76); caducidad de instancia(77); nulidad de las actuaciones(78); etc. Respecto de los procesos sumarios propiamente dichos, se han considerado no definitivas, como principio, las sentencias dictadas en los juicios posesorios, de interdictos(79)y ejecutivos(80). En materia de amparo no puede formularse a priori un juicio en punto a la admisibilidad de los recursos extraordinarios, sino que, en cada caso, se debe examinar si el recurrente se encuentra privado de otras vías procesales, o lo resuelto ocasiona un perjuicio de imposible o insuficiente reparación ulterior, supuestos en que la sentencia resulta definitiva(81). En cuanto al proceso especial de alimentos, en la medida que el conocimiento haya sido amplio (sin restricciones para la defensa), la sentencia es definitiva(82). Y en lo tocante a la guarda de menores, el pronunciamiento es impugnable en casación cuando lo resuelto ocasiona un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior(83).

663. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) No es uniforme la legislación procesal argentina en lo que atañe al lugar de interposición del recurso analizado. Mientras la mayoría de los ordenamientos vigentes lo hace coincidir con la sede del órgano judicial que dictó la sentencia, otros lo establecen en la correspondiente al tribunal que ha de conocer del recurso (Jujuy, art. 238; La Rioja, art. 258; Mendoza, art. 146(84); San Juan, ley 2275,art. 2º)(85). 170   

b) Tampoco existe uniformidad en cuanto al plazo dentro del cual corresponde interponer el recurso. Los Códigos de Córdoba (art. 385), Jujuy (art. 238)(86), Mendoza (art. 146) y Tierra del Fuego (art. 288) lo fijan en quince días; el de San Juan en diez o quince días según que los juicios correspondan a la primera o segunda circunscripción (ley 2275,art. 2º); el de La Rioja en quince y seis días conforme se trate de sentencias definitivas o interlocutorias, respectivamente, debiendo anunciarse la interposición dentro del tercer día (art. 258, inc. 1º); los de Buenos Aires (art. 279), Catamarca (art. 289), Chaco (dec.-ley 1413/1962,art. 7º), Chubut (art. 289), Entre Ríos (art. 280), Formosa (art. 286), La Pampa (art. 263), Misiones (art. 286), Neuquén (ley 1406,art. 1º), Río Negro (art. 286), Santa Fe (art. 567), Santa Cruz (ley 1687,art. 4º) y Santiago del Estero (art. 297) en diez días; los de Salta (art. 285) y Tucumán (art. 751) en cinco días; y el de San Luis establece el plazo de tres días para la interposición y un término de diez días para la fundamentación (art. 289). Se trata en todos los casos de plazos perentorios(87), que no se interrumpen a raíz de la promoción de un incidente de nulidad(88)ni por la interposición de recursos declarados improcedentes(89). c) En lo que concierne a las formas, la mayoría de los Códigos argentinos exige que el tipo de recurso examinado se interponga y fundamente en el acto de interposición. En cambio, el Código de San Luis escinde esos actos, debiendo fundarse el recurso luego de la interposición y concesión (art. 289). Frente a la hipótesis de que se deduzca más de un recurso extraordinario, algunos ordenamientos, receptando los principios de concentración y preclusión (consumación), exigen la interposición conjunta, no admitiéndose la deducción de otro o la ampliación o modificación posterior (Chaco, dec.-ley 1407/1962,art. 47; Mendoza, art. 145; San Juan, ley 2275,art. 2º). "El escrito por el que (el recurso) se deduzca —prescribe el art. 279, párrafo final, del Código de Buenos Aires— deberá contener, en términos claros y concretos, la mención de la ley o de la doctrina que se repute violada o aplicada erróneamente en la sentencia, indicando igualmente en qué consiste la violación o el error". Contienen textos similares los Códigos de Catamarca (art. 299), Chaco (dec.-ley 1413/1963,art. 8º), Chubut (art. 289), Entre Ríos (art. 280, párr. 2º), Jujuy (art. 238), La Pampa (art. 263), Misiones (art. 297), Neuquén (ley 1406,art. 16), Río Negro (art. 286, último párrafo)(90), Santa Cruz (ley 1687,art. 4º, inc. a])(91), Santiago del Estero (art. 298)(92)y Tierra del Fuego (art. 290). El Código de Corrientes no contiene exigencias específicas, limitándose a expresar que el recurso debe fundarse necesariamente en la violación o errónea aplicación de la ley (art. 278), pero no cabe duda de que la carga de fundamentación que se comenta también debe asumirse en esta provincia.

171   

Los restantes Códigos vigentes regulan el tópico en términos diversos. El de San Luis dispone que en el escrito de fundamentación se expresará claramente la circunstancia por la que se recurre, debiendo resultar de sus propias manifestaciones la procedencia del recurso (art. 291). El de Tucumán establece que el escrito deberá bastarse a sí mismo, tanto en la relación completa de los puntos materia de agravio como en la cita de las normas que se pretenden infringidas, exponiendo las razones que fundamenten la afirmación y la doctrina que, a criterio del recurrente, sea la correcta (art. 751). Con mayor minuciosidad, el art. 161 del Código de Mendoza prescribe que en el recurso debe señalarse, clara y concretamente, cuál de los incisos del art. 159 contempla el caso; cuál es la finalidad perseguida y qué parte de la resolución se pretende que sea casada; cuál es la ley o norma explicitada que no correspondía o que correspondía aplicar o en qué consiste la errónea interpretación legal; en qué forma la errónea aplicación o interpretación de la norma ha determinado que la resolución sea contraria a las pretensiones del recurrente; y la jurisprudencia de la Corte sobre el caso (íd., art. 16, ley 2275 de San Juan). En la misma línea, el Código de La Rioja exige la indicación precisa de la resolución que se recurre, justificando que se ha anunciado el recurso de casación dentro del plazo de tres días de la notificación; puntualizar si se pretende la casación total o parcial de la sentencia y, en este supuesto, qué parte de ella; además, señalar los motivos y las normas que se estimen infringidas o erróneamente aplicadas, expresando los argumentos demostrativos y, en su caso, acompañar los instrumentos en que se funda la errónea apreciación de la prueba (art. 259). Los Códigos de Catamarca (art. 299), Misiones (art. 297) y Neuquén (ley 1406,art. 16) agregan que, si se invoca la arbitrariedad o la gravedad institucional, el recurso deberá exponer de qué forma se configuran; requisito que corresponde considerar exigible en las restantes provincias cada vez que se invoquen estas doctrinas o la del absurdo(93). El recurso, por lo tanto, debe bastarse a sí mismo, siendo carga de quien lo interpone no sólo la de impugnar explícitamente las razones jurídicas que sustentan la sentencia, sino también la de citar y demostrar cuál es la norma que debió aplicarse o cuál es el alcance que corresponde asignar a la norma aplicada(94), explicando en qué sentido habría variado la conclusión del fallo en el caso de rectificarse los errores denunciados(95). Va de suyo que el recurso es insuficiente si omite efectuar una crítica razonada y concreta de las motivaciones esenciales de la sentencia(96), o sólo ataca uno de los fundamentos de aquélla y omite impugnar otro u otros que son suficientes para sustentarla(97). Asimismo, no configura fundamentación idónea del recurso la remisión a lo expresado en escritos presentados con anterioridad(98), o a otros recursos(99), o a las opiniones vertidas por los jueces de las instancias ordinarias(100), ni la reserva de motivar la impugnación en la posterior memoria(101). 172   

A su turno, los regímenes que contemplan el recurso analizado frente a la existencia de precedentes jurisprudenciales contradictorios, requieren el cumplimiento de cargas procesales específicas en cuanto a la forma; algunas de ellas también están impuestas en los ordenamientos adscriptos al otro sistema, que prevén especialmente esta causal. Los Códigos de Formosa (art. 281) y Salta (art. 279), a la manera del Código de la Nación, exigen que el precedente de la sala del tribunal haya sido invocado con anterioridad al pronunciamiento recurrido(102); luego, al fundar el recurso de inaplicabilidad de ley, debe individualizarse dicho escrito (Formosa, art. 285; Salta, art. 284). En la totalidad de los ordenamientos, es menester señalar en forma precisa la contradicción que habilita la procedencia del recurso(103). Adicionalmente, a los fines de la admisibilidad, el Código de Santa Fe establece que debe acompañarse copia autorizada de la resolución anterior invocada (art. 567); como alternativa, el de Córdoba permite citar con precisión la publicación especializada de amplia difusión donde fue íntegramente reproducida (art. 385)(104). Pero mientras que en los Códigos de Formosa (art. 285) y Salta (art. 284), a los fines de la suficiencia del recurso basta con poner de resalto en forma precisa la contradicción, el de Santa Fe (art. 567) dispone que el recurrente debe citar las normas violadas o erróneamente aplicadas(105); y el Código de Córdoba, mediante técnica más ajustada a la naturaleza del recurso de casación, dispone que el escrito deberá contener la aplicación o interpretación de derecho pretendida y los argumentos sustentadores (art. 385, incs. 1º y 2º). Es evidente que, aunque no se erija en recaudo de admisibilidad la argumentación destinada a sostener la doctrina que el recurrente pretende que se aplique al caso, resulta siempre aconsejable que se desarrollen los argumentos de derecho encaminados a lograr la adhesión del órgano judicial a dicha doctrina. Por fin, el Código de Santa Fe (art. 566, inc. 1º) impone la carga de demostrar que la doctrina contradictoria sentada en el pronunciamiento recurrido ha influido sustancialmente en el dispositivo que ocasiona perjuicio(106). Empero, dicha carga debe considerarse implícitamente exigible en todos los ordenamientos enrolados en este sistema, toda vez que permite tener por configurado el interés procesal específico para recurrir. Los Códigos que prevén la interposición directa ante el órgano que ha de conocer del recurso exigen, aparte de la fundamentación, requisitos adicionales que guardan coherencia con ese sistema. Tal, por ejemplo, el de Mendoza, cuyo art. 144, párr. 2º, prescribe que "deberá transcribirse fielmente la resolución en contra de la cual se recurre y mencionarse las demás actuaciones del expediente que se vinculen directamente con el recurso". Los Códigos de La Rioja (art. 259), Jujuy (art. 238, inc. 3º) y San 173   

Juan (ley 2275,art. 3º, inc. 2º), disponen por su parte que el recurso debe ser acompañado del testimonio de la sentencia recurrida. Cuando la sede del órgano judicial que dictó la sentencia recurrida no coincide con el lugar de asiento del superior tribunal, pesa sobre el recurrente la carga de constituir domicilio; pero la inobservancia sólo acarrea la notificación automática de las resoluciones judiciales(107). Fuera de ello, los distintos ordenamientos procesales requieren, explícitamente, la agregación de copias para el traslado que corresponde conferir a la parte recurrida(108). Asimismo, buena parte de los Códigos provinciales condicionan la admisibilidad formal del recurso examinado a un depósito en dinero, cuya realización debe comprobarse mediante la boleta que corresponde acompañar juntamente con la interposición de aquél. De acuerdo con algunos de esos ordenamientos, el monto del depósito representa un porcentaje del valor del juicio, aunque un sector de ellos establece cantidades mínimas y máximas. El art. 280 del Código de Buenos Aires prescribe que el recurrente, al interponerlo, acompañará un recibo del Banco de la Provincia del que resulte haberse depositado a disposición del tribunal una cantidad equivalente al 10% del valor del litigio, que en ningún caso podrá ser inferior a 100 jus arancelarios, ni exceder de 500 jus arancelarios, agregando que si el valor del litigio fuera indeterminado o no susceptible de apreciación pecuniaria, el depósito será de 100 jus arancelarios(109). El mismo porcentaje establecen los Códigos de Jujuy (art. 237), Río Negro (art. 287)(110), Santa Cruz (ley 1687,art. 4º, inc. d])(111), Chaco (dec.-ley 1413/1962,art. 9º) y Entre Ríos (art. 280), aunque los dos últimos circunscriben la carga de depositar a los supuestos en que el recurso se deduzca respecto de sentencia confirmatoria(112). La Pampa (art. 264) y Neuquén (ley 1406,art. 2º) lo fijan en un 5%(113), Chubut en un 3% (art. 289, inc. d]), Mendoza en un 2% (art. 146), Catamarca en un 1% (art. 300)(114)y San Juan en un doce por mil (ley 2275,art. 3º). En cambio, el Código de Misiones establece que el depósito debe ser equivalente a la mitad del salario mínimo, vital y móvil (art. 286) y el de San Luis, al 30% de un sueldo del jefe de despacho (art. 290). Por último, mientras el de Santiago del Estero se limita a fijar una suma de dinero (art. 300), los Códigos de Corrientes (art. 272) y Tucumán (art. 752) han delegado al Superior Tribunal la determinación periódica del monto del depósito. No tienen obligación de depositar, según el art. 280 del Código de Buenos Aires, quienes gocen del beneficio de litigar sin gastos(115), los representantes del Ministerio Público y las personas que intervengan en el proceso en virtud de nombramiento de oficio o por razón de un cargo público(116). Análoga exención consagran otras leyes provinciales(117). 174   

El fundamento del depósito previo consiste en la necesidad de evitar la interposición de recursos motivados por actitudes apresuradas o dilatorias(118), restringiendo aquéllos a la limitada finalidad para la cual han sido instituidos(119). En cuanto a su naturaleza, constituye, como dice Podetti, una "tasa condicional de justicia"(120), ya que el recurrente tiene derecho a la restitución de la suma depositada frente a los supuestos que se analizarán más adelante (supra nro. 749). Conforme a lo dispuesto en el art. 280 del Código de Buenos Aires la omisión o insuficiencia del depósito no determinan sin más la inadmisibilidad de la impugnación extraordinaria, por cuanto previamente debe intimarse al recurrente para que dentro del plazo de cinco días subsane el defecto, bajo apercibimiento de denegar el recurso o declararlo desierto, según que el requerimiento provenga de la alzada o de la Suprema Corte; la intimación se notifica por cédula, con indicación del monto a depositar(121). Disposiciones semejantes contienen los ordenamientos de Catamarca (art. 292), Corrientes (art. 272), Mendoza (art. 146)(122)y Río Negro (art. 287). En relación con los restantes regímenes vigentes, corresponde interpretar que la boleta respectiva debe agregarse dentro del plazo para recurrir(123), siendo tal criterio aplicable a la ampliación del depósito realizado en forma insuficiente(124). Para determinar el valor del litigio a los fines de calcular el monto del depósito, la jurisprudencia, atendiendo a la naturaleza del objeto de la pretensión y del recurso, ha sentado diversas pautas que se analizaron en la nota número 15 del presente capítulo, y a cuyo contenido cabe por lo tanto remitir.

III. RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTOS PROCESALES(125)

664. Concepto a) El recurso de casación por defectos procesales es aquel que tiende a obtener la invalidación de sentencias dictadas o de procedimientos sustanciados con inobservancia de determinados requisitos establecidos bajo pena de nulidad, siempre que el vicio no se haya convalidado en el curso de las instancias ordinarias. 175   

A diferencia del recurso por errores de juicio, cuyo objeto consiste en asegurar la corrección jurídica de la sentencia desde el punto de vista de la aplicación de las normas que conceptualizan el supuesto de hecho sometido a decisión, y en subsanar los defectos de juzgamiento (errores in iudicando) de que puede adolecer el pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el recurso de casación que ahora se examina se halla encaminado a fiscalizar la regularidad de la actividad procesal desplegada sea en la construcción de la sentencia o en el desarrollo de los procedimientos, y en rectificar las desviaciones producidas en ese aspecto (errores in procedendo)(126). b) No es aplicable a esta modalidad de la casación el principio referente a la intangibilidad de las cuestiones de hecho, pues el tribunal competente para conocer del recurso debe necesariamente examinar las modalidades fácticas de la actividad procesal cuya irregularidad se denuncia(127). c) La propia índole del recurso analizado impone al tribunal de casación el ejercicio de una competencia negativa, es decir, circunscripta a la anulación de la sentencia o de los procedimientos irregulares y al consecuente reenvío al tribunal inferior, o a otro, a fin de que pronuncie, observando los requisitos quebrantados, una nueva sentencia sobre el fondo del asunto, o para que, en su caso, sustancie nuevamente el procedimiento a partir del acto declarado nulo. Sin embargo, como se verá más adelante, la legislación argentina no es uniforme sobre este aspecto, ya que parte de los ordenamientos no admiten el reenvío cuando se trata de la nulidad de la sentencia. d) Cuadra advertir que algunos Códigos, como ocurre con los vigentes en Formosa y Salta, no implementan un recurso extraordinario por irregularidades procesales ni esta modalidad puede considerarse comprendida en el ámbito de los recursos expresamente regulados(128). El Código de Entre Ríos, en cambio, si bien no alude explícitamente a errores in procedendo, desde que recepta la "violación de la ley" como motivo del recurso extraordinario, cabe interpretar que esa causal comprende la infracción de las normas que instituyen los requisitos de validez de las sentencias definitivas. La misma hermenéutica puede efectuarse en Catamarca; pero como el ordenamiento contempla, además, como causal del recurso de casación la arbitrariedad de la sentencia por no reunir las condiciones mínimas necesarias para satisfacer adecuadamente el derecho a la jurisdicción, los errores graves de actividad también pueden canalizarse por esta vía.

665. Requisitos subjetivos 176   

a) Son aplicables al tema las consideraciones vertidas supra nro. 662, con respecto al recurso de casación por errores de juicio, con la salvedad de que los Códigos de Buenos Aires (art. 297), La Pampa (art. 262), Misiones (art. 299) y Santiago del Estero (art. 845) no supeditan la admisibilidad de la impugnación al requisito consistente en que el valor del pleito exceda determinada cuantía económica. Asimismo, corresponde destacar que el Código de Mendoza habilita a interponer el recurso de inconstitucionalidad a los terceros contra quienes se intenta ejecutar una resolución dictada en un proceso en el que no fueron citados como partes (art. 150, inc. 5º). b)Conforme al sistema en cuya virtud el recurso persigue la invalidación de actos procesales que anteceden al dictado de la sentencia, algunos ordenamientos consagran como requisito de admisibilidad subjetivo, a la par del interés para recurrir derivado de la derrota, la concurrencia del interés específico que debe acreditarse en materia de nulidades. En ese sentido, el Código de Córdoba dispone que el recurso no procede cuando el acto, pese a la irregularidad, hubiere logrado la finalidad a que estaba destinado o no afectare la defensa en juicio; recepta, además, el principio de protección en materia de nulidades, disponiendo la inadmisibilidad del recurso cuando el impugnante hubiere concurrido a producir el quebrantamiento de las formas (art. 383, inc. 1º). En términos semejantes está concebido el art. 257, inc. 2º, del Código de La Rioja. Y en la misma línea, el Código de Santa Fe requiere que la violación de las formas haya influido directamente restringiendo o anulando la defensa (art. 565). El recaudo resulta también exigible en los cuerpos normativos que circunscriben el recurso a los vicios instalados en la sentencia definitiva, al menos respecto de algunas causales de nulidad —v.gr., falta de fundamentación y omisión de cuestiones—. El Código de Río Negro, por ejemplo, prescribe que la violación de las normas que regulan las formas que deben observar las resoluciones judiciales acarrea la nulidad en la medida en que el vicio genere indefensión (art. 296, inc. 3º). Un precepto semejante contiene el dec.-ley 1407/1962 de la provincia del Chaco (art. 26, inc. 3º). Los ordenamientos de Neuquén (ley 1406,art. 19) y Misiones (art. 300) recogen el principio de protección, sentando la inadmisibilidad del recurso cuando el vicio se haya producido por acción u omisión del recurrente. Y la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires tiene decidido que la falta de fundamentación legal es idónea para reclamar la nulidad del pronunciamiento definitivo, siempre que haya impedido o dificultado la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley(129), y que carece de interés jurídico el recurrente que deduce el recurso para subsanar la omisión de una cuestión esencial planteada por la parte contraria(130).

177   

666. Requisitos objetivos

A) Causales del recurso a) Mientras algunos Códigos argentinos erigen en causales de este recurso a determinados vicios de que adolece la sentencia en sí misma, otros las extienden a defectos ocurridos con anterioridad al pronunciamiento de aquélla. b) Entre los ordenamientos incluidos en el primero de los grupos citados se encuentran los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Corrientes, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Santiago del Estero y Tucumán, aunque entre éstos existen diferencias relacionadas tanto con la designación acordada al recurso cuanto con las concretas causales que supeditan su admisibilidad y, en este último aspecto, mientras algunos comprenden la ausencia de cualquiera de los requisitos que condicionan la validez de la sentencia definitiva, otros circunscriben los motivos a la inobservancia de parte de esos recaudos, que enumeran taxativamente. De tal suerte, conforme a la regulación amplia, constituyen motivos de impugnación la omisión de acuerdo y voto individual de los jueces que componen el tribunal colegiado (incluida la ausencia de firma de los miembros que figuran concurriendo al acto), la inexistencia de mayoría de opiniones, la falta de fundamentación y la incongruencia, sea por exceso o defecto. Dentro de este régimen se encuentran el recurso extraordinario de La Pampa (art. 261, inc. 2º)(131), los recursos de nulidad extraordinarios de Misiones (art. 299)(132)y Neuquén (ley 1406,art. 18)(133), los recursos de casación de Río Negro (art. 286)(134)y Tucumán (arts. 750 y 761)(135)y los recursos de inconstitucionalidad de Chaco (dec.-ley 1407/1962,art. 26, inc. 3º)(136)y Santiago del Estero (art. 844, inc. 3º)(137). De acuerdo con lo anticipado supra, nro. 664, los Códigos de Catamarca y Entre Ríos no contienen previsiones específicas respecto del tipo de casación analizado. Sin embargo, el art. 276 del Código entrerriano contempla como causal del recurso de inaplicabilidad la "violación de la ley", comprendiendo de esta manera la infracción de las normas que prevén los recaudos que incumbe observar a los órganos judiciales en ocasión de dictar la sentencia definitiva, entre los que se encuentran los recordados más arriba(138). Esta conclusión es susceptible de extenderse al régimen vigente en Catamarca, pues debe interpretarse que el recurso 178   

de casación comprende también la violación de la ley(139); de todos modos, en razón de que en dicho régimen se prevé, además, como motivo del recurso, la arbitrariedad de la sentencia (art. 298, inc. 3º), esta impugnación resulta ciertamente apropiada para denunciar vicios que afectan al pronunciamiento en sí mismo, tales como la ausencia de mayoría de opiniones, la falta de fundamentación y la incongruencia por exceso o defecto. El Código de Buenos Aires lo denomina de "nulidad extraordinario"(140), y el recurso procede "cuando las sentencias definitivas de las Cámaras de Apelación o tribunales colegiados de instancia única hayan sido dictadas con violación de las exigencias previstas por los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia" (art. 296). El art. 168 de la mencionada Constitución impone a los tribunales de justicia el deber de "resolver todas las cuestiones que les fueren sometidas por las partes, en la forma y plazo establecidos al efecto por las leyes procesales", agregando que "los jueces que integran los tribunales colegiados deberán dar su voto en todas las cuestiones esenciales a decidir", y que "para que exista sentencia debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de ellas". A su turno, el art. 171 del mismo ordenamiento prescribe "que las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". De las normas constitucionales transcriptas se infiere que la legislación procesal de la provincia de Buenos Aires eleva a la categoría de causales del recurso de casación por defectos procesales, a las tres siguientes: 1º) omisión de tratamiento de una cuestión esencial; 2º) inexistencia de acuerdo y voto individual y ausencia de mayoría de opiniones concordantes de los jueces componentes del órgano con respecto a la solución de cada una de esas cuestiones; 3º) falta de fundamentación legal. Cualquier otro defecto procesal de la sentencia es ajeno al área del recurso(141), el que tampoco procede respecto de nulidades de procedimiento anteriores al pronunciamiento definitivo(142). En lo que atañe a la causal señalada con el nro. 1, constituye "cuestión esencial" cuya omisión autoriza el recurso toda aquella que es susceptible de gravitar en la solución final del proceso(143), como pueden ser, v.gr., una de las pretensiones acumuladas por el actor, ciertos fundamentos de la pretensión o alguno de los objetos reclamados(144), o una defensa opuesta por el demandado(145). Siempre, desde luego, que tales cuestiones hayan sido planteadas admisiblemente por el recurrente en las instancias de grado. Contrapuestamente, el vencedor no tiene la carga de replantear las cuestiones desestimadas, desplazadas u omitidas por el juez de primera instancia; la Cámara de Apelaciones debe considerar de oficio 179   

tales planteos si decide estimar el recurso de la contraparte, y si no lo hace incurre en la causal de nulidad que nos ocupa(146). En cambio, no revisten el carácter de esenciales, los argumentos de hecho, de prueba y de derecho invocados por las partes en apoyo de sus pretensiones u oposiciones(147), los planteos de nulidad de las actuaciones(148), las cuestiones accesorias(149), y las excluidas del debate por razón de su extemporaneidad(150)o por no haber sido clara y concretamente planteadas en la demanda o contestación(151). Asimismo, el recurso no procede cuando la cuestión que se sostiene omitida ha sido expresamente tratada(152)o ha merecido respuesta implícita y negativa(153), cualquiera fuere el acierto jurídico de la decisión; tampoco, cuando la omisión no deriva del descuido o inadvertencia del juzgador, sino de la convicción expresada en la sentencia de que la cuestión no puede o no debe ser tratada(154), o cuando su consideración ha sido desplazada por la solución acordada a otra que lógicamente la excluye(155). La causal más arriba señalada con el nro. 2, supone, en primer lugar, como surge del texto del art. 168 de la Constitución local, que la sentencia haya sido dictada mediante previo acuerdo y voto individual de los jueces integrantes del órgano judicial respectivo, siendo, por lo tanto, inválida la pronunciada en forma impersonal(156), aunque no comporta violación de la norma constitucional citada el hecho de que uno de los jueces que suscriben el fallo no funde su voto y se limite a adherir a las razones expuestas por el que lo precedió en la votación(157). Pero entraña infracción a dicho precepto la no emisión de voto individual, fundado o de adhesión, por parte de uno de los jueces presentes en el acuerdo, aunque el resto haya votado coincidentemente formando mayoría(158). Luego, acarrea nulidad la inexistencia de mayoría de votos concordantes en los fundamentos y en las conclusiones; no basta, por lo tanto, que exista mayoría de opiniones sobre la solución del caso en un determinado sentido, sino que es necesaria, además, la concordancia de fundamentos(159). Finalmente, de acuerdo con la tercera de las causales ya indicadas (ausencia de fundamentación), el recurso procede frente a las sentencias que aparecen desprovistas de toda referencia a los preceptos legales o a los principios jurídicos en que se basan, al extremo de impedir la eficaz interposición del recurso de inaplicabilidad de la ley(160). Encuadran asimismo en la causal examinada las sentencias que se limitan a formular una invocación genérica de la ley, prescindiendo de la indicación de las concretas normas aplicadas(161), o que se circunscriben a citar dispositivos palmariamente inatingentes(162). Asimismo, si bien el recurso es inadmisible cuando el pronunciamiento se halla legalmente fundado en su conjunto, aunque se omitan citar las normas correspondientes en cada 180   

uno de sus considerandos o conclusiones(163), si el fallo resuelve dos o más cuestiones esenciales autónomas o netamente separables, cada una de ellas debe encontrarse fundada en ley(164). Contrariamente, el recaudo de validez se encuentra satisfecho sea que el fundamento normativo se encuentre en los votos individuales vertidos en el acuerdo o en la parte dispositiva de la sentencia(165). Por otra parte, no generan nulidad la exigua justificación de la selección y la aplicación de la norma citada(166)y la insuficiencia de la cita legal por falta de indicación de otro u otros preceptos(167). Tampoco la ausencia de cita legal es suficiente para fundar el recurso de nulidad extraordinario cuando, en virtud de las modalidades del fallo impugnado, puede individualizarse el precepto a que aquél se refiere(168). Por último, el Código de Corrientes (art. 285) regula el recurso de nulidad extraordinario para reparar el vicio de incongruencia, sea por exceso o por defecto, la ausencia de mayoría de opiniones respecto de las cuestiones esenciales(169)y, en términos generales, la falta de fundamentación, aprendiendo así tanto la ausencia de motivación fáctica como legal(170). c) Entre los Códigos argentinos que erigen en causales del recurso examinado tanto a los defectos procesales de la sentencia cuanto a los ocurridos durante el procedimiento que la precedió, figuran los de Chubut, Córdoba, Jujuy, La Rioja, Mendoza, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe y Tierra del Fuego, aunque no existe uniformidad en orden a la denominación y al número de remedios implementados(171). Estas legislaciones, empleando fórmulas genéricas, receptan como fundamento del recurso los errores de actividad instalados en la sentencia definitiva o resolución equiparada, aunque algunas, redundantemente, refieren a la ausencia de ciertos recaudos de validez en particular. Pero se distinguen de los ordenamientos analizados en el acápite anterior, por cuanto contemplan los vicios que anteceden al pronunciamiento definitivo sometido a recurso; es decir, los que pueden afectar a resoluciones no definitivas a los fines de los remedios extraordinarios (providencias o decretos, interlocutorias o autos) o a otros actos procesales (v.gr., notificaciones, audiencias)(172). En cuanto a los defectos procesales que atañen a la sentencia, hay textos normativos concebidos en términos generales, comprendiendo, así, como causales del recurso, la ausencia de cualquiera de los requisitos de validez de la sentencia definitiva. Son los de La Rioja (art. 257, inc. 2º)(173), San Juan (art. 12, inc. 3º, ley 2275)(174)y Tierra del Fuego (art. 287, inc. 3º)(175). Y otros Códigos, si bien regulan el recurso de manera amplia, aludiendo a la violación de las formas y solemnidades sustanciales prescriptas para la sentencia o fórmulas similares, contemplan, en particular, la inobservancia de algunos requisitos de validez del pronunciamiento 181   

definitivo. Así, Chubut (art. 287)(176), Córdoba (art. 383, inc. 1º)(177), Jujuy (art. 234)(178), Mendoza (art. 150, inc. 4º)(179), San Luis (art. 921 inc. 6º)(180), Santa Cruz (ley 1687,art. 2º)(181)y Santa Fe (art. 564, inc. 1º)(182). En lo que se refiere a los vicios anteriores a la sentencia definitiva sujeta a recurso extraordinario, todos estos ordenamientos consagran, naturalmente, contenidos dogmáticos abiertos. En efecto, Mendoza (art. 150, inc. 3º) y San Juan (ley 2275,art. 11, inc. 3º) autorizan el recurso de inconstitucionalidad cuando una resolución haya sido pronunciada en violación del derecho de defensa(183). Y San Luis, el de revisión cuando la sentencia se dicte sin audiencia de partes (art. 921, inc. 5º). La Rioja establece como causal del recurso de casación la violación u omisión de las formas procesales establecidas en el Código (art. 257, inc. 2º). Los ordenamientos de Chubut (art. 288), Córdoba (art. 383, inc. 1º), Jujuy (art. 234, inc. 1º) y Santa Cruz (ley 1687,art. 2º), con mayor especificidad, refieren a la violación de las formas y solemnidades sustanciales prescriptas para el procedimiento. Y el de Santa Fe a la inobservancia manifiesta de las formas sustanciales para el trámite de la causa (art. 564, inc. 1º). Empleando otra fórmula, Tierra del Fuego erige como fundamento del recurso de casación a la infracción o errónea aplicación de normas de procedimiento que sean esenciales para la garantía del debido proceso (art. 287.3). En general, para que estos vicios sean susceptibles de ser revisados en sede de casación, es menester que resulten trascendentes, esto es, que, a la postre, sean determinantes del agravio que provoca la sentencia definitiva, o que, verosímilmente, la reparación, nulidad mediante, sea capaz de provocar un pronunciamiento de contenido diverso(184). Mas cabe alguna aclaración. En realidad, cuando de vicios anteriores al dictado de la sentencia definitiva se trata, el recurso de casación propone a conocimiento del Superior Tribunal los errores de juicio, fácticos o jurídicos, que cometió el órgano judicial de segunda instancia o de instancia única al resolver el originario planteo de nulidad. Y ello es así, por cuanto en estas provincias, al igual que en las restantes, las nulidades procesales, por regla, son relativas, y requieren la interposición de un recurso ordinario si lo viciado es una resolución, o la promoción del incidente en la instancia en que se produjo la irregularidad si se impugnan otros actos procesales; y tanto el recurso como la pretensión incidental exigen, entre los requisitos de admisibilidad, que el vicio no se encuentre consentido(185). Y como los recursos de casación de esta naturaleza también están sometidos a idéntico recaudo de admisibilidad (que el vicio no haya sido convalidado expresa o 182   

tácitamente), cuando el proceso trepa a sede de casación, el recurso o el incidente de nulidad ya han sido resueltos en las instancias de grado. De modo que los Superiores Tribunales conocen del error de actividad a través de la alegación crítica del contenido de la resolución que decidió el planteo de nulidad; acto de alegación que pone de resalto los errores de juicio en el juzgamiento de los vicios denunciados. Pero la circunstancia de que los errores de actividad anteriores estén comprendidos en el recurso de casación, permite que el Superior Tribunal, al revisar el error de juicio que cometieron los órganos judiciales de grado, pueda penetrar en el terreno de los hechos sin necesidad de invocación y demostración de arbitrariedad o absurdo(186). Lo expuesto conviene tanto a los supuestos en que la revisión de los errores de actividad se intente indirectamente mediante el recurso de casación contra la sentencia definitiva o directamente contra la resolución de grado que resuelve el planteo de nulidad. Es que, también en este sistema puede acontecer que la decisión que culmina el incidente de nulidad sea definitiva desde la óptica de los recursos extraordinarios, en cuyo caso el justiciable no debe esperar el dictado de la sentencia, sino que tendrá que deducir el remedio contra la interlocutoria respectiva(187). Los únicos supuestos en que el recurso extraordinario puede proponer originariamente, por vez primera, a conocimiento del órgano de casación errores de actividad que exhibe el procedimiento anterior a la sentencia definitiva, son aquellos en que el recurrente toma conocimiento del vicio con posterioridad a la resolución impugnada, y cuando están involucradas nulidades absolutas, insubsanables, que, dicho sea de paso, sólo el Código de Santa Fe, adscripto a este sistema, las contempla explícitamente(188).

B) Resoluciones recurribles Como ocurre con el recurso de casación por errores de juicio, son susceptibles del recurso analizado las sentencias definitivas que reúnan los requisitos enunciados supra, nro. 662, lugar al que corresponde remitir en virtud de ser aplicables al caso todas las consideraciones allí expuestas. Disposiciones diversas contienen el Código de Córdoba, que en esta materia admite el recurso de casación contra las sentencias definitivas, los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o causen un gravamen irreparable (art. 384), y el de Mendoza, que autoriza el recurso de inconstitucionalidad contra las resoluciones que pongan término a la cuestión en forma irrevisible en las instancias ordinarias (art. 150)(189). 183   

667. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) Tal como ocurre con el recurso de casación por errores de juicio, la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes disponen que el recurso debe interponerse ante el órgano que dictó la sentencia, en tanto que los de Jujuy (art. 238), La Rioja (art. 258, inc. 1º) San Juan (ley 2275,art. 2º) y San Luis (art. 924) establecen que corresponde cumplir el acto en la sede del tribunal funcionalmente encargado de conocer en la impugnación. El de Mendoza, si bien prevé la interposición directa ante la Suprema Corte, faculta a deducir el recurso ante su delegación administrativa que por circunscripción judicial corresponda (art. 146). b) En cuanto al plazo de interposición, lo fijan en quince días los Códigos de Córdoba (art. 385), Jujuy (art. 238)(190), Mendoza (art. 146) y Tierra del Fuego (art. 288); el de San Juan en diez y quince días, según que el proceso corresponda a la primera o segunda circunscripción territorial, respectivamente (ley 2275,art. 2º); el de La Rioja, en quince días si se impugna una sentencia definitiva, y seis días si se trata de auto (art. 258, inc. 1º)(191); en diez días los Códigos de Buenos Aires (art. 297), Catamarca (art. 289), Chaco (dec.-ley 1407/1962,art. 27)(192), Chubut (art. 289), Corrientes (art. 278), Entre Ríos (art. 280), La Pampa (art. 286), Misiones (art. 286), Neuquén (ley 1406,art. 2º), Río Negro (art. 286), Santa Cruz (ley 1687,art. 4º) y Santa Fe (art. 567); y en cinco los de San Luis (art. 925), Santiago del Estero (art. 845) y Tucumán (art. 751). c) En lo concerniente a la dimensión formal, todos los Códigos anteriormente mencionados imponen a la parte interesada la carga de fundamentar el recurso en el acto de interposición(193). Algunos ordenamientos, previendo la posibilidad de que el recurrente se agravie por errores de juicio y defectos procesales receptan los principios de concentración y preclusión en su aspecto de consumación, disponiendo que ambos recursos deben interponerse conjuntamente, no admitiéndose la deducción, ampliación o modificación con posterioridad (Chaco, dec.-ley 1407/1962,art. 47; Mendoza, art. 145; San Juan, ley 2275,art. 2º)(194). Los Códigos que requieren la interposición del recurso ante el órgano judicial encargado de resolverlo imponen la carga adicional de transcribir fielmente la resolución recurrida (Mendoza, art. 146) o acompañar testimonio de ella (Jujuy, art. 238, inc. 1º; La Rioja, art. 259; San Juan, ley 2275,art. 3º, inc. 2º)(195).

184   

Exigen depósito previo como requisito de admisibilidad del recurso los Códigos de Catamarca (art. 300), Corrientes (art. 287), Chubut (art. 289, inc. d]), Entre Ríos (art. 280), La Pampa (art. 264), Jujuy (art. 237), La Rioja (ley 3288), Mendoza (art. 146), Misiones (art. 286), Neuquén (ley 1406,art. 2º), Río Negro (art. 287), San Juan (ley 2275,art. 3º, inc. 3º), San Luis (art. 927), Santa Cruz (ley 1687,art. 4º, inc. d]), Santiago del Estero (art. 845) y Tucumán (art. 752). A estos ordenamientos les son aplicables las consideraciones expuestas supra nro. 663.

IV. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD(196)

668. Concepto a) El recurso de inconstitucionalidad configura, en términos generales, y sin perjuicio de las precisiones que se formularán más adelante, el remedio acordado para impugnar las sentencias definitivas de última instancia que hayan decidido un caso constitucional, entendiéndose por tal a aquel que versa sobre la validez o invalidez de una norma cuestionada como contraria a las constituciones, nacional o provinciales (cuestión compleja), o sobre la inteligencia de alguna de las cláusulas contenidas en éstas (cuestión simple). b) Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, se trata de una modalidad del recurso de casación por errores de juicio, por cuanto mediante él se persigue la rectificación de los posibles errores iuris in iudicando de que puede adolecer la sentencia impugnada al determinar el alcance de algún precepto constitucional(197), quedando, por principio, excluidas del conocimiento del tribunal competente las cuestiones de hecho o de prueba resueltas en las instancias ordinarias. No obstante, aunque sin desconocerse que el recurso analizado "puede considerarse una suerte de casación constitucional", se ha dicho que "el objeto del recurso de inconstitucionalidad es la ley misma, en cuanto a su validez constitucional: el examen que provoca se refiere a la congruencia o discordancia de la ley con la Constitución y no puede fundarse, en principio, en que la sentencia misma sea inconstitucional"; agregándose que "el objeto del recurso de casación, en cambio, es la sentencia, en cuanto en ella se interpreta y aplica la ley; en nada influye que esa ley sea sustantiva y procesal, y que siendo procesal las formas estén establecidas 185   

constitucionalmente o no: sólo cuenta cuáles sean las formas cuya infracción admite el recurso"(198). A pesar de dejar señalada una significativa variante, resulta objetable la corrección del raciocinio que respalda a la opinión precedentemente referida. Objeto del recurso de inconstitucionalidad, aun desde la óptica parcial con que se estudia el problema, no es la ley desde el punto de vista de su validez constitucional, sino la sentencia que se pronuncia sobre ese aspecto y emite un juicio relativo a la conformidad o disconformidad entre normas de distinta jerarquía. La materia sobre que versa el recurso analizado está dada exclusivamente por la corrección jurídica de ese juicio, y tal circunstancia es suficiente para calificar a aquél como una modalidad de la casación por error in indicando(199). La variante que caracteriza al recurso de inconstitucionalidad con respecto a aquel tipo de casación estriba en una eventual mayor amplitud de los efectos de la sentencia dictada por el órgano judicial competente para conocer del primero, ya que a raíz de la rectificación o ratificación del juicio de derecho contenido en la sentencia recurrida puede resultar descalificada la validez de la norma impugnada como contraria a algún precepto constitucional. Cabe añadir que el argumento comentado pierde todo valor frente a los casos en que no se ha suscitado conflicto alguno entre una norma y la constitución, sino un debate circunscripto a la inteligencia de un precepto contenido en esta última. c) Todas las Constituciones vigentes en el país prevén el recurso de inconstitucionalidad y acuerdan competencia para conocer de él a los órganos judiciales de mayor jerarquía dentro de los respectivos ámbitos locales(200). Las leyes procesales, por su parte, han reglamentado dicho medio de impugnación en términos sustancialmente similares. Asimismo, algunas constituciones provinciales contemplan, junto con el recurso, una pretensión declarativa de inconstitucionalidad que corresponde sustanciar en instancia originaria y exclusiva ante los tribunales superiores, y que procede, de acuerdo con el art. 161, inc. 1º, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, al que han seguido sustancialmente las normas de otras cartas locales, en todos los casos en que los poderes o autoridades públicas dicten leyes, decretos o reglamentos, y las partes interesadas comprendidas en sus disposiciones y a quienes deban aplicarse, se consideren agraviadas por ser contrarias a derechos, exenciones o garantías constitucionales(201). A diferencia de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad, el recurso homónimo supone un proceso en trámite y una sentencia que haya decidido un caso constitucional, es decir, un pronunciamiento acerca de la validez o invalidez de una norma impugnada como contraria a la Constitución de la provincia, o del alcance de alguna de las cláusulas contenidas en ésta. La diferencia entre ambas instituciones también está dada por la extensión de las potestades del tribunal, pues mientras en el caso de la pretensión declarativa aquél se halla habilitado tanto para 186   

pronunciarse sobre el alcance de las normas constitucionales pertinentes cuanto para valorar los hechos y las pruebas invocadas en apoyo de la infracción, si se trata de recurso tal valoración es privativa de los jueces de las instancias ordinarias e irrevisable por el tribunal(202); no obstante, como se verá más adelante, si bien ésta es la regla, sea porque la cuestión de hecho está íntimamente ligada a la de derecho constitucional, ya porque el órgano judicial de grado incurrió en arbitrariedad o absurdo, el superior tribunal está habilitado a penetrar en el terreno fáctico(203).

669. Requisitos subjetivos Son aplicables las consideraciones formuladas supra nro. 661 con respecto al recurso de casación por errores de juicio. Sólo cabe señalar que los Códigos de Catamarca (art. 287), Buenos Aires (art. 300), La Pampa (art. 262), La Rioja (art. 264), Misiones (art. 302), Río Negro (art. 302), Santiago del Estero (art. 844) y Tierra del Fuego (art. 314) no extienden al recurso de inconstitucionalidad la restricción referida al monto del pleito. Asimismo, en punto al interés para recurrir, recuérdese que debe subsistir en el momento en que el órgano judicial resuelve sobre la admisibilidad y la fundabilidad del recurso. Y tratándose del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, la desaparición sobreviniente del interés puede ocurrir por la derogación y sustitución total o parcial de las leyes y la pérdida de vigencia por el transcurso del tiempo. En principio, no procede juzgar la validez constitucional de normas que al momento de dictar sentencia han dejado de regir(204); sea que hayan sido derogadas(205), sustituidas por otras(206), o agotado su vigencia(207). Quedan a salvo los casos en que el recurrente conserva un interés concreto derivado de la subsistencia de efectos definitivamente producidos por aquellas normas(208).

670. Requisitos objetivos

187   

A) Causales del recurso a) Los Códigos y leyes especiales vigentes en la República contemplan con distintos alcances las causales del recurso de inconstitucionalidad(209). Mientras algunos incluyen en el "caso constitucional" la discusión relativa a la inteligencia de las cláusulas constitucionales (cuestión simple) y el conflicto suscitado entre normas constitucionales y preceptos de inferior jerarquía (cuestión compleja), otros lo circunscriben a esta última colisión. En el primer grupo se encuentran Mendoza(210)y Salta(211), que regulan este medio de impugnación para alegar errores de juicio en la interpretación de las cláusulas de las Constituciones nacional y provincial, siempre que la sentencia sea contraria al derecho o exención que se funda en el precepto constitucional; asimismo, para denunciar los errores cometidos al juzgar la validez de las leyes a la luz de ambas Cartas Fundamentales, no sólo en la hipótesis de que se haya declarado la constitucionalidad, sino, también, cuando se recala en la inconstitucionalidad del precepto infraconstitucional. Cabe aclarar que la restricción que se desprende de los textos normativos respecto de las cuestiones simples, es inoperante. Tal como acontece en el marco del recurso extraordinario federal, aun cuando la inteligencia de la cláusula constitucional sea favorable al derecho o exención de una de las partes, igualmente el recurso de inconstitucionalidad es admisible, pues, en tal caso, la resolución es contraria a la inteligencia propiciada por la contraparte y desemboca en el desconocimiento de una exención o derecho invocado por ella. Por otro lado, la amplitud de los contenidos dogmáticos permite interpretar que las cuestiones complejas no sólo comprenden la incompatibilidad de normas locales con las Constituciones o la colisión de aquéllas entre sí, sino, además, las cuestiones constitucionales suscitadas por leyes nacionales. En cambio, otros ordenamientos, si bien comprenden tanto las cuestiones simples como las complejas, el objeto del recurso de inconstitucionalidad se circunscribe a mantener la supremacía de la Constitución local, quedando a la vera las infracciones a la nacional. Bajo este régimen, las provincias que estructuran el recurso con mayor amplitud son las de Tierra del Fuego(212)y Tucumán(213). El medio de impugnación está previsto para plantear cuestiones constitucionales locales simples y complejas; las primeras pueden proponerse al Superior Tribunal cualquiera sea la interpretación de la cláusula constitucional que consagre la sentencia recurrida; las segundas, se declare en la instancia 188   

de grado la compatibilidad o incompatibilidad constitucional de la norma provincial. Córdoba(214), Jujuy(215)y San Juan(216)se mantienen en el área de las infracciones a la Constitución provincial y regulan apropiadamente las cuestiones complejas, por cuanto el recurso procede frente a la declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma local; sólo se diferencian de las provincias señaladas anteriormente porque restringen indebidamente la proposición de la cuestión simple a los supuestos en que la sentencia sea contraria al título, derecho, garantía o exención que se funda en la cláusula constitucional objeto de interpretación; mas, como se expuso supra, el recurso siempre es admisible, ya que estando en tela de juicio la hermenéutica de una cláusula constitucional, la que en definitiva se recepte es capaz de generar agravio a una u otra parte. A este grupo se suma San Luis. El art. 825 del Código regula de la misma manera las cuestiones simples. Y si bien en cuanto a las complejas el precepto limita el recurso a la hipótesis de que la sentencia haya declarado la validez constitucional de la norma local, la equiparación se produce porque el art. 213, inc. 1º, de la Constitución habilita al Superior Tribunal a conocer del remedio cuando el pronunciamiento declara la inconstitucionalidad. Por último, los textos normativos de Chaco, Chubut, San Cruz, Santa Fe y Santiago del Estero acotan incorrectamente el ámbito de admisibilidad del recurso(217). En primer lugar, porque respecto de las cuestiones simples, incluyen la inoperante restricción de que el pronunciamiento atacado haya sido contrario al derecho o exención que invoca el recurrente. En relación con las complejas, debido a que la sentencia es susceptible de impugnación solamente cuando declara la validez constitucional de la norma local, siendo que el pronunciamiento que recala en la incompatibilidad del precepto infraconstitucional también puede infringir la Constitución, cuya supremacía tiende a asegurar el recurso de inconstitucionalidad. El resto de las provincias implementan el recurso para la revisión de lo resuelto en el marco de las cuestiones complejas a la luz de las Constituciones locales(218), quedando excluidas las denominadas cuestiones simples. Y, uniformemente, en todas ellas, el remedio extraordinario es admisible para impugnar la declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas provinciales. En esta línea, el Código de Buenos Aires establece que el recurso procede formalmente cuando en el proceso se haya controvertido la validez de una ley, decreto, o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución de la Provincia y siempre que la decisión recaiga sobre ese tema (art. 299)(219).

189   

Textos normativos idénticos o semejantes consagran Corrientes(220), Entre Ríos(221), Formosa(222), La Pampa(223), La Rioja(224), Misiones(225), Neuquén(226)y Río Negro(227). También queda aquí encasillada Catamarca, aunque a diferencia de las otras provincias, el recurso es admisible para plantear la incompatibilidad de normas infraconstitucionales con la Constitución Nacional(228). b) De las normas mencionadas se infiere que los ordenamientos de Mendoza y Salta comprenden como causales del recurso la totalidad de las cuestiones constitucionales. Por otra parte, en La Pampa, debido a que implementa un solo recurso extraordinario, la totalidad de los errores de juicio, sea en materia de derecho federal (violación de la Constitución Nacional y de normas infraconstitucionales de esa naturaleza), de derecho común y público provincial (infracción de la Constitución provincial y de normas infraconstitucionales locales), se canalizan por esa vía procesal. Pero en el resto de los regímenes provinciales son extrañas al recurso de inconstitucionalidad las cuestiones simples y complejas en las que está en juego la interpretación de cláusulas de la Constitución nacional y, salvo el de Catamarca, la incompatibilidad de normas infraconstitucionales de cualquier tipo con esa Carta Fundamental. En estos casos, el carril idóneo es el recurso de casación por errores de juicio o el de inaplicabilidad de ley, según el régimen de que se trate; bien que el mero error en la designación del medio de impugnación utilizado — v.gr., inconstitucionalidad— no debe arrastrar la inadmisibilidad, pues ello constituiría un exceso ritual que obstaría, además, a la necesaria intervención del Superior Tribunal provincial en un caso apto para ser conocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de acuerdo con el art. 14 de la ley 48 y con la doctrina sentada in re "Di Mascio" (Fallos 311:2478)(229). Problemática semejante se presenta cuando la cuestión constitucional se plantea o es resuelta a la luz de las Constituciones de la Nación y de la Provincia. En estos supuestos, conforme los textos legales, habría que deducir recurso de casación o inaplicabilidad de ley para denunciar la infracción a la Constitución Nacional y el de inconstitucionalidad por la violación de la local. Mas el solitario empleo de uno de esos remedios no debería acarrear la desestimación del elegido, pues también en esta hipótesis el Superior Tribunal incurriría en un excesivo rigor formal, apartándose, además, de la doctrina elaborada en "Di Mascio"(230). Las dificultades se acrecientan en las provincias de Córdoba, Formosa y Santa Fe, que adoptan un sistema de casación restringido a la existencia de contradicción entre la doctrina de derecho sentada por la sentencia impugnada y la resultante de otro pronunciamiento emanado de un órgano judicial de grado o del superior tribunal. En estos ordenamientos, a estar al precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tantas veces 190   

citado ("Di Mascio"), los Superiores Tribunales deben admitir que el recurso de inconstitucionalidad local es admisible para proponer el conocimiento de las cuestiones simples y complejas fundadas en la Constitución de la Nación. Luego, en materia de infracción a las Constituciones locales, los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Entre Ríos, Formosa, La Rioja, Misiones, Neuquén y Río Negro excluyen las denominadas cuestiones simples. De modo que cuando el debate gire alrededor de la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución provincial, el agraviado debe acudir al recurso de casación o al de inaplicabilidad de ley, idóneos para poner de resalto errores de juicio de derecho(231). c) La admisibilidad del recurso requiere que la sentencia impugnada contenga decisión expresa acerca del "caso constitucional" debatido en el proceso(232). En caso contrario, el fallo habría omitido el tratamiento de una cuestión esencial, error que sólo cabe remediar mediante la interposición del recurso de casación por defectos procesales(233). d) Por fin, recuérdese que en buena parte de las provincias el recurso, con diversos alcances, es idóneo para impugnar la sentencia inconstitucional en sí misma (sea por inobservancia de los requisitos de validez de los pronunciamientos, violación del derecho de defensa o arbitrariedad)(234). En otras, en cambio, esta impugnación es ajena al recurso de inconstitucionalidad, y se canaliza mediante los otros remedios extraordinarios(235).

B) Resoluciones recurribles a) Son susceptibles del recurso de inconstitucionalidad las sentencias definitivas que reúnan los requisitos aludidos supra, nro. 662, es decir, aquellas que ponen fin al juicio o impiden su continuación, obstando a la promoción de un ulterior proceso(236). b) Debe destacarse, empero, que a diferencia de lo que sucede con los recursos extraordinarios locales anteriormente estudiados, los cuales son admisibles, según se ha visto, contra las sentencias pronunciadas por las Cámaras de Apelaciones o tribunales de instancia única, o sea por los órganos judiciales de mayor jerarquía provistos de competencia ordinaria dentro de los respectivos ámbitos locales, el recurso de inconstitucionalidad corresponde también respecto de las sentencias de última instancia, debiendo entenderse por tales a aquellas que, revistiendo las características anteriormente señaladas, no son susceptibles de ningún recurso en el orden provincial. Son, por lo tanto, 191   

sentencias definitivas, a los fines de la admisibilidad del recurso examinado, las sentencias pronunciadas por los jueces de paz en los asuntos provenientes de las alcaldías, o las de los jueces de primera instancia dictadas por vía de apelación en los procesos venidos de los Juzgados de Paz y alcaldías(237). La situación es semejante, como se advierte, a la del recurso extraordinario federal (supra, nro. 646). Por otra parte, no puede perderse de vista que la Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye un acto de suma gravedad institucional(238). Y que la doctrina de la gravedad institucional opera para superar ciertos requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario, entre ellos, el que exige que la sentencia impugnada sea definitiva. Es indudable, entonces, que cuando está en juego la compatibilidad o incompatibilidad constitucional de una norma, el recurso de inconstitucionalidad es admisible en los procesos sumarios propiamente dichos —como las ejecuciones fiscales o el amparo—, y para impugnar resoluciones de todo tipo, aun cuando no resulten sentencias definitivas en sentido estricto(239).

671. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) La mayoría de los Códigos vigentes fija, como lugar de interposición del recurso de inconstitucionalidad, la sede del órgano que dictó el pronunciamiento impugnado. Hacen excepción los Códigos de Jujuy (ley 4346,art. 9º), La Rioja (art. 264), Mendoza (art. 146) y San Juan (ley 2257,art. 2º), los cuales imponen la carga de interponer directamente el recurso ante el tribunal funcionalmente encargado de conocer de él(240). En cambio, el Código de San Luis remite al procedimiento de la apelación libre; de modo que el recurso se interpone ante el órgano judicial que dictó la sentencia recurrida, y se lo funda ante el superior tribunal (art. 827). b) No existe uniformidad legislativa en lo que concierne al plazo de interposición del recurso. Los Códigos de Córdoba (arts. 385, 393), Jujuy (ley 4346,art. 9º), Mendoza (art. 146), y Tierra del Fuego (arts. 288, 314) lo fijan en quince días; el de La Rioja (art. 264), en seis o quince días, según se trate de auto o sentencia; el de San Juan (ley 2275,art. 2º), en diez o quince días, conforme la causa esté radicada en la 1ª o 2ª circunscripción, respectivamente; en diez días los Códigos de Buenos Aires (art. 300), Catamarca (arts. 285 bis, 289), Chaco (dec.-ley 1407/1962,art. 27), Chubut (art. 300), Corrientes (art. 290), Formosa (art. 298), La Pampa (art. 263), Misiones (art. 303), Neuquén (ley 1406,art. 24), Río Negro (art. 301), Santa Cruz (ley 1687,art. 19), Santa Fe (ley 7055,art. 2º)(241)y Tucumán (ley 6944,art. 94); en ocho el de Entre Ríos (ley 8369,art. 192   

58); y en cinco días los de Salta (art. 298) y Santiago del Estero (art. 845). En San Luis el recurso se deduce en el plazo de cinco días (art. 827) y se lo funda dentro de los diez o cinco días, según se trate de juicio ordinario o sumario (art. 259). c) En lo que atañe a las formas, y en razón de que el recurso es inadmisible si el fallo no contiene pronunciamiento expreso acerca de la validez o invalidez de las normas cuestionadas o, en su caso, de la inteligencia atribuible a alguna cláusula contenida en la Constitución, configura antecedente ineludible de la interposición del recurso, el planteamiento oportuno del "caso constitucional", en forma tal de dar oportunidad a los órganos judiciales de las instancias ordinarias para que emitan explícito pronunciamiento sobre él. Todos los Códigos vigentes exigen el cumplimiento de ese requisito previo en tanto supeditan la admisibilidad del recurso a la circunstancia de que en el proceso "se haya cuestionado" o "controvertido" la validez de una ley, decreto, etc., bajo la pretensión de contrariar preceptos contenidos en las Constituciones locales, o "se haya puesto en cuestión" la inteligencia de alguno de esos preceptos. El art. 153 del Código de Mendoza contempla con mayor detalle y precisión el aludido requisito: "La garantía constitucional —prescribe— debe haber sido expresamente invocada en el proceso, de manera que las instancias ordinarias hayan podido válidamente pronunciarse sobre ella, salvo que surgiera de la resolución en contra de la cual se recurre y no hubiera podido ser oportunamente prevista y deducida. Es necesario, además, que no se haya consentido un pronunciamiento contrario a la garantía invocada". Normas sustancialmente semejantes consagran los ordenamientos de Entre Ríos (ley 8369,art. 57) y de San Juan (ley 2275,art. 12). La ley 7055 de Santa Fe requiere que la cuestión constitucional se haya propuesto oportunamente y mantenido en todas las instancias del proceso (art. 1º). El "caso constitucional" debe introducirse en la debida oportunidad, es decir, al deducir la demanda o la reconvención, o al contestarlas(242). Es tardío, en consecuencia, el planteamiento del "caso constitucional" formulado en segunda instancia o con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva, salvo que la infracción surja con posterioridad a los actos iniciales del proceso(243)o en oportunidad de la sentencia misma, como dice el Código mendocino. Esto último ocurriría, por ejemplo, si el fallo apareciera fundado en una norma que se reputa inconstitucional, que no hubiese sido invocada por ninguna de las partes durante el transcurso del proceso(244). En suma, es necesario que la tacha de inconstitucionalidad se formule en la primera oportunidad procesal propicia, es decir, en aquella que

193   

permita al interesado desarrollar sus argumentos y a la contraparte la posibilidad de rebatirlos(245). De todos modos, actualmente, a la luz de la novedosa doctrina que reconoce la potestad de los órganos judiciales de controlar de oficio la constitucionalidad de las leyes(246), el requisito que nos ocupa, en lo que hace al juicio de admisibilidad del recurso, ha perdido la relevancia que otrora exhibía. Repárese en punto a la introducción de la cuestión, que si los órganos judiciales gozan de la potestad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, poco interesa que arriben a tal pronunciamiento por propia iniciativa o excitados por un planteo inadmisible; por caso, extemporáneo(247). d) En general, los ordenamientos imponen la carga de fundamentar el recurso en forma tal que se baste a sí mismo, siendo inadmisible la remisión a actos procesales anteriores(248). Por último, los Códigos que prevén la interposición del recurso ante el superior tribunal prevén la carga adicional de acompañar testimonio de la sentencia recurrida o la transcripción fiel de ella (La Rioja, art. 259; Mendoza, art. 146; San Juan, ley 2275,art. 3º, inc. 2º). e) Finalmente, los Códigos de Chubut (art. 300), Jujuy (ley 4346art. 12), La Pampa (art. 264), La Rioja (ley 3288,art. 1º), Mendoza (art. 146), Misiones (art. 303), Río Negro (art. 302), San Juan (ley 2275,art. 3º, inc. 4º) y Santa Cruz (ley 1687,art. 19) supeditan la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad a un depósito en dinero igual al que corresponde efectuar en los otros tipos de recursos extraordinarios examinados en este capítulo. No lo hacen, en cambio, los restantes ordenamientos vigentes(249).

V. DENEGATORIA DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS

672. Generalidades En materia de recursos extraordinarios locales, el examen de admisibilidad puede ser doble o único. Tal diversidad se traduce en la estructuración de distintos procedimientos que se analizarán en el número siguiente. 194   

673. Sistemas vigentes a) Buena parte de los ordenamientos vigentes en nuestro país prevén el doble juicio de admisibilidad y, por consiguiente, la posibilidad de recursos de queja frente a la denegatoria de los recursos extraordinarios por parte de los órganos judiciales de la instancia ordinaria. Dentro de este primer sistema, asimismo, la queja se halla sujeta a un procedimiento específico o al que rige en materia de denegatoria del recurso ordinario de apelación, aunque las variantes carecen de mayor significación. Instituye un procedimiento particular, el Código de la Provincia de Buenos Aires, cuyo art. 292 prescribe que "si la Cámara o el Tribunal denegare el recurso o concedido lo declarare desierto, podrá recurrirse en queja ante la Suprema Corte, dentro de los cinco días, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia. Al interponerse la queja se acompañará: 1º) Copia, certificada por el letrado del recurrente, de la sentencia recurrida(250), de la de primera instancia (cuando hubiere sido revocada), del escrito de interposición del recurso y del auto que lo deniegue o lo declare desierto. 2º) Los demás recaudos necesarios para individualizar el caso y el tribunal(251). Presentada la queja la Corte decidirá, dentro de los cinco días y sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado o declarado desierto. Si se diere cualquiera de los dos últimos casos se procederá como lo determina el ap. 3º del art. 283 (o sea, que previa vista al Procurador General, se dictará la providencia de 'Autos', que será notificada en el domicilio constituido por los interesados). Si se declarare bien denegado o desierto el recurso, se aplicarán las costas al recurrente. Mientras la Corte no conceda el recurso, no se suspenderá la sustanciación del proceso, salvo que la misma requiera los autos para resolver la queja, y ello desde que el Tribunal reciba la requisitoria". Normas sustancialmente similares contienen los Códigos de Chubut (art. 299)(252), Río Negro (art. 299)(253)y Santa Cruz (ley 1687,art. 18)(254). Bajo la denominación de recurso directo, el Código de Córdoba requiere el cumplimiento de similares recaudos, aunque el plazo de interposición es de diez días y se autoriza al recurrente a agregar copias de las constancias del expediente que estime pertinentes (art. 402). En razón de que el inferior está facultado para declarar la inadmisibilidad sin suministrar los fundamentos, el superior puede requerir informe sobre los motivos de la denegatoria o la ampliación de ellos, así como de cualquier otra circunstancia pertinente, y, excepcionalmente, puede requerir los autos 195   

principales por un plazo no mayor de cinco días, ya que este recurso carece de efecto suspensivo (art. 403). A la manera de la queja por denegatoria del recurso extraordinario federal, si se considera admisible el recurso de casación o de inconstitucionalidad, y siempre que haya sido sustanciado en la instancia de origen, el superior debe resolver sobre el fondo, aunque requiriendo las actuaciones si fuese necesario (art. 407). Por su parte, el Código de Tierra del Fuego dispone que la queja debe interponerse en el plazo de cinco días, ante el tribunal que desestimó el recurso extraordinario (art. 297) y que sobre este órgano pesa el deber de agregar las copias necesarias e informar las fechas en que se notificó la sentencia recurrida, en que se interpuso el recurso extraordinario y se notificó la denegatoria, debiendo elevar el recurso, las copias y el informe al superior en el plazo de cinco días (art. 298)(255). Recibidos los antecedentes, el Superior Tribunal debe decidir si ordena o no la suspensión del procedimiento, en atención a las circunstancias del caso; si lo hace, le incumbe comunicar la decisión al inferior por la vía más rápida disponible (art. 299). Si el Superior Tribunal estima la queja, debe ordenar al órgano de grado que proceda a la sustanciación del recurso extraordinario (art. 300). Otros Códigos remiten al trámite aplicable al recurso de queja por denegatoria de la apelación ordinaria. La remisión es expresa en el de Chaco (art. 281); Entre Ríos (art. 275)(256); La Pampa (art. 273), Salta, para el recurso de inconstitucionalidad (art. 303), Santa Fe, para la apelación extraordinaria (art. 568) y el recurso de inconstitucionalidad (ley 7055,art. 8º)(257), Santiago del Estero (arts. 289, 303 y 847) y Tucumán (art. 755)(258). En tanto lo hacen en forma virtual los Códigos de Corrientes (art. 271)(259)y para el de inconstitucionalidad los Códigos de Formosa (art. 299) y San Luis (art. 827). b) Los Códigos que encomiendan la formulación del juicio de admisibilidad al tribunal competente para conocer del recurso descartan, naturalmente, la posibilidad de la queja, y facultan a aquél para desestimar de plano, sin sustanciación, los recursos que por carecer de los requisitos subjetivos, objetivos y de actividad correspondientes, impidan un pronunciamiento sobre la fundabilidad (Formosa, para el de inaplicabilidad de ley, art. 286; Jujuy, arts. 240 y 9º, ley 4346; La Rioja, art. 260(260); Mendoza, art. 147; Salta, para el de inaplicabilidad de ley, art. 286; y San Juan, ley 2275,arts. 2º y 5º)(261). A este sistema adscriben, asimismo, los Códigos de Catamarca (art. 291), Misiones (art. 288), Neuquén (ley 1406,art. 4º) y San Luis (art. 294), pese a la circunstancia de que los recursos extraordinarios se interponen ante el tribunal que dictó la sentencia recurrida, pues sustanciados en la instancia de origen el tribunal inferior debe elevar lo actuado sin emitir resolución en torno de la admisibilidad(262). c) La resolución del Superior Tribunal que desestima la queja o declara inadmisible el recurso extraordinario local, es susceptible de 196   

recurso extraordinario federal en los excepcionales supuestos en que se configuren algunas de las causales típicas de arbitrariedad(263). En efecto, en el sentir del Alto Tribunal Federal, cuando se deniegan o desestiman por inadmisibles los recursos extraordinarios locales, la resolución debe contar con motivación idónea o suficiente. Si la decisión carece de esa fundamentación y conduce a una restricción sustancial de la vía utilizada por el justiciable, media violación de la garantía del debido proceso consagrada en el art. 18 de la CN(264). Y ello ocurrirá, particularmente, cuando el Superior Tribunal no se haga cargo razonadamente de las articulaciones del recurrente que ponen de resalto la admisibilidad del recurso(265), o se aparte de las constancias de la causa(266), lo que va acompañado, generalmente, del empleo de meras afirmaciones dogmáticas o de fórmulas estereotipadas(267). También cuando el órgano local aprecie con excesivo rigor formal la concurrencia de los requisitos de admisibilidad(268).

674. Destino del depósito En razón de que la cuestión del epígrafe se relaciona, en cierto aspecto, con la forma y contenido de las sentencias dictadas en las instancias extraordinarias, cabe remitir a lo que se dice infra, nro. 749.

CAPÍTULO XLIX - PROCEDIMIENTO EN AS INSTANCIAS SUPERIORES SUMARIO: I. PROCEDIMIENTO DE LA APELACIÓN CONCEDIDA LIBREMENTE: 675. Trámite inicial.— 676. Expresión de agravios.— 677. Deserción y desistimiento del recurso.— 678. Contestación a la expresión de agravios.— 679. Adhesión al recurso.— 680. Concentración de alegaciones y de peticiones de prueba.— 681. Fundamentación de las apelaciones diferidas.— 682. Replanteo.— 683. Presentación de documentos.— 684. Prueba de confesión.— 685. Apertura a prueba.— 686. Procedimiento probatorio.— 197   

687. Llamamiento de autos y sorteo. II. PROCEDIMIENTO DE LA APELACIÓN CONCEDIDA EN RELACIÓN: 688. Memoriales.— 689. Trámite ante la cámara. III. PROCEDIMIENTO DEL RECURSO ORDINARIO DE LA APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA: 690. Concesión del recurso

y providencia inicial.— 691. Sustanciación.— 692. Trámite posterior. IV. PROCEDIMIENTO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA: 693. Sustanciación, concesión del recurso, efectos y remisión del expediente.— 694. Radicación del expediente en la Corte y trámite posterior.— 695. Sentencia. V. PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY EN EL ORDEN NACIONAL: 696. Sustanciación.— 697. Dictado

de la providencia de autos.— 698. Determinación de las cuestiones a resolver.— 699. Cómputo de opiniones y forma de votación.— 700. Resolución. VI. PROCEDIMIENTO DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN EL ORDEN PROVINCIAL: 701. Generalidades.— 702.

Regímenes con juicio de admisibilidad único.— 703. Regímenes con doble juicio de admisibilidad.— 704. Trámite posterior.

I. PROCEDIMIENTO DE LA APELACIÓN CONCEDIDA LIBREMENTE(1)

675. Trámite inicial a) Concedido libremente el recurso de apelación —modalidad que sólo procede, según se vio supra, nro. 626, en el supuesto de sentencias definitivas recaídas en procesos ordinarios o sumarios—, el expediente debe remitirse a la cámara respectiva dentro del quinto día de dictada la providencia de concesión, desarrollándose ante dicho órgano un procedimiento que puede circunscribirse a la fundamentación del recurso 198   

o incluir eventualmente una etapa probatoria. Tales contingencias se examinarán a continuación. b) "Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva dictada en proceso ordinario o sumario —prescribe el art. 259 del CPCCN—, en el día en que el expediente llegue a la cámara, el secretario dará cuenta y se ordenará que sea puesto en la oficina. Esta providencia se notificará a las partes personalmente, o por cédula. El apelante deberá expresar agravios dentro del plazo de diez días o de cinco días, según se tratare de juicio ordinario o sumario"(2). Llegado, pues, el expediente a la cámara respectiva, el presidente de la sala, o del tribunal en su caso, debe dictar una providencia ordenando poner el expediente en la oficina a fin de que el apelante presente la expresión de agravios, que es el acto destinado a la fundamentación del recurso y cumple, en el procedimiento de apelación, una función en cierta medida análoga a la de la demanda en primera instancia, ya que su contenido delimita las potestades decisorias del Tribunal de Alzada. La mencionada providencia debe notificarse personalmente o por cédula, tanto al apelante como al apelado. El primero cuenta, para presentar el escrito de expresión de agravios, con un plazo de diez o de cinco días según se trate respectivamente de proceso ordinario o sumario, debiendo contarse aquél desde el día siguiente al de la notificación de la correspondiente providencia. Reviste, como todos los plazos, carácter perentorio (art. 155, CPCCN). Es, además, individual, de manera que corre independientemente para cada uno de los apelantes, sean partes contrarias o litisconsortes(3). c) Interesa recordar, por último, que si el recurso se concedió libremente, correspondiendo que se lo hiciera en relación, la cámara de oficio, o a pedido de parte formulado dentro de tercero día (contado desde la notificación de la providencia que ordena expresar agravios), debe modificar el modo de concesión del recurso y disponer que el expediente se ponga en secretaría para la presentación de memoriales en los términos del art. 246 (art. 276, párr. 1º, CPCCN). De tal manera se impone el cumplimiento directo, ante la cámara, de la carga de fundamentación del recurso que debió cumplirse en primera instancia de acuerdo con el art. 246 (supra, nro. 628).

676. Expresión de agravios a) La expresión de agravios es el acto mediante el cual, fundando la apelación, el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones 199   

establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de las normas jurídicas. Se trata, por lo tanto, de conformidad con la clasificación desarrollada supra, nro. 474, de una alegación crítica e indirecta. Sobre la base de la nutrida jurisprudencia elaborada con anterioridad a la promulgación del CPCCN, su art. 265 dispone, en las dos primeras oraciones, que "el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores"(4). Por aplicación de la norma transcripta se ha decidido, entre otros casos, que no constituyen expresiones de agravios idóneas las afirmaciones genéricas sobre la solución acordada al juicio, omitiéndose precisar el yerro o desacierto en que incurrió el juez en sus argumentos sobre aquélla(5); el disentimiento con la interpretación judicial sin suministrar bases jurídicas a un distinto punto de vista(6); la mera disconformidad con la sentencia por considerarla equivocada o injusta(7)o las generalizaciones y apreciaciones subjetivas que no cuestionan concretamente las conclusiones de la sentencia apelada(8). También es insuficiente la expresión de agravios si el recurrente se limita a manifestar que da por reproducidos argumentos formulados en presentaciones anteriores, como v.gr., en el alegato(9), ya que el respectivo escrito debe bastarse a sí mismo. Sin embargo, la brevedad o el laconismo de la expresión de agravios no constituye razón suficiente para declarar la deserción del recurso en el supuesto de que el apelante individualice, aun en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, por cuanto la gravedad de los efectos que la ley imputa a la insuficiencia del mencionado acto procesal aconseja aplicarla con criterio amplio, favorable al recurrente(10). La expresión de agravios, por lo demás, no puede versar sobre puntos no sometidos a la decisión del juez de primera instancia(11), por cuanto se halla vedada a la cámara la posibilidad de emitir pronunciamiento sobre aquéllos (art. 277, CPCCN). Pero puede el apelante articular ante la cámara las cuestiones a que se refiere la norma citada in fine (intereses, daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia). Deben en cambio incluirse inexcusablemente en la expresión de agravios las causales de nulidad que el recurrente imputa a la sentencia de primera instancia (art. 253, CPCCN) y aquellas cuestiones que, aunque sometidas a pronunciamiento, fueron omitidas por aquélla (art. 278, CPCCN). b) En razón de que, como se verá más adelante, del escrito de expresión de agravios corresponde conferir traslado a la parte apelada, incumbe al recurrente la carga de acompañar las copias a que se 200   

refiere el art. 120 del CPCCN, con riesgo, en caso contrario, de tenerse por no presentado el escrito y de la correlativa deserción del recurso(12). En los casos de litisconsorcio, y a pesar de que la norma citada exige la presentación de tantas copias "como partes intervengan", el número de aquéllas debe coincidir con el de litisconsortes que, de conformidad con el contenido del fallo, revistan la calidad de apelados y tengan en consecuencia interés en responder a la expresión de agravios, lo cual descarta la necesidad de agregar una cantidad de copias equivalente a la de sujetos integrantes de una parte múltiple(13).

677. Deserción y desistimiento del recurso a) "Deserción" y "desistimiento" constituyen expresiones indicativas de ciertas circunstancias que conducen a un mismo resultado: la extinción de la segunda instancia y la correlativa firmeza o ejecutoriedad que adquiere la resolución recurrida. Sin embargo, mientras la deserción importa en todo caso la concurrencia de un hecho procesal equivalente a un desistimiento tácito, o el cumplimiento temporal o formalmente defectuoso de un acto procesal, el desistimiento puede ser expreso, configurando una declaración de voluntad del recurrente en el sentido de abandonar la instancia y de conformarse con el contenido del fallo apelado. b) Bajo el título de "deserción del recurso", el art. 266 del CPCCN dispone que "si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, se declarará desierto el recurso"(14). La norma precedentemente transcripta, como se advierte, prevé dos causales de deserción: 1º) el transcurso del plazo de diez días que fija el art. 259 sin que el recurrente presente la expresión de agravios —hecho equiparable a un desistimiento tácito(15)—, o el cumplimiento extemporáneo del mencionado acto(16); 2º) la insuficiencia de la expresión de agravios en razón de no contener una crítica concreta y razonada de las conclusiones del fallo que estima equivocadas, o de limitarse el recurrente a remitirse a presentaciones anteriores. Constituyen asimismo motivos que autorizan a declarar la deserción del recurso la falta de personería de quien presenta la expresión de agravios(17), la circunstancia de que ésta adolezca de deficiencias formales como pueden ser la falta de firma(18), de patrocinio letrado(19)o de agregación de copias(20), o la existencia de error no subsanado respecto de la forma de concesión del recurso(21). 201   

El recurso, por lo demás, puede declararse parcialmente desierto cuando el recurrente, no obstante haber apelado la sentencia en su totalidad, omite expresar agravios acerca de algunas de las conclusiones contenidas en aquélla(22)o lo hace de modo insuficiente. c) Aparte del desistimiento tácito que importa el hecho de no fundamentar el recurso(23), éste puede ser expresamente desistido en cualquier estado en que se encuentre el procedimiento de segunda instancia, sin perjuicio del pago de las costas que eventualmente debe soportar el apelante(24). El desistimiento expreso puede ser parcial en el supuesto de que el recurrente que impugnó en primera instancia la totalidad de la sentencia limite explícitamente sus agravios en el escrito correspondiente. d) En los casos de litisconsorcio, el desistimiento o la deserción declarada respecto de uno o algunos de los litisconsortes obsta a que el eventual resultado favorable del recurso los beneficie, salvo en el supuesto de litisconsorcio necesario (supra, nro. 334).

678. Contestación a la expresión de agravios a) Del escrito de expresión de agravios "se dará traslado por diez o cinco días al apelado, según se trate de juicio ordinario o sumario" (art. 265, in fine, CPCCN)(25). La providencia mediante la cual se confiere dicho traslado se notifica por ministerio de la ley, pues no se halla incluida entre las resoluciones que, de acuerdo con el art. 135 del CPCCN, corresponde notificar personalmente o por cédula. Por lo demás, el apelado ya ha sido notificado en esta última forma de la providencia que manda poner el expediente en la oficina, y se encuentra por lo tanto debidamente anoticiado de que aquél se halla tramitando ante la Cámara de Apelaciones. Asimismo, el escrito de contestación a la expresión de agravios debe acompañarse con copias (art. 120, CPCCN), motivo por el cual si ese requisito no se cumple corresponde tener a aquél por no presentado y por decaído el derecho no ejercitado(26). b) La contestación a la expresión de agravios es el acto alegatorio en cuya virtud la parte que resultó beneficiada por la sentencia recurrida apoya o amplía los fundamentos en que ésta se sustenta, replica los agravios expuestos por el apelante y, en su caso, formula la crítica de aquellos aspectos de la sentencia que, sin afectar el resultado favorable a

202   

dicha parte, desestiman articulaciones oportunamente formuladas por ésta. No obstante la importancia del acto procesal examinado(27), su incumplimiento, a diferencia de lo que ocurre frente a la falta de presentación o a la insuficiencia de la expresión de agravios, carece de incidencia en el desarrollo del procedimiento de segunda instancia. Expresa al respecto el art. 267 del CPCCN, en concordancia con lo dispuesto por la mayoría de los Códigos vigentes en el país: "Si el apelado no contestase el escrito de expresión de agravios dentro del plazo fijado en el art. 265, no podrá hacerlo en adelante y la instancia seguirá su curso"(28). Interesa asimismo anticipar que la falta de contestación a la expresión de agravios no constituye impedimento para que la cámara, en oportunidad de dictar sentencia, haga mérito de cuestiones articuladas por el vencedor que fueron desestimadas por la sentencia recurrida, pues aquéllas quedan implícitamente sometidas a la decisión del tribunal a raíz del recurso interpuesto por el vencido (infra, nro. 744).

679. Adhesión al recurso a) La adhesión a la apelación constituye la facultad concedida a la parte cuya pretensión u oposición fueron parcialmente desestimadas por la sentencia, y que a pesar de ello se abstuvo de apelar, a fin de que, en oportunidad de contestar la expresión de agravios presentada por la parte que interpuso el recurso, refute el aspecto de la sentencia que le es desfavorable y solicite, en consecuencia, su reforma parcial. b) Originada en una ley citada por Justiniano(29), la referida facultad se halla instituida por algunos Códigos provinciales como los de Córdoba, Jujuy, Mendoza y Santa Fe. Prescribe el art. 372 del primero de los Códigos que "de la expresión de agravios se correrá traslado por diez días al apelado para que conteste y, en su caso, adhiera al recurso", agregando a continuación que "de la adhesión se correrá traslado al apelante por igual plazo". Sustancialmente análogos, con variaciones en cuanto a la duración de los plazos, son los arts. 223 del Código de Jujuy, 139 del de Mendoza y 367 del de Santa Fe. c) Carece de la facultad de adherir al recurso la parte que resultó totalmente vencedora(30), no obstante que la sentencia haya desestimado alguna de sus alegaciones, ya que, por un lado, es sólo la contestación al escrito de expresión de agravios la oportunidad con que cuenta para defender su postura procesal, y, por otro lado, aun en el supuesto de que el vencedor omita el cumplimiento de dicho acto las alegaciones que le fueron desestimadas en primera instancia quedan implícitamente 203   

sometidas a la decisión de la cámara. Es obvio, asimismo, que también carece de la facultad analizada la parte totalmente vencida, pues no pudiendo la vencedora apelar por falta de interés jurídico, no existe recurso al cual adherir. Asimismo, sólo puede ejercer la facultad de adhesión la parte que no apeló, y no aquella que, habiéndolo hecho, provocó la deserción del recurso a raíz de su inactividad o de su actividad procesal defectuosa(31). Por último, la adhesión supone necesariamente que el apelante ha mantenido el recurso en segunda instancia, razón por la cual aquélla no procede en los casos de deserción o de desistimiento de dicho recurso(32). Se requiere, en otras palabras, la subsistencia de la apelación principal. El párr. 2º del art. 139 del Código de Mendoza se refiere a esta exigencia en tanto dispone que "cuando por cualquier causa no llegue a abrirse la instancia para el primer apelante, la adhesión quedará sin efecto". En virtud de que la adhesión reviste carácter excepcional, sólo puede admitirse si el respectivo ordenamiento procesal la instituye en forma expresa(33), lo que no ocurre con la mayoría de los Códigos argentinos vigentes.

680. Concentración de alegaciones y de peticiones de prueba a) Además de la presentación de la expresión de agravios y de su contestación, el CPCCN impone a las partes, durante el curso del procedimiento de segunda instancia en caso de recurso libremente concedido, determinadas cargas cuyo cumplimiento debe verificarse dentro de un mismo plazo y en un acto único. El art. 260(34)del referido ordenamiento enumera, entre dichas cargas que serán objeto de estudio particular en los parágrafos que siguen, las consistentes en fundar las apelaciones diferidas, replantear las cuestiones atinentes a la denegatoria de pruebas dispuesta en primera instancia, presentar documentos, exigir confesión judicial y peticionar la apertura a prueba de la segunda instancia. La norma citada fija, para el cumplimiento de esas cargas, un plazo de cinco días contado desde la notificación de la providencia que dispone poner el expediente en la oficina y establece que debe serlo en un solo escrito. No media obstáculo, sin embargo, para que las alegaciones y peticiones que menciona el art. 260 se formulen en el mismo escrito de expresión de agravios, siempre que el texto de aquél resulte suficientemente claro para posibilitar la debida diferenciación entre ambos actos procesales. Tal concentración se justifica particularmente cuando se 204   

trata de un proceso sumario, en el cual coincide el plazo (cinco días) correspondiente a los dos actos. b) Tanto el apelante como el apelado pueden cumplir las cargas que enumera el art. 260: el primero para que los nuevos elementos de juicio que se incorporen al proceso a través de esas cargas desvirtúen total o parcialmente los fundamentos de la sentencia cuya revocatoria solicita; y el segundo para que tales elementos de juicio refuercen las conclusiones del fallo, o sirvan, eventualmente, para que la cámara acoja favorablemente las alegaciones que le fueron desestimadas en primera instancia. Pero corresponde destacar que aun en el supuesto de que cualquiera de las partes haya hecho uso de las facultades que acuerda el art. 260, cabe declarar la deserción del recurso si el apelante no presenta la expresión de agravios dentro del plazo legal o lo hace contrariando los requisitos que exige a ese acto el art. 266. Este principio admite una sola excepción en el caso que se menciona en el número siguiente bajo la letra c).

681. Fundamentación de las apelaciones diferidas a) La primera carga que impone a las partes el art. 260 del CPCCN es la de "fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido" (inc. 1º, primera oración). Según se recordó supra, nro. 627, el recurso de apelación debe concederse en el mencionado efecto con respecto a las resoluciones sobre imposición de costas y regulaciones de honorarios recaídas en los incidentes (salvo que el expediente hubiese sido oportunamente remitido a la cámara con motivo de un recurso interpuesto sobre el fondo del asunto incidental decidido) (art. 69, párr. 4º, CPCCN,), las que rechazan un hecho nuevo alegado en primera instancia (íd., art. 366) y aquellas que, en los procesos sumarios, desestiman las excepciones previstas en los incs. 6º, 7º y 8º del art. 347 (vale decir, las de cosa juzgada, transacción y desistimiento del derecho y las defensas temporarias) (íd., derogado art. 496, párr. 3º). Se deja por el momento de lado el caso de los procesos de ejecución, en el cual las apelaciones diferidas se sustancian en forma distinta. Si bien de la letra del art. 260, inc. 1º, parecería inferirse que la carga analizada supone la "concesión" del recurso en efecto diferido, debe entenderse que al interesado incumbe el cumplimiento de aquélla también en el caso de que el recurso hubiese sido denegado en primera instancia, 205   

por cuanto en esta última hipótesis no se halla previsto un recurso de queja o de hecho. Frente a la denegatoria, por lo tanto, corresponde que el apelante, al fundamentar el recurso en segunda instancia, lo haga desde el doble aspecto de su admisibilidad y de su fundabilidad. En el caso de que la parte interesada se abstenga de presentar el escrito de fundamentación, queda firma la resolución respectiva (art. 260, inc. 1º, in fine,CPCCN), sin que para ello sea necesaria declaración alguna de la cámara. El escrito de fundamentación de la apelación diferida, por otra parte, debe contener una crítica razonada y concreta de la resolución impugnada, tal como se exige a los memoriales destinados a sustentar un recurso concedido en relación. En caso contrario, corresponde declarar la deserción (supra, nro. 621). Interesa aclarar, asimismo, que si se trataba de un proceso sumario, la apelación diferida sólo procedía en el supuesto contemplado por el derogado art. 496, párr. 3º, del CPCCN, pues en los dos restantes casos que se han recordado más arriba la norma precedentemente citada no prevé recurso alguno. b) De las razones expuestas en apoyo de una apelación diferida corresponde conferir traslado a la parte contraria, quien debe contestarlo dentro del quinto día (art. 261, CPCCN)(35). Dicho traslado se notifica por ministerio de la ley y la falta de contestación carece de gravitación en el trámite de la segunda instancia, que continúa su curso. Fundamentada una apelación diferida, contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, la cámara debe expedirse sobre aquélla sin más trámite y con anterioridad al llamamiento de autos para dictar sentencia definitiva (art. 268, CPCCN)(36). En oportunidad de resolver el tribunal puede: 1º) declarar bien denegado el recurso por el juez de primera instancia; 2º) declararlo mal denegado pero infundado; 3º) declararlo fundado (haya o no mediado denegatoria), en cuyo caso cabe la posibilidad de disponer la apertura a prueba si se trata de la desestimación de un hecho nuevo alegado en primera instancia (art. 366, CPCCN) que hubiese sido controvertido por la parte contraria. c) Existe un caso, finalmente, en el cual la resolución dictada sobre una apelación diferida puede tornar innecesario el pronunciamiento de una sentencia de segunda instancia sobre el fondo del asunto. Es el que se configuraría, en los procesos sumarios, si la cámara, revocando la decisión de primera instancia, hiciese lugar a alguna de las excepciones contempladas en los incs. 6º, 7º y 8º del art. 347 (cosa juzgada, transacción, conciliación, desistimiento del derecho y defensas temporarias). Debe entenderse, por lo demás, que si el único agravio del apelante radica en el rechazo de alguna de las mencionadas excepciones, la presentación del escrito en el que se funda la apelación interpuesta contra la respectiva sentencia interlocutoria resulta suficiente para 206   

mantener abierta la segunda instancia, aun cuando no se presente el escrito de expresión de agravios, que se presenta, en este particular caso, como un acto superfluo.

682. Replanteo a) Según se vio supra, nro. 495, los arts. 379 y 385, in fine, del CPCCN, fundados en razones de celeridad y concentración, instituyen el principio de la irrecurribilidad de las resoluciones dictadas por el juez de primera instancia en materia de producción, denegación o sustanciación de las pruebas, pero dejan a salvo el derecho de la parte afectada para solicitar, durante el curso del procedimiento ante el Tribunal de Alzada derivado de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva, que se diligencien en segunda instancia las medidas probatorias denegadas o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia. El sistema no importa la institución de una apelación diferida como la que contemplaba el art. 9º del dec.-ley 23.398/1956, ya que la parte interesada no tiene la carga de interponer recurso alguno contra la resolución respectiva, sino la de actualizar, ante la cámara, el tema sobre el que versa aquella resolución. b) En concordancia con el referido mecanismo, el art. 260, inc. 2º, del CPCCN dispone que dentro del quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina, las partes deben "indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los términos de los arts. 379 y 385 in fine. La petición será fundada y resuelta sin sustanciación alguna". De la norma precedentemente transcripta se deriva, en primer lugar, que el replanteo requiere, ineludiblemente, el ofrecimiento de las correspondientes medidas probatorias en primera instancia(37), y que aquél sólo es admisible cuando se alega que dichas medidas han sido erróneamente denegadas o declaradas caducas por negligencia(38). Asimismo, la norma que se analiza es clara en el sentido de imponer a la parte interesada la carga consistente en invocar las razones demostrativas de la necesidad de la prueba(39)y en formular una crítica razonada y concreta de los motivos en que se apoyó la resolución denegatoria o declarativa de negligencia, en forma similar a lo que ocurre cuando se trata de una expresión de agravios o de un memorial(40). Obviamente, debe también la parte interesada requerir la apertura a

207   

prueba de la segunda instancia a fin de que se diligencien las medidas probatorias de que se trate. Formulado el replanteo, la cámara debe resolver el pedido sin más sustanciación y con anterioridad al llamamiento de autos para definitiva (art. 268, CPCCN), disponiendo la apertura a prueba en el caso de estimarlo admisible y fundado.

683. Presentación de documentos a) Según se vio oportunamente (supra, nro. 467), la prueba documental debe agregarse necesariamente a los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas (art. 333, CPCCN), aunque la ley admite la posibilidad de que las partes, durante el período de prueba en primera instancia y hasta el llamamiento de autos o la oportunidad en que el proceso se encuentre en condiciones de ser resuelto, presenten documentos de fecha posterior a los escritos mencionados, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos (arts. 335 y 338, párr. 2º, CPCCN). El art. 260, inc. 3º, del CPCCN contempla, en relación con el procedimiento de segunda instancia, una posibilidad similar a la precedentemente mencionada, pues dispone que dentro del quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina, las partes deben "presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos". No requiere mayores comentarios el motivo por el cual la ley autoriza la presentación de documentos de fecha posterior al llamamiento de autos para definitiva en primera instancia, pues la prohibición de hacerlo implicaría cercenar irrazonablemente el derecho de defensa de las partes, para quienes el contenido de tales documentos puede resultar decisivo con respecto a la suerte del recurso. En cuanto a los documentos de fecha anterior a la referida providencia, la admisibilidad de su agregación al expediente se halla condicionada a la afirmación formulada por el presentante en el sentido de que desconocía su existencia, pero dicha afirmación —que suple la necesidad del juramento—, debe ir acompañada de la enunciación de razones suficientes y verosímiles que sustenten la viabilidad del pedido(41), ya que de lo contrario, aparte de facilitarse actitudes reñidas con los deberes de lealtad y buena fe, resultaría desvirtuado el carácter excepcional que

208   

reviste la posibilidad de aportar segunda instancia (supra, nro. 621).

elementos

probatorios

en

A diferencia de algunos Códigos provinciales(42), el art. 260, inc. 3º, del CPCCN no contempla expresamente el caso de los documentos que, aunque conocidos por la parte, ésta se encontró imposibilitada de proporcionárselos en tiempo oportuno. Corresponde, no obstante, admitir la agregación en segunda instancia de los documentos que se encuentren en esa situación, siempre que el interesado los haya mencionado en el momento procesal correspondiente (demanda, reconvención o contestación de ambas) o indicado la imposibilidad de acompañarlos(43). b) De los documentos agregados en segunda instancia corresponde conferir traslado a la parte contraria, quien debe contestarlo dentro del quinto día (art. 261, CPCCN), si bien la cámara, por aplicación del principio general contenido en el art. 364, párr. 2º, del mencionado ordenamiento, tiene la potestad de desestimar sin más trámite los documentos presentados extemporáneamente o cuyo contenido configure una prueba manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria(44). Dispuesta la concesión del traslado, la parte a quien va dirigido puede: 1º) cuestionar la agregación de los documentos en virtud de mediar alguna de las circunstancias precedentemente mencionadas; 2º) reconocer o negar expresamente su autenticidad o recepción, sin perjuicio, en el primer supuesto, de objetar su pertinencia para la decisión del juicio; 3º) alegar que el presentante conocía la existencia de los documentos de fecha anterior a la providencia de autos en primera instancia; 4º) presentar nuevos documentos que contraríen el contenido de los presentados por la parte contraria. En la hipótesis de negarse expresamente la autenticidad o recepción de los documentos, se impone necesariamente la apertura a prueba de la segunda instancia(45). También cabe la misma solución en los casos indicados bajo los nros. 3º) y 4º), salvo que el conocimiento de los documentos por parte de quien los presenta surja de las constancias del expediente, o que la contraprueba documental sea expresamente reconocida(46).

684. Prueba de confesión a) De acuerdo con lo dispuesto por el art. 260, inc. 4º, del CPCCN, ambas partes tienen derecho, que deben ejercer dentro del quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina, para "exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen 209   

sido objeto de esa prueba en la instancia anterior"(47), y siempre que se tratara de un proceso ordinario, pues en los sumarios ese derecho se hallaba excluido por el art. 274(48). b) Según se puntualizó supra, nro. 532, resulta indiferente, a los efectos de la admisibilidad de la absolución de posiciones durante el procedimiento de segunda instancia, la invocación de hechos o de documentos nuevos o desconocidos, siendo suficiente que los hechos sobre los que ha de versar la prueba sean distintos a aquellos sobre los cuales recayó la absolución de posiciones en primera instancia(49). De ello se sigue que, a los fines del inc. 4º del art. 260, constituye requisito imprescindible el de que la prueba de confesión se haya efectivamente realizado durante el procedimiento de primera instancia, y que aquélla, por lo tanto, no haya sido objeto de desistimiento o de caducidad, pues de lo contrario no existiría posibilidad de verificar la diversidad de hechos que, en relación con el objeto de la absolución de posiciones, debe mediar entre ambas instancias(50). c) Conviene aclarar, finalmente, que el citado inc. 4º se refiere a la prueba de confesión relativa a hechos articulados en primera instancia, la cual es independiente del mismo tiempo de prueba cuyo diligenciamiento cabe requerir sea para acreditar un hecho nuevo alegado en la alzada o desestimado en primera instancia (art. 260, inc. 5º, subinc. a]), sea a raíz de una petición de replanteo (art. 260, inc. 5º, subinc. b]). Mientras en el caso del inc. 4º la práctica de la absolución de posiciones no requiere la apertura de un período de prueba, éste se impone en los restantes supuestos referidos, sin perjuicio, naturalmente, de que solicitada la confesión con fundamento tanto en el inc. 4º como en el 5º aquélla se realice en un acto único. Hacían excepción los procesos sumarios, en los cuales la prueba analizada sólo podía referirse al hecho nuevo alegado en segunda instancia y a la hipótesis del replanteo.

685. Apertura a prueba a) Dentro del mismo plazo destinado a formular las peticiones precedentemente analizadas, es decir, dentro del quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina, el inc. 5º del art. 260 del CPCCN autoriza a las partes para pedir que se abra la causa a prueba en dos hipótesis, la primera de las cuales se configura cuando "se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o se tratare del caso a que se refiere el segundo párrafo del art. 366" (subinc. a])(51). 210   

El concepto de "hecho nuevo" mencionado por la norma transcripta coincide con el enunciado supra, nro. 492, con referencia al procedimiento de primera instancia. Se trata, por lo tanto, de la incorporación al proceso de nuevos datos fácticos(52)que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De allí que el hecho o hechos nuevos invocables en la alzada, aparte de que deben relacionarse con la cuestión controvertida y ser conducentes, en ningún caso pueden importar la transformación de la pretensión ni muchos menos la interposición de una pretensión nueva, pues ello significaría conferir a la segunda instancia el carácter de un nuevo juicio, modalidad que, según se ha visto, es ajena a nuestra legislación(53). La admisibilidad del hecho nuevo en segunda instancia se encuentra condicionada al requisito de que se haya producido o llegado a conocimiento de las partes con posterioridad a la oportunidad fijada por el art. 365 en relación con el procedimiento de primer grado, vale decir, una vez transcurrido el plazo de cinco días desde la notificación de la audiencia prevista en el art. 360(54). También es admisible el hecho nuevo desestimado en primera instancia, siempre que se trate de proceso ordinario, y que el interesado haya recurrido oportunamente de la resolución denegatoria y fundado la impugnación en los términos del art. 260, inc. 1º, del CPCCN (supra, nro. 681). La facultad de invocar hechos nuevos ante el Tribunal de Alzada incumbe tanto al apelante como al apelado, pues al margen de que el art. 260 se refiere genéricamente a "las partes", no media razón válida para negar al segundo la posibilidad de aportar al proceso elementos de juicio susceptibles de robustecer los fundamentos de la sentencia recurrida(55). Del escrito en el cual se invoca el hecho nuevo corresponde conferir traslado a la parte contraria, quien debe contestarlo dentro del quinto día (art. 261, CPCCN). El destinatario del traslado puede, en su contestación, asumir las mismas actitudes que ya se han descripto al analizar la alegación de hechos nuevos en primera instancia (supra, nro. 474). De esas actitudes, por lo demás, dependerá que se disponga o no la apertura a prueba de la segunda instancia, en forma tal que esa primera alternativa quedará excluida si la otra parte pone de manifiesto la inadmisibilidad del hecho nuevo, o admite sin más su existencia, o la "novedad" de aquél resulta desvirtuada por las propias constancias del expediente. Finalmente, la alegación del hecho nuevo debe ir o no acompañada del ofrecimiento de las medidas probatorias correspondientes según se trate de proceso sumario u ordinario(56). b) La segunda hipótesis en la que cabe la petición de apertura a prueba en segunda instancia consiste en que "se hubiese formulado el pedido a 211   

que se refiere el inc. 2º de este artículo" (art. 260, inc. 5º, subinc. b], CPCCN), es decir, cuando hubiese mediado petición de replanteo respecto de medidas probatorias denegadas o declaradas caducas en primera instancia, tema al cual nos hemos referido supra, nro. 682.

686. Procedimiento probatorio a) La estructura del procedimiento probatorio a desarrollarse en segunda instancia coincide esencialmente con la de la primera. Dice al respecto el art. 262, párr. 1º, del CPCCN que "las pruebas que deban producirse ante la cámara se regirán, en cuanto fuere compatible, por las disposiciones establecidas para la primera instancia"(57). Si se trata, por lo tanto, de un proceso ordinario, la cámara debe fijar un plazo no mayor de cuarenta días y las partes ofrecer las pruebas con suficiente anticipación a la fecha de la audiencia del art. 360(58)(art. 367, CPCCN). Procede, asimismo, si se diere el caso, la aplicación de las normas contenidas en los arts. 369, 370, 371, párr. 1º, 373 y 374. El procedimiento sufre una variante en el supuesto contemplado por el art. 260, inc. 5º, subinc. b), del CPCCN, ya que al resolver favorablemente la petición de replanteo corresponde que, en forma simultánea, la cámara fije el plazo dentro del cual deben diligenciarse las pruebas consideradas mal denegadas o respecto de las cuales medió errónea declaración de negligencia. Cuando se trataba, en cambio, de proceso sumario la prueba debía ser ofrecida en el escrito en el cual se alegaba el hecho nuevo, correspondiendo que la cámara se limite a fijar el plazo que considere necesario para la producción de aquélla (derogado art. 489, CPCCN). A ambos tipos de procesos, finalmente, son aplicables las normas generales contenidas en los arts. 363 (clausura del período de prueba), 364, párr. 2º (rechazo de pruebas manifiestamente improcedentes, superfluas o meramente dilatorias), 375 (continuidad de los plazos de prueba), 376 (constancias de expedientes judiciales), 377 (carga de la prueba), 378 (medios de prueba), 383 (plazo para el libramiento de oficios y exhortos), 384 (negligencia), 385 (prueba producida y agregada) y 386 (apreciación de la prueba), sin perjuicio de las limitaciones y modalidades a que se hallaban sujetas las pruebas testimonial y pericial en los procesos sumarios (derogados arts. 491, 493 y 494). b) En lo que concierne a la recepción de la prueba que requiera la celebración de audiencias, dispone el art. 263 del CPCCN que "los miembros del tribunal asistirán a todos los actos de prueba en los 212   

supuestos que la ley establece o cuando así lo hubiese solicitado oportunamente alguna de las partes en los términos del art. 34, inc. 1º (es decir con anticipación no menor de dos días a la realización de la audiencia). En ellos llevará la palabra el presidente. Los demás jueces, con su autorización, podrán preguntar lo que estimaren oportuno"(59). La misma solución corresponde en el caso de que las actuaciones de prueba deban realizarse fuera de la sede de la cámara, pero dentro del radio urbano del lugar (art. 381, CPCCN). Si, por el contrario, dichas actuaciones deben practicarse fuera del radio urbano pero dentro de la circunscripción judicial, los integrantes de la cámara pueden trasladarse para recibirlas, o encomendar la diligencia al órgano judicial de la respectiva localidad (íd., art. 382). Cuando se trata de un reconocimiento judicial, cualquiera que sea el lugar en que se verifique, deben asistir al acto los miembros del tribunal que éste determine (íd., art. 480), sin perjuicio de la concurrencia de todos los jueces integrantes de aquél (supra, nro. 523). c) Como ocurre en el procedimiento de primera instancia, y siempre que se trate de un proceso ordinario, la ley admite la posibilidad de que las partes presenten un alegato sobre el mérito de la prueba producida en la alzada. El plazo para presentarlo es de seis días, pero las partes no pueden retirar el expediente (art. 262, párr. 2º, CPCCN)(60). Dicho plazo se computa desde que adquiere carácter firme la providencia dictada por el prosecretario mediante la cual se ponen los autos en la oficina para alegar. Una regla similar regía en los procesos sumarios, con la variante de que el plazo para alegar comenzaba a correr desde la notificación, personal o por cédula, de la resolución del presidente de la cámara o sala que declara clausurado el período de prueba (derogado art. 495, párr. 2º, CPCCN). d) El CPCCN acuerda a las partes la facultad de informar oralmente ante el tribunal. Expresa al respecto el art. 264 del citado ordenamiento que "si se pretendiere producir prueba en segunda instancia, dentro de quinto día de notificada la providencia a que se refiere el art. 259, las partes manifestarán si van a informar in voce", y que "si no hicieren esa manifestación o no informaren, se resolverá sin dichos informes"(61). La norma, como se advierte, exige que las partes anticipen su intención de informar oralmente dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la providencia que ordena poner el expediente en la oficina. Formulada esa manifestación, y una vez presentados los alegatos, corresponde fijar la audiencia destinada a la recepción de las alegaciones orales de las partes. Con anterioridad a la celebración de esa audiencia, y a fin de no desvirtuar su eficacia, es necesario que los miembros del tribunal hayan realizado un primer estudio del expediente(62).

213   

687. Llamamiento de autos y sorteo a) La faz instructoria en el procedimiento de segunda instancia concluye con la resolución mediante la cual se llama autos para dictar sentencia, no cabiendo, con posterioridad al pronunciamiento de dicha resolución, ninguna alegación o acto probatorio propuesto por las partes, sin perjuicio de las medidas de prueba que la cámara puede disponer de oficio conforme a la facultad acordada por el art. 36, inc. 4º, del CPCCN. Dispone al respecto el art. 268, primera oración, de dicho ordenamiento, que "con la expresión de agravios y su contestación, o vencido el plazo para la presentación de ésta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se refieren los arts. 260 y ss., se llamará autos y, consentida esta providencia, el expediente pasará al acuerdo sin más trámite"(63). b) "El orden para el estudio y votación de las causas —agrega el art. 268, in fine— será determinado por sorteo, el que se realizará al menos dos veces en cada mes"(64). La fecha del sorteo del expediente determina el comienzo del plazo para el pronunciamiento de la sentencia definitiva (art. 34, inc. 3º, c]), siendo aquél de sesenta días. En cuanto a la forma en que se aplica el art. 167 del CPCCN a los órganos colegiados, cabe remitir a lo dicho supra, nro. 183. El art. 269 del CPCCN, por último, complementa a la norma anteriormente transcripta y asegura la publicidad del movimiento interno de los expedientes en tanto prescribe que "la secretaría llevará un libro que podrá ser examinado por las partes, sus mandatarios o abogados, en el cual se hará constar la fecha del sorteo de las causas, la de remisión de los expedientes a los jueces y la de su devolución"(65).

II. PROCEDIMIENTO DE LA APELACIÓN CONCEDIDA EN RELACIÓN(66)

688. Memoriales

214   

a) Analizados los casos en que el recurso de apelación debe concederse en relación, así como las diferencias fundamentales que lo separan del recurso concedido libremente, corresponde ahora examinar el procedimiento aplicable a la primera de las mencionadas modalidades. b) En lo que atañe a la fundamentación del recurso concedido en relación, existen en la legislación argentina distintos sistemas referidos en la instancia en que aquélla debe realizarse a las consecuencias que trae aparejada su omisión y a la posibilidad o no de contradecir los agravios expresados por el apelante. El CPCCN inserta la etapa de fundamentación en el procedimiento de primera instancia, impone al apelante la carga de presentar un memorial de agravios cuya falta o insuficiencia determinan la deserción del recurso y acuerda al apelado la posibilidad de contradecir dichos agravios. "Cuando procediere la apelación en relación sin efecto diferido —dispone el art. 246, párr. 1º, de dicho ordenamiento—, el apelante deberá fundar el recurso dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerde. Del escrito que presente se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. Si el apelante no presentare memorial, el juez de primera instancia declarará desierto el recurso"(67). El plazo que se otorga al apelante para la presentación del memorial comienza a computarse desde el día siguiente al de la notificación, por ministerio de la ley(68), de la providencia que concede el recurso, siendo en consecuencia innecesario el dictado de cualquier resolución posterior que disponga poner el expediente en la oficina a fin de dar cumplimiento a la carga mencionada(69). Por lo demás, según se dijo supra, nro. 625, no procede la devolución del escrito en el que simultáneamente se interpone y fundamenta el recurso, aunque en tal hipótesis, por configurarse la situación prevista en el art. 135, inc. 12) del CPCCN, el traslado a la parte contraria debe notificarse por cédula(70). Si se trata de un proceso sumarísimo, y en virtud de la norma contenida en el art. 498, inc. 3º, del CPCCN, el memorial debe presentarse dentro del plazo de tres días contado desde la notificación de la providencia que otorga el recurso. En el caso de que cualquiera de las partes considere que el recurso concedido en relación debió serlo libremente, puede solicitar la rectificación de la respectiva providencia dentro del plazo de tres días (art. 246, párr. 2º, CPCCN) (supra, nro. 628), en cuyo caso el plazo para la presentación del memorial se suspende hasta tanto el juez se expida sobre el reclamo(71); pero no formulado el pedido de rectificación dentro del plazo correspondiente, y transcurridos los cinco días prescriptos para fundamentar el recurso, éste debe declararse desierto(72). Frente al incumplimiento de la carga impuesta por el primer apartado del art. 246, es al juez de primera instancia a quien incumbe declarar la deserción del recurso(73), aunque igual declaración puede emitir la cámara, 215   

una vez que el expediente le es remitido, si comprueba la inadvertencia en que incurrió el juez sobre la extemporaneidad de la presentación del memorial. Por lo que concierne a su contenido, este último debe reunir los mismos requisitos exigidos a la expresión de agravios, de manera que el recurrente tiene la carga de formular una crítica concreta y razonada de la resolución impugnada, no bastando la remisión a las manifestaciones vertidas en anteriores actos procesales(74). Valen, por lo tanto, con respecto al punto, las consideraciones expuestas supra, nro. 676. El incumplimiento de dichos requisitos autoriza a la cámara (no al juez) para declarar la deserción del recurso. Presentado el memorial por el apelante, corresponde conferir traslado (que se notifica por ministerio de la ley)(75)a la parte contraria, quien debe contestarlo dentro del plazo de cinco días. Como ocurre en el caso de falta de contestación a la expresión de agravios, la omisión de contestar el memorial no tiene otro efecto que el consistente en vedar al apelado la posibilidad de hacerlo con posterioridad, debiendo proseguir el procedimiento mediante la remisión del expediente a la cámara con el memorial presentado por el recurrente. Cabe recordar, finalmente, que el art. 248 del CPCCN, en tanto prescribe que "cuando el recurso de apelación se hubiese interpuesto subsidiariamente con el de reposición, no se admitirá ningún escrito para fundar la apelación", se refiere a quien interpuso el recurso de reposición rechazado pero no a la parte contraria que apela de la resolución que acoge aquel recurso. Esta última, por lo tanto, tiene derecho a presentar memorial para fundar la apelación(76). c) La mayoría de los Códigos provinciales no adaptados al CPCCN establece que la fundamentación del recurso concedido en relación debe efectuarse en la segunda instancia, y algunos de esos ordenamientos (v.gr., Córdoba, art. 374; Mendoza, art. 142-III; Santa Fe, art. 378) imputan a la falta de presentación de memorial o de expresión de agravios la consecuencia consistente en la deserción del recurso. El derogado Código de Salta, en cambio (art. 276), otorgaba a la fundamentación carácter facultativo y, por lo tanto, no impedía que, aun en ausencia de aquélla, el tribunal emitiera pronunciamiento sobre la apelación.

689. Trámite ante la cámara a) En términos generales, y como se anticipó supra, nro. 626, las características fundamentales del procedimiento de la apelación 216   

concedida en relación —y que lo diferencian del correspondiente a la apelación libre— consisten en la mayor simplicidad de sus dimensiones temporales y formales y en las restricciones a que se hallan sometidos los actos instructorios que lo integran, los cuales se circunscriben, como regla, a las alegaciones de las partes, con exclusión de los actos de prueba. El examen de la legislación procesal vigente en nuestro país pone, sin embargo, de resalto algunas variantes que serán analizadas a continuación. b) En concordancia con el sistema de fundamentación instituido por el art. 246 del CPCCN, estudiado en el número precedente, el art. 275 del referido ordenamiento dispone, en su párr. 1º, que "si el recurso se hubiese concedido en relación, recibido el expediente con sus memoriales, la cámara, si el expediente tuviere radicación de sala, resolverá inmediatamente. En caso contrario dictará la providencia de autos"(77). Con la salvedad que se formulará más adelante, el procedimiento ante la Cámara de Apelaciones se reduce, por lo tanto, a la faz decisoria del recurso, siendo necesario el dictado de la providencia de autos que se notifica por ministerio de la ley y tiene por objeto acordar a las partes la posibilidad de ejercer la facultad de recusación, en el caso de que el expediente no se hubiese radicado con anterioridad en la sala que va a decidir. Agrega el párr. 2º del art. 275, que "no se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos"(78), norma que, según se advierte, corrobora la limitación instructoria del procedimiento. La cámara, en consecuencia, debe emitir pronunciamiento sobre la base de los hechos invocados y de los actos de prueba producidos en primera instancia, hallándose también involucrada en la prohibición que establece la norma transcripta la agregación de documentos(79). Pero el tribunal, de oficio, puede ejercer la facultad que le acuerda el art. 36, inc. 4º, del CPCCN(80). c) La forma y el contenido de la sentencia con que culmina el procedimiento de segunda instancia serán objeto de estudio infra, nro. 745.

III. PROCEDIMIENTO DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA(81)

217   

690. Concesión del recurso y providencia inicial a) En el supuesto de que la respectiva Cámara de Apelaciones resuelva conceder el recurso ordinario de apelación previsto por el art. 24, inc. 6º, subinc. a), del dec.-ley 1285/1958 (supra, nro. 630), en la misma providencia debe disponer la remisión del expediente original a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La remisión debe efectuarse dentro del plazo de cinco días contado desde el otorgamiento del recurso si la cámara tiene su sede en la Capital Federal, o desde la presentación de la parte apelada constituyendo domicilio en la Capital (o a partir de la fecha en que venció el plazo para cumplir dicho acto) si se trata de un tribunal que tiene su asiento fuera de dicho distrito (arts. 251 y 255, CPCCN). Cabe añadir que como el recurso ordinario ante la Corte Suprema sólo procede en efecto suspensivo, son inaplicables a su respecto tanto el art. 250 como el art. 251 en cuanto alude a la formación de la "pieza separada". b) Recibido el expediente por la Corte Suprema corresponde que aquél sea puesto en secretaría mediante el dictado de una providencia que se notifica personalmente o por cédula (art. 280, párr. 2º, CPCCN). Esta última debe diligenciarse en el domicilio constituido por las partes en las instancias inferiores, si se trata de un proceso proveniente de un tribunal con sede en la Capital Federal, o en el domicilio que las partes hubiesen constituido en la oportunidad prevista por el art. 249 del CPCCN (o sea, en el escrito de interposición del recurso, el apelante, y dentro de quinto día de concedido aquél, el apelado), en el caso de que el juicio haya tramitado ante un tribunal con asiento fuera de la Capital. La parte que no hubiese cumplido con la carga de constituir domicilio queda notificada de la providencia de autos, así como de las restantes resoluciones que se dicten, por ministerio de la ley (art. 249, párr. 3º, CPCCN).

691. Sustanciación a) Dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la providencia aludida en el número precedente, el apelante debe presentar un memorial del que corresponde dar traslado a la otra parte por igual plazo (art. 280, párr. 3º, CPCCN).

218   

En virtud de no figurar en la enumeración que contiene el art. 135 del CPCCN, la providencia de traslado se notifica por ministerio de la ley. Para el apelante, por lo tanto, la fundamentación del recurso ante la Corte configura una verdadera carga procesal, ya que de acuerdo con lo prescripto por el art. 280, párr. 3º, del CPCCN, "la falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso"(82). Al igual que la expresión de agravios, el memorial a presentar ante la Corte debe contener una crítica razonada y concreta de las partes de la sentencia que el apelante considere equivocadas, no siendo suficiente la remisión a lo expresado en anteriores presentaciones(83). Tampoco cabe, en el memorial, la introducción de cuestiones no sometidas a decisión en las instancias anteriores(84). El recurso ordinario de apelación en tercera instancia comprende el de nulidad por defectos de la sentencia (arts. 253 y 255, CPCCN), pero incumbe al recurrente, en el memorial, hacer concreto mérito de tales defectos, porque en caso contrario no pueden ser considerados por la Corte. b) El procedimiento aplicable al recurso analizado reúne las características del correspondiente a la apelación concedida en relación, de manera que la Corte Suprema debe decidir sobre la base de los actos producidos en las instancias anteriores y de los agravios contenidos en el memorial. De allí que el párrafo final del art. 280 del CPCCN prescriba que "en ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos"(85). Ello no obsta, sin embargo, para que el tribunal ejerza, si lo estima conveniente, las facultades instructorias que le acuerda el art. 36, inc. 4º, del CPCCN.

692. Trámite posterior Ordenada la agregación del memorial presentado por el apelante y contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo corresponde disponer el llamamiento de autos (art. 280, párr. 4º, CPCCN), sin perjuicio de que, con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia, el tribunal haga uso de las facultades aludidas en el número precedente. La forma y el contenido de la sentencia serán objeto de análisis infra, nro. 745.

219   

IV. PROCEDIMIENTO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA(86)

693. Sustanciación, concesión del recurso, efectos y remisión del expediente a) A diferencia del régimen vigente con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434, la sustanciación previa del recurso extraordinario federal debe en la actualidad desarrollarse íntegramente ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución impugnada mediante aquél. Interpuesto en efecto el recurso con sujeción a los requisitos analizados supra, nros. 647 y 648, dispone el art. 257, párr. 2º, del CPCCN que de la correspondiente presentación "se dará traslado por diez días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula". Por "partes interesadas" debe entenderse aquellas que hayan invocado derechos o asumido posiciones contrapuestas a las del recurrente, de modo que no cabe notificar el traslado a los litisconsortes que tengan con aquél un interés coincidente. Cuando, asimismo, el recurso se deduce contra una resolución dictada por un tribunal provincial, las formas de practicarse la notificación personal o por cédula se rigen por las normas vigentes en el orden local. Si se trata de causas que tramitan ante tribunales con sede fuera de la Capital Federal, el recurrente en el escrito de interposición del recurso y la otra parte en oportunidad de contestar el traslado a que alude el art. 257 del CPCCN tienen la carga de constituir domicilio en aquélla porque de lo contrario, como lo dispone la norma citada en su párr. 3º, se exponen al riesgo de que las providencias que eventualmente dicte la Corte Suprema les sean notificadas por ministerio de la ley. b) El art. 257, párr. 2º, del CPCCN prescribe que "contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso". Es, por consiguiente, al órgano judicial o administrativo que dictó la resolución impugnada a quien incumbe emitir el primer juicio acerca de la admisibilidad del recurso extraordinario, requiriéndose entonces un pronunciamiento explícito que no puede suplirse mediante la simple orden de remisión del expediente a la Corte Suprema(87). Dicho pronunciamiento debe hallarse asimismo debidamente fundado, por cuanto de lo contrario, 220   

conforme a reiterada jurisprudencia, adolece de nulidad en los términos del art. 169, párr. 2º, del CPCCN(88). c) Frente al supuesto de que el juicio de admisibilidad sea favorable al impugnante, la concesión del recurso tiene efecto suspensivo(89). A título excepcional, sin embargo, el art. 258 del CPCCN— reproduciendo la norma contenida en el art. 7º de la ley 4055— dispone que "si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese, si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema. Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición". De la norma transcripta se sigue que: 1º) es inaplicable a las sentencias dictadas en única instancia; 2º) sólo son ejecutables los fallos de contenido patrimonial; 3º) todo lo referente a la ejecución del fallo impugnado debe peticionarse y eventualmente debatirse ante el superior tribunal de la causa(90). d) Concedido el recurso, y previa notificación personal o por cédula de la pertinente decisión, corresponde remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de los cinco días contados de la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tiene su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión debe efectuarse por correo (o vía aérea), a costa del recurrente (art. 257, párr. 2º, CPCCN). El art. 257, in fine, del CPCCN prescribe, asimismo, que "regirá, respecto de este recurso lo dispuesto en el art. 252", norma que, a su vez, dispone que "la falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedirá en ningún caso la concesión o trámite del recurso". Ello no implica, sin embargo, la consagración de una exención tributaria, pues el cobro correspondiente debe gestionarse en expediente por separado (ley 21.859,art. 13)(91).

694. Radicación del expediente en la corte y trámite posterior a) Dispone al respecto el art. 280, párr. 1º, del CPCCN que "cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos". En la práctica, sin embargo, particularmente como arbitrio encaminado a posibilitar la recusación de uno o más jueces del tribunal —que conforme a lo prescripto en el art. 221   

18 del CPCCN debe deducirse al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte—, el secretario de actuación emite un decreto en el que se dispone el mencionado llamamiento de autos. En esa misma providencia debe conferirse vista al procurador general de la Nación en los supuestos contemplados en los incs. a), aps. 3º y 5º, b) y c), del art. 33de la ley 24.946, es decir, respectivamente, en las causas en que la Corte entienda a raíz de recursos de apelación ordinaria en las materias previstas en el art. 24, inc. 6º, aps. b) y c), del dec.-ley 1285/1958 (extradición y causas originadas en apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, salvamento militar y nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles), en las que se articulen cuestiones federales, salvo que concurra la hipótesis del art. 280 del CPCCN o el recurso fuese manifiestamente inadmisible, y en las que se impulse la acción pública mediante la manifestación de que ratifica o desiste del recurso deducido por los fiscales (nacionales o federales) intervinientes en la instancia precedente(92). También corresponde otorgar intervención al defensor general de la Nación en los casos en que la causa ingrese a la Corte con motivo de los recursos interpuestos, en el orden de la justicia nacional, por los defensores oficiales o los defensores públicos de menores e incapaces (ley 24.946,art. 51, inc. a]). b) Al referirse, en general, al procedimiento recursivo ante la Corte Suprema, el art. 280, in fine, del CPCCN dispone que "en ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos". La norma exhibe particular justificación en el caso del recurso extraordinario, a través del cual se abre una instancia de excepción que versa, como regla, sobre temas de derecho, lo cual no obsta, empero, para que el tribunal ejerza, si lo estima conveniente, las facultades instructorias que acuerda a los órganos judiciales el art. 36, inc. 4º, del CPCCN. Tampoco procede, en la instancia extraordinaria, la agregación de documentos(93).

695. Sentencia En razón de que el recurso extraordinario federal se sustancia íntegramente, como se ha visto, ante el tribunal superior de la causa, y no siendo admisible, ante la Corte Suprema, la producción de actos alegatorios y probatorios, una vez evacuados, en su caso, los dictámenes del procurador o del defensor general de la Nación, corresponde el dictado de la sentencia cuya forma y contenido serán analizados infra, nro. 747. 222   

V. PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY EN EL ORDEN NACIONAL(94)

696. Sustanciación a) Interpuesto el recurso de inaplicabilidad de la ley, como se vio supra, nro. 657, ante la sala que dictó la sentencia, corresponde ante todo acordar a la parte contraria la posibilidad de ser oída con anterioridad a la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad de la impugnación. b) Dispone, en efecto, el art. 292, párrafo final, del CPCCN que "del escrito de recurso se dará traslado a la otra parte, por el plazo de diez días", agregando el art. 293, en su párr. 1º, que "contestado el traslado a que se refiere el artículo anterior o, en su caso, vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala ante la cual se ha interpuesto el recurso remitirá el expediente al presidente de la que le siga en el orden del turno". El art. 293 del mencionado ordenamiento continúa expresando que dicha sala "determinará si concurren los requisitos de admisibilidad, si existe contradicción y si las alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente fundadas. Si lo declarare inadmisible o insuficiente, devolverá el expediente a la sala de origen; si lo estimare admisible concederá el recurso en efecto suspensivo y remitirá los autos al presidente del tribunal. En ambos casos, la resolución es irrecurrible". La intervención de la sala que le sigue en el orden del turno a la que dictó la sentencia no debe, por lo tanto, circunscribirse a verificar si concurren, en el caso, los requisitos subjetivos y objetivos, así como los del lugar, tiempo y forma a los que la ley supedita la admisibilidad del recurso (v.gr., si se trata de sentencia definitiva, si el escrito de interposición se halla debidamente fundado, si el precedente que se estima contradictorio fue objeto de oportuna invocación en el juicio), sino que también dicha sala se encuentra habilitada para pronunciarse acerca de la existencia o inexistencia de contradicción, extremo este cuyo análisis, durante la vigencia del régimen derogado por la ley 22.434,incumbía en forma privativa a la cámara en pleno. No obstante, la sala que dictó el fallo recurrido se halla habilitada para desestimar la impugnación cuando ésta resulta manifiestamente inadmisible(95). 223   

Sea positivo o negativo, el juicio de admisibilidad formulado por la sala reviste carácter definitivo, y en el primer supuesto el recurso debe otorgarse en efecto suspensivo, lo cual implica que la sentencia impugnada no puede ser objeto de ejecución hasta tanto recaiga pronunciamiento del tribunal plenario sobre el fondo del asunto. De ello se sigue que, de acuerdo con el régimen actual, el juicio de admisibilidad compete, como regla, en todos sus aspectos, a la sala que sigue en el orden del turno, en tanto que el juicio de fundabilidad incumbe exclusivamente a la cámara en pleno aunque no cabe negar a ésta, como juez del recurso, la posibilidad de desestimarlo por razón de inadmisibilidad(96). c) Prescribe el art. 301 del CPCCN que "declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en el art. 293, el presidente notificará a las salas para que suspendan el pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho; el plazo para dictar sentencia se reanudará cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayoría de las salas de la cámara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario, no se suspenderá el pronunciamiento y se dictará sentencia de conformidad con esa doctrina. Los miembros del tribunal podrán dejar a salvo su opinión personal". El fundamento de la norma transcripta consiste en evitar la posibilidad de que persistan discrepancias jurisprudenciales cuando se halla pendiente de sustanciación el procedimiento destinado a superarlas. El precepto, por otra parte, es aplicable tanto en el caso de que la convocatoria a tribunal plenario se haya formulado a raíz de la concesión del recurso de inaplicabilidad de la ley, como en el de que aquélla obedezca a la iniciativa de cualquiera de las salas de la cámara (art. 302, CPCCN)(97). La suspensión de pronunciamientos no cabe en la hipótesis de que la mayoría de las salas haya establecido una doctrina uniforme acerca de la cuestión o cuestiones materia de convocatoria, por cuanto en dicha hipótesis media, como dice Colombo, un "plenario virtual"(98), que, en el orden de las probabilidades normales, anticipa la doctrina que prevalecerá en el fallo. De allí que se imponga su acatamiento con anterioridad a la reunión del tribunal.

697. Dictado de la providencia de autos Prescribe al respecto el art. 294 del CPCCN que "recibido el expediente, el presidente del tribunal dictará la providencia de autos, y firme ésta, determinará la cuestión a resolver; si fueren varias, deberán ser 224   

formuladas separadamente y, en todos los casos, de manera que permita contestar por sí o por no". Por lo tanto, concedido el recurso por la sala que le sigue en el orden del turno a aquella que dictó la sentencia, y recibido el expediente por el presidente de la cámara, éste debe dictar la providencia de autos, la que adquiere carácter firme una vez transcurrido el plazo de tres días sin que contra ella se deduzca el recurso de reposición (arts. 239 y 273, CPCCN).

698. Determinación de las cuestiones a resolver a) Firme la providencia de autos, el presidente del tribunal debe determinar cuál o cuáles son las cuestiones que corresponde decidir a la cámara reunida en pleno, aunque se trata, como se verá, de una determinación provisional. El procedimiento a observar para la determinación de dichas cuestiones se halla reglamentado por los arts. 295 y 296 del CPCCN. Dispone el primero que "el presidente hará llegar en forma simultánea a cada uno de los integrantes del tribunal copias del memorial y de su contestación, si las hubiere, y un pliego que contenga la o las cuestiones a decidir, requiriéndole para que dentro del plazo de diez días exprese conformidad o, en su caso, formule objeciones respecto de la forma como han sido redactadas". Agrega el art. 296 que "vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior, el presidente mantendrá las cuestiones o, si a su juicio correspondiere, las modificará atendiendo a las sugerencias que le hubiesen sido formuladas. Su decisión es obligatoria". b) Según fácilmente se percibe, se trata de un procedimiento interno de la cámara, cuyo desarrollo resulta manifiestamente facilitado porque excluye la necesidad de que se practique sorteo alguno y la posibilidad de que el expediente circule entre los distintos jueces que integran el tribunal. Resulta acertada, sin embargo, la opinión expresada por Di Iorio en el sentido de que, pese a la omisión legal, el presidente de la cámara, en ejercicio de las atribuciones genéricamente conferidas en el art. 36, debe remitir no sólo las copias del memorial y de su contestación, sino también una copia de la sentencia recurrida(99).

225   

699. Cómputo de opiniones y forma de votación a) "Fijadas definitivamente las cuestiones —prescribe el art. 297 del CPCCN—, el presidente convocará a un acuerdo, dentro del plazo de cuarenta días, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituidas la mayoría y la minoría". El acuerdo a que alude esta norma constituye la única reunión plenaria que exige el régimen legal vigente y su finalidad se circunscribe a determinar si media unanimidad de opiniones entre los integrantes del tribunal acerca de la solución de las cuestiones ya definitivamente fijadas, y, en caso contrario, quiénes son los jueces que votarán por la afirmativa o por la negativa con respecto a dichas cuestiones. b) "La mayoría y la minoría —dispone el art. 298 del CPCCN— expresarán en voto conjunto e impersonal y dentro del plazo de cincuenta días la respectiva fundamentación. Los jueces de cámara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrán hacerlo dentro del plazo común de diez días, computado desde el vencimiento del plazo anterior". Esta norma se refiere al proyecto de sentencia que debe remitirse al presidente del tribunal, e innova, con respecto al régimen anterior, en tanto no requiere el voto individual de los jueces de la cámara y sólo contempla la posibilidad de que éste se redacte en forma conjunta e impersonal, haciéndolo separadamente los magistrados que integran la mayoría y la minoría, sin perjuicio de la ampliación de fundamentos que pueden efectuar aquéllos dentro del plazo fijado por la disposición transcripta.

700. Resolución Lo concerniente al modo de obtener resolución acerca de la cuestión o cuestiones objeto del plenario, así como a la forma, contenido y efectos de la sentencia, será objeto de análisis infra, nro. 748.

VI. PROCEDIMIENTO DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN EL ORDEN PROVINCIAL(100)

226   

701. Generalidades a) El procedimiento aplicable a los recursos extraordinarios previstos por los Códigos locales se halla sujeto a distintos regímenes. En primer lugar, la diversidad está dada, según se ha visto, por la circunstancia de que las respectivas leyes admitan el único o doble juicio relativo a la admisibilidad de los recursos. En segundo lugar, mientras la mayoría de los Códigos instituyen un procedimiento específico aplicable genéricamente a todos los recursos extraordinarios que prevén, aunque con variantes que hacen al contenido de la sentencia, otros estructuran procedimientos distintos para cada recurso (Chaco, Entre Ríos, Formosa, Salta, La Pampa, San Luis, Santiago del Estero y Tucumán). b) Interesa añadir que la concesión o, en su caso, la interposición de los recursos extraordinarios locales tiene, como regla, efecto suspensivo. Hace excepción el Código de Tierra del Fuego, que adopta el principio opuesto, salvo que el proceso versare sobre el estado civil de las personas; pero la facultad del recurrido de ejecutar la sentencia impugnada se neutraliza frente al caso de que el recurrente preste garantía para responder de los perjuicios que pudiere ocasionar la demora (art. 292)(101). También el de San Luis para el recurso de revisión, aunque, según las circunstancias del caso, el Superior Tribunal puede ordenar la suspensión de la ejecución, siempre que el recurrente preste fianza (art. 932). Asimismo, otros Códigos, si bien receptan el efecto suspensivo, bajo ciertas condiciones autorizan la ejecución provisional. Así, el de Río Negro faculta a la parte recurrida a solicitar la ejecución ofreciendo fianza para responder de lo que percibiese si el fallo fuese casado, aunque el órgano judicial, teniendo en cuenta la naturaleza de la condena y las consecuencias eventualmente irreparables, puede denegar la petición (art. 290). En términos similares, el de Misiones, pero la ejecución provisoria sólo procede en caso de sentencia de Cámara confirmatoria del pronunciamiento de primera instancia (art. 293); también en este último supuesto, San Luis, para el recurso de casación (art. 296), y Tucumán (art. 96, ley 6944), para el recurso de inconstitucionalidad, prevén el efecto devolutivo otorgando el apelado fianza. El Código de La Rioja autoriza la ejecución provisional cuando la sentencia condene al pago de sumas de dinero, otorgando el recurrente garantía (art. 258, inc. 2º); de la misma manera el de Córdoba (art. 388), que además prevé el efecto devolutivo cuando el recurso se funde en la existencia de jurisprudencia contradictoria e impugne resoluciones no definitivas (art. cit.); el de Santa 227   

Fe, para el recurso de inconstitucionalidad, en caso de urgencia, si la sentencia recurrida fuese confirmatoria de la de primera instancia y siempre que se preste caución (art. 9º, ley 7055); y régimen semejante adopta el de Catamarca (art. 296) para el recurso de casación(102). Por fin, los Códigos de Mendoza (art. 147) y San Juan (ley 2275,art. 5º) disponen que resuelta la admisibilidad del recurso, el superior tribunal podrá disponer la suspensión del proceso en el cual se deduce y solicitar el expediente original o los testimonios que considere necesarios.

702. Regímenes con juicio de admisibilidad único a) Algunos ordenamientos sólo contemplan un único juicio de admisibilidad de los recursos extraordinarios, el que se defiere, obviamente, al tribunal superior. Si bien en ciertos casos ello es consecuencia de que la impugnación debe deducirse directamente ante el órgano a quien incumbe conocer del recurso, en otros, pese a la circunstancia de que el remedio se interpone ante el tribunal que dictó el pronunciamiento recurrido, éste tiene asignada la mera recepción del escrito respectivo, careciendo de potestad para verificar la concurrencia de los requisitos de admisibilidad. b) Entre los Códigos que imponen la interposición del recurso ante el tribunal superior se encuentran los de Jujuy(103), La Rioja(104), Mendoza(105), San Juan(106)y San Luis (recurso de revisión)(107). c) En cambio, los Códigos de Catamarca (art. 289), Misiones (art. 286), Neuquén (ley 1406,art. 2º) y San Luis —recurso de casación— (art. 289) establecen como lugar de deducción del recurso la sede del órgano que emitió el pronunciamiento impugnado. Aquél debe sustanciarse con el recurrido, confiriéndole traslado por un plazo idéntico al que se concede para la interposición, y contestado el traslado o vencido el plazo, corresponde que sin más trámite se eleven los autos al superior tribunal, a quien compete emitir el juicio de admisibilidad (Catamarca, arts. 290, 291 y 292; Misiones, arts. 287, 288 y 289(108); Neuquén, ley 1406,arts. 3º, 4º y 5º; San Luis —recurso de casación— arts. 293, 294 y 301(109)).

703. Regímenes con doble juicio de admisibilidad

228   

a) Los Códigos Procesales de Buenos Aires, Chaco, Chubut, Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, Formosa (recurso de inconstitucionalidad), La Pampa, Río Negro, Salta (recurso de inconstitucionalidad), Santa Fe, Santa Cruz, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán instituyen el doble juicio de admisibilidad, imponiendo al órgano que dictó la sentencia recurrida la emisión de un pronunciamiento fundado acerca de la concurrencia o ausencia de los requisitos subjetivos, objetivos y de actividad involucrados en el mencionado tipo de juicio. No obstante, cabe diferenciar entre los ordenamientos que prevén la sustanciación previa del recurso extraordinario y aquellos que omiten la contradicción en la instancia ordinaria. Desde otro ángulo, algunos Códigos contemplan un examen preliminar de admisibilidad ante el superior tribunal, al tiempo que otros han eliminado esta etapa procesal, postergándose el segundo y definitivo juicio de admisibilidad para la oportunidad de dictar sentencia. b) Entre los ordenamientos que prevén la sustanciación del recurso con el recurrido con anterioridad al primer examen de admisibilidad, se encuentran los de Córdoba (arts. 386 y 393), Corrientes (art. 278), Entre Ríos —recurso de inaplicabilidad de ley— (art. 280), Río Negro (art. 288 y 289), Santa Fe —recurso de inconstitucionalidad— (art. 4º, ley 7055), Tierra del Fuego (art. 291.1) y Tucumán (art. 751; art. 94, ley 6944)(110). El plazo concedido a la contraria para responder el recurso extraordinario coincide con el que se otorga para la interposición, y en esa pieza la contraparte debe constituir domicilio ante el Superior Tribunal, y está facultada para alegar tanto la inadmisibilidad como la infundabilidad de la impugnación(111). Contestado por el recurrido el traslado conferido o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal que dictó la sentencia recurrida emite el juicio de admisibilidad, concediendo o denegando el recurso (Córdoba, arts. 386 y 393; Corrientes, arts. 278 y 280), Entre Ríos (arts. 280 y 282), Río Negro, art. 289(112); Santa Fe, ley 7055,arts. 5y 6º; Tierra del Fuego, art. 291.1; Tucumán, art. 754; art. 94, ley 6944). En cambio, el Código de Buenos Aires elimina la sustanciación del recurso ante el órgano ordinario, prescribiendo el art. 281 con respecto al de inaplicabilidad de ley, pero aplicable a los restantes recursos extraordinarios reglamentados en el orden local (arts. 297 y 302), que "presentado el recurso, el tribunal examinará sin más trámite: 1º) Si la sentencia es definitiva; 2º) Si lo ha interpuesto en término; 3º) Si se han observado las demás prescripciones legales. Enseguida se limitará a dictar la resolución admitiendo o denegando el recurso. Esta resolución será fundada. Cuando se admita el recurso se expresará que concurren para hacerlo todas las circunstancias necesarias al respecto, que se referirán; cuando se deniegue, se especificarán con precisión las circunstancias que falten". Un régimen sustancialmente similar regulan los Códigos de Chaco (arts. 10 y 11, dec.-ley 1413/1963; art. 29, dec.-ley 1407/1962), Chubut (art. 290), Entre Ríos —recurso 229   

de inconstitucionalidad— (art. 59, ley 8369), Formosa —recurso de inconstitucionalidad— (art. 299), La Pampa (art. 265), Salta —recurso de inconstitucionalidad— (art. 299), Santa Cruz (art. 5º, ley 1687), Santa Fe —apelación extraordinaria— (art. 568) y Santiago del Estero —recurso de casación e inconstitucionalidad— (arts. 302 y 846). c) Concedido el recurso extraordinario de que se trate, corresponde el envío del expediente al órgano judicial superior dentro de plazos que varían de acuerdo con los distintos ordenamientos(113). d) Algunos Códigos prevén emplazamientos destinados al cumplimiento de cargas de distinta índole. Tal el Código de Buenos Aires, cuyo art. 282 prescribe que cuando el tribunal concedente tenga su asiento fuera de la ciudad de La Plata, la resolución que admite el recurso debe emplazar al recurrente para que dentro de cinco días entregue en mesa de entradas y en sellos postales el valor del franqueo que corresponda para la remisión del expediente a la Corte y la oportuna devolución por ésta, y que el incumplimiento de esa carga trae aparejadas la declaración de deserción del recurso y la aplicación de las costas; ambas resoluciones deben notificarse personalmente o por cédula. De manera similar, lo dispone el Código de Corrientes (art. 281). e) Según se anticipara, gran parte de los Códigos adscriptos al sistema del doble juicio de admisibilidad, prevén como acto inicial del procedimiento ante el tribunal superior, el denominado "examen preliminar de admisibilidad" como paso previo al dictado de la providencia de "autos"(114). Así acontece en los ordenamientos de Chubut (art. 292), La Pampa (art. 266), Río Negro (art. 292) y Santa Cruz (art. 7º, ley 1687). En este grupo también se ubica el Código de Santiago del Estero, cuyo art. 306 acuerda al Superior Tribunal la potestad de declarar de oficio mal concedido el recurso. El Código de Tierra del Fuego, a la manera del recurso extraordinario federal, ha receptado en el art. 293 el denominado certiorari, en virtud del cual el Superior Tribunal se halla habilitado para rechazar el recurso, según su sana discreción y con la sola invocación de esa norma, en los supuestos de falta de agravio suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia (ver supra, nro. 650)(115). De todos modos, debe interpretarse que aun cuando el recurso supere el examen preliminar, el superior tribunal está en condiciones de volver sobre el tópico, declarando la inadmisibilidad en ocasión de dictar sentencia definitiva(116). En cambio, otros ordenamientos han eliminado el examen preliminar de admisibilidad, y el segundo y definitivo juicio de procedencia formal se produce al dictar sentencia. Es el caso de los Códigos de Buenos Aires (art. 283), Chaco (art. 14, dec.-ley 1413/1962, y art. 30, dec.-ley 1407/1962), Córdoba (art. 387), Corrientes (arts. 282 y 284), Entre Ríos

230   

(art. 282; art. 60, ley 8369), Salta (art. 300), Santa Fe (art. 569; arts. 7º y 11, ley 7055) y Tucumán (art. 756; art. 97, ley 6944). No obstante, el régimen bonaerense ha sido modificado con la reforma de la ley 5827, cuyo art. 31 bis, siguiendo en parte el modelo del recurso extraordinario federal y del Código de Tierra del Fuego, dispone que si la Sup. Corte Bs. As., en cualquier estado de la tramitación, considera que los recursos extraordinarios no reúnen los requisitos esenciales, que han sido insuficientemente fundados, que plantean agravios desestimados por el mismo tribunal en otros casos análogos, o que la cuestión que someten a su conocimiento es insustancial o carece de trascendencia, puede rechazarlos con la sola invocación de la norma citada y la referencia a cualquiera de las circunstancias precedentemente expuestas. Significa que el Superior Tribunal, antes o después del llamamiento de autos al que alude el art. 283, está habilitado para emitir un juicio negativo de admisibilidad. La desestimación, mediante interlocutoria, puede fundarse en que la cuestión planteada es intrascendente o insustancial, lo que comprende la existencia de doctrina legal adversa (ver supra nro. 650); también, en la ausencia de requisitos esenciales, esto es, de recaudos cuya inconcurrencia determina sin más la inadmisibilidad del recurso, entre los que se encuentra la suficiencia de la fundamentación recursiva. f) En los ordenamientos que no prevén la sustanciación del recurso ante el tribunal ordinario, dictada la providencia de "autos" y notificada en el domicilio constituido, cada parte, dentro del plazo de diez días, puede presentar una memoria relativa a su recurso o al interpuesto por la contraria. Tal lo previsto por el art. 284 del Código de Buenos Aires. Normas sustancialmente similares contienen los Códigos de Chaco (art. 16, dec.-ley 1413/1962; art. 32, dec.-ley 1407/1962), Chubut (art. 293), Santa Cruz (art. 8º, ley 1687), Salta (art. 301) y Santiago del Estero (art. 305). El Código de Santa Fe, con respecto a la apelación extraordinaria, ofrece la variante de que si bien los memoriales deben ser presentados ante el tribunal superior, el plazo para hacerlo (quince días) corre desde la notificación de la providencia que acuerda el recurso (art. 569). Finalmente, debe interpretarse que el ordenamiento de Formosa, en virtud de la remisión del art. 300, también admite los memoriales en el trámite del recurso de inconstitucionalidad, los que deben presentarse dentro del quinto día de notificada la providencia de autos. De acuerdo con los ordenamientos precedentemente mencionados, la falta de presentación del memorial no lleva aparejada la deserción del recurso, criterio que es sin duda acertado si se tiene en cuenta que ese acto alegatorio no cumple la función de fundamentar el recurso extraordinario, ya que ello se produjo en la instancia ordinaria, juntamente con la interposición, sino la consistente en ampliar los argumentos que sustentan los motivos de impugnación oportunamente formulados(117). Tampoco acarrea consecuencias perjudiciales para el 231   

recurrido, fuera de que pierde la ocasión de plantear la inadmisibilidad o infundabilidad del recurso extraordinario de la contraria. Diverso es el procedimiento que regula el Código de La Pampa, ya que declarado admisible el recurso por el Superior Tribunal, debe correrse traslado al recurrido por diez días y, en su caso, al Procurador General, cumplido lo cual corresponde dictar la providencia de autos (art. 266). Un procedimiento semejante rige en Entre Ríos para el recurso de inconstitucionalidad, con la diferencia de que el traslado a la contraria se confiere por ocho días (ley 8369,art. 60).

704. Trámite posterior Es sustancialmente similar en todos los Códigos vigentes: cumplidos los actos procesales descriptos en los párrafos que anteceden y oído el representante del Ministerio Público cuando la materia lo requiere, el expediente pasa a estudio de los integrantes del tribunal a los fines del pronunciamiento de la sentencia. Hace excepción el Código de Jujuy, cuyo art. 245 intercala un acto alegatorio de carácter oral (vista de la causa) antes de que los magistrados del tribunal pasen a deliberar. La forma, contenido y efectos de la sentencia, así como el destino de los depósitos que algunos Códigos, como se vio, erigen en requisito de admisibilidad de ciertos recursos extraordinarios, se analizarán infra, nros. 749/751.

CAPÍTULO L - LOS DENOMINADOS RECURSOS DE QUEJA POR RETARDO O DENEGACIÓN DE JUSTICIA, DE RESCISIÓN Y DE REVISIÓN SUMARIO: I. GENERALIDADES: 705. Panorama de la legislación argentina.— 706. Terminología. II. QUEJA POR RETARDO O DENEGACIÓN DE JUSTICIA: 707. Concepto y naturaleza.— 708. Procedimiento.— 709. Efectos. III. RESCISIÓN: 710. Concepto y naturaleza.— 711. Procedimiento y efectos. IV. REVISIÓN: 712. Concepto y naturaleza.— 713. Requisitos subjetivos.— 232   

714. Requisitos objetivos: Resoluciones impugnables; Causales de revisión.— 715. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 716. Procedimiento.

I. GENERALIDADES

705. Panorama de la legislación argentina Con excepción del CPCCN y de algunos de los ordenamientos que a él se han adaptado, los restantes Códigos vigentes en el país contemplan uno, algunos o todos los denominados recursos mencionados en el título del presente capítulo, y guardan, según se verá, notorias analogías en lo que atañe a su reglamentación, circunstancia que obedece a la coincidencia de las fuentes legales utilizadas. Cabe añadir que los Códigos que admiten la rescisión la regulan junto con la rebeldía, y que los más modernos, como los de Mendoza y San Juan, no le acuerdan la denominación de recurso. Algo similar ocurre con la queja por retardo, que algunos Códigos legislan separadamente de los recursos y no les confieren tal carácter. En cuanto a la revisión, por último, no todos los ordenamientos que prevén sus causales típicas le asignan ese nombre.

706. Terminología Sin perjuicio de lo expuesto en el número precedente, la queja por retardo o denegación de justicia, la rescisión y la revisión no configuran, en rigor, verdaderos recursos, según se demostrará al analizar en particular cada uno de esos remedios procesales.

233   

II. QUEJA POR RETARDO O DENEGACIÓN DE JUSTICIA(1)

707. Concepto y naturaleza a) La queja por denegación o retardo de justicia es, en términos generales, el remedio otorgado frente a la demora incurrida por un órgano judicial en dictar alguna resolución, a fin de que el órgano jerárquicamente superior intime a aquél para que se pronuncie dentro de un plazo determinado. Dicho remedio se halla reglamentado por algunos Códigos vigentes en la República, con las variantes que se examinarán más adelante. En cambio, el CPCCN, así como los ordenamientos que a él se adaptaron(2), sustituyeron la queja por la pérdida automática de la jurisdicción, aunque circunscribiendo ese efecto al caso de morosidad en el pronunciamiento de las sentencias definitivas por parte de los jueces de primera instancia y Cámaras de Apelaciones (art. 167), y descartando, por ende (sin perjuicio de la eventual aplicación de sanciones disciplinarias), la posibilidad de urgir la emisión de otro tipo de resoluciones (providencias simples y sentencias interlocutorias) cuando han transcurrido los plazos que la ley establece para dictarlas (supra, nro. 183). Se trata de una omisión que debe subsanarse, siempre que se arbitren los mecanismos idóneos para evitar la ineficacia práctica de que el remedio adolecía en la legislación nacional derogada(3). El Código de Mendoza, pese a la circunstancia de encontrarse entre los ordenamientos que reglamentan la queja por retardo, instituye, también, la pérdida automática de jurisdicción de los jueces cuando no dictaren los autos y las sentencias dentro del doble de los plazos previstos. En ese caso, denunciada la demora en el expediente, el secretario, bajo pena de remoción, debe remitir la causa al tribunal subrogante (art. 91). Otro tanto ocurre en el Código de Córdoba, aunque la pérdida de jurisdicción depende de la recusación con causa que pueden formular las partes (arts. 122 y 123). b) Pese a la denominación de recurso que le asigna la mayoría de los Códigos que la contemplan, la queja por retardo o denegación de justicia no reviste los caracteres de aquel acto procesal. Los recursos, en efecto, persiguen la reforma, la modificación, la ampliación o la anulación de una resolución judicial, al paso que la queja tiende, por el contrario, a lograr el pronunciamiento de una resolución, la cual, a su turno, podrá ser objeto de impugnación a través de los recursos que la ley acuerda; de allí que pueda calificársela, como lo hace Ibáñez Frocham(4), como un simple "reclamo de superintendencia". 234   

708. Procedimiento a) Con excepción del Código de Tucumán, los restantes ordenamientos que regulan el remedio analizado supeditan su admisibilidad a un previo requerimiento o pedido de pronto despacho que corresponde formular ante el órgano judicial moroso. "Vencido el término en que debe dictarse cualquier providencia o resolución —dispone el art. 126, Código de Córdoba—, el interesado podrá pedir el pronto despacho, y si dentro de tres días posteriores a la fecha de su presentación no lo obtuviere, procederá el recurso de retardada justicia, por ante el superior inmediato...". Análogo requisito, aunque fijando el plazo de diez días, prevén los Códigos de San Juan (arts. 169 y 170)(5)y Santa Fe (art. 109). El Código de Mendoza contempla, también, el pedido de pronto despacho, pero el órgano goza de un plazo idéntico al que tenía para el dictado de la resolución respectiva, vencido el cual el litigante debe deducir la queja ante el tribunal que ejerza la superintendencia (arts. 91 y 144)(6). El Código de Tucumán, en cambio, autoriza a la parte afectada por la demora para reclamar de ella directamente ante el órgano judicial superior, dando conocimiento al inferior (art. 49)(7). Asimismo, dicho Código (arts. 48 y 49), como el de Mendoza (art. 144, apartado final), conceden el remedio frente a la inacción en el cumplimiento de trámites judiciales con plazos vencidos. b) Recién cuando ha vencido el plazo de interpelación, se abre la posibilidad del reclamo directo ante el órgano judicial jerárquicamente superior. El Código de Córdoba, en cuanto al trámite, remite a las normas del recurso directo por denegación de la apelación (arts. 126, 402 y 403). Ello significa que la presentación deberá efectuarse ante el superior inmediato indicando la fecha en que debió dictarse la providencia o resolución y la del pronto despacho, adjuntando copia de esta última petición. Presentado el recurso en debida forma, el superior resolverá, previa orden al inferior, para que informe los motivos de la retardación. Tal pedido de informes —que era asimismo la costumbre observada por los tribunales nacionales durante la vigencia de la legislación derogada— comporta una solución más apropiada que la intimación directa, pues brinda a los jueces y a las cámaras la posibilidad de suministrar razones que justifiquen la demora incurrida(8), o la de requerir la concesión de un breve plazo para expedirse, indicando los motivos del atraso(9). Permite además al órgano inferior, durante el plazo concedido para la emisión 235   

del informe, dictar la resolución correspondiente, con lo cual la queja pierde virtualidad(10). La resolución del tribunal superior que estima la queja puede condenar al magistrado al pago de una multa disciplinaria en la medida autorizada por la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 126). Esta condena es susceptible de ser impugnada por los jueces ante el Tribunal Superior de Justicia y los miembros de la cámara mediante recurso de reconsideración (art. 127). Semejante es el procedimiento establecido en el Código de San Juan. Con la queja debe acompañarse certificación del actuario acerca de la fecha del pedido de pronto despacho y de la última actuación judicial (art. 170). Presentada la queja con dicha certificación, la Corte de Justicia requerirá informe al responsable, que deberá evacuarlo en el acto de su recepción. Procediendo la queja, el superior intima a dictar sentencia en un término no superior a cinco días (art. 170). Del mismo modo, el art. 109, Código de Santa Fe, prescribe que, vencido el plazo conferido con motivo del pronto despacho, procederá la queja ante el superior inmediato; éste requerirá informe al juez con la brevedad posible, fijándole un plazo, y sin más trámite declarará si procede o no la queja; en el primer caso, impondrá al magistrado una multa. Sin embargo, a continuación, el art. 110 distingue según que el retardo se refiera a sentencia definitiva o interlocutoria, o a un simple auto o decreto. En el primer caso, presentado el pedido de pronto despacho, los jueces tienen para fallar un plazo igual al que debió observarse, y si omiten hacerlo, cualquiera de las partes puede solicitar que la sentencia sea dictada por un conjuez cuya designación corresponde efectuar de inmediato, por sorteo, de la lista respectiva, produciendo el pedido ipso facto la pérdida de la potestad del juez para dictar el pronunciamiento, aunque si éste entiende que no ha vencido el plazo, debe elevar los autos al superior para que resuelva sin trámite alguno. Si se trata, por el contrario, de un simple auto o decreto, el superior, una vez sustanciada la queja, debe ordenar al juez que lo emita dentro del plazo que le fije. El sistema no guarda empero armonía con la norma contenida en el artículo precedente (109), en cuya virtud procede la queja ante el superior inmediato en el supuesto de que no se dicte resolución dentro del plazo de diez días contado desde el pedido de pronto despacho. En primer lugar, dado que según el art. 105 del Código santafesino los autos interlocutorios deben dictarse dentro de los cinco días, y otras normas del mismo ordenamiento exigen el pronunciamiento de las sentencias definitivas dentro de plazos inferiores a los diez días, la queja carecería de viabilidad frente a la demora en emitir ese tipo de resoluciones, ya que la inmediata designación del conjuez y la pérdida automática de jurisdicción que produce el simple pedido de designación no se concilia con el transcurso del plazo de diez días al que 236   

se halla condicionada la interposición de la queja. En segundo lugar, toda vez que las providencias simples deben dictarse, de acuerdo con el mencionado art. 105, "en el día que el pedido fuese puesto a despacho", parece sin duda excesiva, con respecto al retardo en emitir ese tipo de resoluciones, la aplicación del art. 109. El Código de Tucumán, que impone la interposición directa de la queja ante el órgano judicial superior, dando conocimiento al inferior, y adopta asimismo el sistema del informe previo que debe evacuarse dentro del plazo de 24 horas (art. 46; remisión, art. 49), prescribe que en el supuesto de ser admitido el reclamo "la cámara dispondrá que el inferior en grado administre justicia en un plazo que no exceda de diez días" (art. 50, párr. 1º)(11). El objeto de la queja prevista en el Código de Mendoza se circunscribe, en principio, a que el tribunal que ejerce la superintendencia imponga una multa al juzgador omiso, ya que, paralelamente a este remedio, si el litigante denunció la demora en el expediente, se produce la pérdida automática de jurisdicción y la remisión del expediente por parte del secretario a un juez subrogante. No obstante, si el actuario no dio cumplimiento a ese trámite, la queja es apropiada para lograr el referido envío al subrogante (arts. 91 y 144)(12).

709. Efectos a) Independientemente de la pérdida de jurisdicción que, como se vio, puede ser o no una consecuencia de la estimación de la queja, la procedencia de ésta genera, en los ordenamientos que la receptan, diversos tipos de responsabilidad, sea política, disciplinaria o civil. b) El primer tipo de responsabilidad está previsto en el art. 51, Código de Tucumán, conforme al cual incurren en mal desempeño los jueces que omiten pronunciar sentencia o voto en los plazos fijados por el superior, y si esta circunstancia se repite por tres veces en el año calendario, el o los responsables son pasibles de su enjuiciamiento como magistrados. También el Código de Mendoza —como lo hacía el CPCCN en su versión originaria— dispone que tres casos de pérdida de competencia dentro del año calendario pueden ser causal de remoción (arts. 91 y 144)(13). c) Consagran la sanción disciplinaria de multa el CPCCN (art. 167) y los Códigos de Córdoba (art. 126) y de Mendoza (arts. 91 y 144).

237   

Asimismo, este tipo de responsabilidad imputa el Código de Santa Fe si el magistrado omite dictar los simples autos o decretos dentro del plazo que fijó el tribunal superior (art. 110). Por otra parte, tratándose de sentencias definitivas e interlocutorias, cuando el magistrado demora la designación del conjuez o si, producida la designación de éste, no le remite los autos dentro de tres días o, en su caso, no los eleva al superior en igual plazo, califica a la omisión de falta grave, debiendo el superior aplicar las sanciones correspondientes (art. 111). El de San Juan, a su turno, sin perjuicio de la sanción pecuniaria a la que se aludirá más abajo, establece que el tribunal superior podrá disponer las medidas disciplinarias y de otro orden que estimare aplicables, dejando nota en el legajo personal del juez de todas las quejas admitidas durante sus funciones (art. 170). d) Por fin, en el ámbito de la provincia de Santa Fe la demora en el trámite del proceso puede generar responsabilidad civil, en la medida en que el tribunal superior haya fijado un plazo para dictar los autos o decretos de impulso (art. 110). Corresponde entender que este tipo de responsabilidad debe hacerse efectiva mediante la interposición de una pretensión resarcitoria autónoma. En este sistema está además comprendido el Código de San Juan, cuyo art. 170 dispone que al prosperar la queja, el superior establecerá el monto de una conminación pecuniaria compulsoria que se devengará diariamente a su cargo en favor del quejoso y a partir del vencimiento del plazo fijado para dictar sentencia, cuyo monto no podrá exceder el total de las costas. e) Importa señalar, finalmente, que si bien el CPCCN sólo instituye el efecto consistente en la aplicación de una multa frente a la demora en dictar la sentencia definitiva y no prevé una queja referida al retardo en pronunciar otro tipo de resoluciones, es obvio que la reiteración de tal conducta, por parte de los jueces, genera responsabilidad disciplinaria (supra, nro. 207) y puede configurar una circunstancia demostrativa de "mal desempeño en el ejercicio de sus funciones" que autoriza la promoción de enjuiciamiento (art. 115, CN) (supra, nro. 204).

III. RESCISIÓN(14)

238   

710. Concepto y naturaleza a) El denominado recurso de rescisión es el remedio acordado a la parte declarada en rebeldía por razones que no le son imputables, cuyo objeto consiste en obtener la nulidad de los procedimientos y, en su caso, de éstos y de la sentencia, a fin de que el proceso se sustancie nuevamente a partir del estado en que se encontraba a la fecha del impedimento que obstaba a la comparecencia del rebelde. b) Pese a la denominación que le asigna el Código de Santa Fe, el remedio analizado, según se puntualizó supra, nro. 438, no configura técnicamente un recurso sino un incidente de nulidad(15), con el cual coincide en cuanto a sus presupuestos de admisibilidad y efectos.

711. Procedimiento y efectos La cuestión del epígrafe fue materia de examen supra, nro. 438, en oportunidad de analizarse las normas contenidas en los Códigos provinciales que reglamentan la rescisión. Corresponde, en consecuencia, remitir a lo expuesto en el mencionado lugar.

IV. REVISIÓN(16)

712. Concepto y naturaleza a) En sentido propio, denomínase revisión al remedio tendiente a obtener el reexamen de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada pero pronunciadas a raíz de conductas ilícitas, con prescindencia de documentos no incorporados oportunamente al proceso por razones inimputables al vencido o sobre la base de medios probatorios afectados de falsedad. 239   

En el orden nacional, primitivamente previsto pero no reglamentado por el art. 7º, inc. 3º, ley 27, con referencia a los pronunciamientos dictados por la Corte Suprema en instancia originaria y exclusiva, la hoy derogada ley 50 de procedimiento ante los tribunales federales, adoptando las prescripciones contenidas en la ley de procedimiento civil del cantón de Ginebra, contempló en su art. 241 las causales de admisibilidad del denominado "recurso de revisión", incluyendo dos (decisión extrapetita y omisiones de pronunciamiento) que excedían el objeto propio del remedio examinado(17)en razón de configurar motivos técnicamente encuadrables dentro del recurso de casación por defectos procesales(18). Los Códigos provinciales redactados sobre la base de la ley 50, y que aún mantienen el remedio en estudio, adolecen, excepto los de Córdoba, Corrientes, La Rioja, Río Negro y Tierra del Fuego, de la misma imperfección, e incluso agregan otras causales que alejan a aquél de su ámbito específico. b) Desde que, según se ha visto, la interposición de todo recurso implica la suspensión de la firmeza de la resolución impugnada, y la revisión es admisible, en sentido propio, respecto de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, difícilmente puede incluir a aquélla en el marco de los recursos(19). Por ello, aun cuando el objeto del remedio esté constituido por una sentencia y su finalidad consista en reemplazarla por otra que se haga cargo de las pruebas omitidas o se ajuste a las idóneas, aquél configura, en rigor, una pretensión invalidatoria autónoma que, como tal, es objeto de un nuevo proceso(20). c) El denominado recurso de revisión se halla reglamentado por los Códigos de Córdoba, Corrientes, La Rioja, Mendoza, San Juan, Río Negro y Tierra del Fuego. La ley 26.853incorpora al CPN el recurso de revisión en los siguientes términos: "El recurso de revisión procederá contra las sentencias y resoluciones a las que hace referencia el art. 288, cuando las mismas hubiesen quedado firmes, si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable" (art. 297). Las normas contenidas en dichos ordenamientos serán tomadas como base en el desarrollo del tema que se hace en los números siguientes. Corresponde recordar, finalmente, que aun en ausencia de textos reglamentarios del remedio que se analiza, diversos precedentes judiciales se han pronunciado por la admisibilidad de pretensiones autónomas destinadas a la invalidación de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada cuando ellas son el producto de conductas ilícitas provistas de extrema gravedad(21).

240   

713. Requisitos subjetivos a) La aptitud para promover este remedio procesal incumbe por regla general a quienes han asumido, en el proceso en el cual se dictó la sentencia impugnada, la calidad de partes, sea originariamente o a raíz de alguna de las formas de intervención de terceros previstas por la ley. Es además exigible un interés jurídico suficiente. Con las salvedades previstas por algunos Códigos, la revisión no ha sido instituida en beneficio de quienes fueron terceros con respecto al proceso, sin perjuicio de la pretensión revocatoria que pueden interponer aquéllos contra las sentencias que les ocasionan un daño a raíz del dolo, fraude o colusión de las partes. b) La competencia para conocer la revisión corresponde a los órganos judiciales de mayor jerarquía dentro de los respectivos ámbitos locales, quienes, de conformidad con algunos ordenamientos, se hallan asimismo habilitados para rever, mediante aquel remedio, sus propias sentencias dictadas en instancia originaria. Hace excepción el Código de San Juan, que prevé interponer la revisión ante el tribunal que dictó la sentencia impugnada (art. 265 ter).

714. Requisitos objetivos

A) Resoluciones impugnables a) De acuerdo con todos los ordenamientos procesales que regulan el denominado recurso de revisión, éste sólo es admisible contra las sentencias definitivas. Por tales debe entenderse —al igual de lo que ocurre con los recursos extraordinarios examinados en el Cap. XLVIII— a aquellas resoluciones que, aun recayendo sobre un incidente, pongan término definitivamente a las cuestiones planteadas en las instancias ordinarias y obsten a la posibilidad de articular nuevamente dichas cuestiones mediante otra vía procesal. El art. 922, Código de San Luis,

241   

agrega como supuesto de "sentencia definitiva" a aquella "que someta al recurrente a un juicio no instaurado contra él". b) Los ordenamientos vigentes ofrecen variantes relacionadas con la clase de órgano judicial que ha pronunciado la sentencia cuya revisión se requiere. El art. 396, Código de Córdoba, preceptúa que el recurso procederá contra las sentencias definitivas o autos equiparados "cualquiera que sea la instancia en que hayan quedado firmes". El art. 921, Código de San Luis, alude a las sentencias definitivas del Superior Tribunal, de modo que descartaba la admisibilidad del remedio contra las sentencias de primera instancia no susceptibles de recursos ordinarios. El Código de Corrientes acuerda el remedio contra "las sentencias definitivas" (art. 295, incs. 1º, 2º y 3º). El Código de Mendoza, por su parte, si bien no formula distinciones referidas al tipo de órgano judicial (art. 155), el art. 144, inc. 9º, de la Constitución local cubre virtualmente esa omisión en tanto alude a "la sentencia definitiva de segunda instancia"(22). Finalmente, los Códigos de La Rioja (art. 265) y San Juan (art. 265 bis) tampoco formulan distinciones.

B) Causales de revisión a) Según se ha dicho, con excepción de los Códigos de Córdoba y de La Rioja, los restantes ordenamientos argentinos que reglamentan la revisión desbordan el objeto específico de ésta en tanto incluyen como causales del remedio analizado ciertas hipótesis que configuran, en sentido estricto, infracciones o errores subsanables mediante la interposición de recursos extraordinarios, como los de casación e inconstitucionalidad; de allí que comenzaremos analizando las causales genuinas de revisión, para señalar luego aquellas que debieron ser materia de otro tipo de impugnaciones. b) El análisis de la legislación procesal argentina vigente permite diferenciar las causales genuinas de revisión en cuatro grupos comprensivos de las siguientes hipótesis: 1º) Sentencias fundadas en documentos reconocidos o declarados falsos, sea al tiempo de su pronunciamiento ignorándolos las partes o con posterioridad. 2º) Hallazgo, luego de dictada la sentencia, de documentos decisivos ignorados antes, extraviados o detenidos por fuerza mayor, o por obra de la parte vencedora. 3º) Sentencias fundadas en prueba testimonial y posterior condena por falso testimonio. 4º) Obtención de la sentencia a raíz del prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta. Al primer grupo se refieren los Códigos de Córdoba (art. 395, inc. 1º, aps. a] y b]), Corrientes (art. 295, inc. 1º), La Rioja (art. 265, inc. 2º) y San 242   

Juan (art. 265 bis, inc. 2º), así como el art. 144, inc. 9º, supuesto 2º, Constitución de Mendoza, y el art. 921, inc. 10, Código de San Luis. Según el primero de los Códigos citados, con el que guardan identidad o analogía los restantes ordenamientos referidos, constituye motivo de revisión "que la sentencia haya recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes que estuvieran reconocidos o declarados falsos, o que se reconocieran o declarasen falsos después de la sentencia. En ambos supuestos en fallo irrevocable". Para que la revisión prospere en virtud de esta causal es menester, en primer lugar, que se trate de documentos cuya valoración, sea aislada o en combinación con otras pruebas, haya gravitado en el contenido de la sentencia(23), de manera que el remedio no procede si ésta encuentra apoyo en otros elementos de juicio suficientes para sustentarla. En segundo lugar, incumbe al interesado acompañar, junto con el escrito de interposición del remedio, el instrumento que contenga el reconocimiento de la falsedad o el testimonio de la sentencia firme que la haya declarado(24). Con respecto al segundo grupo de causales dispone el art. 395, inc. 3º, Código de Córdoba —y en sentido idéntico o similar los Códigos de Corrientes (art. 295, inc. 2º), La Rioja (art. 265, inc. 1º) y San Juan (art. 265 bis, inc. 3º), la Constitución de Mendoza (art. 144, inc. 9º, supuesto 1º) y San Luis (art. 921, inc. 11)— "cuando después de pronunciada la sentencia se obtuviesen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla". Debe tratarse, como dice el precepto, de documentos "decisivos", es decir, dotados de tal significación que, en el supuesto de haber sido valorados por la sentencia, ésta se hubiese dictado en sentido contrario(25). No basta, por otra parte, que el impugnante haya ignorado la existencia de los documentos recobrados con posterioridad al dictado de la sentencia definitiva, sino que es necesario que la ignorancia no le sea imputable(26), pues la revisión no se otorga para subsanar la negligencia, desidia u omisiones de los litigantes(27). El tercer grupo de causales se halla contemplado por los Códigos de Córdoba (art. 395, inc. 2º), Corrientes (art. 295, inc. 3º), La Rioja (art. 265, inc. 3º) y San Juan (art. 265 bis, inc. 4º), la Constitución de Mendoza (art. 144, inc. 9º, supuesto 2º) y San Luis (art. 921, inc. 12). La norma citada en último término —similar a las restantes— erige en causal de revisión la circunstancia de que "la sentencia se hubiere dictado sólo en mérito de la prueba testimonial y los testigos fueren condenados por falso testimonio, dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la decisión". 243   

La viabilidad de la impugnación se encuentra supeditada al requisito de que haya mediado pronunciamiento condenatorio firme en sede penal por la comisión del delito de falso testimonio referido a la declaración prestada en el proceso civil. Es necesario, asimismo, que descartadas la declaración o declaraciones falsas la sentencia aparezca desprovista de toda sustentación. Si, por ejemplo, la sentencia se funda en la declaración concordante de varios testigos, y uno solo de ellos resulta condenado por falso testimonio, la impugnación puede no prosperar si los dichos de los restantes, apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, resultan suficientes para generar el convencimiento de la verdad de los hechos de que se trate; de allí que no sea acertada la norma contenida en el art. 295, inc. 3º, Código de Corrientes, según la cual es motivo de revisión la sentencia dictada en virtud de pruebas testimoniales y uno de los testigos es condenado como falsario en su declaración. También es errónea dicha norma, así como el art. 265 bis, inc. 4º, Código de San Juan, en tanto erigen en causal del recurso la circunstancia de que la sentencia se haya dictado en virtud de prueba de posiciones y la parte absolvente sea luego condenada como falsaria, ya que, por un lado, el confesante que falsea la verdad no incurre en el delito de falso testimonio y, por otro lado, la confesión sólo puede constituir fundamento de la sentencia en tanto los hechos sobre que versa sean desfavorables a quien presta aquélla. Al último grupo de causales se refieren los Códigos de Córdoba (art. 395, inc. 4º), La Rioja (art. 265, inc. 4º) y San Juan (art. 265 bis, inc. 4º), la Constitución de Mendoza (art. 144, inc. 9º, supuesto 4º) y San Luis (art. 921, inc. 13). La citada disposición del Código de Córdoba eleva a la categoría de causal de revisión la hipótesis de que "la sentencia se hubiere obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta". Los restantes ordenamientos se ajustan a este precepto, con excepción del Código de La Rioja que no incluye el prevaricato. Por "maquinación fraudulenta" debe entenderse, como dice Prieto Castro(28), "todo artificio realizado personalmente o con auxilio extraño por la parte que haya obtenido la sentencia deseada o por quienes la representan". Comprende, por lo tanto, la diversa gama de conductas configurativas del dolo procesal (v.gr., modificación de cosas o lugares a fin de inducir en engaño al juez o a los peritos; colusión con un tercero para frustrar el diligenciamiento de medidas probatorias, etc.). c) Entre las causales que la mayoría de los ordenamientos provinciales incluye indebidamente dentro del marco de la revisión las hay que corresponden a los recursos de casación por defectos procesales o por errores de juicio, e incluso al recurso de inconstitucionalidad. 244   

Configuran defecto procesales atribuibles a la sentencia en sí misma, ante todo, los previstos en la Constitución de Mendoza (art. 144, inc. 9º, supuesto 3º) y la ley puntana (art. 921, incs. 1º y 2º), y según los cuales procede la revisión: 1º) "Que la resolución hubiere recaído sobre cosas no demandadas. 2º) Que se otorgue en la sentencia más de lo pedido, o que no provea en ella sobre algunos de los extremos de la demanda o de la reconvención...". Del mismo carácter participa la causal instituida por el inc. 3º, art. 921, Código de San Luis, en cuya virtud la revisión es admisible cuando "resulte contradicción entre los puntos contenidos en la parte dispositiva en el fallo". Este último ordenamiento prevé, asimismo, como motivo de revisión, que la sentencia "haya recaído contra distinta persona de aquella contra la cual se interpuso la demanda" (San Luis: art. 921, inc. 4º). El art. 921, incs. 5º, 6º y 7º, agrega aun tres causales de revisión análogos a los anteriores en cuanto a su naturaleza (algunos de los cuales se superponen evidentemente entre ellos) y son los siguientes: "Que la sentencia haya sido dictada sin audiencia de partes, en los casos en que la ley lo prescribe; que no se hayan observado en la sentencia las formas y solemnidades prescriptas por la ley; que haya sido dictada con intervención de algún camarista recusado o pendiente de recusación". Y el Código de San Juan torna pasible de revisión a la sentencia dictada por un magistrado cuyo nombramiento no se ajuste a los requisitos constitucionales (art. 265 bis, inc. 1º). También a un vicio procesal se refiere el art. 921, inc. 9º, Código de San Luis, cuando erige en causal de revisión la circunstancia de que existan sentencias contrarias, dictadas en segundo grado por las Cámaras de Apelaciones, entre las mismas partes, por los mismos fundamentos y sobre la misma cosa. Finalmente, el art. 290, inc. 7º, Código de Corrientes, englobaba al recurso de inconstitucionalidad en el ámbito de la revisión.

715. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) Mientras los Códigos de Córdoba, La Rioja, Mendoza y San Luis prevén la interposición directa del remedio procesal analizado ante el órgano que ha de conocer de él, el de Corrientes (art. 330), expresa: "Interposición. Cabrá la interposición directa del recurso ante el Superior Tribunal si la sentencia impugnada se encontrare firme. Caso contrario, ante la Cámara o juez que la dictó". El de San Juan (art. 265 ter), por su lado, señala: "Competencia. El juez competente para intervenir en el presente recurso, será: 1) El juez o Tribunal que dictó la sentencia, una vez legalmente constituido, en el caso del inc. 1º del art. 265 bis. 2) En los 245   

demás casos previstos en el art. 265 bis, el juez o Tribunal que hubiese dictado la sentencia cuya revisión se pretende, en cualquiera de las instancias ordinaria o extraordinaria en que el vicio se exteriorice. Si en el supuesto del inc. 4º del art. 265 bis, la causa de la revisión alcanza la actuación del juez, intervendrá el que legalmente deba reemplazarlo". b) El plazo de interposición ofrece variaciones de acuerdo con los ordenamientos y las causales de que se trate, aunque media coincidencia en cuanto al comienzo del cómputo de aquél según la índole, propia o impropia, de la causal invocada. Frente a las causales propias, la mayoría de los Códigos y leyes que reglamentan la revisión concuerdan en prever, como momento inicial del plazo, el día siguiente "al que se tuvo conocimiento de la falsedad, del fraude o se recobraron nuevos documentos". Varía, en cambio, la duración del plazo, pues mientras los Códigos de Córdoba (art. 397) y Corrientes (art. 296) lo fijan en treinta días, el de La Rioja lo hace en tres meses (art. 266) y los de Mendoza (art. 146) y San Juan (art. 285 quater), así como San Luis (art. 925), en quince días. Por lo demás, algunos de los ordenamientos mencionados establecen un límite temporal máximo contado desde la fecha de la sentencia, a partir del cual el remedio no puede proponerse, siendo aquél de tres años en el Código de Corrientes (art. 298) y de cinco años en los de Córdoba (art. 397) y La Rioja (art. 266)(29). Con respecto a las causales impropias media uniformidad en determinar que el plazo se cuenta desde la notificación de la sentencia, siendo aquél de quince días para el Código de Mendoza (art. 146), de treinta para el de San Juan (art. 265 quater) o de cinco para el de San Luis (art. 925). c) Por lo que atañe a las formas, la mayoría de los ordenamientos vigentes impone la carga de fundamentar la impugnación en el escrito mediante el cual se la interpone (Córdoba: art. 398; La Rioja: art. 266; Mendoza: art. 156; San Luis: art. 926), exigiendo algunos que se acompañen los documentos hallados o recobrados, o, en su caso, testimonio de la sentencia firme que haya declarado la falsedad o el prevaricato, el cohecho u otra maquinación fraudulenta(30). El Código de Córdoba requiere, asimismo, que se agregue copia del fallo que se impugna (art. citado). El Código de Corrientes no requiere, en cambio, la fundamentación, pues se limita a disponer que para el trámite del "recurso" "serán de aplicación, en lo pertinente las normas de inaplicabilidad de ley relativas a la sustanciación, depósito, examen de admisibilidad, prohibiciones, remisión y efecto de la recepción de la causa" (art. 302). El Código de San Juan tampoco exige, aparentemente, el cumplimiento de la carga examinada, pero como su art. 265 quater prescribe que la revisión debe sustanciarse "por el trámite del juicio ordinario", cabe inferir que otorga al escrito de interposición de la impugnación el carácter de una 246   

demanda que, como fundamentación(31).

tal,

debe

contener

la

correspondiente

Asimismo, los Códigos de Corrientes (art. 297), Mendoza (art. 146) y San Luis (art. 927) condicionan la admisibilidad de la impugnación al depósito de una suma de dinero, cuyo destino varía de acuerdo con la suerte que corra aquélla.

716. Procedimiento a) Mientras algunos ordenamientos instituyen un trámite específico, otros remiten a las normas aplicables a distintos tipos de procesos o a la apelación libremente concedida. Dentro del primer grupo se hallan incluidos el Código de Mendoza y el de San Luis. El procedimiento consiste, fundamentalmente, en la concesión de un traslado a la parte contraria y en la eventual apertura de un período probatorio (Mendoza: art. 157; San Luis: arts. 928 a 934). Al segundo grupo corresponden los Códigos de Córdoba (art. 400) y San Juan (art. 265 quater), que someten la impugnación al trámite del juicio ordinario(32). El Código de La Rioja, por su parte, tras disponer que declarada formalmente procedente la impugnación corresponde correr traslado por diez días a la otra parte (a quien incumbe ofrecer su prueba), agrega que presentada la contestación o vencido el plazo para hacerlo debe fijarse audiencia de vista de causa dentro de cuarenta días y aplicarse en lo pertinente las normas del juicio ordinario (art. 267). b) Algunos de los ordenamientos citados establecen el principio de que la revisión no suspende la ejecución de la sentencia firme que se impugna, aunque autorizan al tribunal competente para disponer lo contrario, previa fianza (Córdoba: art. 401; La Rioja: art. 267; San Luis: art. 932; San Juan: art. 265 quater) o sin ella (Mendoza: art. 147). c) La forma, el contenido y los efectos de la sentencia pronunciada con motivo de la revisión serán objeto de análisis infra, nro. 752.

CAPÍTULO LI - ACTOS DE COMUNICACIÓN O TRANSMISIÓN

247   

SUMARIO: I. GENERALIDADES: 717. Concepto.— 718. Plan expositivo. II. TRASLADOS Y VISTAS: 719. Traslados.— 720. Vistas.— 721. Plazos para la contestación.— 722. Calidad en que se dictan los traslados y vistas. III. NOTIFICACIONES: 723. Concepto.— 724. Tipos de notificaciones.— 725. Notificación automática o por ministerio de la ley.— 726. Notificación tácita por retiro del expediente, presentación de cédulas y otras actitudes procesales.— 727. Notificación personal.— 728. Notificación por cédula.— 729. Otros medios de notificación personal.— 730. Notificación por edictos.— 731. Nulidad de la notificación. IV. OFICIOS Y EXHORTOS: 732. Generalidades.— 733. Oficios.— 734. Comunicaciones entre órganos judiciales: Oficios entre jueces de la República: Órgano judicial destinatario del oficio; Ley aplicable al trámite del oficio y facultades del órgano oficiado; Contenido del oficio; Personas autorizadas para el diligenciamiento del oficio; Procedimiento ante el órgano judicial oficiado; Regulación de honorarios; Conflictos entre los órganos oficiante y oficiado. Exhortos dirigidos a o por órganos judiciales extranjeros.

I. GENERALIDADES

717. Concepto a) Son actos procesales de comunicación o transmisión, de acuerdo con lo dicho supra, nro. 414, aquellos que tienen por objeto poner en conocimiento de las partes, de los terceros (peritos, testigos, etc.), o de funcionarios judiciales o administrativos, sea una petición formulada en el proceso o el contenido de una resolución judicial. 248   

b) Con excepción de los traslados y las vistas, que configuran especies dentro de los actos de resolución, los restantes actos que han de examinarse en el presente capítulo derivan siempre de resoluciones mediante las cuales se ordena su cumplimiento, hallándose éste distribuido, en sus distintas etapas, y según sea el caso, entre los jueces, el personal judicial auxiliar y los letrados patrocinantes o apoderados de las partes.

718. Plan expositivo En concordancia con lo expuesto en el número anterior, se estudiarán en primer lugar los traslados y las vistas, para proseguir con el análisis de los actos de comunicación que comportan una consecuencia de aquéllos o de otro tipo de resoluciones judiciales. Es el caso de las notificaciones, los oficios y los exhortos.

II. TRASLADOS Y VISTAS(1)

719. Traslados a) La vigencia del principio de contradicción, emergente de la garantía constitucional de la defensa en juicio, implica la prohibición de que los órganos judiciales dicten resoluciones cuyo contenido es susceptible de afectar los derechos de cualquiera de las partes y, eventualmente, de terceros, sin que previamente se acuerde a aquéllas o a éstos la posibilidad de ser oídos. Al referido principio responde la institución de los traslados, a los que cabe definir como aquellas providencias mediante las cuales los jueces o los tribunales deciden poner en conocimiento de las partes o de los terceros las peticiones encaminadas a obtener una resolución capaz de afectarlos, concediéndoles de tal manera la oportunidad de formular alegaciones o producir pruebas en apoyo de los derechos que estiman asistirles. 249   

En la gran mayoría de los casos —y se trata del principio general consagrado por el CPCCN a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434— los traslados constituyen actos de transmisión entre los sujetos activos y pasivos de la pretensión procesal, es decir, entre quienes revisten en el proceso la calidad de partes permanentes (principales o accesorias) (supra, nro. 289). Pero debe tenerse presente, por un lado, que los traslados pueden comprender a las partes transitorias o incidentales, lo que ocurre, v.gr., en el incidente de recusación de los peritos (art. 467, CPCCN) y, por otro lado, que aquellos actos de comunicación son susceptibles de disponerse a raíz de peticiones formuladas por terceros, como el caso contemplado por el art. 92, CPCCN, en cuya virtud del pedido de intervención voluntaria corresponde conferir traslado a las partes. b) Como regla, la ley determina cuáles son los escritos de los cuales corresponde conferir traslado; pero frente a la multiplicidad de cuestiones incidentales que pueden suscitarse durante el desarrollo del proceso, nada obsta para que los órganos judiciales, a fin de preservar el más adecuado ejercicio del derecho de defensa, dispongan traslados respecto de peticiones no expresamente contempladas(2). Algunos Códigos provinciales prevén la cuestión, refiriéndola a la carga de acompañar las copias del escrito de que se trate(3). c) Un tema de significativa importancia relacionado con los traslados (y con las vistas) es el referente al de las copias que exigen acompañar a los correspondientes escritos los arts. 120 y 121, CPCCN. La cuestión fue objeto de análisis supra, nro. 422), lugar al que cabe remitir.

720. Vistas a) Si bien las vistas tienen la misma finalidad que los traslados, y la mayoría de los Códigos vigentes las sujetan a los mismos requisitos que éstos, particularmente en lo que atañe al plazo para la contestación y a la carga de acompañar las copias correspondientes, la expresión era utilizada por el CPCCN en su versión originaria y ha sido mantenida por la mayoría de los ordenamientos provinciales adaptados a aquél en relación con ciertas situaciones especiales que generalmente se configuraban cuando la aprobación de un acto de parte (v.gr., presentación de una liquidación) se hallaba supeditada a la conformidad de la contraria (v.gr., arts. 503 y 504, CPCCN) o ambas partes debían expedirse acerca de un acto procesal ejecutado por un tercero (v.gr., una tasación, art. 578, CPCCN).

250   

Conforme a algunos Códigos provinciales la concesión de un traslado o de una vista depende, en ausencia de disposiciones específicas, de la mayor o menor complejidad o de la índole, jurídica o predominantemente fáctica, de las cuestiones acerca de las cuales debe expedirse el destinatario del correspondiente acto de transmisión. A ese criterio responde, v.gr., el art. 177, Código de Jujuy, en tanto dispone que se conferirán únicamente vistas cuando sea necesario sustanciar gestiones relativas a providencias de trámite o informes de los secretarios, agregando que "en ausencia del plazo fijado por la ley o por el juez, toda vista se entiende otorgada por el de cinco días (al igual que el plazo para evacuar traslados, que el art. 176 del mismo Código fija, como regla, en cinco días)(4). b) Asimismo, tradicionalmente suele conferirse vista a los representantes del ministerio público en los supuestos en que les corresponda expedirse por vía de dictamen y no como representantes de determinados sujetos procesales (incapaces, pobres, ausentes), en cuyo caso su situación es sustancialmente equiparable a la de las partes. Tal es el alcance que cabe atribuir al art. 151, CPCCN, cuando prescribe — con fundamento en la necesidad de evitar al dilación de los procedimientos— que "en los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio sólo se dará vista a los representantes del ministerio público en los siguientes casos: 1º) Luego de contestada la demanda o la reconvención. 2º) Una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos. 3º) Cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen. En este caso, la vista será conferida por resolución fundada del juez". Corresponde empero aclarar que el inc. 3º de la norma precedentemente transcripta no se refiere al cuestionamiento de la personería de los miembros del ministerio público cuando intervienen en calidad de representantes de alguna de las partes, sino al supuesto de objetarse la admisibilidad de su participación en el proceso o el alcance de sus atribuciones como representantes del interés social. c) La ley 25.488(5)abandonó la discutible distinción entre vistas y traslados formulada por la ley 22.434 sobre la base de que se confirieran, respectivamente, a funcionarios del ministerio público o a las partes, y se atuvo, al menos aparentemente, al criterio tradicional en cuya virtud mientras las vistas se utilizaban cuando un acto de parte se hallaba supeditado a la conformidad de la contraria o ambas partes debían expedirse acerca de un acto procesal ejecutado por un tercero, se consideraba traslados a las providencias mediante las cuales se ponía en conocimiento de las partes o de los terceros peticiones susceptibles de afectar sus derechos.

251   

721. Plazos para la contestación a) Todos los ordenamientos vigentes prevén plazos comunes con respecto a las vistas y los tratados. El art. 150, CPCCN, prescribe que "el plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposición en contrario de la ley, será de cinco días"(6). Otros Códigos, como los de Córdoba (art. 171), La Pampa (art. 141), Mendoza (art. 65), Santa Fe (art. 89), reducen ese plazo a tres días. En razón de que el citado art. 150, CPCCN, cubre todas las hipótesis posibles, importa destacar, en primer lugar, que frente a la omisión normativa respecto del plazo dentro del cual debe contestarse una vista o traslado es inaplicable el principio establecido por el art. 155, párr. 2º, del mencionado ordenamiento, en cuya virtud incumbe al juez señalarlo "de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia"(7). Asimismo, los órganos judiciales tienen facultades para declarar la suspensión o la interrupción de los plazos fijados para contestar vistas o traslados cuando concurran las condiciones previstas por el art. 157, párr. 3º, CPCCN, es decir, "cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización del acto pendiente" (contestación)(8). Por lo demás, sin perjuicio de las hipótesis genéricas de suspensión (v.gr., arts. 43 y 53, inc. 6º, CPCCN), el plazo de contestación de una vista o traslado puede resultar interrumpido o suspendido de hecho a raíz, por ejemplo, de un recurso interpuesto contra la providencia que los confiere(9)o de la promoción de un incidente que corresponde resolver con carácter previo. Las partes, a su turno, mediante una manifestación expresa por escrito, pueden de común acuerdo convenir tanto la prolongación o la suspensión como la abreviación del plazo correspondiente (arts. 155 y 157, párr. 2º, CPCCN)(10). b) En lo que a este tema concierne, la ley 22.434, por otro lado, modificó el párr. 2º de dicha disposición, prescribiendo que "la falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria". Aparte de generalizar (acaso innecesariamente) la regla específica del art. 356, inc. 1º, ello implica además que, contrariamente a lo que preceptuaba el párr. 2º del art. 150(11), toda resolución dictada previo traslado es apelable para la parte que no lo haya contestado. Aunque el texto actual no alude a la vista, corresponde interpretar que frente a la falta de contestación de ésta es aplicable la misma solución. 252   

722. Calidad en que se dictan los traslados y las vistas Mediante la utilización de fórmulas normativas sustancialmente análogas, la mayor parte de los Códigos vigentes instituye la regla en cuya virtud una vez contestada una vista o traslado, o vencido el plazo para hacerlo, resulta innecesario el dictado de la llamada providencia de autos, y el órgano judicial, por lo tanto, debe resolver sin más trámite la cuestión planteada. El art. 150, párr. 1º, in fine CPCCN, siguiendo el criterio adoptado por el art. 5º, ley 4128, y posteriormente reproducido por el art. 2º, dec.-ley 23.398/1956, dispone sobre el particular que "todo traslado se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más trámite"(12). El alcance de la norma transcripta, sin embargo, debe considerarse limitado a aquellos supuestos en los cuales, evacuados el traslado o la vista, o vencido el plazo correspondiente, se halla descartada la posibilidad de contingencias procesales anteriores al pronunciamiento de la resolución relativa a la cuestión planteada, como, por ejemplo, la apertura a prueba(13). El art. 145, Código de Tucumán, contempla la referida limitación en tanto dispone que "evacuado el traslado o la vista, o vencido el término para hacerlo, en los casos en que no correspondiera otra actuación, el juez dictará la resolución sin más trámite".

III. NOTIFICACIONES(14)

723. Concepto a) Las notificaciones son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes, o de terceros, el contenido de una resolución judicial. Vienen de tal manera a constituir, en primer lugar, un complemento ineludible de las vistas y de los traslados, pues sólo a partir 253   

de la notificación de las resoluciones que los confieren nace, para su destinatario, la carga de contestarlos. Son, además, actos integrativos de todo tipo de resolución judicial, cuyo perfeccionamiento y consecuente imperatividad recién se opera a través de su notificación(15). De lo expuesto se sigue la doble finalidad que persiguen las notificaciones: por un lado, en efecto, tienden a asegurar la efectiva vigencia del principio de contradicción, y en todo caso determinan el punto de partida (dies a quo) para computar los plazos dentro de los cuales corresponde cumplir el acto o actos procesales ordenados, o bien, deducir las impugnaciones admisibles respecto de la resolución judicial de que se trate. b) Las leyes, sin embargo, supeditan la notificación de ciertas resoluciones a su previo cumplimiento. Tal lo que sucede con aquellas que decretan medidas cautelares, que por obvias razones de efectividad se dictan sin previa audiencia del afectado y se notifican a éste con posterioridad a su ejecución (v.gr., art. 198, CPCCN).

724. Tipos de notificaciones a) Las notificaciones son susceptibles de clasificarse desde la doble perspectiva de la forma en que deben practicarse y del lugar en que llegan al conocimiento real o presunto de su destinatario. b) Si se atiende a la dimensión formal, las notificaciones pueden ser expresas o tácitas según que, respectivamente, exista un efectivo acto de transmisión o éste se repute verificado por disposición de la ley o a raíz de actitudes asumidas por las partes o sus auxiliares. Dentro del primer grupo corresponde formular una distinción fundada en que el respectivo acto de transmisión haya proporcionado al destinatario un conocimiento cierto o presunto acerca del contenido de la resolución judicial de que se trate(16). Constituyen notificaciones expresas que deparan un conocimiento cierto las que se practican en el expediente con la firma del interesado puesta al pie de la respectiva diligencia (v.gr., art. 142, párr. 1º, CPCCN), y aquellas que, dirigidas al domicilio del destinatario mediante cédula, telegrama o carta documentada, son recibidas personalmente por aquél. Entre las notificaciones expresas de las que cabe presumir un conocimiento de la resolución transmitida por parte del destinatario, corresponde incluir las practicadas por edictos (v.gr., arts. 145 y 148, CPCCN), así como aquellas que, realizadas por cédula, 254   

telegrama o carta documentada, son recibidas por personas distintas de aquél o simplemente se dejan en su domicilio. Debería incluirse en este elenco —como notificación expresa— la notificación electrónica dispuesta por la Acordada 31/2011 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Las cédulas son firmadas por el letrado patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación o por el síndico, tutor o curador ad litem — o, en general, las personas encargadas de asistir a una persona con restricciones a su capacidad de ejercicio—, en su caso, quienes deben aclarar su firma con el sello correspondiente. La presentación de la cédula en la secretaría importa la notificación de la parte patrocinante o representada. Deben en cambio ser firmadas por el secretario o prosecretario las cédulas que notifiquen medidas cautelares o entrega de bienes, y las correspondientes actuaciones en las que no intervenga letrado, síndico, tutor o curador ad litem. Corresponde asimismo que sean suscriptas por el secretario las cédulas que, por razones de urgencia o por el objeto de la providencia el juez así lo disponga (art. 137, modificado por ley 25.488). Finalmente, debe señalarse que todas estas pautas relativas a las validez de las notificaciones habrán de resultar de aplicación —con las adaptaciones necesarias, a tenor del diferente formato y soporte— en el campo de las notificaciones electrónicas (Acordada 31/2011, Corte Sup.). Son notificaciones tácitas las que se consideran realizadas determinados días de la semana fijados por la ley o por el órgano judicial (v.gr., art. 133, CPCCN) o a raíz del retiro del expediente por la parte interesada, o por su abogado o apoderado (v.gr., art. 134, CPCCN), de la presentación de cédulas (v.gr., art. 137, CPCCN) y de otras actitudes de las que cabe presumir el conocimiento de una resolución. c) En cuanto al lugar en que la notificación llega al conocimiento real o presunto del destinatario puede ser la sede del órgano judicial (notificaciones en el expediente y por ministerio de la ley), el domicilio de aquél (notificaciones por cédula, telegrama o carta documentada) o dicho domicilio u otro lugar (notificaciones por edictos o resultantes del retiro del expediente).

725. Notificación automática o por ministerio de la ley a) La notificación automática o por ministerio de la ley es aquella que se verifica determinados días de la semana fijados por la ley, o por el juez o tribunal, aun en el supuesto de que, a raíz de la incomparecencia de la parte a la sede del órgano judicial, ésta no haya tomado conocimiento del 255   

contenido de la resolución correspondiente. Se trata, por lo tanto, de una notificación tácita, pues excluye la necesidad de un acto real de transmisión. El fundamento del sistema —que constituye la regla general adoptada en materia de notificaciones por la mayoría de los Códigos vigentes— reside, por un lado, en la imposibilidad de conminar a las partes para que comparezcan a notificarse personalmente en el expediente y, por otro lado, en la necesidad de evitar las dilaciones que trae aparejada la notificación en el domicilio. "Salvo los casos en que procede la notificación por cédula y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente —prescribía el art. 133, párr. 1º, CPCCN—, las resoluciones judiciales quedarán notificadas en todas las instancias, los días martes y viernes, o el siguiente hábil, si alguno de ellos fuere feriado"(17). De la norma transcripta se infería que toda resolución judicial que, de acuerdo con las prescripciones legales, no deba notificarse por cédula, se consideraba automáticamente conocida por las partes desde el primer día martes o viernes subsiguiente a aquel en que fue dictada (o desde el siguiente hábil si alguno de esos días fuese feriado)(18), siendo por lo tanto innecesario cualquier tipo de constancia relativa a la asistencia o la inasistencia de aquéllas(19). El precepto dejaba asimismo a salvo la hipótesis contemplada por el art. 134, en cuya virtud el retiro del expediente a raíz de las causales autorizadas por la ley implica la notificación de todas las resoluciones dictadas hasta ese momento, aun en el caso de que hubiesen debido notificarse por cédula. El sistema de notificación analizado sólo rige con respecto a quienes han sido tenidos por parte en el proceso(20): para el actor desde que se provee el escrito de demanda y para el demandado a partir de la notificación del traslado de aquélla. En el caso de intervención de terceros corresponde atenerse a la forma en que aquélla se verificó. Si es voluntaria, el sistema rige a partir de la notificación (personal o por cédula) de la resolución que admite la intervención, y si es obligada, desde que se notifica por cédula al tercero su citación al proceso. Asimismo, cuando el proceso se halla en estado de dictar sentencia, cesa para las partes la carga de comparecer los días designados por la ley y deja, por lo tanto, de funcionar el sistema de la notificación automática(21). Puede ocurrir, por otra parte, que una resolución que, debiendo ser notificada por ministerio de la ley, lo haya sido por cédula, correspondiendo distinguir, en este caso, si el acto de transmisión fue o no dispuesto por el órgano judicial. En relación con la primera de esas hipótesis la jurisprudencia predominante se inclina, con acierto, en el sentido de 256   

que, aun adoleciendo de error la resolución que dispone la notificación por cédula, los plazos correspondientes corren desde el diligenciamiento de ésta y que, en caso de prosperar una revocatoria, recién a partir de entonces es aplicable el sistema de notificación automática(22). Con respecto a la segunda hipótesis, incluso el diligenciamiento de la cédula indebidamente librada no obsta a que la resolución se tenga por notificada por ministerio de la ley(23). Interesa destacar, finalmente, que la parte a cuyo pedido se dicta una resolución, aunque sea de las comprendidas en la enumeración del art. 135, CPCCN, queda notificada de aquélla por ministerio de la ley(24). b) En relación con el tipo de notificación examinado, los Códigos prevén la posibilidad de que el expediente no se encuentre a disposición de las partes para su examen los días en que éstas deben cumplir la carga de comparecencia. El art. 133, párr. 2º, CPCCN, prescribía acerca de esa eventualidad que "no se considerará cumplida la notificación si el expediente no se encontrase en secretaría y se hiciera constar esta circunstancia en el libro de asistencia(25), que deberá llevarse a ese efecto"(26); de manera, por lo tanto, que la indisponibilidad del expediente tiene como consecuencia diferir la fecha de la notificación por ministerio de la ley, la que recién se opera el día de asistencia obligatoria posterior, siempre que en esa ocasión el expediente se encuentre a disposición del interesado o éste omita dejar constancia de lo contrario(27). Como un arbitrio destinado a asegurar el adecuado funcionamiento del tipo de notificación por ministerio de la ley, y en virtud de la importancia que a su respecto reviste el libro de asistencia, el párrafo final del art. 133, CPCCN, prescribe que "incurrirá en falta grave el prosecretario administrativo que no mantenga a disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado"(28). La norma, por lo demás, desplaza hacia el oficial primero, por razonables motivos de desconcentración funcional, una responsabilidad que durante la vigencia del régimen procesal derogado incumbía a los secretarios. c) En materia de notificaciones(29)la ley 25.488 mantiene, como regla general, la automática (art. 133), aunque con la diferencia, respecto del sistema vigente con anterioridad, de que si algún día martes o viernes es feriado, la notificación no tendrá lugar el siguiente hábil, sino el siguiente día de nota. No alcanza, empero, a comprenderse la utilidad práctica de la innovación, la que puede hallarse incluso reñida con la deseada celeridad frente a los casos en que el siguiente día de nota sea también feriado. Si bien responde al mismo criterio que informó al art. 133, CPCCN, en su versión anterior, el nuevo precepto desdobló los supuestos en los que 257   

no se considerará cumplida la notificación y prescribe que tal contingencia se opera: 1) Si el expediente no se encontrare en el tribunal. 2) Si hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia por las personas indicadas en el artículo siguiente, que deberá llevarse a ese efecto. En ánimo de evitar equívocos, hubiese sido más apropiada una redacción genérica que aludiera al supuesto de que el expediente no estuviere disponible para quien lo solicita, pues la constancia que requiere la norma comprende tanto el caso de que aquél se encuentre fuera de secretaría (por haber sido facilitado en préstamo o remitido al ministerio público o a otro tribunal) y el de que se encuentre en secretaría pero a despacho. En cuanto a las personas mencionadas en el inc. 2º son, no sólo la parte, o su apoderado o letrado, sino también la autorizada en el expediente, inclusión acertada en tanto hace innecesaria la concurrencia personal de las restantes personas. El párrafo final de la norma imputaba al oficial primero la falta grave que, en su versión actual, adjudica al prosecretario administrativo que omite mantener a disposición de los litigantes o profesionales el libro de asistencia. Sólo se modificó, en consecuencia, la designación del funcionario responsable.

726. Notificación tácita por retiro del expediente, presentación de cédulas y otras actitudes procesales a) También configuran notificaciones tácitas, en tanto operan sin necesidad de un acto real de transmisión, las resultantes del retiro del expediente de la secretaría, sea por las partes o por sus auxiliares, de la presentación de cédulas por las personas que la ley habilita para suscribirlas y del cumplimiento de actos que demuestran el conocimiento de una resolución. b) A la primera de las hipótesis precedentemente mencionadas se refiere el art. 134, CPCCN, en tanto dispone que "el retiro del expediente, conforme al art. 127, importará la notificación de todas las resoluciones"(30). La norma transcripta —que recoge la doctrina adoptada por numerosos precedentes judiciales anteriores a la promulgación del CPCCN (31)— se funda en la razonable presunción de que quien retira en préstamo un expediente judicial se encuentra en condiciones de interiorizarse íntegramente del contenido de los actos documentados en aquél, excluyendo por lo tanto la necesidad de que se le 258   

transmitan expresamente las resoluciones dictadas. La solución contraria implicaría respaldar una actividad reñida con la lealtad procesal. Si bien el precepto parece, literalmente, supeditar la notificación tácita a la concurrencia de alguno de los supuestos contemplados por el art. 127, CPCCN (analizados supra, nro. 423), no existen razones válidas para impedir que esa modalidad de la notificación se tenga por verificada cuando el expediente es facilitado en préstamo por circunstancias ajenas a aquellos supuestos(32). Obviamente la notificación tácita sólo se produce cuando el expediente es facilitado en préstamo a los abogados o apoderados de las partes, y no a los peritos o escribanos a fin de que cumplan los actos procesales inherentes a sus funciones específicas(33). Por último, el art. 134, CPCCN, en su redacción resultante de la ley 22.434, agrega que "el retiro de las copias de escritos por la parte, o su apoderado, o su letrado, implica notificación personal del traslado que respecto del contenido de aquéllos se hubiere conferido". Este agregado, sin embargo, sólo contempla uno de los supuestos en que el retiro de copias importa una notificación tácita, pues también reviste este carácter, y equivale a una notificación personal, el retiro de la copia de cualquier resolución judicial. En lo que atañe a la notificación tácita la ley 25.488(34)mantuvo el texto del art. 134 en su anterior versión, agregando, entre las personas cuyo retiro de copias de escritos implica notificación personal del traslado que respecto de aquéllos se hubiere conferido, a la persona autorizada en el expediente(35). Se ha legalizado así una práctica admitida por los tribunales y que corresponde considerar extensiva, con arreglo al sistema adoptado por la ley 25.488, a las copias de escritos a cuyo respecto se hubiese conferido vista (v.gr., liquidaciones). c) La segunda hipótesis de notificación tácita mencionada más arriba se halla contemplada por el art. 137, CPCCN, norma que, tras habilitar para suscribir las cédulas al "letrado patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación, o por el síndico, tutor o curador ad litem...", agrega que "la presentación del documento a que se refiere esta norma en la Secretaría del Tribunal, oficina de Correos o el requerimiento al notario, importará la notificación de la parte patrocinada o representada"(36). En el caso de patrocinio sin representación el temperamento adoptado por el precepto transcripto —que innovó con respecto a la legislación procesal derogada(37)— reconoce claro fundamento en razones de buena fe y lealtad, ya que encontrándose facultado el letrado patrocinante para suscribir actos de transmisión que producen plenos efectos con relación a la otra parte, resulta congruente y ajustado a la realidad que el conocimiento de la resolución reflejado en el cumplimiento de ese acto se considere extendido a la parte patrocinada(38). 259   

Pero a diferencia de lo que ocurre con la hipótesis anteriormente examinada, la presentación de la cédula en secretaría sólo implica la notificación de la resolución que se transmite mediante aquélla, y no la de todas las resoluciones dictadas. d) Dentro de la tercera hipótesis, finalmente, cabe incluir todo acto procesal cuyo cumplimiento no se justifica si se desconoce la resolución que implica su necesario antecedente. Entre otros casos, configuran notificaciones tácitas de una resolución, en tanto importan un inequívoco conocimiento de ella, el pedido de aclaratoria(39), el retiro de copias(40), el pago de un impuesto realizado en cumplimiento de aquélla(41), la presentación de los demandados por cobro de honorarios regulados, no obstante sus manifestaciones de haberse enterado extrajudicialmente de la regulación cuestionada(42); etc.

727. Notificación personal a) Denomínase notificación personal a aquella que se practica en la sede del órgano judicial interviniente en el proceso, mediante diligencia extendida en el mismo expediente y que, con indicación de fecha y la firma del interesado o de su representante y la del auxiliar designado por la ley o, eventualmente, sólo con la de este último y la del secretario, se deja constancia de haberse tomado conocimiento de una o más resoluciones. Se trata, por lo tanto, de una notificación expresa y demostrativa del conocimiento cierto adquirido por su destinatario. Es, en razón de esa certeza, que la notificación personal sustituye a los restantes tipos de notificaciones expresas previstas por la ley(43). "La notificación personal —disponía el art. 142, párr. 1º, CPCCN— se practicará firmando el interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el oficial primero". Todos los Códigos vigentes contienen al respecto normas similares, variando solamente en cuanto a la clase de auxiliar judicial a quien se encomienda el cumplimiento del acto de transmisión(44), aspecto que es en realidad secundario, por cuanto en la práctica la diligencia se realiza con la intervención de cualquiera de los empleados de las secretarías, e incluso mediante la manifestación consignada por el interesado. La ley 25.488(45)reprodujo en lo esencial la norma del art. 142, CPCCN, referente a las formas de la notificación personal, desdoblada ahora en dos artículos (142 y 143), aunque mantuvo la ya caída en desuso

260   

notificación a requerimiento, que ahora debe ser formulada por el prosecretario administrativo o jefe de despacho (art. 143). b) Sobre la base del mismo criterio que inspiró al art. 67, Código de Mendoza, prescribía el art. 142, párr. 2º, CPCCN, que "en oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviene en el proceso como apoderado estarán obligados a notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el art. 135"(46). El tercer párrafo del mismo artículo preveía el caso de que el interesado se niegue a notificarse de esas resoluciones y determinaba que, previo requerimiento que debe formular el oficial primero, valía como notificación la atestación acerca de la negativa y la firma de dicho empleado y la del secretario(47). La carga que instituye el citado precepto persigue el objetivo de evitar las dilaciones que traen aparejadas las notificaciones mediante cédula y tiene por ello fundamento en razones de economía procesal. En la práctica, sin embargo, debido principalmente a la circunstancia de que las modalidades de trabajo imperantes en las oficinas judiciales dificulta un estricto control del estado y movimiento de los expedientes, el sistema de notificación personal coactiva no resulta cumplido y ha caído, por lo tanto, en desuso. Las leyes procesales, asimismo, contemplan el supuesto de que el compareciente no sepa o no pueda firmar. El art. 142, párr. 3º, CPCCN, en su versión anterior, prescribía que en tales casos —lo mismo que en la hipótesis de negativa— "valdrá como notificación la atestación acerca de tales circunstancias y la firma de dicho empleado (el oficial primero) y la del secretario"(48). Otros Códigos requieren la simple firma del secretario o del empleado designado en el primer decreto (v.gr., Santa Fe: art. 60). c) Un tipo de notificación personal, aunque caracterizado por la variante de que el correspondiente acto de transmisión se verifica fuera de la sede del órgano judicial, es la que se practica a ciertos representantes del ministerio público. Tal lo que ocurre, en el orden nacional, con el procurador General de la Nación, el defensor General de la Nación, los procuradores Fiscales de la Corte Suprema, los procuradores Fiscales de Cámara y los defensores Generales de Cámara, quienes, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1º, ley 19.419 (modificatoria del art. 135, párrafo final, CPCCN, hoy nuevamente modificado por la ley 25.488), deben ser notificados personalmente en su despacho. Los restantes miembros del ministerio público, en cambio, quedan notificados el día de la recepción del expediente en su despacho, debiendo devolverlo dentro del tercer día, bajo apercibimiento de las medidas disciplinarias a que hubiere lugar (art. 135, CPCCN)(49). Mediante la reforma de la ley 25.488(50), entre los funcionarios a quienes corresponde notificar personalmente en su despacho, se incluyó, aparte de los que figuraban, al defensor General de la Nación y a los defensores 261   

generales de Cámara, pero se omitió aludir a los fiscales de Cámara, que son identificables con los procuradores fiscales de Cámara en razón de jerarquía.

728. Notificación por cédula a) La notificación por cédula es aquella que se practica, con intervención de los auxiliares judiciales designados por la ley, en el domicilio (procesal, real o convencional) de las partes o de sus representantes. Como regla, por lo demás, constituye el único acto de transmisión idóneo respecto de los terceros citados para comparecer en calidad de partes o para cumplir uno o más actos procesales (sin perjuicio, en este último caso, de su sustitución por la notificación telegráfica o por carta documentada). La proliferación de este tipo de notificaciones constituye uno de los factores que en mayor medida conspiran contra la efectiva vigencia del principio de celeridad; de allí que la legislación moderna se oriente en el sentido de limitar el número de resoluciones que corresponde notificar personalmente o por cédula, erigiendo en principio general el sistema de la notificación automática o por ministerio de la ley (supra, nro. 725). b) Sobre la base de ese criterio, el art. 135, CPCCN (reformado por la ley 22.434), disponía, en sus dos primeros párrafos, que "sólo serán notificadas personalmente o por cédula las siguientes resoluciones: "1º) La que dispone el traslado de la demanda, de la reconvención y de los documentos que se acompañen con sus contestaciones. "2º) La que dispone correr traslado de las excepciones. "3º) La que cita a absolver posiciones, salvo respecto del declarado rebelde. "4º) La que declara la cuestión de puro derecho y la que ordena la apertura a prueba. "5º) Las que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y ésta. "6º) Las que ordenan intimaciones o apercibimientos no establecidos directamente por la ley, o la reanudación de plazos suspendidos por tiempo indeterminado, aplican correcciones disciplinarias o hacen saber medidas precautorias, o su modificación o levantamiento. "7º) La providencia que hace saber la devolución del expediente, cuando no haya habido notificación de la resolución de alzada o cuando tenga por objeto reanudar plazos suspendidos por tiempo indeterminado.

262   

"8º) La primera providencia que se dicte después de que un expediente haya vuelto del archivo de los tribunales, o haya estado paralizado o fuera de secretaría más de tres meses. "9º) Las que disponen traslado de liquidaciones. "10) La que ordena el traslado del pedido de levantamiento de embargo sin tercería. "11) La que dispone la citación de personas extrañas al proceso. "12) Las que se dicten como consecuencia de un acto procesal realizado antes de la oportunidad que la ley señala para su cumplimiento. "13) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales, con excepción de las que resuelvan caducidad de la prueba por negligencia. "14) La providencia que deniega el recurso extraordinario. "15) La providencia que hace saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de recusación, excusación o admisión de la excepción de incompetencia. "16) La que dispone el traslado del pedido de caducidad de la instancia. "17) La que dispone el traslado de la prescripción, en los supuestos del art. 346, párrs. 5º y 6º. "18) Las demás resoluciones de que se haga mención expresa en la ley o cuando excepcionalmente el juez lo disponga por resolución fundada. "No se notificarán por cédula las regulaciones de honorarios que estén incluidas o sean consecuencia de resoluciones no mencionadas en el presente artículo"(51). A diferencia del texto del art. 135 en su versión originaria, dicha norma, conforme a la redacción que le imprimió la ley 22.434, no obligaba a los jueces a ajustarse a la enunciación de resoluciones que contiene(52). Ello importa un razonable reconocimiento del margen de libertad o arbitrio ordinario que es consustancial a la actividad de los órganos judiciales, quienes se hallan legítimamente habilitados para ampliar el ámbito significativo del precepto en función de las valoraciones que lo sustentan(53), así como para incluir supuestos virtualmente comprendidos en aquél(54). En relación con las resoluciones que corresponde notificar personalmente o por cédula(55), el nuevo art. 135 reprodujo prácticamente, de acuerdo con la ley 25.488, el texto de la norma en su versión anterior con muy escasos agregados y supresiones, por lo general relacionados con actos procesales no contemplados con anterioridad y con la designación de ciertos funcionarios. Importa destacar, sin embargo, que en los incs. 6º y 7º se incurrió en una reiteración (referida a las 263   

resoluciones que disponen la reanudación de plazos suspendidos por tiempo indeterminado) que deberá ser objeto de una fe de erratas. Las incluidas son la resolución que se pronuncia sobre las excepciones previas (en rigor ya incluida en el inc. 13 como resolución interlocutoria que es) (inc. 2º); la que designa la audiencia preliminar conforme al art. 360 (inc. 3º); las que disponen vistas de liquidaciones (inc. 9º); las aclaratorias de sentencias definitivas y de las interlocutorias con fuerza de tales (inc. 13); y la que deniega recursos extraordinarios, es decir, el federal y el de inaplicabilidad de ley (inc. 14). Pero a pesar de que, conforme al párrafo inicial la enumeración debió ser taxativa, el inc. 18, al igual que su anterior, agrega las demás resoluciones que determine el tribunal excepcionalmente, por resolución fundada, lo cual desvirtúa, con evidencia, el referido carácter, y da pie a la discrecionalidad judicial en desmedro de la celeridad procesal. El nuevo art. 135, párr. 2º, prescribe, sin duda correctamente, que no se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella; de allí, asimismo, que el nuevo inc. 4º exceptúa, de la notificación personal o por cédula, a la resolución que declara la cuestión de puro derecho cuando se dicta en dicha audiencia. c) La cédula constituye un documento que debe redactarse en doble ejemplar y contener diversas enunciaciones tendientes a individualizar a su destinatario y a suministrarle la posibilidad de adquirir un efectivo conocimiento de la resolución que se le comunica. De acuerdo con el anterior art. 136, CPCCN(56), la cédula debía contener(57): "1º) Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su domicilio, con indicación del carácter de éste". La norma distingue, en primer lugar, según se trata de una persona física (nombre y apellido) o jurídica (designación de su nombre o razón social), pero interesa señalar que los posibles errores o insuficiencias de que puede adolecer esta enunciación no afecta la validez del acto cuando, de acuerdo con sus restantes constancias, el destinatario de la notificación resulta debidamente individualizado(58). En cuanto al domicilio, es menester aclarar su carácter de denunciado o constituido. "2º) Juicio en que se practica", o sea, la mención de la carátula del expediente en el que se ha dictado la resolución que se notifica. "3º) Juzgado y secretaría en que tramita el juicio". Si se trata de la primera notificación, la omisión de este enunciado ocasiona la nulidad del acto; pero tratándose de notificaciones posteriores, corresponde apreciar las circunstancias del caso para determinar si el defecto pudo afectar el derecho de defensa del destinatario(59). 264   

"4º) Transcripción de la parte pertinente de la resolución". Este inciso se refiere a las sentencias interlocutorias y definitivas, de las cuales sólo corresponde transcribir la parte dispositiva, y los aspectos que conciernen personalmente al destinatario de la notificación(60). Hace a la corrección del documento la indicación de la fecha de la resolución que se notifica, pero la omisión de aquélla o su mención errónea no constituyen causales de nulidad(61). "5º) Objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolución transcripta". El inciso alude a aquellas providencias simples que remiten al contenido de otros actos procesales, como, v.gr., las que se limitan a individualizarlos por su foliatura en el expediente. "En el caso de acompañarse copias de escritos o documentos — prescribe el párrafo final del art. 136—, la cédula deberá contener detalle preciso de aquéllas"(62). A diferencia de algunos Códigos provinciales (v.gr., Jujuy: art. 157, inc. 4º; Mendoza: art. 70-I), el CPCCN no requiere que la cédula contenga las menciones del lugar y fecha de su otorgamiento, requisito que sin embargo se cumple en la práctica. Pero la omisión no comporta causal de nulidad, por cuanto lo que fundamentalmente interesa es la fecha en que se practica la notificación, y no aquella en que la cédula fue suscripta o entregada en secretaría. "La cédula —prescribe el art. 137, CPCCN (reformado parcialmente por la ley 22.434 y luego, por ley 25.488(63))— será suscripta por el letrado patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación, o por el síndico, tutor o curador ad litem, en su caso, quienes deberán aclarar su firma con el sello correspondiente. La presentación de la cédula en la secretaría importará la notificación de la parte patrocinada o representada. Deberán ser firmadas por el secretario las cédulas que notifiquen providencias que dispongan sobre medidas cautelares o la entrega de bienes, y las que correspondan a actuaciones en que no intervenga letrado patrocinante. El juez podrá ordenar que el secretario suscriba las cédulas cuando fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia"(64). La norma transcripta —que tiene su antecedente inmediato en el art. 4º, dec.-ley 23.398/1956— distribuye la tarea consistente en suscribir las cédulas de notificación entre los letrados o representantes legales de las partes o peticionarios, por un lado, y los secretarios, por otro, acordando a los primeros el ejercicio accidental de una función pública cuyo incumplimiento irregular, configurado por inexactitudes o falsedades, los hace pasibles de responsabilidad civil o penal (sin perjuicio de la disciplinaria)(65). Algunos Códigos provinciales extienden la facultad de suscribir las cédulas a los apoderados, con prescindencia de que posean o no el título de abogados(66), criterio que debe considerarse correcto por cuanto el acto de que se trata es ajeno a la finalidad del patrocinio letrado 265   

y, por otra parte, su cumplimiento por los procuradores resulta compatible con los deberes y las responsabilidades que contraen a raíz del ejercicio de su profesión(67). La reforma impresa por la ley 22.434, al párr. 2º del art. 137, debe estimarse correcta porque: 1º) al referirse a las cédulas que notifiquen "embargos" y "medidas precautorias" el texto anterior incurría en una inútil repetición, ya que los primeros constituyen una especie con respecto a las segundas; y 2º) suprimió la alusión que hacía dicha norma a las resoluciones relativas a la "modificación de derechos", que no constituía una expresión del todo clara en cuanto a su alcance. Asimismo, el nuevo texto incluyó implícitamente, entre las resoluciones que deben notificarse mediante cédula suscripta por el secretario, a aquellas que disponen el levantamiento o la modificación de medidas cautelares. Como, sin embargo, puede darse el caso de que, por inadvertencia, una cédula que debiendo ser suscripta por el secretario lo haya sido por otra de las personas a las que alude el art. 137, se presenta el problema relativo a la validez del respectivo acto de transmisión. El interrogante debe resolverse en sentido afirmativo en el caso de que la resolución notificada en esa forma hubiese llegado al conocimiento del destinatario de la cédula, pues entonces el acto habría cumplido la finalidad a que estaba destinado y resultaría improcedente la declaración de nulidad (arts. 149 y 169, CPCCN)(68). d) "Las cédulas —disponía el art. 138, CPCCN, antes de la reforma de la ley 25.488(69)— se enviarán a la oficina de notificaciones dentro de las veinticuatro horas, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos que disponga la reglamentación de superintendencia. La demora en la agregación de las cédulas se considerará falta grave del oficial primero"(70). Entregada la cédula por los profesionales o por las demás personas mencionadas por el art. 137, o suscripta en su caso por el secretario, corresponde su remisión a la oficina de notificaciones dentro del plazo que prevé la norma transcripta. La reglamentación no ha determinado aún la forma y los plazos de diligenciamiento y devolución de las cédulas a la secretaría, pero mediante sendos acuerdos plenarios las Cámaras de Apelaciones con asiento en la Capital Federal resolvieron que la agregación de aquéllas, una vez devueltas por la oficina de notificaciones, debe tener lugar dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, siempre que el expediente de que se trate se encuentre en la secretaría(71). La norma se refiere a las cédulas cuyo diligenciamiento corresponde practicar dentro de la circunscripción territorial del órgano judicial. Con respecto a las que deben diligenciarse fuera de esa circunscripción es aplicable la ley 22.172, que aprobó el convenio celebrado entre la provincia de Santa Fe y la Nación, al que han adherido las restantes provincias(72). 266   

e) Los arts. 140 y 141, CPCCN, anteriores a la reforma de la ley 25.488, se referían a las formas que debían observar los funcionarios o empleados habilitados para diligenciar las cédulas (oficiales notificadores o ujieres), difiriendo dichas formas según que aquéllos, respectivamente, encontraran o no en el correspondiente domicilio a la persona a quien iba dirigida la notificación. En ambos casos, por tratarse de un acto ejecutado por un funcionario público en ejercicio de facultades legales, las manifestaciones consignadas por aquél tanto en el original de la cédula como en su copia equivalen a las mencionadas por el art. 993, CCiv., en relación con los instrumentos públicos, de manera tal que, hasta tanto no sea declarada su falsedad(73), hacen plena fe acerca de la existencia material de los hechos que el notificador afirma haber cumplido personalmente(74). Prescribía —antes de la reforma de la ley 25.488— el art. 140, CPCCN(75), que "si la notificación se hiciere por cédula, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará al interesado copia de la cédula haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia"(76). En el supuesto de que la cédula se encuentre dirigida a varias personas que tienen un mismo domicilio la diligencia debe practicarse con todas ellas, y si alguna o algunas no se hallan presente en oportunidad del acto, correspondía observar el procedimiento previsto por el art. 141. En caso contrario, la notificación adolece de nulidad respecto de los ausentes(77), salvo que del expediente surja que tuvieron conocimiento de la resolución que motivó el acto (art. 149, CPCCN)(78). Si bien la copia de la cédula reviste la misma eficacia y goza de igual presunción de autenticidad que el original(79), puede presentarse el caso de que ambas piezas difieran en cuanto a la fecha en que se practicó la notificación. Frente a tal hipótesis la jurisprudencia, con acierto, se ha inclinado, en ausencia de otras pruebas susceptibles de esclarecer la verdad, por acordar valor prevalente a la fecha consignada en la copia, por cuanto la situación de duda que engendra esa discrepancia debe resolverse a favor de quien resulta más gravemente perjudicado por ella(80). En el acto de la notificación el funcionario o empleado encargado de cumplirlo debe entregar al interesado las copias correspondientes; pero la omisión de esa entrega no ocasiona la nulidad de la diligencia y sólo abre la posibilidad de solicitar la suspensión del plazo para la contestación de la vista o traslado(81). Finalmente, ante la hipótesis de que el destinatario de la notificación se niegue a firmar la diligencia o se encuentre imposibilitado para hacerlo, el art. 140, CPCCN, ha suprimido el sistema, proclive a las más burdas 267   

ficciones(82), consistente en requerir la firma de dos testigos(83), limitándose a exigir que el notificador deje constancia de los hechos mencionados, cuya existencia goza de plena fe en los términos del art. 993, CCiv. Colocándose frente a la segunda de las hipótesis más arriba mencionadas, prescribe el art. 141, CPCCN, que "cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará el instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares"(84). Importa señalar, ante todo, que cuando se trata de la notificación del traslado de la demanda(85)y no se encontrare al interesado en el domicilio, la aplicación del art. 141 se halla supeditada al requisito de que el notificador deje aviso a aquél para que espere al día siguiente, oportunidad en la cual, persistiendo la ausencia, recién cabe observar las formas que dicho precepto establece(86). Dichas formas simplifican el mecanismo instituido por el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal —mantenido por algunos Códigos provinciales— consistente, por una parte, en el orden de prioridad que debía observar el notificador respecto de las personas de la casa con quienes correspondía practicar la notificación en ausencia del interesado y, por otra parte, en el eventual requerimiento a los vecinos(87). Pero la validez del acto realizado con intervención de las personas mencionadas por el art. 141 se halla supeditada al requerimiento, con resultado negativo, de la presencia del destinatario de la notificación(88), debiendo quedar constancia de ello en la diligencia(89). El acto, por lo demás, debe realizarse con personas mayores de 14 años, edad a partir de la cual los actos lícitos se reputan hechos con discernimiento (arts. 127 y 921, CCiv.) y que es, asimismo, la requerida para prestar declaración testimonial (arts. 127 y 921, CPCCN)(90). Frente al supuesto de haberse denunciado erróneamente el domicilio para practicar la notificación, puede ocurrir que la persona con la cual ésta se realiza manifieste que aquél pertenece al destinatario. En razón de que lo informado por el notificador hace plena fe de lo realizado por él o pasado ante él, pero no de la veracidad de las manifestaciones formuladas por terceros(91), no cabe en tal caso la redargución de falsedad del documento, bastando que el interesado acredite, en el correspondiente incidente de nulidad, que no tenía su domicilio en el lugar en que la notificación se llevó a cabo(92). Obviamente, también es el incidente de nulidad la vía adecuada para demostrar la falsedad del domicilio denunciado bajo la responsabilidad de la parte(93). Por último, ante la imposibilidad de hacer entrega de la cédula, el notificador debe fijar la copia correspondiente, así como las restantes que 268   

acompañan a aquélla, en la puerta de acceso de la casa, departamento u oficina, sea adhiriéndola a la parte externa o introduciéndola por debajo(94). Como arbitrio encaminado a preservar la intimidad de las partes frente a la eventualidad de que la notificación deba diligenciarse con personas extrañas, prescribía el art. 139, CPCCN, que "en los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificación por cédula, las copias de los escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación de ambas, así como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado. Igual requisito se observará respecto de las copias de los documentos agregadas a dichos escritos. El sobre será cerrado por personal de secretaría, con constancia de su contenido, el que deberá ajustarse a lo dispuesto en el último párrafo del art. 136"(95). En lo que concierne a las copias de contenido reservado la ley 25.488(96)mantuvo sustancialmente el texto del art. 139 en su versión anterior. El art. 140, CPCCN fue adecuado a las nuevas modalidades previstas respecto de ese tipo de notificaciones.

729. Otros medios de notificación personal(97) a) Como nuevo art. 136, CPCCN, la ley 25.488 prevé como medios de notificación, aparte de la cédula, el acta notarial, el telegrama con copia certificada y aviso de entrega, y la carta documento con el mismo aviso.

Se trata tal vez de la innovación más significativa que registra el nuevo ordenamiento, ya que serios estudios estadísticos realizados en relación con juicios sustanciados en los tribunales de la Capital Federal han demostrado que de los cinco años que insume, como promedio, la duración de tales juicios, dos años y medio se corresponden con el trámite de las notificaciones por cédula. No es, por ende, escaso el tiempo que podrá ahorrarse mediante la aplicación del nuevo régimen, de cuyo marco se ha excluido el telegrama o la carta documento cuando se trata de la notificación de los traslados de demanda, citación de personas extrañas al juicio, la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con entrega de copia, aunque se tendrá por cumplimentada la entrega de copias si se transcribe su contenido en la carta documento o telegrama. b) Por otra parte, la elección del medio de notificación debe realizarse por los letrados, sin necesidad de manifestación alguna en las actuaciones, y ante el fracaso de una diligencia de notificación no es necesaria la reiteración de la solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podrá intentarse por otra vía. Si, por ejemplo, se frustra una 269   

notificación por cédula, el interesado puede practicarla directamente por telegrama, carta documento o acta notarial, sin necesidad de presentar escrito alguno solicitando el reemplazo o denunciándolo. c) Se trata, como fácilmente se percibe, de innovaciones cuyo mérito no puede menos que resaltarse, aunque es de lamentar que, a diferencia de un proyecto sometido a la aprobación del Senado en 1999, se haya omitido la posibilidad de que las cédulas se presenten, por los letrados que las suscriben, directamente en la oficina de notificaciones, con la correlativa abreviación de tramos burocráticos que ello entraña y constituyen los factores que en mayor medida inciden en la referida demora (confrontación y zonificación de cédulas en secretaría, confección de listas, inobservancia de los plazos para su remisión y devolución). d) Con las adaptaciones resultantes de las características propias de los nuevos medios de notificación previstos, así como de las designaciones actuales de los funcionarios intervinientes en las notificaciones, la ley 25.488 no introdujo modificaciones sustanciales a las normas aún vigentes relativas al contenido de los respectivos documentos, a su firma y formas de diligenciamiento, a las copias de contenido reservado y a la entrega del instrumento al interesado o a personas distintas (arts. 137, 138, 139, 140 y 141, respectivamente). Sólo configuran variantes destacables las que radican en la posibilidad de que los telegramas y cartas documento sean suscriptos, como regla general, por el letrado patrocinante, síndico o curador ad litem y que la presentación del instrumento en la oficina de correos o, en su caso, el requerimiento al notario, importará la notificación de la parte patrocinada o representada (art. 137). A propósito de tal requerimiento, es del caso distinguirlo debidamente de la notificación al destinatario. Respecto del requerimiento interesa señalar que, conforme a lo prescripto en el art. 296, CCiv. y Com., el acta respectiva sólo hace plena fe acerca de su fecha, de la identidad del requirente y de la firma de éste en aquélla, pero la referida eficacia no es extensiva a la exactitud o veracidad del contenido y fecha de la resolución que se solicita notificar. Éstos no son hechos que han pasado en presencia del notario, quien por lo tanto no está obligado a verificar que coinciden con las constancias del expediente, sin perjuicio, naturalmente, de la responsabilidad civil o penal que recae sobre el requirente con motivo de cualquier falsedad o inexactitud relativa a dichas constancias. La situación es diversa con respecto al acta de notificación (sea que se practique mediante acta protocolar complementaria o por acta autónoma), ya que ella hace plena fe de la existencia material de todas las circunstancias que documenta (fecha, lugar del acto, persona o personas notificadas o no, etc.). 270   

Asimismo, cuando la diligencia (cualquiera que sea su carácter) deba cumplirse fuera de la ciudad asiento del tribunal, una vez selladas, se devolverán en el acto y previa constancia en el expediente, al letrado o apoderado (art. 138, párr. 3º). La ley 25.488 mantuvo el texto del art. 144, CPCCN, referente a la fecha de la notificación realizada mediante telegrama o carta documento, aunque, con plausible criterio, eliminó las restantes menciones normativas atinentes al doble ejemplar y a la intervención del secretario.

730. Notificación por edictos a) La notificación por edictos es aquella que, practicada mediante avisos insertos en la prensa, exhibidos en lugares públicos o transmitidos por radio o televisión, tiene por objeto hacer conocer a un número indeterminado de personas la realización de un acto ordenado judicialmente respecto del cual pueden tener interés (v.gr., mensuras, subastas), o bien, lograr la comparecencia al proceso de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. Este último aspecto es el que ahora interesa y al cual se refería el art. 145, CPCCN, en tanto, tras expresar que "además de los casos determinados por este Código", agregaba que "procederá la notificación por edictos cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore"(98). Ejemplos de la primera hipótesis (personas acerca de cuya existencia no media certeza) son, entre otros, el de la demanda por cobro de impuestos cuando se ignora el nombre del propietario del inmueble afectado por el gravamen y tampoco consta en los registros, o el de la citación al juicio de los herederos de la parte fallecida en el caso de que no medie certidumbre sobre la existencia de aquéllos. La segunda hipótesis concurre cuando, cabiendo la posibilidad de individualizar a la persona que corresponde citar al proceso, se ignora su actual domicilio o residencia. La legislación argentina, en general, supedita la admisibilidad de la notificación por edictos a la condición de que quien la requiere acredite, en forma sumaria, la imposibilidad de determinar el domicilio de la persona a notificar(99), y así lo hacía el art. 145, CPCCN, en cuanto imponía a la parte la carga de justificar previamente el hecho de haber realizado, sin éxito, gestiones tendientes a conocer ese domicilio.

271   

Esas leyes no establecen restricciones en cuanto a los medios de prueba que corresponde producir a fin de acreditar el extremo señalado, aunque el más idóneo consiste en el pedido de informes a reparticiones públicas (correos y telecomunicaciones, registros de enrolados, etc.)(100), cuya respuesta negativa es suficiente para ordenar el tipo de notificación analizado(101). b) El art. 145, CPCCN(102), a raíz de la reforma que le introdujeron las leyes 22.434 y 25.488, dispone lo siguiente: "Además de los casos determinados por este Código, procederá la notificación por edictos cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la parte deberá manifestar bajo juramento que ha realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar(103). Si resultare falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio, o que pudo conocerlo empleando la debida diligencia, se anulará a su costa todo lo actuado con posterioridad y será condenada a pagar una multa de pesos cincuenta ($ 50) a pesos quince mil ($ 15.000)". Esta norma innovó en relación con el régimen vigente con anterioridad, en tanto no exige la justificación previa y sumaria de que se realizaron sin éxito gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien corresponde notificar, sustituyendo el cumplimiento de esa carga, como con acierto lo hacen los Códigos de Entre Ríos (art. 142) y La Pampa (art. 137), por la manifestación bajo juramento acerca de la realización infructuosa de tales gestiones. La nueva disposición es plausible porque la previa prueba que ordenaba el art. 145, aparte de traducirse en dilaciones innecesarias(104), no guardaba congruencia con la denominada notificación bajo responsabilidad (virtualmente admitida por el art. 339, CPCCN), la que no obstante ser susceptible de colocar al citado en una posición procesal más desventajosa que en el supuesto de notificación por edictos (eventual declaración de rebeldía), no requiere el diligenciamiento de medidas previas. Por lo demás, la prueba que exigía el art. 145 puede ser suplida mediante la práctica de diligencias posteriores a la notificación por edictos, cuya admisibilidad emerge del deber impuesto al defensor oficial en el sentido de "tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio" (art. 343, párr. 2º, CPCCN). La ley 25.488 se limitó a aumentar el monto de la sanción pecuniaria frente al caso de comprobarse la falsedad de la afirmación de ignorancia del domicilio. c) En lo que respecta a la publicación de los edictos, prescribía el art. 146, CPCCN, que ella "se hará en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, del lugar del juicio, y se acreditará mediante la agregación al expediente de un ejemplar de aquéllos y del recibo del pago 272   

efectuado. A falta de diarios en los lugares precedentemente mencionados, la publicación se hará en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión"(105). En virtud de que la notificación por medio de edictos debe basarse en una razonable probabilidad de que la resolución llegue a conocimiento del citado, sea en forma directa o a través de terceros, se justifica la exigencia de que aquéllos se publiquen en un diario de los de mayor circulación; de allí la conveniencia de complementar la norma mediante el dictado de otros preceptos que establezcan los requisitos que deben reunir los diarios en los cuales corresponde publicar edictos, tal como lo ha hecho, v.gr., el dec.-ley 16.005/1957 (con respecto a la Capital Federal)(106). Las prioridades que establecía el art. 146, CPCCN, con respecto a los lugares en que debe efectuarse la publicación, sólo son aplicables a los procesos contenciosos en los cuales se trata de obtener la comparecencia de quienes revisten la calidad de partes y que, como tales, se hallan habilitados para oponerse a la pretensión (demandado en el proceso de conocimiento y ejecutado en el proceso de ejecución), o bien, para reemplazar la actuación de las partes originarias, como ocurre en los casos de sucesión (v.gr., art. 53, inc. 5º, CPCCN). Con excepción del supuesto contemplado por el art. 707 de dicho ordenamiento en relación con la sucesión testamentaria, no son en cambio extensivas a otros procesos universales o voluntarios (v.gr., arts. 699, inc. 2º, y 661, inc. 2º, relativos, respectivamente, a los procesos sucesorios ab intestato y de mensura) ni a los procesos contenciosos en los cuales se dispone la notificación a un número indeterminado de personas eventualmente interesadas en la realización de un acto ordenado judicialmente (v.gr., art. 566, CPCCN, referente a las subastas decretadas en los procesos de ejecución). En las mencionadas hipótesis los edictos sólo deben publicarse en diarios del lugar en que tramita el proceso, sin perjuicio, cuando se trata de la subasta de bienes inmuebles, de anunciarse facultativamente en diarios del lugar en que aquéllos se encuentran situados (norma citada). Aunque la ley utiliza la expresión "diarios", frente a la hipótesis contemplada por el art. 146, párr. 2º, no cabe descartar la posibilidad de que la notificación se practique en una publicación alterna existente en el lugar del último domicilio del citado o de la sede del órgano judicial, ya que si aquélla goza de suficiente circulación, puede resultar preferible a una publicación diaria de la localidad más próxima. Por último, la ley 22.434 agregó a dicha norma un párrafo, en cuya virtud "salvo en el proceso sucesorio, cuando los gastos que demandare la publicación fueren desproporcionados con la cuantía del juicio, se prescindirá de los edictos; la notificación se practicará en la tablilla del juzgado".

273   

Se trata de una disposición sin duda correcta, aplicable, con excepción de los casos previstos en los arts. 699 y 707, CPCCN, a los supuestos contemplados en los arts. 53, inc. 5º, 531, inc. 2º, 566 y 661, inc. 2º(107). En lo que atañe a la forma de publicarse los edictos(108), a los lugares en que la publicación debe efectuarse y a la prueba de la notificación, la ley 22.434 —como se ha visto— reprodujo el texto del art. 146, CPCCN, en su anterior versión, y la ley 25.488 eliminó la necesidad de agregar al expediente el recibo de pago efectuado con motivo de la publicación. d) Dispone el art. 147, CPCCN, en cuanto a la dimensión formal de los edictos, que éstos "contendrán, en forma sintética, las mismas enunciaciones de las cédulas, con transcripción sumaria de la resolución"(109). Con excepción del domicilio y, en su caso, también del nombre de la persona citada, los edictos deben contener, aunque abreviadamente, las enunciaciones previstas por el art. 137, CPCCN. La mayor simplicidad de su texto, con relación al de las cédulas, tiene fundamento en la necesidad de reducir las erogaciones que demanda la publicación de los edictos, aunque sin desmedro, naturalmente, de la mínima claridad que dicho texto debe revestir. La Corte Suprema puede disponer la adopción de textos uniformes para la redacción de los edictos(110), y el Poder Ejecutivo establecer que, en el Boletín Oficial, los edictos a los que corresponda un mismo texto se publiquen en extracto, agrupados por juzgados y secretarías, encabezados por una fórmula común (art. 147, párrs. 4º y 5º, CPCCN). e) El número de publicaciones de edictos es el que en cada caso determina el Código (art. 147, párr. 2º, CPCCN)(111). De acuerdo con este último, por dos días deben publicarse los edictos tendientes a citar al proceso a personas inciertas o cuyo domicilio se ignore (arts. 53, inc. 5º, y 343, párr. 1º), así como los relativos a la subasta de bienes muebles (art. 566), al paso que corresponde publicar por tres días los edictos cuyo objeto consiste en notificar la subasta de bienes inmuebles (art. 566) y la citación a quienes tuvieren interés en el acto de la mensura (art. 661, inc. 2º), o a todos los que, en el juicio sucesorio ab intestato, se consideraren con derecho a los bienes dejados por el causante (art. 699, inc. 2º). f) Dispone, por último, el art. 147, párr. 3º, que "la resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última publicación"(112). Corresponde aclarar, sin embargo, que como los edictos pueden publicarse tanto en días hábiles como inhábiles, en este último caso corresponde tener por notificada la resolución el primer día hábil inmediato a la fecha en que se realizó la última publicación (art. 156, párr. 2º, CPCCN)(113). 274   

g) En coincidencia con el criterio adoptado por diversos Códigos provinciales (v.gr., Jujuy: art. 164, Mendoza: art. 72-III), el CPCCN contemplaba la posibilidad de que el texto de los edictos se propale oralmente a través de la radio o la televisión. Disponía sobre el particular el art. 148 del referido ordenamiento que "en todos los casos en que este Código autoriza la publicación de edictos, a pedido del interesado, el juez podrá ordenar que aquéllos se anuncien por radiodifusión. Las transmisiones se harán por una emisora oficial y por las que determine la reglamentación de superintendencia, y su número coincidirá con el de las publicaciones que este Código prevé en cada caso con respecto a la notificación por edictos. La diligencia se acreditará agregando al expediente certificación emanada de la empresa radiodifusora, en la que constará el texto del anuncio, que deberá ser el mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se difundió. La resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última transmisión radiofónica. Respecto de los gastos que irrogare esta forma de notificación, regirá lo dispuesto en el último párrafo del art. 143"(114). La ley 25.488(115)mantuvo esencialmente el texto del art. 148, CPCCN. Agregó, sin embargo, la posibilidad de la notificación por televisión y eliminó la referencia a la emisora oficial, que sustituyó por la relativa a la empresa radiodifusora o de televisión. De esta norma, se deriva que, salvo en lo que atañe al presupuesto que condiciona su admisibilidad, los edictos comunicados por radiodifusión se hallan sometidos a las mismas reglas aplicables a los edictos publicados en la prensa. El mencionado presupuesto consiste en la petición que debe formular la parte interesada a fin de que los edictos se difundan a través de los medios previstos por la norma, lo que excluye la posibilidad de que ese tipo de notificación se practique de oficio. En este aspecto el CPCCN se aparta de algunos Códigos provinciales que admiten esa posibilidad cuando el órgano judicial "lo considere necesario" o "razones especiales lo aconsejen" (v.gr., Jujuy: art. 164). En la práctica, sin embargo, acaso debido a los excesivos gastos que demanda, la notificación por radiodifusión no es utilizada.

731. Nulidad de la notificación a) La doble finalidad que, según se dijo supra nro. 723, persiguen las notificaciones (asegurar la vigencia del principio de contradicción y determinar un punto de partida para el cómputo de los plazos) supone el 275   

logro de una finalidad primaria y elemental, cual es la consistente en proporcionar a su destinatario el conocimiento de la resolución de que se trate. En razón de que los requisitos de lugar, tiempo y forma a los cuales deben sujetarse las distintas clases de notificaciones expresas previstas por la ley constituyen el medio adecuado para la obtención de la referida finalidad, la inobservancia de dichos requisitos afecta, como regla, la validez del correspondiente acto de transmisión; de allí que, de acuerdo con lo prescripto en el art. 149, párr. 1º, CPCCN —en texto mantenido por la ley 25.488—, "será nula la notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica"(116). La norma transcripta perfeccionó el texto del art. 149 en su anterior versión y es suficientemente clara en el sentido de que el vicio emergente de la inobservancia de los requisitos legales no determina, por su sola configuración, la declaración de nulidad, pues ello contrariaría el principio general establecido por el art. 169, párr. 3º, CPCCN, en cuya virtud es inadmisible dicha declaración "si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado". El art. 149, párr. 2º, en cuanto dispone que "cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolución, la notificación surtirá sus efectos desde entonces"(117), constituye precisamente una específica aplicación del mencionado principio general. La determinación del "conocimiento" a que alude la norma constituye una cuestión de hecho que debe resolverse de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, existiendo al respecto una nutrida jurisprudencia(118). Interesa destacar, en segundo lugar, que siendo todo tipo de irregularidad procesal, en materia civil, susceptible de convalidarse a través del consentimiento expreso o presunto de la parte a quien aquélla perjudique, no existiendo, por lo tanto, en dicho ámbito, nulidades procesales absolutas, la declaración de nulidad de una notificación defectuosa se halla supeditada al requisito de que dicha declaración sea peticionada dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto (art. 170, párr. 2º, CPCCN). En caso contrario la irregularidad resulta convalidada. Asimismo, por aplicación del principio general contenido en el art. 172, CPCCN, quien articula la nulidad de la notificación "deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer". Si se plantea, por ejemplo, la nulidad de la notificación del traslado o vista de una liquidación o de una pericia, el impugnante debe indicar las alegaciones o las pruebas de que se vio privado a raíz del vicio que alega; 276   

en otros casos, sin embargo, el perjuicio o el interés se presumen, como ocurre, v.gr., cuando se trata de la nulidad de la notificación del traslado de la demanda o de un resolución susceptible de recursos(119). En ciertas hipótesis, finalmente, la declaración de nulidad es inadmisible cuando la facultad no ejercida debió serlo, por disposición de la ley, junto con el pedido de nulidad. Tal lo que ocurre, por ejemplo, si requerida la nulidad de la ejecución no se cumplen, en el mismo acto, las cargas impuestas por el art. 545, CPCCN. b) El art. 149, párr. 3º, CPCCN(120), prescribe que "el pedido de nulidad tramitará por incidente, aplicándose las normas de los arts. 172 y 173". c) Por último, dispone el art. 149, CPCCN, en su párrafo final, que "el funcionario o empleado que hubiese practicado la notificación declarada nula incurrirá en falta grave cuando la irregularidad le sea imputable"(121). El párrafo transcripto, introducido por la ley 22.434, modificó asimismo el alcance de la responsabilidad del funcionario o empleado que realizó la notificación al margen de los requisitos impuestos por la ley, pues mientras de acuerdo con el régimen anterior —mantenido por la mayoría de los Códigos provinciales(122)— esa responsabilidad se contraía también a raíz de la simple irregularidad del acto, actualmente sólo es susceptible de hacerse efectiva en el supuesto de declararse la nulidad de la notificación, sin perjuicio, desde luego, de que puedan aplicarse al oficial notificador sanciones disciplinarias menores de las que corresponden en los casos de "falta grave". La aplicación de tales sanciones no excluye, finalmente, la eventual responsabilidad civil del notificador por los daños y perjuicios ocasionados al interesado. Se trata, empero, de una disposición innecesaria, en virtud del principio general que, en materia de nulidades procesales, contiene el art. 170 del citado ordenamiento.

IV. OFICIOS Y EXHORTOS(123)

732. Generalidades a) En la legislación procesal argentina la única diferencia relevante que separa a los oficios de los exhortos radica en que mientras éstos tienen por exclusivo objeto la comunicación entre órganos judiciales, aquéllos 277   

pueden, además, dirigirse por dichos órganos a funcionarios de otros poderes estatales e incluso a particulares y entidades privadas. Corolario de esa diferencia es que la firma de los exhortos incumbe solamente a los jueces, al paso que cierto tipo de oficios pueden ser suscriptos, de conformidad con lo dispuesto por algunos ordenamientos vigentes, por los secretarios o por los letrados patrocinantes de las partes o peticionarios. b) Sin perjuicio de lo que se expresará más adelante, cuando se trata de comunicaciones entre órganos judiciales argentinos, la procedencia del libramiento de un oficio o un exhorto se halla supeditada, según los casos, al carácter nacional o provincial de aquéllos, a su competencia territorial y a la jerarquía por razón del grado que les corresponde de acuerdo con la respectiva organización judicial. Si, en cambio, la comunicación se dirige a un órgano judicial extranjero, debe efectuarse siempre mediante exhorto. En lo que a esta materia concierne, la ley 22.434 mantuvo el principio establecido por el art. 131, CPCCN, en su versión originaria, con arreglo al cual las comunicaciones dirigidas a jueces nacionales por otros del mismo carácter deben hacerse mediante oficio y las dirigidas a jueces provinciales, por exhorto. Dejó sin embargo a salvo "lo que establecieren los convenios sobre comunicaciones entre magistrados". Los Códigos provinciales, a su vez, consagran generalmente la regla inversa en tanto prescriben que deben practicarse por oficio las comunicaciones dirigidas a jueces de jurisdicción provincial por otros del mismo carácter, y por exhorto las dirigidas a jueces nacionales o de otras provincias(124). El Código de Mendoza, por su parte, limita la utilización del oficio para las comunicaciones cursadas entre jueces de la misma circunscripción y extiende el uso del exhorto para los demás casos (art. 101-II)(125). El Código de San Luis, en cambio, prevé el oficio para las comunicaciones dirigidas a jueces "del mismo grado dentro de la provincia" e impone el uso del exhorto con respecto a "las dirigidas a jueces de grado superior, a jueces nacionales y de otras provincias" (art. 131). En la actualidad, sin embargo, la distinción carece de virtualidad cuando se trata de comunicarse entre tribunales de la República que ejercen diversa jurisdicción territorial, sean nacionales o provinciales, pues la totalidad de las provincias adhirieron al convenio celebrado con fecha 9/10/1979 entre el Poder Ejecutivo nacional y el de la provincia de Santa Fe (aprobado por la ley 22.172), con arreglo al cual (art. 1º) dichas comunicaciones deben realizarse directamente por oficio. c) Dispone el art. 131, párr. 2º, CPCCN, que los oficios o exhortos "podrán entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo", agregando que "en los casos urgentes, podrán expedirse o anticiparse telegráficamente"(126). Generalmente, es la parte interesada en el libramiento del oficio o exhorto quien lo confecciona y lo retira de secretaría, bajo recibo, una vez firmado, pero la norma transcripta prevé la 278   

posibilidad de que, a pedido de aquélla o cuando se trata de una medida ordenada de oficio, sea el propio juzgado el que tome a su cargo la remisión, por carta certificada, de los mencionados actos de comunicación. En cuanto a la expedición o anticipación telegráfica de oficios o exhortos debe regir, por analogía y en lo pertinente, el art. 144, CPCCN. En su párrafo final, el art. 131 prescribe que "se dejará copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre"(127), siendo la norma aplicable a cualquiera de las modalidades de remisión contempladas en el párrafo anterior(128). Algunos Códigos provinciales determinan que, entregado el oficio o exhorto a la parte interesada, corresponde fijarle un plazo para presentarlos ante el órgano judicial a quien van dirigido (v.gr., Jujuy: art. 170, párr. 1º, Santa Fe: art. 94, mismo párrafo, Tucumán: art. 150, mismo párrafo), bajo pena, según el Código de Santa Fe, "de caducidad por no hacerlo en el plazo fijado, si se tratare de diligencias de prueba" y, de acuerdo con el Código de Tucumán "de no producir el efecto perseguido". Si bien el CPCCN no prevé la fijación de plazos para la presentación del oficio o exhorto ante el órgano judicial comisionado, importa recordar que el art. 454 del mismo ordenamiento, cuando se trata de prueba testimonial a producirse fuera de la jurisdicción del juzgado, determina que incumbe al juez fijar el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto (u oficio) y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerla por desistida.

733. Oficios a) Denomínanse oficios a las comunicaciones escritas dirigidas a los órganos judiciales, a los funcionarios de otros poderes del Estado, a particulares y a entidades privadas y suscriptas, según los casos, por los jueces, secretarios o letrados patrocinantes de las partes o peticionarios. Incumbe a los órganos judiciales, nacionales o provinciales, expedir los oficios cursados: 1º) con las variantes señaladas en el número precedente respecto de las distinciones parcialmente vigentes en el ámbito interno de algunas provincias, a otros de la República que ejercen diversa jurisdicción territorial (art. 1º, ley 22.172), a fin de encomendarles el cumplimiento de determinadas diligencias (v.gr., notificaciones, recepción de medios de prueba, traba de medidas cautelares), de requerirles informes sobre el estado de un expediente o la remisión de éste (o de testimonios o certificados de alguna de las piezas que lo integran), o de hacerles conocer el contenido de resoluciones adoptadas con motivo de una cuestión 279   

planteada por vía de inhibitoria; 2º) a ciertos funcionarios integrantes de los Poderes Ejecutivo (art. 38, inc. 1º, CPCCN) y Legislativo(129), a fin de pedirles informes o la remisión de documentos o actuaciones con el alcance fijado por las leyes correspondientes, así como su declaración por escrito en el caso de prueba testimonial (v.gr., art. 455, CPCCN)(130). Es facultad de los secretarios suscribir los restantes oficios ordenados por el juez con excepción de los dirigidos a los funcionarios públicos respecto de los cuales la ley exija la comunicación practicada por aquél, así como de los que la ley habilita para suscribir a los letrados patrocinantes. Los secretarios no están facultados, como principio general, para oficiar a los jueces, aunque se admiten excepciones, por ejemplo, con respecto a los secretarios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que suscriben todas las comunicaciones dirigidas a magistrados judiciales, salvo cuando se trata de los presidentes de los superiores tribunales provinciales (arts. 81 y 89, RJN) y con relación a los secretarios de juzgados letrados provinciales que firman los oficios librados a los jueces de paz legos. Por último, algunos ordenamientos procesales autorizan a los letrados patrocinantes para firmar los oficios mediante los cuales se requieren informes, expedientes, testimonios y certificados ordenados en juicio(131), salvo cuando su destinatario sea un magistrado judicial o algún funcionario público al cual, según la ley, sólo puede dirigirse el juez. Tales ordenamientos, por lo demás, prescriben que los oficios dirigidos a bancos, oficinas públicas o entidades privadas que tengan por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio pueden ser presentados directamente por el abogado patrocinante, sin necesidad de previa petición judicial(132). Las leyes procesales argentinas, por lo general, no contienen prescripciones específicamente referidas a las formas que deben reunir los oficios. Mediante la utilización de una fórmula breve, el Código de Mendoza dispone que "en todo oficio o exhorto, se expresará lugar, fecha, destinatario, carátula del expediente y tribunal que lo emite; su objeto, personas autorizadas a diligenciarlo y retirarlo, y cualesquiera otra circunstancia que sea conveniente incluir en el mismo" (art. 101-III)(133). Asimismo, con referencia a los oficios a librarse con motivo de la prueba de informes, algunos Códigos exigen que aquéllos contengan transcripción de la resolución que los ordena y que fija el plazo en que el informante debe expedirse(134). b) A la recepción y remisión de los oficios se ha hecho referencia en el número precedente.

280   

734. Comunicaciones entre órganos judiciales Fuera de esas variantes, el objeto de los exhortos coincide con el descripto sub 1º) en el nro. 733. En virtud de los distintos regímenes jurídicos a que se hallan sometidas las comunicaciones libradas entre órganos judiciales de la República y aquellos que éstos dirigen o reciben de autoridades judiciales extranjeras, ambos aspectos serán objeto de examen separado en las letras que siguen.

A) Oficios entre jueces de la República Actualmente, los aspectos fundamentales relacionados con el tema del epígrafe se hallan sujetos a un régimen uniforme en todo el territorio de la República en razón de que, como se anticipó en el nro. 645, tanto el gobierno nacional como cada una de las provincias han adherido, mediante la promulgación de sendas leyes(135)al convenio celebrado el 9/10/1979 entre el Poder Ejecutivo nacional y el de la provincia de Santa Fe sobre comunicación entre tribunales de distinta competencia territorial; de allí que el ulterior desarrollo del tema girará en torno del análisis de las cláusulas contenidas en dicho convenio referentes al primero de los temas señalados.

B) Órgano judicial destinatario del oficio a) Con anterioridad a la celebración de un convenio análogo al precedentemente recordado(136), la jurisprudencia se había pronunciado reiteradamente en el sentido de que los exhortos (así se denominaba a toda comunicación entre jueces) deben tramitar ante el órgano judicial que, de conformidad con las leyes procesales, tiene competencia según la naturaleza de la causa en que han sido librados(137). El órgano exhortante y el exhortado debían, por lo tanto, tener la misma o análoga competencia por razón de la materia. No existía en cambio uniformidad de criterio acerca de si correspondía la comunicación mediante exhorto entre 281   

órganos de distinta jerarquía de acuerdo con las respectivas organizaciones judiciales. Algunos precedentes, en efecto, consideraron que los exhortos entre órganos de distintas jurisdicciones dentro de la República debían dirigirse al juez o tribunal de igual jerarquía a la del exhortante, sin que obstara a ello la distancia que mediara entre ambos o las diligencias a que diera lugar el cumplimiento de la medida por parte del órgano exhortado, con arreglo a las leyes el lugar(138). Diversos Códigos provinciales, asimismo, prescriben que las diligencias fuera de la provincia deben cometerse a jueces de "igual grado" (v.gr., Jujuy: art. 169, párr. 2º, Santa Fe: art. 93, párr. 2º), de manera que corresponde que el exhortante se dirija al de su misma clase de otra provincia o circunscripción territorial, a fin de que éste, a su vez, encomiende el cumplimiento de la diligencia al órgano inferior competente por razón del territorio. No obstante, fundados en razones de economía procesal, y en ausencia de normas prohibitivas, algunos tribunales de la Capital Federal decidieron que los jueces de primera instancia con sede en dicho distrito se hallaban facultados para encomendar diligencias en forma directa a jueces de paz legos provinciales(139)y la Corte Suprema declaró improcedente la negativa de éstos a diligenciar los correspondientes exhortos(140). Tal es, por lo demás, el criterio que informa al art. 3º, párr. 2º, CPCCN, en tanto autoriza los jueces nacionales a encomendar directamente el cumplimiento de diligencias, si fuere el caso, a jueces de paz o alcaldes de provincias. b) "La comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial — dice el art. 1º del convenio— se realizará directamente por oficio sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la materia. No regirá esta última limitación cuando tenga por objeto requerir medidas vinculadas con otro juicio o con una oficina de la dependencia del tribunal al cual se dirige el oficio. Si en el lugar donde debe cumplirse la diligencia tuvieren su asiento tribunales de distintas competencias en razón de la cantidad, tramitará el oficio en el tribunal competente según las leyes locales". La norma transcripta, como se advierte, aparte de adherir al criterio tradicional referente a la identidad o a la analogía entre la competencia por razón de la materia correspondiente a los órganos judiciales que se comunican mediante oficio, descarta la necesidad de que aquéllos revistan la misma jerarquía, por la clase o por el grado, admitiendo asimismo la posibilidad de que un órgano inferior se dirija directamente a otro superior, siempre, desde luego, que se respete la competencia funcional de éste (lo que no ocurriría, por ej., si un juez de primera instancia encomendara a una Cámara de Apelaciones la recepción de una prueba)(141). Entre el órgano oficiante y el oficiado puede mediar identidad o analogía de competencia por razón de la materia, pero variantes en cuanto a la competencia por valor. Si, por ejemplo, en un juicio de desalojo que tramite ante la justicia nacional en lo civil, que es competente para conocer esa 282   

clase de juicios sin limitaciones de orden cuantitativo corresponde encomendar el cumplimiento de una determinada diligencia a un órgano judicial con asiento, v.gr., en una provincia donde coexisten jueces de primera instancia en lo civil y comercial con la misma competencia que aquélla por materia y por cantidad, y jueces de paz (letrados o legos) que sólo entienden en desalojos cuando el precio del alquiler no excede determinado monto, el oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 1º del convenio, debe librarse a los primeros o a los segundos según que, respectivamente, el monto del alquiler supere o no la suma de que se trate. Pero si en el lugar donde debe cumplirse la diligencia sólo funciona la justicia de paz, es a ésta, en virtud de la analogía competencial ratione materiae, a quien corresponde dirigir el oficio. Con correcto criterio, finalmente, el art. 1º del convenio excluye el requisito de identidad o analogía de competencia cuando el oficio se limita a requerir medidas vinculadas con otro juicio o con una oficina dependiente del tribunal al cual la comunicación se dirige. Cabe añadir que, de acuerdo con lo prescripto por el art. 7º del convenio, es innecesaria la comunicación por oficio "cuando se trata de cumplir resoluciones o sentencias que deban inscribirse en los registros o reparticiones públicas de otra jurisdicción territorial(142). Se presentará ante dichos organismos testimonios de la sentencia o resolución, con los recaudos previstos en el art. 3º y con la constancia de que la resolución o sentencia esté ejecutoriada, salvo que se trate de medidas cautelares. En dicho testimonio constará la orden del tribunal de proceder a la inscripción y sólo será recibido por el registro o repartición si estuviere autenticado mediante el sello especial que a ese efecto colocarán una o más oficinas habilitadas por la Corte Suprema, Superior Tribunal de Justicia o máximo tribunal judicial de la jurisdicción del tribunal de la causa. El sello especial a que se refiere este artículo será confeccionado por el Ministerio de Justicia de la Nación, quien lo entregará a las provincias que suscriban o se adhieran al convenio. La parte interesada dará cuenta del resultado de la diligencia, con la constancia que expida el registro o repartición que tome razón de la medida, quien archivará el testimonio de la inscripción. En las inscripciones vinculadas a la transmisión hereditaria o a cualquier acto sujeto al pago de gravámenes, los testimonios se presentarán previamente a la autoridad recaudadora para su liquidación, si así correspondiere"(143). Asimismo, el art. 6º del convenio autoriza a prescindir del oficio para practicar notificaciones, citaciones, intimaciones o para efectuar pedidos de informe fuera de la jurisdicción territorial. Las cédulas, los oficios y los mandamientos que al efecto se libren se rigen, en cuanto a sus formas, por la ley del tribunal de la causa y deben diligenciarse conforme a lo que dispongan las normas vigentes en el lugar donde deban practicarse. Deben llevar en cada una de sus hojas y documentos que se acompañen el sello del tribunal de la causa y hacer 283   

constar el nombre de las personas autorizadas. Éstas deben recabar directamente su diligenciamiento al funcionario que corresponda, e incumbe a éste, cumplida la diligencia, devolver las actuaciones al tribunal de la causa por intermedio de aquéllas (norma citada).

C) Ley aplicable al trámite del oficio y facultades del órgano oficiado a) Según se vio supra, nro. 11, con anterioridad a la celebración del convenio del 21/7/1965 existían criterios divergentes acerca de la ley aplicable al trámite de exhortos entre órganos judiciales de la República, así como, por ende, sobre las facultades del órgano exhortado. Dos criterios pugnaban al respecto —el del carácter extraterritorial de la ley procesal vigente en el lugar en que ejerce jurisdicción el órgano exhortante y el de la aplicabilidad de la lex fori—, aunque, como se destacó en el mismo lugar, el problema era susceptible de una solución conciliatoria que consultase primordialmente los aspectos prácticos que aquél involucra. Ése fue el tipo de solución concretado por el referido convenio en sus arts. 2º y 5º, y el aprobado por la ley 22.172. "La ley del lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su tramitación —dispone el art. 2º del convenio vigente—, salvo que en éste se determine expresamente la forma de practicar la diligencia con transcripción de la disposición legal en que se funda". La norma precedentemente transcripta adopta, pues, como principio de carácter general, el de la aplicabilidad de la lex fori, aunque, recogiendo el criterio admitido por algunos precedentes judiciales anteriores a la celebración de los convenios(144), permite a título subsidiario la aplicación del principio de la extraterritorialidad de la ley procesal, condicionada al expreso pedido que debe formular el órgano judicial oficiante, y siempre que la solicitud afecte exclusivamente a los requisitos de lugar, tiempo y forma a que se halla sujeto el cumplimiento de los actos procesales encomendados. "En caso de colisión de normas —agrega el art. 2º del convenio en su párr. 2º— el tribunal al que se dirige el oficio resolverá la legislación a aplicar y lo diligenciará". El precepto supone la existencia de obstáculos, en la jurisdicción del juez requerido, para cumplir las medidas en la forma pedida por el oficiante, y confiere a aquél la facultad de optar por la normativa aplicable al trámite de la rogatoria. Pero la aplicación de la lex fori, sea en forma pura y simple o adaptada al requerimiento formulado por el órgano oficiante, no habilita al oficiado para resolver aquellas cuestiones susceptibles de afectar los derechos 284   

procesales de las partes y de incidir, por ende, en la dilucidación de las relaciones o situaciones jurídicas debatidas en el proceso. Corrobora esta conclusión el art. 4º del convenio, en cuya virtud "el tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo remitirlo a la autoridad correspondiente" y no dando curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local, ni pudiendo discutirse ante dicho tribunal la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza. Verificada, por lo tanto, la regularidad formal del oficio, el órgano judicial destinatario de la comunicación debe limitarse a dar cumplimiento a las diligencias encomendadas, lo cual no implica, sin embargo, asignar a aquél una función automática y despojarlo de todo margen de discrecionalidad, pues no cabe negarle facultades para denegar la rogatoria en casos de impedimento insalvable de ejecución o para adecuarla a requisitos de carácter formal o impositivo(145). Con esa salvedad, el juez o el tribunal oficiado no podría, por ejemplo, declarar la inadmisibilidad de una prueba cuya recepción se le encomienda so pretexto de no encontrarse contemplada aquélla en el respectivo ordenamiento local(146), denegar la traba de una medida cautelar por la misma razón o con fundamento en la naturaleza de los bienes que son objeto de aquélla(147)o supeditar el cumplimiento de la diligencia a determinados requisitos(148). En razón, sin embargo, de que en su condición de pertenencia a un Estado autónomo el órgano judicial oficiado no puede ser considerado un subordinado del que libró la rogatoria(149), aquél se halla facultado para denegar los requerimientos que entrañen revisar lo resuelto en un juicio sujeto a su jurisdicción o declinar las potestades de dirección y decisión resultantes de ese sometimiento(150), o que afecten el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales(151)o en forma manifiesta su competencia(152), tanto más cuanto que en tales casos se halla comprometido el orden público. Asimismo, el órgano judicial oficiado carece de facultades para admitir el planeamiento de objeciones opuestas por las partes con respecto a la admisibilidad de las diligencias requeridas(153)o sustanciar y decidir incidentes promovidos a raíz del cumplimiento de aquéllas, como, v.gr., los referentes a la negligencia en la producción de la prueba(154), a la procedencia de los puntos de pericia presentados en el acto de la audiencia(155), a las cuestiones derivadas de una subasta judicial(156). Fuera de ese tipo de cuestiones, que en virtud de su naturaleza pueden gravitar eventualmente en la decisión de mérito, el juez o tribunal oficiado tiene sin duda facultades implícitas para adoptar todas aquellas medidas que, aunque no encomendadas expresamente, resulten conducentes para el eficaz cumplimiento del oficio(157). 285   

b) Expresa, asimismo, el art. 4º del convenio, en su párr. 3º, que "las (cuestiones) de competencia sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante". El órgano requerido, por lo tanto, debe limitarse al cumplimiento del oficio, no procediendo plantearle su propia inhibición(158)ni requerirle una declaración de competencia que descarta la del requirente(159). c) Finalmente, el art. 4º del convenio prescribe, en sus párrafos cuarto y quinto, que "cuando el tribunal oficiante ordenase el secuestro de un bien que ya se encontrare secuestrado o depositado judicialmente por orden de otro magistrado, el tribunal oficiado hará saber esa circunstancia al oficiante y adoptará las medidas de seguridad necesarias para que el secuestro ordenado se haga efectivo inmediatamente en caso de cesar el secuestro o depósito judicial existente. Si el tribunal oficiante insistiere en que el bien debe ser puesto a su disposición, se hará conocer esta decisión al magistrado que ordenó la medida vigente, y si éste formulase oposición, se enviarán sin otra sustanciación las actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda, con comunicación a ambos magistrados". Dicho tribunal es como regla la Corte Suprema, salvo que la contienda se haya planteado entre jueces nacionales o federales de diversa competencia territorial, en cuya hipótesis aquélla debe ser resuelta por la cámara de que dependa el juez oficiante (dec.-ley 1285/1958, art. 24, inc. 7º, texto según ley 21.708).

D) Contenido del oficio A la cuestión del epígrafe se refiere el art. 3º del convenio en los siguientes términos: "El oficio no requiere legalización y debe contener: "1. Designación y número del tribunal y secretaría, y nombre del juez y del secretario. "2. Nombre de las partes, objeto o naturaleza del juicio y el valor pecuniario, si existiera. "3. Mención sobre la competencia del tribunal oficiante. "4. Transcripción de las resoluciones que deban notificarse o cumplirse y su objeto claramente expresado, si no resultare de la resolución transcripta. "5. Nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite. "6. El sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas". 286   

Sólo los incs. 2º y 3º de la norma merecen un breve comentario. El primero, en tanto exige la indicación del objeto o naturaleza del juicio, así como de su valor pecuniario, tiende por una parte a determinar la correlación de competencias por razón de la materia que debe mediar, según el art. 1º del convenio, entre los órganos oficiante y oficiado, y por otra parte, a servir de base para el pago de las correspondientes tasas judiciales. En cuanto al inciso 3º, no es necesario que el órgano oficiante suministre las razones en virtud de las cuales se considera competente, bastando que el oficio contenga "mención" acerca de la competencia de aquél(160). El art. 9º del convenio analizado dispone, asimismo, que "no se remitirán a otra jurisdicción piezas originales, protocolos o expedientes, excepto cuando resultaren indispensables y así lo hubiese dispuesto el tribunal oficiante mediante auto fundado" y agrega que "en los demás casos se enviarán testimonios o fotocopias certificadas de los documentos solicitados". Personas autorizadas para el diligenciamiento del oficio El art. 3º, inc. 5º, del convenio exige, como se vio, que el oficio contenga el nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite. El art. 8º, a su turno, dispone que "los oficios, cédulas, mandamientos y testimonios serán presentados para su tramitación por abogados o procuradores matriculados en la jurisdicción donde deba practicarse la medida. Cuando las personas autorizadas para intervenir en el trámite no revistiesen ese carácter, deberán sustituir la autorización a favor de profesionales matriculados. Salvo limitación expresa, asumen todas las obligaciones y ejercen todos los derechos del mandatario judicial, inclusive el de sustituir la autorización. Están facultados para hacer peticiones tendientes al debido cumplimiento de la medida siempre que no alteren su objeto". Las personas autorizadas deben ser abogados o procuradores matriculados(161), aunque corresponde reparar en la circunstancia de que la participación de los segundos debe considerarse descartada en todos aquellos actos respecto de los cuales las leyes vigentes en el lugar donde tramita el oficio exijan la asistencia letrada (v.gr., repreguntas o ampliación de preguntas a los testigos, ampliación del pliego de posiciones, objeciones a puntos de pericia). El profesional autorizado contrae el deber de tramitar el oficio hasta su conclusión y tiene facultades para realizar todos los actos procesales conducentes al mejor cumplimiento de las diligencias encomendadas(162), siempre que ellos no impliquen la formulación de peticiones tendientes a ampliar o restringir el objeto de aquéllas(163). El art. 11 del convenio, por último, prevé las sanciones que cabe aplicar a los profesionales o personas autorizadas que, con motivo del trámite del oficio, incurran en actitudes reñidas con los deberes de lealtad, probidad y 287   

buena fe. Prescribe esa norma que sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria, civil y criminal derivada del mal ejercicio de las funciones que se asignen a los profesionales o personas autorizadas, toda transgresión será reprimida con multa cuyo límite mínimo y máximo es semestralmente actualizable. La causa debe sustanciarse sumariamente en incidente por separado y en la forma que determine la ley del tribunal ante el cual se compruebe la infracción, y toda resolución definitiva referente a la actuación de los profesionales debe ser inmediatamente comunicada al tribunal o entidad que tenga a su cargo el gobierno de la matrícula y a los colegios o asociaciones profesionales de las jurisdicciones intervinientes. Los fondos provenientes de las multas serán destinados para infraestructura del Poder Judicial, en la forma que lo determinen los respectivos poderes ejecutivos en cada jurisdicción.

E) Procedimiento ante el órgano judicial oficiado El convenio aprobado por la ley 17.009 reglamentaba el procedimiento a observar ante el órgano exhortado atendiendo, fundamentalmente, a la radicación del exhorto, contenido de la primera resolución, eventual intervención del ministerio fiscal y facultades de los secretarios. Si bien el convenio vigente sólo se refiere a este último aspecto, debe entenderse que, una vez diligenciadas las medidas encomendadas, el juez oficiado debe disponer la devolución del oficio. Pero "cuando (la medida) tenga por objeto la transferencia de sumas de dinero, título y otros valores —expresa el art. 6º, párr. 3º—, una vez cumplida y previa comunicación al tribunal de la causa, se archivará en la jurisdicción en que se practicó la diligencia". Esta norma, como se verá más adelante, se relaciona asimismo con la competencia para efectuar la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes en la tramitación del oficio. Conforme a lo prescripto por el art. 6º in fine, la misma solución es aplicable cuando se trate de hacer efectivas medidas cautelares que no deban inscribirse en registros o reparticiones públicas, y siempre que para su efectivización no se requiera el auxilio de la fuerza pública. Por lo que concierne, finalmente, a la facultades de los secretarios, el art. 5º del convenio vigente prescribe que "no será necesario decreto del tribunal para impulsar la tramitación ni para librar oficios, agregar documentos o escritos y conferir vistas; bastará al efecto nota del secretario". La norma, asimismo, impone a dichos funcionarios el deber de disponer "todas las medidas de ordenamiento para facilitar el examen, ubicación y custodia de las actuaciones", aunque la previsión resulta innecesaria por referirse a actos de documentación cuyo 288   

cumplimiento constituye una de las tareas específicas de los secretarios judiciales.

F) Regulación de honorarios Con anterioridad a la celebración de los convenios sobre comunicaciones, no existía uniformidad de criterio acerca del órgano competente para regular los honorarios de los abogados, procuradores, peritos y demás auxiliares que hubiesen intervenido en el trámite de un exhorto. Mientras algunos fallos decidieron que la competencia correspondía al juez exhortado(164), otros la atribuyeron al exhortante(165)y algunos llegaron a la conclusión de que las regulaciones debían practicarse por el exhortante o el exhortado según que la designación del beneficiario de la remuneración hubiese provenido de uno u otro(166), aunque esta doctrina resultaba inaplicable a los abogados y procuradores(167). El art. 12 del convenio resuelve el problema mediante la adopción del principio general, contrario al que consagró el convenio aprobado por ley 17.009, en cuya virtud "la regulación de honorarios corresponderá al tribunal oficiado, quien la practicará de acuerdo con la ley arancelaria vigente en su jurisdicción, teniendo en cuenta el monto del juicio si constare, la importancia de la medida a realizar y demás circunstancias del caso". La solución normativa debe estimarse adecuada en razón de ser el juez oficiado el del lugar en el que se cumplió la labor profesional y quien, por consiguiente, se halla en mejores condiciones de fijar la correspondiente remuneración. Dicha solución es también coherente respecto de los oficios que tienen por objeto la transferencia de dinero, títulos u otros valores, ya que debiendo en tal caso la rogatoria, como se ha visto, quedar archivada en jurisdicción del juez requerido, el juez oficiante carece de elementos de juicio para determinar el monto de los honorarios. Idéntico criterio adopta la norma citada (párr. 2º) en relación con los honorarios correspondientes a la tramitación de medidas ordenadas por tribunales de otra jurisdicción, sin intervención del tribunal local, como sucede, según se ha visto, con la práctica de notificaciones, intimaciones y citaciones o con la inscripción de resoluciones en los registros. A los fines de la regulación, los profesionales intervinientes deben presentar al tribunal fotocopia de las actuaciones tramitadas y una constancia del organismo, funcionario o entidad encargada de su

289   

diligenciamiento o toma de razón, en la que se dará cuenta del resultado de la diligencia.

G) Conflictos entre los órganos oficiante y oficiado La negativa a cumplir los actos encomendados por medio de oficio o la demora en el cumplimiento de éste configuran, cuando se trata de comunicaciones cursadas entre órganos judiciales de distintas provincias, o entre cualquiera de éstos y un órgano perteneciente a la justicia nacional, un conflicto cuya resolución compete a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de que, en los casos mencionados, no existe un órgano jerárquico común al oficiante y al oficiado (dec.-ley 1285/1958,art. 24, inc. 7º, texto según ley 21.708). Si el conflicto se plantea, en cambio, entre jueces nacionales o federales de diversa competencia territorial, aquél debe ser resuelto por la cámara de que dependa el juez oficiante (norma citada). En la práctica, denegado el cumplimiento del oficio y devuelto al oficiante, éste debe remitir a la Corte o, en su caso, a la cámara las piezas que integran la rogatoria. Si el tribunal considera que la negativa es infundada, debe hacerlo saber al oficiado y devolver el expediente al oficiante a fin de que reitere la comunicación con cita del correspondiente pronunciamiento. Si, por el contrario, el tribunal entiende que la negativa es fundada, debe también comunicarlo al oficiado y devolver el expediente al oficiante sea para que lo archive o para que libre un nuevo oficio en el que se salven las deficiencias del anterior. También la Corte o, en su caso, la respectiva cámara son competentes para intervenir frente al supuesto de demora en el cumplimiento por parte del juez oficiado. Pero en razón de que en este caso no cabe la posibilidad de remitir el expediente al tribunal superior, corresponde que el oficiante se dirija a aquél denunciando la demora incurrida por el oficiado y remitiéndole los elementos de juicio que acrediten esa circunstancia (v.gr., copia del oficio y de sus reiteraciones; respuestas recibidas del requerido). Declarada la exactitud de la denuncia, el tribunal puede, según los casos, intimar directamente al oficiado el cumplimiento de la rogatoria u oficiar al superior jerárquico de éste a fin de que adopte las medidas necesarias a tal efecto. Exhortos dirigidos a/o por órganos judiciales extranjeros a) Los Códigos Procesales argentinos, en general, reglamentan el tema del epígrafe teniendo en mira dos aspectos distintos: algunos, en efecto, atienden exclusivamente a la forma de dar cumplimiento a los exhortos 290   

recibidos de órganos judiciales extranjeros, y otros se limitan a remitir a las normas que regulan la cooperación judicial entre los distintos Estados. Dentro del primer grupo se encuentran incluidos, v.gr., los Códigos de Córdoba (art. 67), Jujuy (art. 171) y Santa Fe (art. 96), según los cuales los exhortos procedentes del extranjero deben ser mandados a cumplir por el Superior Tribunal (o en su caso por la sala en turno de éste o de la circunscripción en que aquéllos hayan de diligenciarse), después de oír al representante del ministerio fiscal. Al segundo grupo pertenecen el CPCCN (art. 132), los Códigos que a él se han adaptado (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero) y el Código de Mendoza (art. 102), en cuya virtud las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras, así como las que se reciban de ésas, se rigen por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales, y para los citados en primer término, además, "en la reglamentación de superintendencia". La sumisión a lo prescripto en los tratados y acuerdos internacionales debe, sin embargo, considerarse implícitamente prevista por los ordenamientos del primer grupo. b) Al tema interesa, en primer lugar, el mecanismo observable en la remisión y la recepción de exhortos, y, en segundo lugar, los requisitos formales a que éstos se hallan sometidos. Por lo que atañe al primero de los aspectos señalados, media sustancial coincidencia entre las normas contenidas en tratados y convenciones celebradas por la República y en disposiciones de derecho interno, en virtud de las cuales los exhortos librados a autoridades judiciales extranjeras pueden remitirse en forma directa a los agentes diplomáticos argentinos o, en su defecto, a los consulares, y, viceversa, los funcionarios diplomáticos o consulares acreditados en la República se hallan habilitados para cursar en la misma forma los exhortos dirigidos a autoridades judiciales argentinas por jueces de sus respectivos países. Tal lo que prescriben, entre otros, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 (art. 11), las convenciones celebradas con Italia, España, Uruguay, Perú, Paraguay y Bolivia, a las que más adelante se hará referencia, el decreto del 11/10/1872 y el Reglamento para la Justicia Nacional (art. 38). Por su parte, la Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial adoptada en La Haya el 18/3/1970 por la Conferencia de Derecho Internacional Privado, aprobada por la ley 23.480 (art. 2º), la Convención Interamericana sobre el mismo objeto adoptada por la I Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado en Panamá el 30/1/1975 aprobada por ley 23.481 (art. 11), la Convención sobre Procedimiento Civil adoptada el 1/3/1954 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado aprobada por la ley 23.502 (art. 9º), la Convención Interamericana sobre Exhortos o 291   

Cartas Rogatorias adoptada el 30/1/1975 por las I y II Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado aprobada por ley 23.503 (art. 4º), y el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa suscripto con Brasil, Paraguay y Uruguay, el 27/2/1992 en el ámbito del Mercosur, aprobado por la ley 24.578 (art. 2º), prevén la designación, por cada Estado contratante, de una autoridad central encargada de recibir los exhortos procedentes de una autoridad de otro Estado contratante y de transmitirlo a la autoridad competente para su cumplimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en convenciones especiales, como las precedentemente mencionadas, los requisitos formales de los exhortos se hallan instituidos por el decreto del 30/12/1922, según el cual: 1º) En todo exhorto debe indicarse la persona encargada de su diligenciamiento y de sufragar los gastos que ocasionen las diligencias. 2º) Los exhortos dirigidos a las autoridades de Europa y Asia deben acompañarse de su traducción al idioma del país a cuya autoridad van dirigidos y, en el caso de no ser ello posible por no poderse traducir el idioma en la República, al francés como idioma internacional. 3º) Los respectivos documentos deben llevar las siguientes legalizaciones: a) de la Cámara de Apelaciones a que corresponda el juzgado que lo expide; b) del Ministerio de Justicia; c) del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto; y d) del consulado extranjero al que corresponda la autoridad a la que es dirigido. Cuando son cursados por intermedio de los agentes diplomáticos y, a falta de éstos, por los consulares, no requieren legalización los exhortos dirigidos a/o recibidos por los tribunales de Italia, España, Uruguay, Perú, Paraguay y Bolivia. Así se dispuso a través de convenciones especiales celebradas con dichos países, respectivamente aprobadas por las leyes 3983, 4188, 4329, 10.081 y 11.692. Con excepción de las citadas Convenciones de La Haya y del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, que excluyen el requisito de la legalización, las restantes convenciones precedentemente recordadas consagran una solución similar. c) En cuanto al alcance de la aplicación de la lex fori y de sus excepciones en materia de exhortos librados por jueces extranjeros, cabe remitir a lo expuesto supra, nro. 11. d) Tras disponer que "las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto", el art. 132, CPCCN, dispone, en su versión resultante de la ley 22.434, que "se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados 292   

y acuerdos internacionales, superintendencia".

así

como

la

reglamentación

de

Esta norma perfeccionó, sin duda, la contenida en el art. 132, CPCCN, en su redacción originaria, condicionando el diligenciamiento de medidas solicitadas por autoridades extranjeras a la circunstancia de que el tribunal requirente se halla provisto de competencia de acuerdo con las reglas argentinas de jurisdicción internacional y de que la resolución cuyo cumplimiento se pide no afecte principios de orden público interno. El juez requerido, por lo tanto, puede denegar el diligenciamiento del exhorto si la jurisdicción internacional le pertenece en forma exclusiva (v.gr., notificación del traslado de la demanda de divorcio en el domicilio conyugal situado en la República) o si el objeto de la rogatoria (no así, en principio, el del proceso tramitado en el extranjero) compromete principios de orden público vigentes en el derecho argentino (v.gr., el diligenciamiento de una prueba que afecte la libertad, la moral o buenas costumbres). Se trata, según se advierte, de requisitos semejantes a los previstos por el art. 517, incs. 1º y 4º, CPCCN, aunque revistiendo el carácter de resoluciones ordenatorias, las que se transmiten mediante exhorto, no corresponde valorarlas con el mismo rigor exigible al otorgamiento del exequatur.

CAPÍTULO LII - ACTOS DE CONCLUSIÓN PROCESAL: LA SENTENCIA DEFINITIVA SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 735. Concepto de sentencia definitiva.— 736. Clasificación.— 737. Proceso formativo de la sentencia.— 738. Requisitos comunes.— 739. Publicidad de las sentencias. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. 740. Requisitos objetivos: Congruencia; Fijación de plazo; Pronunciamiento sobre costas y regulación de honorarios; Declaración de temeridad o malicia; Condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios.— 741. Estructura formal de la sentencia.— 742. Presunciones: Concepto, clases y naturaleza; Requisitos de las presunciones simples; Aplicaciones.— 743. Efectos de la sentencia de primera instancia y potestades del juez posteriores a su pronunciamiento. III. SENTENCIA DE SEGUNDA O TERCERA INSTANCIA ORDINARIAS: 744. Poderes 293   

del tribunal.— 745. Acuerdo y forma de la sentencia.— 746. La sentencia en el caso de recurso de nulidad. IV. SENTENCIAS DICTADAS CON MOTIVO DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS Y DEL DENOMINADO RECURSO DE REVISIÓN. 747.

Recurso extraordinario federal.— 748. Recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional.— 749. Recurso de casación por errores de juicio.— 750. Recurso de casación por defectos procesales.— 751. Recurso de inconstitucionalidad.— 752. Revisión.

I. NOCIONES GENERALES(1)

735. Concepto de sentencia definitiva a) Oportunamente se definió a la sentencia definitiva como el acto del órgano judicial en cuya virtud éste, agotadas las etapas de iniciación y desarrollo, decide actuar o denegar la actuación de la pretensión o petición extracontenciosa que fue objeto del proceso (supra, nro. 593). b) De la definición precedentemente enunciada se deriva, en primer lugar, que la sentencia constituye el acto mediante el cual normalmente concluye todo tipo de proceso judicial, sea contencioso o voluntario. En nuestro derecho, al menos, no existen razones valederas para circunscribir el concepto de sentencia al acto conclusivo de un proceso de conocimiento(2), ni para negar aquella denominación a las resoluciones que ponen fin a un proceso voluntario(3). Por un lado, es claro que carecen de relevancia las diferencias de orden formal que separan a los actos decisorios finales de acuerdo con el tipo de proceso de que se trata, pues lo que interesa, precisamente, es la función que tales actos cumplen en el proceso, la cual no es de iniciación ni de desarrollo; y por otro lado, resulta inadmisible, en tanto implica desconocer la clasificación legal de las resoluciones judiciales, encuadrar a las decisiones conclusivas de un proceso de ejecución o extracontencioso, dentro de las providencias simples o de las sentencias interlocutorias. Para apoyar la tesis restringida, por lo tanto, no quedaría otra alternativa como no fuera la consistente en crear, sin finalidad práctica alguna, una nueva categoría de 294   

resoluciones al margen de la clasificación tripartita que consagra la legislación procesal vigente. En segundo lugar, resulta indiferente al concepto de sentencia definitiva en sentido estricto la circunstancia de que ésta se pronuncie sobre el fondo de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso(4), pues también reviste aquel carácter la sentencia que, sin emitir pronunciamiento acerca del mérito de la pretensión, resuelve desestimar su actuación por considerar atendible una defensa que no pudiéndose oponer o resolver, de acuerdo con la ley de que se trate, como artículo de previo pronunciamiento, se funda en la ausencia de un requisito de admisibilidad(5). Interesa recordar, por último, que al regular la admisibilidad de ciertos recursos extraordinarios, las leyes procesales otorgan al concepto de sentencia definitiva un alcance más restringido o más amplio del que aquí se le ha asignado. Ocurre lo primero cuando se condiciona la admisibilidad del recurso al requisito de que la sentencia impugnada haya pasado en autoridad de cosa juzgada en sentido material, y lo segundo, cuando el recurso se admite respecto de sentencias interlocutorias que ponen fin al proceso o impiden su continuación.

736. Clasificación a) Desde un punto de vista práctico, la más importante clasificación de las sentencias definitivas es aquella que toma como base de naturaleza de la pretensión que configura el objeto del proceso en el cual se dictan. De acuerdo con ese criterio, cabe diferenciar las sentencias de conocimiento de las de ejecución, y subclasificar a las primeras en sentencias declarativas, de condena y determinativas(6). No sería en cambio pertinente agregar a la clasificación las resoluciones mediante las cuales se acoge o desestima una pretensión cautelar, ya que la necesaria subordinación en que ésta se encuentra con respecto a otra pretensión principal, de conocimiento o de ejecución, determina que dichas resoluciones sólo pueden revestir el carácter de providencias simples o de sentencias interlocutorias, es decir, la calidad de actos de desarrollo cumplidos en función del resultado del proceso principal(7). En razón de que la naturaleza y los caracteres de las sentencias precedentemente mencionadas fueron objeto de análisis supra, nros. 90 y 91, corresponde remitir a lo expuesto en ese lugar, sin principio de lo que más adelante se dirá acerca de los efectos temporales de aquéllas.

295   

b) La doctrina también ha clasificado a las sentencias desde otros puntos de vista, entre los cuales se destacan, particularmente, los relativos a la amplitud de su contenido, a sus conclusiones, a su impugnabilidad, y al tipo de proceso en el que recaen. En orden a su amplitud cabe distinguir entre sentencias totales o parciales según que, respectivamente, contengan pronunciamiento sobre la totalidad o solamente parte de las cuestiones de fondo articuladas en el proceso. Un ejemplo de sentencia parcial es el de aquella que, acogiendo la pretensión de pago de frutos o intereses, deja librada la determinación de su monto a un proceso ulterior en virtud de no haber efectuado las partes la correspondiente estimación (v.gr., art. 165, párr. 2º, CPCCN). Si se atiende a sus conclusiones, las sentencias pueden dividirse en estimatorias y desestimatorias o absolutorias, según que, respectivamente, actúen o denieguen la actuación de la pretensión formulada por el actor. Sobre la base de su impugnabilidad, cabe diferenciar las sentencias simplemente definitivas de las sentencias firmes, siendo las primeras aquellas respecto de las cuales la ley admite la interposición de algún recurso (ordinario o extraordinario), y caracterizando a las segundas su irrecurribilidad, atributo que puede provenir de una disposición legal que no contempla contra ellas recurso alguno, o bien del hecho de haber sido consentidas por las partes. Finalmente, en razón del tipo de proceso en que se dictan, las sentencias pueden dividirse atendiendo a la circunstancias de que sean susceptibles de adquirir fuerza de cosa juzgada en sentido simplemente formal (v.gr., las pronunciadas en los procesos sumarios en sentido estricto) o también la que es inherente a la cosa juzgada en sentido material.

737. Proceso formativo de la sentencia a) De acuerdo con una antigua y arraigada concepción, acogida por parte de la doctrina moderna, el proceso formativo de la sentencia aparece configurado como una operación lógica consistente en una silogismo cuya premisa mayor está constituida por una norma abstracta y general, la premisa menor por la situación de hecho planteada y la conclusión por la aplicación de aquélla a ésta, o sea, por la denominada subsunción de los hechos bajo la norma. Se ha observado, asimismo, que no se trata de un silogismo único, sino de tantos como sean las pretensiones u oposiciones 296   

planteadas en el proceso, y que aquéllos, a su vez, se apoyan en silogismos auxiliares derivados de las menciones contenidas en la norma o normas jurídicas aplicables al caso(8). b) La tesis del silogismo judicial ha sido objeto, por parte de la mencionada doctrina, de diversas y justificadas críticas, que si bien parcialmente fundadas, no atacan la raíz del error en que dicha tesis se asienta. La circunstancia de que la sentencia culmine en actos de la voluntad(9), o la de que en la valoración de los hechos no jueguen razonamientos puros sino también simples impresiones y creencias del juez(10), con ser exacta en alguna medida, es ajena a la naturaleza del acto que aquél cumple al dictar sentencia, acto que se caracteriza, según quedó expresado supra, nro. 12, por representar un conocimiento comprensivo de sentidos a través de la ley. Analizado el proceso formativo de la sentencia judicial a la luz de la conclusión precedente, es dable advertir que la tarea preliminar que debe enfrentar el juez consiste en la delimitación del sustrato de conducta humana sobre el cual corresponde adoptar una solución determinada. Sobre la base de los hechos alegados oportunamente por las partes en apoyo de sus pretensiones y oposiciones, incumbe en primer lugar al juez verificar cuáles de esos hechos resultan conducentes, reconocidos o probados, para lo cual, particularmente en lo que concierne a la valoración de la prueba producida, no basta una mera operación de conocimiento, sino una estimación (juzgamientos sobre la autenticidad de documentos privados, el valor de la opinión emitida por los peritos, la veracidad o mendacidad de los testigos, etc.(11)). Delimitado de tal manera el material fáctico, la tarea subsiguiente del juez radica en elegir la norma que conceptualice su sentido; pero no se trata aquí de una mera confrontación entre los hechos reconocidos y probados y el contenido de la ley, en forma tal de extraer de ese acto, por mera deducción, una determinada consecuencia jurídica. Desde que, contrariamente a lo que propugna la doctrina del silogismo judicial, no solamente constituyen circunstancias del caso aquellas que la ley menciona, en este tramo de la sentencia el juez, mediante su ciencia y conciencia, valora los contenidos dogmáticos de la ley en función de la circunstancia elegida como clave o meridiano de la comprensión del caso, y transitando dialécticamente de los hechos a la ley y viceversa, persigue concretar el ajuste axiológico que dote al fallo de suficiente fuerza de convicción. Si la circunstancia elegida como directora de la comprensión del caso no figura entre los contenidos dogmáticos de la ley, resultará que ésta quedará referida a algunos casos y no a otros de los que conceptualmente puedan caer dentro de su connotación, o que aquélla queda referida a otros supuestos distintos de los que conceptualiza(12). De este tipo de imputación de circunstancias a posteriori, realizada por los órganos judiciales, dan cuenta los precedentes judiciales mencionados supra, nro.

297   

12, que aunque allí circunscriptos a la materia procesal, existen abundantemente en todos los ámbitos del derecho. Pero no solamente el caso referido anteriormente acredita la total inexactitud de la teoría del silogismo judicial. Al mismo resultado se llega en las sentencias denominadas de aplicación pura y simple de la ley, "donde —como dice Cossio— no habría de haber imputaciones empíricodialécticas ni distingos concernientes al concepto legal. Pues aparte el hecho de si tales casos existen en la experiencia jurídica —que tal es la exclusiva presentación de la sentencia que hace el racionalismo para apoyar su idea del silogismo judicial—, hay que considerar que la voluntad judicial también interviene igualmente aquí en la aceptación de la ley (siempre ésta pudo haber sido rechazada) y que si así ocurre es porque el juez ve en la escueta ley el sentido suficiente del caso a resolver"(13). En síntesis, dado que sólo cabe hablar de un proceso de subsunción que encuadre el caso dentro de una norma en una relación de especie a género con posterioridad a la elección valorativa de esa norma y a la determinación de su alcance, resulta desde todo punto de vista inaceptable reducir la estructura de la sentencia a un silogismo o a una cadena de silogismos.

738. Requisitos comunes a) Todas las sentencias definitivas, cualquiera que sea la instancia en que se dicten, se hallan sujetas a requisitos comunes que, como ocurre en general con las resoluciones judiciales, deben analizarse desde los puntos de vista subjetivo, objetivo y de actividad. b) En orden al aspecto subjetivo, constituyen requisitos de las sentencias definitivas la competencia del órgano que las dicta y la circunstancia de que el titular o titulares de éste (según se trate, respectivamente, de un juzgado o de un tribunal), no hayan sido separados del conocimiento del proceso como consecuencia de una recusación o excusación(14). c) Desde el punto de vista objetivo, las sentencias definitivas deben ser idóneas y jurídicamente posibles. La idoneidad se halla referida, por un lado, a la adecuación de la sentencia a las cuestiones articuladas por las partes en primera instancia o a aquellas que hayan sido materia de recurso y sometidas previamente a la decisión del órgano inferior y, por otro lado, a la coherencia que debe mediar entre las diversas partes que la integran, es decir, a la no contradicción entre los pronunciamientos que contiene(15). La posibilidad jurídica se refiere a la necesidad de que la 298   

sentencia recaiga exclusivamente sobre aquellas cuestiones respecto de las cuales el ordenamiento jurídico permite una decisión judicial, lo que no ocurriría, v.gr., si ésta condenase a prisión por falta de pago de una deuda. d) En lo que concerniente a la actividad, cabe en primer término ubicar como lugar de pronunciamiento de toda sentencia definitiva el de la sede correspondiente al órgano judicial competente para dictarla. La naturaleza de aquel acto, por otra parte, descarta la excepción que, como se vio supra, nro. 595, es admisible con respecto a las resoluciones ordenatorias. En cuanto al tiempo, es requisito de las sentencias definitivas su dictado en día hábil y dentro de un plazo determinado que se computa desde el cumplimiento de actos procesales anteriores, difiriendo la duración de aquél en los distintos Códigos vigentes en el país. El art. 34, inc. 3º, ap. b), del CPCCN dispone, v.gr., que, "salvo disposición en contrario", las sentencias definitivas en juicio ordinario deben dictarse "dentro de los cuarenta o sesenta días, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado", agregando que "el plazo se computará, en el primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia quede firme; en el segundo, desde la fecha de sorteo del expediente"(16). Interesa asimismo recordar que algunos Códigos provinciales prescriben la nulidad de la sentencia dictada fuera de los plazos legales (supra, nros. 183 y 595). Desde el punto de vista formal, por último, diversos son los requisitos a que se encuentran supeditadas las sentencias definitivas. Por lo pronto, éstas no admiten más que el lenguaje escrito, y escapan, por lo tanto, a la excepción consagrada por algunos ordenamientos con respecto a las providencias simples dictadas en las audiencias de vista de causa (v.gr., Jujuy, art. 42)(17). En cuanto al idioma, sólo el nacional es utilizable en la redacción de las sentencias definitivas. Tal es el principio explícitamente establecido por gran parte de los Códigos vigentes en relación con los actos procesales en general (v.gr., art. 115, CPCCN), y que resulta aplicable aun a falta de norma procesal expresa en razón de configurar la sentencia definitiva, como toda resolución judicial, un documento público sujeto al requisito enunciado por el art. 302, CCiv. y Com.(18). Al igual que las restantes resoluciones judiciales, la sentencia definitiva debe contener la mención del lugar y de la fecha en que se dicta, requisito este último que se justifica para determinar la validez del acto en función de la habilidad del día correspondiente, y, en su caso, desde el punto de vista del plazo que la ley otorga para la emisión del pronunciamiento(19). Como forma destinada a brindar a las partes, y a la opinión pública en general, la posibilidad de verificar el grado de justicia de la decisión y, por ende, su adecuación a las valoraciones jurídicas vigentes (supra, nro. 184), configura requisito de toda sentencia definitiva la enunciación de los fundamentos en que se basa, es decir, la invocación de las normas o 299   

principios jurídicos que, a juicio del órgano judicial, conceptualizan el sentido de los hechos que se tienen por probados o reconocidos. Por último, es requisito formal de las sentencias definitivas, como de todas las resoluciones judiciales, la firma del juez o de los integrantes del tribunal. Algunos Códigos y reglamentos judiciales exigen la firma entera del titular o titulares del órgano que pronuncia la sentencia, así como su aclaración(20).

739. Publicidad de las sentencias a) La difusión del texto de las sentencias a través de su publicación en la prensa común o especializada reviste superlativa importancia como fuente de información destinada no sólo a facilitar la labor de los profesionales del derecho y de los propios órganos judiciales, sino también para proporcionar a todos los ciudadanos el conocimiento de ciertas directivas susceptibles de encauzar debidamente su conducta en la esfera de las relaciones jurídicas. b) A la cuestión examinada se refiere el art. 164, párr. 2º, del CPCCN, en tanto prescribe que "las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la publicidad"(21). La norma se complementa con la contenida en el art. 63, inc. c), del RJN, el cual admite que los expedientes puedan ser revisados por "los periodistas, con motivo del fallo definitivo de la causa". La concurrencia de las razones que tornen inconveniente la publicidad de la sentencia quedan libradas en cada caso al arbitrio del juez o tribunal, quienes deben disponer la reserva en el mismo pronunciamiento. En el supuesto contemplado por el párrafo final del art. 164 es costumbre que en las copias entregadas para la publicidad se sustituya el nombre de los interesados por las iniciales de sus nombres y apellidos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

300   

740. Requisitos objetivos

A) Congruencia a) Corresponde entender por congruencia, como dice Guasp, "la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto"(22). A tal requisito se refieren generalmente las leyes procesales al enunciar el contenido que debe revestir la denominada parte dispositiva de la sentencia. Tal lo que ocurre, v.gr., con el art. 163 del CPCCN, que tras mencionar en orden lógico los requisitos que debe reunir la sentencia definitiva incluye, en su inc. 6º, párr. 1º, el relativo a "la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte"(23); o con el art. 45 del Código de Jujuy, cuyo inc. 4º exige que la sentencia contenga "decisión expresa y precisa, total o parcialmente positiva o negativa, sobre la acción o acciones deducidas y sobre las excepciones opuestas"(24). Otros Códigos, como los de Córdoba (art. 327) y Corrientes (art. 228), utilizan fórmulas similares en una norma independiente y remiten luego a ella como parte final del precepto destinado a enumerar los restantes requisitos de la sentencia. Pero más allá de la técnica legislativa utilizada, lo cierto es que la congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto, y que la parte dispositiva no hace más que sintetizar las conclusiones establecidas por el órgano judicial al decidir, en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado. De lo dicho se sigue que la observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición. b) En primer lugar, por lo tanto, la sentencia sólo puede contener pronunciamiento con respecto a quienes hayan revestido en el proceso la calidad de partes, aun en el caso de que alguna de ellas, por incomparecencia o abandono, haya sido declarada en rebeldía(25).

301   

El mismo principio es aplicable cuando, durante el transcurso del proceso se verifica, por sucesión, transformación o extromisión, un cambio en la persona del sujeto activo o pasivo de la pretensión, en cuya hipótesis la sentencia debe recaer sobre la persona que exhibe el carácter de parte en oportunidad de su pronunciamiento (ver cap. XXV)(26). Interesa señalar, sin embargo, que no en todos los casos en los cuales la ley admite la intervención, en calidad de partes, de terceros ajenos a las partes originarias, la sentencia debe contener pronunciamiento con respecto a aquéllos. Tal lo que ocurre, v.gr., en las hipótesis de intervención voluntaria adhesiva simple y en algunos supuestos de intervención coactiva cuyo fundamento reside exclusivamente en la conveniencia de que la cosa juzgada redunde en beneficio o en perjuicio del tercero, no procediendo que la sentencia se dicte a favor o en contra de éste (ver supra, nros. 343 y 347). c) En lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos. De ello se infiere, en primer lugar, que el fallo incurre en incongruencia cuando omite decidir sobre alguna pretensión u oposición, conteniendo por lo tanto menos de lo pedido por las partes (ne eat iudex citra petita partium). Existe incongruencia desde el punto de vista cualitativo cuando, habiendo mediado acumulación de pretensiones, el juez se pronuncia solamente sobre alguna o algunas de ellas, prescindiendo, sin fundamento, de las restantes. Pero no existe incongruencia en el supuesto de que, acumulada una pretensión a título subsidiario o sucesivo, no recaiga decisión sobre esta última como consecuencia del acogimiento o del rechazo, respectivamente, de la pretensión principal(27). Lo mismo ocurre cuando la pretensión no se decide a raíz de prosperar una oposición que, por su naturaleza, debe resolverse con carácter previo(28). Por otra parte, cuando la pretensión comprende el reclamo de diversos rubros, o incluye peticiones accesorias, la observancia del principio de congruencia exige la emisión de pronunciamiento sobre aquéllos(29)y éstas(30). La decisión, como principio general, debe ser expresa, aunque excepcionalmente, tratándose incluso de pretensiones autónomas, el acogimiento de una pueda considerarse un rechazo implícito de la otra. Tal lo que sucede, v.gr., si prosperando en su totalidad la pretensión sobre cumplimiento de un contrato, no media pronunciamiento expreso que rechace la pretensión reconvencional tendiente a que se declare la rescisión de aquél(31).

302   

Lo mismo cabe decir con respecto a las oposiciones formuladas por el demandado, cuyo rechazo no requiere un pronunciamiento explícito en la hipótesis de que aquel resultado se infiera de las argumentaciones contenidas en la sentencia o de su contexto general(32). Desde el punto de vista cuantitativo, la incongruencia por omisión resulta configurada cuando, habiéndose reclamado el pago de una suma determinada, la sentencia fija una menor sin pedido del obligado(33)o sin enunciar las razones que justifiquen la reducción. En segundo lugar, transgrede el principio de congruencia el fallo que excede las peticiones contenidas en la pretensión o la oposición (ne eat iudex ultra petita partium), concediendo o negando más de lo reclamado por las partes. Cualitativamente, incurre en el vicio mencionado, v.gr., la sentencia que frente a una pretensión de rescisión de contrato declara la rescisión y condena, además, a pagar una indemnización por daños y perjuicios(34), o aquella que sobrepasa el alcance de la oposición del demandado(35). Ello, sin embargo, no descarta la posibilidad de que, frente a omisiones secundarias de las partes, acerca de puntos implícitamente involucrados en el proceso, el juez las supla como forma de facilitar el efectivo cumplimiento de la sentencia(36). Cuantitativamente, adolece del vicio de ultra petita la sentencia que acuerda una suma superior a la reclamada en la pretensión(37). Sin embargo, como se vio supra, nro. 463, el art. 330, párr. 2º, del CPCCN, así como los ordenamientos provinciales que a él se adaptaron, contempla la excepción consistente en la imposibilidad de precisar en la demanda el monto reclamado, sea por las circunstancias del caso o por el riesgo de que se opere la prescripción mientras se aguarda la definitiva determinación de dicho monto, en cuyas hipótesis la sentencia debe fijarlo de acuerdo con el resultado de las pruebas producidas siempre que haya mediado la pertinente reserva por parte del actor(38). Finalmente, se halla afectado de incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (ne eat iudex extra petita partium), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó. Tal lo que ocurriría, v.gr., si frente a una pretensión por nulidad de matrimonio se declara el divorcio de los cónyuges(39), o si se rechazara la pretensión sobre la base de una oposición no deducida por el demandado y aquélla no fuere configurativa de hechos que puede el juez hacer valer de oficio(40). d) En lo que respecta, por último, a la causa, el fallo debe adecuarse, para no incurrir en incongruencia, a la concreta situación de hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los términos de su pretensión u oposición. De allí que adolecería de aquel vicio, por ejemplo, la sentencia que ordenara entregar al actor una cosa a título de dueño, no 303   

obstante haberla aquél reclamado a título de locador(41); la que hiciera lugar a una pretensión con fundamento en causales normativas ajenas a la conducta imputada por el actor al demandado(42); la que acogiera una oposición haciendo mérito de circunstancias de hecho extrañas a las invocadas por quien la interpuso(43). Como principio, el juez debe atenerse a la situación fáctica existente al tiempo de deducirse la pretensión y la oposición. Sin embargo, en razón de que una vez cumplidos esos actos y durante el transcurso del proceso pueden sobrevenir nuevos hechos que alteren la situación inicial, el principio de economía procesal aconseja no vedar al juez la posibilidad de considerar tales hechos en oportunidad de dictar sentencia, porque de lo contrario se impondría la necesidad de reeditar el litigio con el consiguiente dispendio de actividad que ello importa. El art. 163, inc. 6º, párr. 2º, del CPCCN —recogiendo el criterio aceptado por diversos precedentes judiciales anteriores a su sanción—(44), contempla expresamente la referida posibilidad en tanto dispone que "la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos"(45). Si bien los hechos a que se refiere la norma transcripta sólo parecerían computables por la sentencia definitiva, en tanto se hayan producido durante la sustanciación del proceso(46), no existen razones válidas que prohíban hacer mérito de hechos constitutivos, modificativos o extintivos verificados con anterioridad, cuando su existencia hubiese sido ignorada por la parte a quien benefician (arts. 365 y 260, inc. 5º, CPCCN). Son "hechos constitutivos", en los términos del art. 163, inc. 6º, párr. 2º, aquellos que, consolidando el derecho del actor, deben conducir al pronunciamiento de una sentencia que actúe su pretensión(47). Por "hechos extintivos" cabe considerar a los que, desvirtuando el derecho del actor, deben llevar a la emisión de un fallo favorable al demandado y a acoger, por lo tanto, la oposición de éste(48). Alguna dificultad, en cambio, ofrece la adecuada perfilación de los denominados "hechos modificativos", pues tanto los hechos constitutivos como los extintivos modifican la situación fáctica inicialmente planteada por las partes. Sin embargo, pese al carácter genérico de la expresión, pueden encuadrarse dentro de ella ciertas circunstancias particulares que permiten a los jueces exceder el límite cuantitativo del reclamo originario(49)o tornan jurídicamente imposible la actuación de la pretensión procesal en los términos requeridos por el actor. Esto último ocurriría, v.gr., si el demandado por escrituración enajenase el dominio del inmueble durante el curso del proceso, en cuyo caso, no siendo legalmente factible conminarlo al cumplimiento específico de la obligación corresponde, aun sin petición explícita del acreedor, dictar sentencia condenatoria al pago de daños y perjuicios (art. 955, CCiv. y Com.)(50). 304   

Si bien el art. 163, inc. 6º, párr. 2º, del CPCCN no instituye límites temporales para la invocación del hecho constitutivo, modificativo o extintivo de que se trate, dicha circunstancia no exime al interesado de sus cargas alegatorias y probatorias, ni descarta la necesidad de que la parte contraria sea oída acerca de la respectiva cuestión, ya que lo contrario implicaría menoscabo de la garantía constitucional de la defensa en juicio(51). El cumplimiento de la carga probatoria, sin embargo, no es exigible cuando el hecho se encuentra configurado por el mero transcurso del tiempo o por la sanción de una nueva norma jurídica(52). En materia de imposición de costas, por último, debe estarse a la fundabilidad o no de la pretensión y de la oposición al tiempo en que estos actos se cumplieron, de manera que corresponde pagarlas, en principio, a la parte que resultó vencedora sólo como consecuencia del hecho sobreviniente(53).

B) Fijación de plazo El juez debe asimismo fijar, en la sentencia, el plazo dentro del cual corresponde cumplirla, siempre que aquélla —como dice el art. 163, inc. 7º del CPCCN(54)— "fuere susceptible de ejecución", es decir, cuando revistan carácter condenatorio. La determinación del plazo queda librada al arbitrio judicial(55), salvo en el caso de que la ley aplicable lo establezca, como ocurre, v.gr., con el CPCCN en materia de desalojo, cuyo art. 686 contempla distintos plazos para ordenar el lanzamiento de conformidad con el tipo de causal por el cual prospera la pretensión.

C) Pronunciamiento sobre costas y regulación de honorarios Determina el art. 163, inc. 8º, del CPCCN, que la sentencia definitiva debe contener "el pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios"(56). A los fines de la condena en costas, el juez debe atenerse a los principios contenidos en los arts. 68 y ss. del CPCCN, los cuales fueron objeto de análisis en el cap. XXVII.

305   

En cuanto a la exigencia relativa a la regulación de honorarios, la norma coincide con la contenida en el art. 47 de la ley 21.839, en cuya virtud "al dictarse sentencia se regulará el honorario de los profesionales de ambas partes, aunque no mediare petición expresa". Pero la regulación debe considerarse extensiva a todas aquellas personas que tengan derecho al cobro de honorarios por su intervención en el proceso (peritos y otros auxiliares). Excepcionalmente, sin embargo, la regulación de honorarios puede diferirse cuando, al tiempo de dictarse la sentencia, no existan en el proceso elementos de juicio susceptibles de acreditar el monto sobre cuya base aquélla debe practicarse, lo que ocurre, v.gr., si dicho monto se halla supeditado a la práctica de una liquidación o fuere necesario, como la norma citada lo prevé, establecer el valor de los bienes y con anterioridad a la sentencia no se hubiere realizado su determinación, conforme art. 23, párr. 2º, de la ley 21.839.

D) Declaración de temeridad o malicia Dispone el art. 163, inc. 8º, del CPCCN que la sentencia debe contener, "en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34, inc. 6º"(57). La ley 25.488(58)mantuvo la redacción del inc. 8º del art. 164, en el cual, contrariamente al carácter imperativo de la declaración de temeridad o malicia que, como se vio, pareciera inferirse del art. 36, inc. 6º, aclara que dicha declaración lo es en su caso, es decir, cuando el juez, conforme a su convicción, encuentre reunidos los elementos de juicio que lo conduzcan a tal declaración en los términos del art. 45 del CPCCN. Por lo tanto, incumbe al juez determinar, de acuerdo con su valoración de cada caso concreto, si la parte que resulta vencida, su letrado patrocinante, o ambos conjuntamente han incurrido, durante el curso del proceso, en los tipos de inconducta que menciona la norma anteriormente transcripta, los cuales fueron objeto de análisis supra, nros. 192 y 295, lugares a los que cabe, por lo tanto, remitir. Si el juez llega a la conclusión de que medió temeridad o malicia no basta, sin embargo, la mera declaración acerca de la concurrencia de tales conductas, sino que corresponde, además, la aplicación de la multa a que se refiere el art. 45 del CPCCN. Importa reiterar el criterio expuesto oportunamente en el sentido de que la calificación de la inconducta procesal y la aplicación de la multa 306   

consiguiente constituyen facultades privativas del juez, cuyo ejercicio, por lo tanto, no se halla supeditado al pedido de parte(59).

E) Condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios a) Los ordenamientos procesales vigentes instituyen reglas referentes a las sentencias condenatorias al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, distinguiendo todos ellos según que el monto de dichos rubros se encuentre o no acreditado y, algunos, atendiendo a la circunstancia de que haya mediado o no la correspondiente estimación por las partes. b) Sobre la base de que se ha formulado estimación, incluso con carácter provisional si se trata del caso previsto por el art. 330, inc. 3º, párr. 2º, del CPCCN, y de que exista prueba tanto de la existencia como del monto del crédito (o de la tasa aplicable en el caso de los intereses), dispone el art. 165, párr. 1º, del CPCCN, que "cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por los menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación"(60). Existe cantidad líquida cuando la sentencia condena a pagar una suma determinada o el monto de la liquidación, aun cuando no estuviere expresado numéricamente (lo que siempre ocurre en materia de intereses), se infiera del mismo pronunciamiento, de manera que el importe correspondiente sea susceptible de determinarse a través de una simple operación aritmética. En caso contrario, la liquidez se halla supeditada a las comprobaciones que deben efectuarse —en la etapa de ejecución— de conformidad con las bases establecidas por la sentencia. Puede ocurrir, en segundo lugar, que mediando estimación (definitiva o provisional) se haya producido prueba suficiente acerca de la existencia de la obligación pero no sobre su cuantía. Frente a tal hipótesis, mientras muchos de los Códigos derogados(61)instituían la regla de que correspondía deferir al juramento estimatorio del actor el importe respectivo dentro de los límites establecidos por la sentencia, la totalidad de los Códigos vigentes, inspirados en claras razones de economía procesal, adoptan la solución consistente en librar directamente al arbitrio judicial la determinación de dicho importe. Adoptando una fórmula análoga a la contenida en otros ordenamientos y en el art. 37 de la derogada ley 14.237(62), el art. 165, párr. 3º, del CPCCN dispone que "la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justiciado su monto"(63). 307   

El ejercicio de la potestad que la norma transcripta confiere al juez hállase supeditado al requisito de que se haya producido prueba atendible acerca de la existencia del crédito o de los perjuicios, de manera tal que sólo aparezca indeterminado el monto de aquéllos(64). Por lo tanto, la aplicabilidad de la norma debe descartarse si la indeterminación afecta tanto a la existencia como al quantum de la obligación. c) Para que la sentencia fije el importe de los frutos, intereses, daños y perjuicios, o establezca las bases sobre las cuales debe practicarse la liquidación, es necesario que la parte interesada haya estimado definitiva o provisionalmente el monto de esos rubros y que exista prueba, por lo menos, sobre la existencia de éstos. Puede suceder, no obstante, que a pesar de haberse practicado estimación en concepto de capital y producido prueba acerca de su existencia, o de ésta y de su monto, no se haya hecho lo mismo con respecto a los frutos o intereses. El CPCCN resuelve la cuestión en el párr. 2º del art. 165, en cuya virtud, "si por no haber hecho las partes estimación de los frutos o intereses, no fuese posible lo uno ni lo otro (es decir, fijar el importe en cantidad líquida o establecer las bases de la liquidación), se los determinará en proceso sumarísimo(65). La norma transcripta supone que existe prueba acerca del crédito principal y que éste, por su naturaleza, ha producido frutos o devengado intereses, en cuyo caso la determinación del importe de éstos queda deferida al trámite del proceso sumarísimo, aunque, generalmente, tal determinación se difiera a la etapa de ejecución de sentencia(66). Si, por el contrario, no obstante la falta de estimación, la prueba producida acredita fehacientemente la existencia de los mencionados accesorios, el juez se halla facultado para fijar su importe en la sentencia de acuerdo con lo prescripto en el párrafo final del art. 165. El Código de Corrientes (art. 231) extiende la regla al caso de falta de estimación de los daños y perjuicios, y reserva los derechos de las partes para que "en otro juicio se fije su importancia"(67). Tal Código difiere del CPCCN no sólo en lo que atañe al tipo de proceso ulterior, sino también en tanto admite la posibilidad de que se reclame únicamente la declaración de la existencia de la obligación principal y de sus accesorios. Otros ordenamientos, finalmente, no prevén la promoción de un proceso posterior, limitándose a conferir al juez la facultad de fijar el importe correspondiente en la sentencia definitiva (v.gr., Mendoza, art. 90), o a adicionar a esa facultad, si fuere el caso, la consistente en la designación de árbitros (v.gr., Santa Fe, art. 245).

308   

741. Estructura formal de la sentencia a) Las leyes procesales, con mayor o menor minuciosidad, sujetan la redacción de la sentencia definitiva a la observancia de un determinado orden en cuanto a las enunciaciones que debe contener, requiriendo asimismo que éstas se expresen de acuerdo con ciertos modos. Aparte de los requisitos consistentes en la mención del lugar y fecha de su pronunciamiento y en la firma del juez —con los cuales respectivamente se encabeza y concluye—, las referidas enunciaciones se agrupan dentro de las tres partes que integran la estructura de la sentencia definitiva y a las cuales se denomina, tradicionalmente, resultandos, considerandos y parte dispositiva o fallo. b) Los resultandos constituyen una exposición referente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión y a las cuestiones planteadas por éstos, sirviendo, por lo tanto, para delimitar el ámbito subjetivo y objetivo dentro del cual debe emitirse la decisión. En primer lugar, por lo tanto, la sentencia debe contener la designación del nombre y apellido de las partes (v.gr., art. 163, inc. 2º, CPCCN), ya que sólo respecto de éstas puede recaer la decisión (supra, nro. 740). Fuera del nombre y apellido(68)no se requiere la indicación de otros datos para individualizar a las partes (v.gr., domicilio, nacionalidad), pero corresponde indicar la posición (actora o demandada) que han asumido en el proceso. Es en cambio innecesario, cuando las partes han actuado por medio de representantes, mencionar el nombre de éstos(69). En segundo lugar, los resultandos deben contener la "relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio" (v.gr., art. 163, inc. 3º, CPCCN), es decir una síntesis de los hechos alegados por las partes en sus escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, en forma tal que de esa síntesis resulten claramente perfilados el objeto y la causa de la pretensión o pretensiones interpuestas, así como el tipo y alcance de la oposición u oposiciones deducidas por el demandado. El juez, sin embargo, no está obligado a relatar la totalidad de los hechos expuestos por las partes, pudiendo, por lo tanto, prescindir de la mención de aquellos que considere inconducentes para la resolución del conflicto(70). Aunque las leyes no lo exigen, es asimismo una arraigada costumbre que entre los resultandos se incluya una breve relación de los trámites cumplidos durante el curso del proceso. c) En los considerandos debe el juez exponer los motivos o fundamentos que lo determinan a aplicar una u otra solución con respecto a las cuestiones articuladas por las partes. A este tramo de la sentencia se refieren los incs. 4º y 5º del art. 163 del CPCCN en tanto exigen, respectivamente, que aquélla contenga "la consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior" (es decir de las 309   

cuestiones que constituyen el objeto del juicio) y "los fundamentos y la aplicación de la ley"(71). Corresponde, por lo tanto, que en los considerandos, el juez analice separadamente las cuestiones articuladas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado, a cuyo efecto debe valorar la prueba producida en relación con los hechos controvertidos, determinar cuáles de éstos se encuentran debidamente acreditados y aplicar, finalmente, la norma o normas jurídicas mediante las cuales comprende el sentido del material fáctico acumulado en el proceso. En la consideración de las cuestiones litigiosas no se halla el juez circunscripto a un orden determinado(72), ni es necesario que las motivaciones de hecho aparezcan separadas de los fundamentos legales. Tampoco es obligación del juez hacerse cargo de la totalidad de las alegaciones formuladas o de las pruebas producidas, pudiendo desechar aquellas que considere innecesarias o inconducentes en relación con el objeto del proceso(73). Interesa recordar, por lo demás, que en lo concerniente a la determinación de las normas aplicables el juez debe atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurídico vigente, hallándose facultado para prescindir de las argumentaciones jurídicas planteadas por las partes (iura novit curia) (supra, nro. 50)(74), siempre que ello no implique modificar los elementos de la pretensión o de la oposición(75). Asimismo, la ley 22.434 incorporó, al inc. 5º del art. 163, un párrafo conforme al cual "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones". Esta norma reconoce como antecedente directo el art. 116 del Código Procesal Civil italiano(76)y, como éste, otorga el carácter de argumento de prueba a las conclusiones que el juez puede extraer de la conducta observada por las partes durante el desarrollo del proceso. Entre otros casos, tales argumentos pueden inferirse de la negativa a exhibir documentos (art. 388, CPCCN), de la resistencia opuesta a un reconocimiento corporal, de las respuestas dadas por las partes cuando son citadas a fin de suministrar explicaciones sobre el objeto del pleito (íd., art. 36, inc. 2º, a]), o son interrogadas en los términos del art. 415 del CPCCN, o bien de su incomparecencia a tales actos. Pero debe tenerse en cuenta que los elementos de convicción derivados de la conducta de las partes revisten un valor complementario y subsidiario y no pueden constituir, por lo tanto, una plena prueba por sí sola suficiente(77). Por último, no siempre constituye requisito indispensable de los considerandos la mención explícita de la norma o normas en cuya virtud se resuelven las cuestiones planteadas(78). La omisión de citas legales 310   

resulta excusable cuando la solución acordada a esas cuestiones encuentra apoyo en doctrina jurisprudencial o en principios de derecho(79)o se halla implícitamente referida a determinados preceptos(80), o bien en el caso de que la materia controvertida revista predominante carácter fáctico(81). d) La sentencia concluye con la llamada parte dispositiva o fallo propiamente dicho, en la cual se sintetizan las conclusiones establecidas en los considerandos y se resuelve actuar o denegar la actuación de la pretensión procesal. La decisión contenida en la parte dispositiva debe ser, según se dijo supra, nro. 740, "expresa, positiva y precisa", en forma tal, por lo tanto, de que aviente toda duda acerca del derecho de las partes e impida toda ulterior renovación del debate. Complementan la parte dispositiva la fijación del plazo que se otorgue para el cumplimiento de la sentencia, si ésta es susceptible de ejecución (supra, nro. 740); el pronunciamiento sobre costas y regulación de honorarios (íd.), y, en su caso, la declaración de temeridad o malicia (íd.). e) La estructura formal que se termina de describir es propia de las sentencias con que culminan los procesos ordinarios, sumarios y sumarísimos. En los procesos de ejecución son innecesarios los resultandos e incluso los fundamentos en el caso de que el deudor no haya opuesto excepciones, reduciéndose la sentencia a la parte dispositiva. La forma de las sentencias recaídas en los procesos voluntarios, finalmente, depende de la materia sobre que versen, aunque, por lo general, no requieren la inclusión de resultandos.

742. Presunciones(82)

A) Concepto, clases y naturaleza a) Frente a la conveniencia de brindar seguridad a ciertas situaciones jurídicas que, de conformidad con las reglas extraídas de la experiencia, pueden considerarse existentes, el legislador las tiene por tales y dispensa, por lo tanto, de la carga de la prueba a la parte a quien favorece el hecho supuesto por la norma. Es el caso de las denominadas presunciones legales, las que si bien importan una alteración parcial del objeto probatorio por vía de exención de una actividad procesal que sería 311   

necesaria en los casos normales (supra, nro. 483), no configuran un medio de prueba(83). b) Junto a las presunciones legales existen las denominadas presunciones simples, judiciales o de hombre, las cuales consisten en el argumento de que partiendo de un hecho conocido y valorándolo a la luz de las reglas generales de la experiencia, conduce al juez al convencimiento de la existencia de un hecho desconocido. El proceso formativo de la presunción presenta de tal manera al juez tomando como punto de partida uno o más hechos básicos denominados indicios, seleccionando luego, por valoración, una regla de experiencia que acuerde a esos hechos un determinado sentido, y deduciendo, por último, a través de esa confrontación, la existencia del hecho que se intenta probar. De lo dicho se sigue que las presunciones simples tampoco constituyen medios de prueba, pues se hallan configuradas por operaciones valorativas e intelectuales que el juez realiza en oportunidad de dictar sentencia, basándose, para ello, en hechos indiciarios cuya existencia se ha demostrado, a su vez, merced a la utilización de otros medios probatorios(84). Se trata, en suma, no de medios, sino de argumentos de prueba (supra, nro. 479). Algunos Códigos provinciales, como los de Corrientes (art. 220) y Santa Fe (art. 226), incluyen a las presunciones entre los medios de prueba. En cambio, el CPCCN, así como los ordenamientos procesales que a él se han adaptado, se refiere a aquéllas en la norma destinada a reglamentar el contenido de la sentencia definitiva (art. 163, inc. 5º), de manera que adhiere a la tesis más arriba sostenida.

B) Requisitos de las presunciones simples a) Pese a la circunstancia de que la formulación de presunciones simples se halla sujeta a las reglas de la sana crítica —con la correlativa libertad de valoración que ello involucra—, las leyes procesales suelen condicionar la eficacia probatoria de aquéllas a la concurrencia de ciertos requisitos que atañen al logro de la mayor certeza posible en cuanto a la existencia del hecho que se trata de conocer. Prescribe al respecto el art. 163, inc. 5º, párr. 2º del CPCCN que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica"(85). 312   

b) Por lo tanto, el primer requisito a que se halla supeditado el valor probatorio de la presunción consiste en que los hechos o indicios tomados como punto de partida por el juez se encuentren debidamente comprobados. No se exige al respecto una prueba determinada, de modo que la demostración de los hechos indiciarios puede resultar del uso de los medios probatorios corrientes (documentos, reconocimiento judicial, confesión, testigos, informes y peritos) e incluso de aquellos que no estando previstos por la ley encuadren en la prescripción contenida, v.gr., en el art. 378 del CPCCN. De ello se deriva que las presunciones simples no alteran las reglas normales sobre distribución de la carga de la prueba(86), pues la parte que invoca la presunción debe demostrar el hecho o hechos indiciarios(87), sin perjuicio de que la otra parte, a fin de desvirtuar la eficacia de aquél, produzca prueba en contrario. Luego la norma citada, lo mismo que algunas contenidas en Códigos provinciales, alude al "número" de presunciones como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria, aunque, en rigor, la pluralidad debe entenderse referida, no a aquéllas, sino a los hechos indiciarios sobre los cuales se basan. De conformidad con las reglas de la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar suficiente para acreditar la existencia de un hecho(88). Por lo demás, un solo indicio, cuando se trata de los llamados "necesarios" por fundarse en reglas naturales y constantes, puede servir de base para formular una presunción(89). La "gravedad" de la presunción atañe a su aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba(90). Pero para que ello ocurra, la presunción debe ser "precisa", lo cual requiere no sólo que entre el hecho o hechos probados y el deducido medie una conexión directa(91), sino que aquéllos sean susceptibles de interpretarse en un sentido único; y, además, los indicios deben ser concordantes, es decir, no excluyentes y formar, por lo tanto, entre sí un conjunto armonioso y coherente.

C) Aplicaciones a) Existe una nutrida jurisprudencia demostrativa de la importancia que revisten las presunciones simples para resolver cierto tipo de cuestiones, sea por no exigirse respecto de ellas una prueba determinada o por resultar la prueba directa imposible o de dificultosa producción. Tal lo que ocurre, entre otras, con las que se plantean como fundamento de las pretensiones por daños y perjuicios, simulación y divorcio. 313   

b) En las pretensiones por daños y perjuicios se ha resuelto, entre otros casos, que corresponde presumir: la culpa del conductor de un rodado que embiste, con su parte delantera, la posterior o el costado de otro vehículo(92); la del conductor que embiste a un transeúnte(93), o la de aquel que embiste con el automotor que conduce a otro vehículo que se encuentra estacionado(94). c) En materia de simulación se ha declarado que configuran hechos indiciarios de ésta, entre otros, la circunstancia de que el precio del inmueble objeto de la operación sea muy inferior con respecto al real de la época y la de que el vendedor, persona de gran fortuna, aparezca desprendiéndose de aquellos bienes que son, por motivos sentimentales, los que más hubiera debido procurar que quedaran en su poder(95); el exceso de precauciones adoptadas en la celebración del acto, como la innecesaria protocolización del boleto de compraventa y la anotación del número del cheque con que se pagó el saldo del precio(96); la ausencia de ejecución material del contrato unido al parentesco cercano de las partes y el pago anticipado del precio(97); la particular relación existente entre los contratantes, el precio irrisorio de la operación, la ausencia de motivos en el vendedor para realizarla, su retentio possessionis y la persistencia para seguir actuando como propietario(98); la conducta procesal reticente de los demandados en materia probatoria(99); etcétera. d) Con respecto a las pretensiones de divorcio fundadas en la causal de adulterio se ha resuelto que constituyen indicios suficientes de éste la presentación de partidas de nacimiento de hijos extramatrimoniales(100); el hecho de vivir el marido con una mujer durante dos años en un hotelpensión, aunque haya sido después de la separación(101); la circunstancia de que en hoteles dedicados al alojamiento de parejas se vea a la demandada entrando y saliendo, acompañada siempre de la misma persona del sexo opuesto, que por cierto no es el marido(102); las fotografías de una fiesta en que se celebra la boda in fraudem legis del marido de la demandante, con una tercera, junto con varios testimonios corroborantes de tal "casamiento"(103).

743. Efectos de la sentencia de primera instancia y potestades del juez posteriores a su pronunciamiento a) Cuando la sentencia de primera instancia es inapelable o ha sido consentida por las partes, produce los efectos que se examinarán infra, nros. 753 y 754, a partir, respectivamente, de la fecha de su notificación, o de aquella en que transcurrió el plazo para recurrir, sin perjuicio, en la primera hipótesis, de que los efectos se produzcan desde la rectificación 314   

del pronunciamiento practicada de oficio o a raíz de un pedido de aclaratoria. No tratándose de los casos precedentemente mencionados, el pronunciamiento y notificación de la sentencia de primera instancia no produce otro efecto que el consistente en suspender provisionalmente la competencia del juez hasta tanto recaiga pronunciamiento con respecto al recurso interpuesto y concedido contra aquélla. Utilizando una fórmula sustancialmente semejante a la adoptada por la mayoría de los Códigos provinciales, dispone el art. 166, párr. 1º, del CPCCN, que "pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla"(104). Importa sin embargo observar, por una parte, que la competencia del juez no concluye, en rigor, sino que se suspende y debe ser reasumida a los efectos de la eventual ejecución de la sentencia, una vez que ésta se encuentra ejecutoriada(105). Por lo demás, la referida suspensión no se opera con motivo del mero pronunciamiento de la sentencia, sino a raíz de la notificación mediante la cual aquélla se integra(106). b) La suspensión de la competencia del juez no es absoluta, sino que se limita a vedar a éste la potestad de sustituir o de alterar el contenido sustancial de las declaraciones emitidas en la sentencia. Fuera de esa limitación, el juez de primera instancia mantiene su competencia en orden al cumplimiento de diversos actos procesales que atañen al perfeccionamiento e integración de la sentencia, al dictado de decisiones respecto de facultades que la ley confiere a las partes como consecuencia directa de aquélla, y a la sustanciación y resolución de cuestiones incidentales. De allí que el art. 166 del CPCCN, luego de formular el principio transcripto más arriba, añada que "le corresponderá" (al juez), sin embargo, en primer lugar, "ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inc. 3º. Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia" (inc. 1º)(107). El inciso transcripto, en virtud de la remisión que formula, no admite actualmente la comprensión —legítima en su versión anterior a la vigencia de la ley 22.434— de que la potestad correctiva otorgada al juez podía ejercerse aun después de practicada la notificación de la sentencia, siempre que ésta no hubiese sido consentida. La limitación no rige empero con respecto a los "errores puramente aritméticos", los cuales pueden subsanarse en el procedimiento de ejecución. El inc. 2º del art. 166 dispone que asimismo compete al juez "corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas 315   

en el litigio". El inciso precedentemente transcripto se refiere al recurso de aclaratoria, el cual fue objeto de análisis en el cap. XLV de este volumen. De conformidad con el inc. 3º del art. 166, corresponde también al juez "ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes". La norma no sólo comprende el embargo preventivo que el art. 212, inc. 3º, del CPCCNautoriza a decretar en favor de quien haya obtenido sentencia favorable, aunque estuviese recurrida, sino que implícitamente incluye a otras medidas cautelares sucedáneas o complementarias del embargo, como la inhibición general de bienes, el secuestro y la intervención judicial. Si bien el inc. 4º del art. 166 faculta al juez de primera instancia para "disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios", cabe interpretar que tal atribución sólo puede ejercerse, como la consistente en ejecutar la sentencia (inc. 7º), "oportunamente", es decir, una vez que ha mediado pronunciamiento con respecto al recurso de apelación o que el fallo fue consentido. Según el inc. 5º del art. 166 compete igualmente al juez "proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado". Entre tales incidentes pueden hallarse comprendidos, entre otros, los suscitados durante un juicio de divorcio o de separación personal en relación con la tenencia de hijos o con el régimen de visitas. Corresponde asimismo recordar que, de conformidad con el régimen de nulidades instituido por el CPCCN, incumbe al juez de primera instancia el conocimiento del incidente de nulidad promovido aun con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia, si aquél se funda en la existencia de vicios procesales ocurridos durante el curso del procedimiento anterior a aquélla (supra, nro. 430). El inc. 6º del art. 166 establece que incumbe también al juez de primera instancia "resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciar los que se concedan en relación y, en su caso, decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 246". Sea, en consecuencia, que el recurso de apelación deba ser concedido libremente o en relación, es siempre el juez de primera instancia a quien compete emitir el primer juicio de admisibilidad (arts. 242, 243, 245 y 246), cabiendo el recurso de queja en el supuesto de ser dicho juicio negativo (íd., art. 282). Al mismo juez corresponde no sólo sustanciar los recursos concedidos en relación, sino también declarar la deserción de éstos en el caso de no presentarse memorial por el apelante, y decidir acerca de los reclamos que las partes formulen acerca de la forma en que el recurso ha sido concedido, sin perjuicio de las potestades que sobre este último aspecto tienen los Tribunales de Alzada. Concluye el art. 166 disponiendo, en su inc. 7º, que corresponde al juez de primera instancia "ejecutar oportunamente la sentencia", es decir, 316   

cuando ésta fue consentida o le es devuelto el expediente a raíz de haber recaído decisión respecto del recurso concedido. Resulta desde luego indiferente que el recurso se haya concedido por el juez de primera instancia o por el Tribunal de Alzada con motivo de un recurso de queja. Lo que en este aspecto interesa es el pronunciamiento de un fallo sobre el mérito o fundabilidad de una pretensión de condena, en cuyo caso son aplicables los arts. 499 y ss. del CPCCN, o sobre los mismos extremos de una pretensión declarativa (incluyendo su modalidad constitutiva), en cuya hipótesis corresponde la aplicación del inc. 4º del art. 166(108). La ejecución de la sentencia de primera instancia puede ser, sin embargo, inmediata al pronunciamiento y notificación de aquélla cuando el recurso de apelación procede en el denominado efecto devolutivo (supra, nro. 627). Por lo que se refiere a esta cuestión(109), la ley 25.488 se limitó a reproducir el art. 166 del CPCCN, con modificaciones que conciernen, en un caso, a la remisión a un nuevo inciso del art. 36 (inc. 1º) y en otro (inc. 6º) a tornar confusa la redacción originaria, cuya claridad no se prestaba a duda alguna.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA O TERCERA INSTANCIA ORDINARIAS(110)

744. Poderes del tribunal a) Concedido un recurso ordinario de apelación, las potestades decisorias del órgano judicial de segunda instancia se encuentran circunscriptas al conocimiento de aquellas cuestiones que hayan sido, por una parte, oportunamente sometidas a la decisión del órgano inferior y, por otra parte, comprendidas en los agravios expresados por el apelante. b) Con respecto al primero de los requisitos mencionados dispone el art. 277, párr. 1º, del CPCCN que "el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia"(111). Aunque reconoce algunas excepciones que se referirán más adelante, la regla general que consagra la norma transcripta es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, la cual, como se advirtió 317   

oportunamente (supra, nro. 621), no configura un nuevo juicio en el que, como tal, sea admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente(112). Por lo tanto, el Tribunal de Alzada —siempre dentro de los límites del recurso interpuesto— sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones involucradas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado, así como también con relación a los hechos nuevos alegados en primera o segunda instancia, ya que éstos deben necesariamente hallarse encuadrados dentro de la causa o del objeto de la pretensión. De lo dicho se deriva que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada se encuentra en primer lugar limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez inferior, y no por lo resuelto por éste en su sentencia. El régimen de la doble instancia, en efecto, sólo requiere que existan dos sentencias que examinen las cuestiones propuestas en las oportunidades procesales correspondientes, pero no exige que tales cuestiones sean sometidas a un doble examen(113). Existen, fundamentalmente, tres casos en los cuales, por razones de economía procesal, los Tribunales de Alzada se hallan habilitados para resolver cuestiones que no han sido objeto de pronunciamiento en la instancia anterior. El primero de tales casos se presenta cuando la sentencia de primera instancia omite decidir alguna de las cuestiones articuladas por las partes. En relación con esta hipótesis el CPCCN, recogiendo las conclusiones de diversos precedentes judiciales y la solución adoptada por el Código de Santa Fe, dispone en su art. 278 que "el tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios"(114). De tal manera se zanjó, con correcto criterio, la discrepancia jurisprudencial surgida, bajo la vigencia del Código derogado, acerca de la necesidad de interponer previamente el recurso de aclaratoria(115). Configúrase el segundo caso cuando, declarada la nulidad de la sentencia, el Tribunal de Alzada se pronuncia sobre el fondo del asunto, de acuerdo con la facultad que en ese sentido confiere a aquél la mayor parte de los Códigos vigentes en el país (supra, nro. 643). La hipótesis más frecuente se presenta frente a la anulación de la sentencia por adolecer del vicio de extra petita, porque el tribunal debe entonces pronunciarse originariamente acerca de las cuestiones efectivamente planteadas por las partes. El tercer caso, finalmente, se opera cuando el Tribunal de Alzada emite decisión respecto de cuestiones involucradas en la demanda que no fueron objeto de examen en primera instancia a raíz de haber prosperado una defensa previa deducida por el demandado. Revocada por la cámara, 318   

v.gr., la sentencia que rechaza una demanda por indemnización de daños y perjuicios en virtud de haberse admitido una defensa previa, aquélla debe proceder a fijar la indemnización sin más trámite, no siendo necesario, por lo tanto, que el expediente sea devuelto al juez de primera instancia para que se pronuncie sobre el punto(116). Todos los Códigos vigentes en el país admiten la posibilidad de que el Tribunal de Alzada emita pronunciamiento acerca de ciertas cuestiones que, por razones de índole temporal, no fueron susceptibles de decisión por parte del juez de primera instancia. "No obstante —prescribe el párr. 1º, in fine, del art. 277 del CPCCN—, deberá resolver (el tribunal) sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia"(117). Pero tal potestad atribuida al Tribunal de Alzada no importa en modo alguno permitirle una alteración del material litigioso conformado en la instancia anterior, ya que las cuestiones a que se refiere la norma transcripta —entre las que cabe incluir los hechos constitutivos, extintivos o modificativos que se produzcan durante el procedimiento de apelación(118)— deben hallarse comprendidos en los términos de la pretensión y de la oposición(119). c) La segunda limitación impuesta al conocimiento de los Tribunales de Alzada deriva de la medida que la parte agraviada imprime a su impugnación. Como con exactitud lo dice el art. 47 del Código de Jujuy, la sentencia de segunda instancia debe resolver "únicamente las cuestiones que hubiesen sido sometidas a la decisión del inferior y que son materia de recurso". De allí que, en primer lugar, se encuentre vedado a los Tribunales de Alzada emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones que, resueltas en primera instancia en contra del apelante, son luego excluidas por éste, en forma expresa o implícita, sea al interponer el recurso de apelación(120)o al presentar la expresión de agravios o el memorial(121). La extensión del recurso, por lo tanto, limita por un lado la competencia del tribunal de apelación y, por otro, el alcance de lo resuelto con carácter firme en primera instancia(122)(tantum apellatum quantum devolutum). Corolario de esa regla es que la competencia del Tribunal de Alzada resulte cancelada en los supuestos de declararse la deserción del recurso (supra, nro. 677), sea por la presentación extemporánea de la expresión de agravios o del memorial, o por carecer esos actos de la debida fundamentación, aunque en esta última hipótesis dicha competencia puede abrirse en forma parcial. En segundo lugar, así como el Tribunal de Alzada no puede exceder los límites que el apelante impuso al recurso, tampoco tiene facultades para modificar la sentencia en perjuicio de aquél (reformatio in peius) si no existe apelación interpuesta por la parte contraria. La prohibición de reformar la sentencia en perjuicio del único apelante cuenta, en nuestro derecho, con respaldo constitucional, pues preserva la vigencia de la 319   

garantía de la defensa en juicio y del derecho de propiedad en tanto, respectivamente, impide el empeoramiento de una situación jurídica frente a un recurso que la ley concede para lograr su eventual mejora, y asegura la estabilidad de las resoluciones judiciales que, en los aspectos no impugnados, configuran un derecho adquirido para la parte a quien benefician(123). De allí que se haya declarado, v.gr., que es violatoria de las mencionadas garantías constitucionales la sentencia que, no obstante haberse apelado sólo por una alta regulación de honorarios, elevándola la reforma en perjuicio de quien la recurrió para que fuera modificada en su favor, desde que tal resultado convierte en contradictorio el propósito de defensa que la ley tiene en cuenta para acordar el recurso en el fuero civil ordinario(124); la sentencia que revoca en todas sus partes un pronunciamiento de primera instancia que sólo había sido apelado respecto del monto de la condena y la aplicación de costas, quedando firme en cuanto al reconocimiento del derecho de la parte recurrente(125); la sentencia revocatoria del fallo que hizo lugar a la demanda por desalojo no obstante haberse limitado el actor a pedir el aumento del precio de la locación establecido en primera instancia(126); la sentencia que declara la quiebra de la sociedad recurrente pese a la circunstancia de que ésta apeló el auto del inferior sólo en cuanto la tuvo por desistida de la petición de convocatoria de acreedores(127), etcétera. Pero la circunstancia de que las potestades decisorias de los Tribunales de Alzada se hallen constreñidas por la extensión del recurso, no implica que queden excluidas de su conocimiento aquellas cuestiones que, oportunamente planteadas por la parte vencedora, fueron no obstante desestimadas por la sentencia de primera instancia. Por el contrario, en razón de que a la parte vencedora no le es dado apelar de la sentencia porque le faltaría para ello interés jurídico, y de que la cámara asume, con motivo de la apelación interpuesta por el vencido, competencia plena sobre todo el material litigioso, el tipo de cuestiones de que se trata quedan sometidas a la decisión del tribunal. No existe uniformidad de criterio, sin embargo, acerca de si pesa o no sobre la parte vencedora la carga de reiterar, ante el Tribunal de Alzada, las cuestiones que le fueron desestimadas por la sentencia de primera instancia. Mientras que para ciertos precedentes, y en opinión de algunos autores(128), es necesario que la parte triunfadora reedite esas cuestiones al contestar la expresión de agravios o el memorial de la parte contraria(129), otra línea jurisprudencial se orienta en el sentido de que aquéllas quedan implícitamente sometidas a la decisión del Tribunal de Alzada como consecuencia del recurso interpuesto por la otra parte(130). Esta última solución —en actualidad prevaleciente— es la que mejor se adecua a los principios que rigen el mecanismo de la apelación, uno de los cuales consiste en que, con excepción de las cuestiones expresa o 320   

implícitamente excluidas por el apelante, el Tribunal de Alzada tiene, con respecto a las pretensiones y oposiciones oportunamente deducidas en el proceso, la misma competencia que corresponde al juez de primera instancia. Por lo demás, así como la parte vencedora no tiene la carga de apelar, tampoco tiene la de refutar los aspectos de la sentencia que le son desfavorables. Este principio no sería, sin embargo, aplicable en aquellos casos en que la conducta observada por el vencedor implicara una inequívoca conformidad con el rechazo de las cuestiones que articuló, lo que ocurriría, v.gr., si al contestar la expresión de agravios guardase total silencio sobre ellas(131)o cuando hubiese consentido expresamente la sentencia de primera instancia(132). Pero al margen de lo expuesto, quebranta las reglas del debido proceso la sentencia que omite pronunciamiento acerca de las cuestiones expresamente reiteradas por el vencedor ante el Tribunal de Alzada. Sobre la base del principio en cuya virtud es condición de validez de los fallos judiciales el que se pronuncien sobre todas las cuestiones conducentes para la decisión de la causa, y que hayan sido oportunamente propuestas por las partes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que las sentencias de los Tribunales de Alzada deben contener decisión sobre las defensas que, oportunamente opuestas ante el inferior y rechazadas por éste, son mantenidas en segunda instancia por la parte triunfadora, aun cuando la apelación hubiera sido deducida (como no puede ser de otra manera) por la parte vencida. En apoyo de tal conclusión la Corte agregó que, de otro modo, el triunfo en primera instancia cercenaría la defensa del vencedor, imposibilitado de apelar respecto de los fundamentos de una sentencia que les es favorable(133). "Cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria o modificatoria de la de primera instancia —prescribe el art. 279 del CPCCN—, el tribunal adecuará las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación"(134). Impugnada, por lo tanto, la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, quedan implícitamente sometidas al conocimiento del Tribunal de Alzada las cuestiones accesorias referidas a la imposición de costas y a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso, las que deben ser adecuadas de oficio por aquél al resultado del recurso(135). No media en ello transgresión alguna a los límites impuestos al poder decisorio de los tribunales de segunda instancia, ya que el pronunciamiento acerca de dichas cuestiones configura un deber de los órganos judiciales cuyo cumplimiento no se halla supeditado a la petición de las partes, sino que depende de pautas objetivas, como son el resultado final del proceso y las normas contenidas en las leyes arancelarias. Es por lo demás clara la razón de economía procesal que informa al precepto anteriormente transcripto, pues su aplicación evita el doble trámite que importa la remisión del expediente a primera instancia y la posible apelación de los honorarios fijados en ella(136). 321   

El art. 279 requiere, ineludiblemente, que la sentencia de segunda instancia sea revocatoria o modificatoria de la de primera. En el caso de ser confirmatoria, no cabe pronunciamiento del Tribunal de Alzada que altere la imposición de costas o la regulación de honorarios practicada en primera instancia si no media apelación, por las partes o los profesionales, respecto de esos rubros. c) Todos los principios precedentemente expuestos rigen en el caso de apelación ordinaria en tercera instancia, incluso el relativo al deber de que la Corte Suprema emita pronunciamiento acerca de cuestiones no propuestas ante la Cámara de Apelaciones a raíz del resultado obtenido por el recurrente en primera instancia.

745. Acuerdo y forma de la sentencia a) Las sentencias definitivas dictadas en segunda o ulterior instancia se hallan sujetas a los requisitos comunes a todas las resoluciones judiciales mencionadas supra, nro. 738, y deben contener, en lo pertinente, las enunciaciones exigidas con respecto a las de primera instancia (v.gr., art. 164, CPCCN). Sin embargo, el carácter colegiado que de acuerdo con nuestros regímenes procesales revisten generalmente los órganos judiciales de las instancias superiores determina la existencia de significativas variantes, relacionadas, fundamentalmente, con el procedimiento previo al pronunciamiento de la sentencia y con las formas de ésta. Según se vio oportunamente al examinar el procedimiento de la apelación concedida libremente (supra, nro. 687), producido el llamamiento de autos corresponde determinar, por sorteo, el orden para el estudio y votación de las causas por parte de los integrantes del tribunal (art. 268, CPCCN), quienes deben instruirse cada uno personalmente de los expedientes antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia (íd., art. 270), incumbiendo a la secretaría llevar un libro que puede ser examinado por las partes, sus mandatarios o abogados, en el que consta la fecha del sorteo, la de remisión de los expedientes a los jueces y la de su devolución (íd., art. 269). "El acuerdo —prescribe el art. 271 del CPCCN— se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario. La votación se hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados. Cada miembro fundará su voto o adherirá al de otro. La sentencia se dictará por mayoría, y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios"(137). 322   

Los acuerdos, que deben realizarse los días y horas señaladas por el respectivo tribunal (v.gr., art. 11, dec.-ley 1285/1958), son las reuniones privadas(138)en las cuales los jueces integrantes de aquél discuten los asuntos sometidos a decisión. Pero como los votos son emitidos por escrito con anterioridad la reunión conjunta, es generalmente innecesaria, y el acto se reduce a la transcripción de las opiniones vertidas en los votos y a la redacción de la parte dispositiva de la sentencia. En razón de que el art. 271 del CPCCN comprende el supuesto de sentencias de segunda instancia a dictar con motivo de recursos concedidos libremente —lo que ocurre cuando se trata de procesos ordinarios y de los denominados "sumarios" (íd., art. 274)—, la norma, en concordancia con lo dispuesto por el art. 26 del dec.-ley 1285/1958, exige el voto individual de los jueces que integran el respectivo Tribunal de Alzada, quienes deben emitir opinión fundada y conjunta acerca de las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a pronunciamiento, y no votar separadamente —como lo exigen algunos Códigos provinciales (v.gr., Corrientes, art. 270; Salta, art. 266)(139)— cada uno ese tipo de cuestiones(140). Pero el requisito del voto individual no obsta a la validez del voto de adhesión, es decir, de aquel que se remite a los fundamentos de un juez preopinante, sin reproducirlos(141). Las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en el recurso y mantenidas, desde luego, en la expresión de agravios, son en la práctica examinadas en forma de respuesta al siguiente interrogante que encabeza el acto: "¿Es arreglada a derecho (o es justa) la sentencia apelada?" (sin perjuicio de que, en su caso, la primera pregunta se halla referida a la posible nulidad de la sentencia). A continuación cada uno de los jueces de la cámara o sala, en el orden en que fueron sorteados, desarrolla (salvo en el caso de adhesión) sus argumentos respecto de los puntos que fueron materia de agravios, separándolos sobre la base de su carácter previo o autónomo, y concluye votando por la afirmativa o la negativa, es decir, por la confirmación o la revocación (total o parcial) de la sentencia impugnada. La sentencia debe dictarse "por mayoría", correspondiendo entenderse por ésta el voto de la mayoría absoluta de los jueces que integran el tribunal, siempre que éstos concuerden en la resolución del caso (art. 26, dec.-ley 1285/1958; y art. 109, RJN). Existiendo mayoría absoluta y concordancia en cuanto a la solución del juicio, no obsta a la validez de la sentencia la circunstancia de que por vacancia, ausencia, u otro impedimento de alguno o de algunos de los jueces, aquélla sea dictada por el voto de los restantes (art. 109, RJN). Finalmente, frente al supuesto de que los jueces hábiles no constituyan mayoría absoluta de la cámara o sala, o al de que existiendo esa mayoría no concuerden en la solución del juicio, las cámaras o salas deben integrarse con el número de jueces necesarios para reunir mayoría absoluta de votos concordantes (art. 110, RJN), a cuyo efecto el art. 31 del dec.-ley 1285/1958 determina la forma y 323   

el orden en que corresponde proceder a la integración según se trate de las cámaras con asiento en la Capital Federal o de las Cámaras Federales con asiento en las provincias. Todas estas cuestiones fueron examinadas con mayor detalle supra, nro. 135, lugar al que cabe remitir. "Concluido el acuerdo —agrega el art. 272 del CPCCN—, será redactado en el libro correspondiente suscripto por los jueces del tribunal y autorizado por el secretario. Inmediatamente se pronunciará la sentencia en el expediente, precedida de copia íntegra del acuerdo, autorizada también por el secretario"(142). En la práctica, sin embargo, figuran en el expediente tanto el original del acuerdo, autorizado por el secretario, como el fallo propiamente dicho, firmado por los jueces del tribunal, incorporándose al libro correspondiente una copia de ambos actos, el primero suscripto por los jueces y el segundo por el secretario. El Código de Mendoza simplifica la cuestión en tanto dispone, en relación con todas las resoluciones judiciales, que se asentarán en el expediente, agregando que "de los autos y sentencias (se conservarán) copias fieles autenticadas por el secretario" (art. 88-IV). Se trata de un sistema similar al establecido por el art. 281, párr. 2º, del CPCCN, con respecto a las sentencias dictadas por la Corte Suprema(143). b) El pronunciamiento de las sentencias de la Corte Suprema, cualquiera que sea su naturaleza, no se halla sujeto a los requisitos previos que establecen los arts. 268 a 270 del CPCCN. Frente a la ausencia de un procedimiento reglado, el sorteo se sustituye por una distribución informal de los expedientes entre los integrantes del tribunal, que se efectúa por secretaría. Redactado en forma impersonal el proyecto de sentencia por el juez que tiene en su poder el expediente, éste circula, por intermedio de secretaría, entre los restantes jueces, quienes inicialan el proyecto si están de acuerdo con su contenido (sin perjuicio de introducirle modificaciones con la aquiescencia de su autor), o bien redactan un voto en disidencia. Concluido el ciclo se transcriben en el expediente la sentencia, que es firmada por todos los jueces, incluso por los disidentes, quienes dejan asentada esa circunstancia, y a continuación el o los votos en disidencia, suscriptos exclusivamente por sus autores. Sobre esta cuestión el art. 281 del CPCCN se limita a prescribir que "las sentencias de la Corte Suprema se redactarán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado. El original de la sentencia se agregará al expediente y una copia de ella, autorizada por el secretario, será incorporada al libro respectivo". Las decisiones de la Corte Suprema deben adoptarse por el voto de la mayoría de los jueces que la integran, siempre que éstos concuerden en la solución del caso. Si media desacuerdo, se requieren los votos necesarios para obtener mayoría absoluta de opiniones (dec.-ley 1285/1958, art. 23). En los casos de recusación, impedimento, vacancia o 324   

licencia de alguno de los miembros del tribunal, éste debe integrarse, hasta completar el número legal para fallar, en el orden establecido por el art. 22 del dec.-ley 1285/1958, el cual se examinó supra, nro. 135). c) Con respecto a las sentencias y a las resoluciones dictadas por las Cámaras de Apelaciones a raíz de recursos de apelación concedidos en relación, no rige la exigencia relativa al voto individual de los jueces, razón por la cual se redactan en forma impersonal (dec.-ley 1285/1958, art. 26, último párrafo). Como fuera de esa regla no existen normas que reglamenten el procedimiento previo al pronunciamiento de la decisión ni la forma de ésta, en la práctica se sortean los expedientes en los que ha recaído sentencia definitiva apelable en relación (v.gr., procesos sumarísimos, de ejecución, de alimentos). Las restantes apelaciones concedidas en esa forma suelen resolverse en acuerdo, previo informe del secretario. En ambas hipótesis es inaplicable el art. 272 del CPCCN, pues el original de la sentencia, en su conjunto y suscripta por los jueces se incorpora al expediente, y una copia, autorizada por el secretario, al libro correspondiente. En cuanto a la mayoría necesaria para dictar este tipo de sentencias y resoluciones, así como al procedimiento de integración del tribunal, rigen las normas precedentemente recordadas con respecto a las sentencias definitivas dictadas en los procesos ordinarios y sumarios. Algunos Códigos provinciales regulan específicamente el procedimiento a observar para el pronunciamiento de las sentencias que deben dictar los órganos colegiados con motivo de un recurso de apelación concedido en relación. El Código de Santa Fe dispone que, sustanciado el recurso, debe ordenarse que los autos pasen a estudio por cinco días a cada uno de los miembros del tribunal (art. 380). Agrega que terminado el estudio la cámara debe dictar resolución dentro de los quince días siguientes (art. 374), salvo que se trate de incidentes o que el tribunal sea unipersonal, en cuyos casos el plazo es de veinte días (art. 381). El Código de Mendoza, por su parte, distingue según que el recurso de apelación abreviado se haya concedido contra una sentencia o contra un auto. En el primer caso corresponde el sorteo del expediente y el voto individual de los jueces, rigiendo el procedimiento y plazos previstos respecto del recurso libre. En el segundo caso también debe sortearse el expediente, pero no es exigible el voto individual, reduciéndose a quince días el plazo para dictar resolución (art. 142).

746. La sentencia en el caso de recurso de nulidad

325   

Antes hemos examinado (supra, nro. 643) los distintos regímenes vigentes en nuestro país acerca de las causales que autorizan el recurso (o alegación) de nulidad, así como los efectos que produce la procedencia de ese remedio de acuerdo con la causal de que se trate. Cuadra remitir, por lo tanto, a lo dicho en ese lugar. Cabe ahora añadir que, se halle o no regulada la nulidad como recurso autónomo, las formas de las sentencias que lo resuelven coinciden con las que corresponden al recurso de apelación y han sido objeto de análisis en el número precedente.

IV. SENTENCIAS DICTADAS CON MOTIVO DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS Y DEL DENOMINADO RECURSO DE REVISIÓN

747. Recurso extraordinario federal a) La sentencia de la Corte Suprema a dictar con motivo de la concesión del recurso extraordinario federal puede ser confirmatoria o revocatoria de la pronunciada por el superior tribunal de la causa, salvo, naturalmente, que aquél hubiese sido mal concedido, en cuyo caso la Corte debe limitarse a declararlo inadmisible, pudiendo fundar la decisión o utilizar la facultad que le otorga el art. 280 del CPCCN. b) En el supuesto de que la Corte decida confirmar lo decidido por el superior tribunal de la causa acerca de las cuestiones federales sometidas a su pronunciamiento, la sentencia recurrida adquiere carácter firme en su integridad. c) Cuando, por el contrario, la sentencia de la Corte es revocatoria corresponde distinguir si, para completar la decisión del pleito, resulta o no necesario resolver otras cuestiones que no fueron o no pudieron ser materia de examen por el fallo impugnado. En el primer supuesto, la Corte debe limitarse a hacer una declaración sobre el punto disputado y ordenar la devolución del expediente al órgano inferior, a fin de que se pronuncie sobre tales cuestiones (ley 48, art. 16, parte 1ª)(144). En el segundo supuesto, el pronunciamiento revocatorio de la Corte sobre las cuestiones de derecho federal sustituye lo resuelto por el 326   

superior tribunal de la causa y comporta de tal manera, sin necesidad de reenvío, el fallo definitivo del asunto(145). Puede ocurrir, por otra parte, que no obstante haber resuelto la sentencia recurrida todas las cuestiones planteadas por las partes, el fallo revocatorio de la Corte imponga la necesidad del reenvío en razón de que el nuevo pronunciamiento debe versar sobre extremos de hecho y prueba o sobre puntos que no revisten carácter federal. Ello sucede, frecuentemente, frente a ciertas hipótesis de arbitrariedad que no consistan en la omisión de pronunciamiento(146). En todos los casos de revocatoria, finalmente, incumbe al tribunal de la causa adecuar su sentencia, en orden a las cuestiones accesorias del proceso (v.gr., curso de las costas) al contenido del fallo de la Corte Suprema(147). c) El art. 16, parte 2ª, de la ley 48, autoriza, sin embargo, a la Corte Suprema para resolver sobre el fondo, o sea, para pronunciarse sobre todas las cuestiones (federales o no) discutidas en el proceso, y aun para ordenar la ejecución "especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón". Se trata de una facultad excepcional, de la cual la Corte ha hecho uso, particularmente, a fin de evitar la prolongación indefinida de los procesos en los cuales los tribunales inferiores omitieron adecuar sus pronunciamientos a declaraciones contenidas en anteriores sentencias dictadas por aquélla(148). Tal potestad constituye un resabio de la primitiva avocación, la cual se sustentaba en el principio, hoy inaplicable, en cuya virtud los jueces inferiores ejercían el poder jurisdiccional por delegación de los más altos tribunales y que éstos, por lo tanto, podían reasumirlo(149). d) En materia de las costas devengadas con motivo del recurso extraordinario federal, la jurisprudencia de la Corte sufrió una modificación a partir del año 1966. Con anterioridad el tribunal había declarado, reiteradamente, que en virtud de la naturaleza del recurso y de las cuestiones debatidas en la instancia extraordinaria, y por no tratarse del caso previsto por el art. 274 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (supletorio de la también derogada ley 50), las costas del recurso debían satisfacerse en el orden causado(150). Con posterioridad al año mencionado, la Corte modificó ese criterio y comenzó a aplicar los principios generales que rigen la materia, aunque aclarando que el silencio de la sentencia del tribunal con relación a las costas devengadas en la instancia extraordinaria debe entenderse en el sentido de que su pago se impone en el orden causado(151). e) Por lo que se refiere a la forma de la sentencia, mayoría necesaria para dictarla, y posible integración del tribunal, son aplicables las consideraciones expuestas supra, nro. 745. 327   

748. Recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional a) Decidida la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de la ley, determinadas la cuestión o cuestiones objeto del plenario y la forma de la votación de acuerdo con el procedimiento analizado supra, nros. 696 a 699, expresa el art. 299 del CPCCN que "la decisión se adoptará por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que integran la cámara", y que "en caso de empate decidirá el presidente". El empate a que alude la norma transcripta supone que ha intervenido en la votación la totalidad de los miembros del tribunal. En caso contrario, se impone la integración de la cámara en la forma prescripta por el art. 31 del dec.-ley 1285/1958, y si aun así existe el empate de opiniones, es el doble voto del presidente el que decide. b) En cuanto al contenido y efectos de la sentencia dictada con motivo del recurso de inaplicabilidad de la ley, el art. 300 del CPCCN dispone que aquélla "establecerá la doctrina legal aplicable", la que puede coincidir con la de la sentencia impugnada o con la del precedente invocado. En el primer caso corresponde confirmar la sentencia y devolver el expediente a la sala de origen y en el segundo dejar a aquélla sin efecto y pasar "las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida" (art. 300, in fine, CPCCN). c) El art. 303 del CPCCN prescribe, finalmente, que "la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla Tribunal de Alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria". No existen, como se advierte, límites temporales impuestos a la vigencia del fallo plenario, cuya obligatoriedad subsiste hasta tanto se dicte otro pronunciamiento de la misma índole que lo modifique(152).

749. Recurso de casación por errores de juicio

328   

a) Los ordenamientos procesales argentinos que admiten este tipo de recurso, aunque con las variantes señaladas en su oportunidad, instituyen generalmente como trámites previos al pronunciamiento de la sentencia el sorteo del expediente entre los jueces del tribunal, la celebración del acuerdo en el cual se determinan las cuestiones a resolver, y la votación sucesiva de los jueces en el orden resultante del sorteo. Terminado el acuerdo corresponde pronunciar sentencia de conformidad con el voto de la mayoría (Buenos Aires, art. 287 y 288(153); Catamarca, art. 295; Chaco, dec.-ley 1413/1962,arts. 20 a 25; Chubut, art. 294; Córdoba, art. 387(154); Corrientes, arts. 164, 260, 261 y 283; Jujuy, arts. 244 y 245(155); La Pampa, arts. 269 y 270; La Rioja, art. 249; Mendoza, art. 148; Misiones, art. 292; Neuquén, ley 1406,arts. 6º y 9º; Río Negro, art. 295; San Juan, ley 2275,arts. 7º a 9º; San Luis, 299 y 300; Santa Fe, arts. 382 a 385; Santa Cruz, arts. 165 y 271; Santiago del Estero, arts. 167, 277, 278; Tierra del Fuego, art. 178 y 294(156); Tucumán, arts. 757 a 760). Algunos Códigos y leyes locales autorizan a prescindir de la forma establecida para el acuerdo y a redactar la sentencia en forma impersonal (Entre Ríos, art. 283; Formosa, art. 293 [inaplicabilidad de ley]; Salta, art. 291 [inaplicabilidad de ley]). b) En cuanto al contenido de la sentencia, la mayoría de los Códigos vigentes en el país asigna al tribunal del recurso competencia positiva, ya que al casar la sentencia aquél dirime definitivamente el pleito, sin necesidad de reenvío(157). "Cuando la Suprema Corte estimare que la sentencia recurrida ha violado o aplicado erróneamente la ley o doctrina —dispone el art. 289 del Código de Buenos Aires—, su pronunciamiento deberá contener: 1º) Declaración que señale la violación o errónea aplicación de la ley o doctrina que fundamentó la sentencia. 2º) Resolución del litigio, con arreglo a la ley o doctrina que se declaran aplicables. Cuando entendiere que no ha existido violación ni errónea aplicación de la ley o doctrina, así lo declarará desechando el recurso y condenando al recurrente al pago de las costas". Coinciden con la norma transcripta los ordenamientos procesales de Chaco (arts. 26 y 27, dec.-ley 1413/1962), Corrientes (art. 284), Misiones (art. 298), Río Negro (art. 296) y San Luis (art. 301), y en parecidos términos se hallan redactados los Códigos de Catamarca (art. 301)(158), Chubut (art. 296)(159), Entre Ríos (art. 284)(160), Jujuy (art. 247)(161), La Rioja (art. 262)(162), Mendoza (art. 162)(163), Neuquén (art. 17, ley 1406)(164), San Juan (art. 17, ley 2275)(165), Santa Cruz (art. 14, ley 1687)(166), Santa Fe (art. 570)(167), Santiago del Estero (art. 307)(168)y Tucumán (art. 761)(169). Con mayor precisión, el Código de Tierra del Fuego dispone que si el tribunal casare la sentencia, dictará en su lugar la que corresponda sobre la materia de hecho y reemplazará los fundamentos jurídicos erróneos por los que se estimen correcto; y agrega, que si la casación obedece al absurdo en cuanto a la valoración de la prueba, igualmente pronunciará 329   

sentencia sobre el fondo. Con carácter excepcional, tolera el reenvío cuando la casación se halla motivada en el rechazo de prueba juzgada admisible, en cuyo caso el tribunal al que se remita el proceso debe proceder a diligenciarla y posteriormente dictar un nuevo pronunciamiento (art. 295.3, 4, y 5). En cambio, los Códigos de Córdoba (art. 390) y La Pampa (art. 271) dejan librado al criterio del tribunal disponer o no el reenvío, aunque tal solución aparece como una consecuencia de la unificación, en el recurso de casación y en el recurso extraordinario, respectivamente, de las causales de violación de la ley y quebrantamiento de las formas. Es en efecto indudable que, frente al primer supuesto, el órgano de casación estará, en la mayoría de los casos, en condiciones de resolver positivamente el conflicto. Por último, los Códigos que regulan el recurso de inaplicabilidad de ley a la manera del previsto en el CPCCN disponen que cuando la sentencia case el fallo recurrido, debe establecer la doctrina legal aplicable y pasar las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que dicte nuevo pronunciamiento sobre el fondo (Formosa, art. 294; Salta, art. 292). Interesa destacar, por otra parte, que los regímenes vigentes en Chubut (art. 295), Jujuy (art. 246) y Santa Cruz (art. 13, ley 1687) admiten, en la instancia de casación, la vigencia del principio iura novit curia, por cuanto confieren al Tribunal Superior la facultad de apartarse, dentro de los límites de los agravios, de las alegaciones jurídicas del recurrente a fin de determinar si la ley o la doctrina han sido violadas o erróneamente aplicadas. Cuadra, asimismo, recordar que conforme a los regímenes de Entre Ríos (art. 285), Formosa (art. 296), La Rioja (Constitución, art. 143), Mendoza (art. 149), Salta (art. 295), San Juan (ley 2275,art. 10) y Santiago del Estero (art. 307), la doctrina sentada por el Superior Tribunal resulta obligatoria para los órganos judiciales inferiores. c) Por lo que concierne a la suerte del depósito que constituye, para algunos Códigos, requisito formal del recurso, la regla generalmente adoptada es que aquél se reintegra o no al recurrente de conformidad con el resultado favorable o desfavorable de la impugnación; así, en términos generales, los ordenamientos de Chaco (art. 9º, dec.-ley 1413/1962), Corrientes (arts. 272, 273, 279 y 287), Entre Ríos (art. 280), San Luis (art. 290), Santiago del Estero (art. 301) y Tucumán (art. 752). Los regímenes legales vigentes en Catamarca (art. 302), Jujuy (art. 248), La Pampa (art. 274), Mendoza (art. 147), Misiones (art. 294), Neuquén (art. 10, ley 1406) y San Juan (art. 3º, inc. 3º, ley 2275) expresamente extienden esa regla al caso de declararse la inadmisibilidad del recurso. En cambio, los de Buenos Aires, Chubut y Santa Cruz formulan al respecto algunas distinciones. El primero dispone que "se ordenará la devolución del depósito al recurrente cuando se le deniegue el recurso (por la cámara o tribunal colegiado) en cuyo caso el pedido de su extracción implicará consentir la denegatoria, y, cuando concedido por el tribunal o declarado 330   

por la Corte como mal denegado, su resultado le fuere favorable" (art. 293) y que "perderá el depósito el recurrente cuando, concedido el recurso por el tribunal o declarado por la Corte como mal denegado, su resultado no le fuere favorable, y cuando dicho tribunal declare bien denegado el recurso" (art. 294, párr. 1º)(170). Pero la valoración del contexto normativo que sobre el particular exhibe el Código de Buenos Aires lleva a inferir que también se impone la pérdida del depósito en el caso de que la Corte actuando el certiorari declare inadmisible el recurso, por ejemplo, por insuficiente. A su vez, el párr. 2º del art. 294 del Código bonaerense prescribe que "la Corte podrá, en atención a la naturaleza de la cuestión resuelta o a la forma en que ella lo ha sido, disponer se devuelva al recurrente hasta un 50% del importe de su depósito", y el mismo criterio consagran los de Chubut (art. 298) y Santa Cruz (art. 17, ley 1687). El Código de La Pampa, sin límites cuantitativos y en función de las mismas razones, permite disponer la restitución total o parcial del depósito (art. 274). Frente al supuesto de desistimiento del recurso, los ordenamientos de Buenos Aires (art. 285), Catamarca (art. 293), Chubut (art. 298), Misiones (art. 290), Neuquén (ley 1406,art. 7º) y Santa Cruz (art. 10, ley 1687), prevén la pérdida del 50% del depósito. Distinta es la consecuencia adoptada por el Código de La Pampa, en cuya virtud el desistimiento sólo acarrea la imposición de costas, reintegrándose la totalidad del depósito al recurrente (art. 267). En punto al destino del depósito, la legislación provincial consagra diversas soluciones. Los Códigos de Buenos Aires (art. 295), Catamarca (art. 302), Chubut (art. 298), La Pampa (art. 276), Misiones (art. 294) y Santa Cruz (art. 17, ley 1687) autorizan a la Suprema Corte a determinar la aplicación; el de Neuquén lo destina a rentas generales (art. 10, ley 1406) y el de San Luis a financiar el Poder Judicial (art. 290); los de Mendoza (art. 147), San Juan (art. 3º, inc. 3º, ley 2275) y Santiago del Estero (art. 290), a la dotación de las bibliotecas; el de Jujuy (art. 248), la mitad al erario provincial, y el otro 50% a la parte contraria, y el de Tucumán (art. 752), la mitad a la biblioteca del Poder Judicial, y el resto a la contraparte; y los de Chaco (art. 9º, ley 1413) y Entre Ríos (art. 280) lo entregan en su totalidad al vencedor, pero el último de los Códigos mencionados prevé que si el interesado no lo reclama dentro del plazo de diez días, se canaliza a la biblioteca.

750. Recurso de casación por defectos procesales

331   

a) Al examinar, en su oportunidad (supra, nro. 666), las causales que autorizan la interposición del recurso de casación por defectos procesales, se hizo mérito de las distintas regulaciones que le imprimen los Códigos argentinos vigentes. Se vio, en efecto, que mientras algunos ordenamientos, como los de Buenos Aires, Chaco, Corrientes, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Santiago del Estero y Tucumán, a los que se asimilan los de Catamarca y Entre Ríos, sólo erigen en motivos de impugnación determinadas irregularidades que pueden afectar a la sentencia en sí misma, otros, como los de Chubut, Córdoba, Jujuy, La Rioja, Mendoza, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe y Tierra del Fuego los extienden a deficiencias ocurridas con anterioridad al pronunciamiento de aquélla. Aparte de la dispar terminología utilizada, se puntualizó asimismo el hecho de que, generalmente, tales motivos aparecen reglamentados juntamente con otros que pertenecen a recursos distintos, tales como el de casación por errores de juicio y el de inconstitucionalidad. b) A los procedimientos previos y a la estructura de la sentencia son aplicables las consideraciones vertidas en el parágrafo que antecede (nro. 749). c) En el primer grupo de ordenamientos que, según se vio más arriba, circunscriben los motivos del recurso a los vicios alojados en la sentencia sujeta a recurso, no existe uniformidad en cuanto al contenido del pronunciamiento. Mientras algunos, en efecto, asignan al superior tribunal competencia negativa, es decir, limitada a la anulación del fallo con la consecuente orden de reenvío a otro órgano inferior para que dicte nuevo pronunciamiento, otros lo facultan para anular la sentencia y dictar otra en su reemplazo, uniendo el iudicium rescindens y el iudicium rescissorium; y los restantes dejan a criterio del órgano de casación suministrar respuesta negativa o positiva. Enrolado en el primer sistema, prescribe el art. 298 del Código de Buenos Aires, con referencia al recurso de nulidad extraordinario: "Cuando la Suprema Corte lo acogiera, se declarará nula la sentencia recurrida y se remitirá la causa a otro tribunal para que la decida nuevamente. En este supuesto se aplicará a cada juez del tribunal una multa idéntica a la establecida por el art. 45 siempre que, a juicio del tribunal, existiera manifiesta e inexcusable infracción a los preceptos constitucionales aludidos. Cuando la Corte estimare que no ha existido infracción a las precitadas disposiciones constitucionales, así lo declarará desestimando la impugnación y condenando al recurrente en las costas causadas". A este régimen adhieren los ordenamientos de Chaco (arts. 44 y 45, dec.-ley 1407/1962), Río Negro (art. 296, inc. 3º) y Tucumán (art. 761). El mismo alcance exhibe el pronunciamiento que debe recaer con motivo de los recursos de casación de Catamarca (art. 301) y de inaplicabilidad de ley de Entre Ríos (art. 284), que por lo demás no 332   

contienen disposiciones específicas para el supuesto de quebrantamiento de las formas. Contrariamente, el Código de Santiago del Estero asigna al recurso de inconstitucionalidad por vicios procesales, efecto positivo, y ordena al Superior Tribunal, cuando declara la nulidad, pronunciarse en el mismo acto sobre el fondo del asunto (art. 848). Por fin, conforme a los regímenes legales de La Pampa (art. 271), Misiones (art. 301) y Neuquén (ley 1406,art. 21) se autoriza al órgano de casación para disponer o no el reenvío, aunque es indiscutible que, en la práctica, la ausencia de la mayoría de los requisitos que deben observar los pronunciamientos de los tribunales de grado desembocará en la anulación y remisión de la causa a otro órgano inferior a los fines de la solución del fondo del asunto. La respuesta positiva tal vez tendrá cabida en los supuestos de incongruencia y falta de fundamentación legal, y en la medida en que no se haya suscitado en la instancia precedente controversia en torno de los hechos. En esta línea, el Código de Corrientes, si bien contempla como regla el reenvío, prevé la posibilidad de una resolución que dirima el conflicto, en la medida que al así proceder no se comprometa el derecho de defensa de las partes (art. 288). d) Los Códigos que regulan la casación, tanto por quebrantamiento de los requisitos que anteceden a las resoluciones cuanto a la inobservancia de los exigidos respecto de la sentencia en sí misma, exhiben uniformidad respecto de la primera causal, pero suministran diversas soluciones para la restante. En efecto, cuando procede el recurso por vicios ocurridos con anterioridad al dictado de la sentencia resulta ineludible que, tras la anulación, el tribunal de casación remita los autos a un órgano inferior para que la causa sea nuevamente tramitada y juzgada. Así lo disponen, explícitamente, los ordenamientos de Chubut (art. 296), Córdoba (art. 389), Jujuy (art. 247), La Rioja (art. 262), Mendoza (art. 154), San Juan (art. 14, ley 2275), Santa Cruz (art. 14, ley 1687) y Tierra del Fuego (art. 295.2). En lo concerniente a la nulidad de la sentencia por ausencia de sus requisitos de validez, buena parte de los ordenamientos locales prevén también el reenvío a fin de que otro tribunal inferior dicte nuevo pronunciamiento. En esta línea se hallan los regímenes de Chubut (art. 296), La Rioja (art. 262)(171), San Juan (art. 14, ley 2275), Santa Cruz (art. 14, ley 1687) y Tierra del Fuego (art. 295.2). El Código de Jujuy consagra idéntica solución respecto del recurso por quebrantamiento de las formas. Sin embargo, en relación con las causales de nulidad incorrectamente subsumidas en el ámbito de la casación por errores de juicio —incongruencia y autocontradicción— prevé un pronunciamiento de signo positivo (art. 247). Idéntico contenido tiene la 333   

sentencia recaída con motivo de la apelación extraordinaria de Santa Fe (art. 570). También en una línea intermedia se ubica el Código de Córdoba, con la diferencia de que el reenvío es facultativo para el Tribunal Superior de Justicia (arts. 389 y 390). En cambio, no admite el reenvío cuando se denuncian defectos procesales de la sentencia, el Código de Mendoza, que, como se vio oportunamente, contempla a aquéllos como causales tanto del recurso de inconstitucionalidad cuanto del de revisión. Con referencia al recurso de inconstitucionalidad, dispone el art. 154 que si la Corte declara la nulidad de la resolución recurrida (por carecer de las formas indispensables establecidas por el Código), debe avocarse al conocimiento del litigio y resolverlo como corresponda, y si estima que no puede cumplirse en contra de quien no fue citado como litigante en el proceso en el cual se dictó la resolución, así debe declararlo. Con relación al recurso de revisión en general, una de cuyas causales consiste en que la sentencia se haya pronunciado sobre cosas no pedidas u omitido resolver cuestiones fundamentales planteadas por las partes (arts. 155 y 156, inc. 5º), el art. 158 prescribe que la Corte podrá rever aquélla y deberá resolver definitivamente, de acuerdo con las constancias y pruebas hábiles y ajustándola a lo dispuesto en el inc. 4º del art. 90 (en cuya virtud la sentencia debe contener "decisión expresa y precisa, total o parcialmente positiva o negativa, sobre cada una de las acciones y defensas deducidas en el proceso o motivo del recurso"). e) En cuanto al destino del depósito, que los Códigos de Catamarca, Chubut, Corrientes, Entre Ríos, La Pampa, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis, San Juan, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tucumán prevén para este tipo de recurso, son aplicables las normas analizadas en el nro. 749.

751. Recurso de inconstitucionalidad a) En buena parte de los Códigos vigentes, los trámites previos al dictado de la sentencia que debe resolver el recurso de inconstitucionalidad (sorteo, acuerdo, votación) coinciden con los correspondientes a los restantes recursos extraordinarios contemplados por los respectivos ordenamientos (Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Córdoba, Corrientes, Formosa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz, San Juan, Santiago del Estero y Tierra del Fuego). En La Pampa, el procedimiento es único, por cuanto regula un recurso extraordinario comprensivo de la totalidad de las causales de 334   

casación. En otras legislaciones, la necesidad de acuerdo y voto individual se impone por disposiciones específicas del recurso de inconstitucionalidad (Chaco, arts. 36, 37, 41 y 43; Jujuy, art. 48, remisión ley 4346; San Luis, arts. 271 y 272, remisión art. 827; Santa Fe, arts. 10 y 11, ley 7055). En Salta, tales recaudos son exigibles por aplicación de las normas que establecen los requisitos de validez de las sentencias de los tribunales superiores (arts. 164, 266, 267). Por último, Entre Ríos (art. 61, ley 8389) y Tucumán (art. 98, ley 6944) posibilitan el dictado de una resolución impersonal. b) No existe uniformidad legislativa respecto del contenido de la sentencia cuando el tribunal estima el recurso. Algunos Códigos confieren competencia positiva, otros prevén el reenvío de las actuaciones para resolver en definitiva el conflicto, y los restantes otorgan al superior tribunal la potestad de establecer el alcance de su decisión. Existe, finalmente, un grupo de ordenamientos que se detienen en la declaración específica de inconstitucionalidad, guardando silencio en punto al órgano encargado de poner fin a la litis. Entre los primeros, el Código de Mendoza, con referencia a las causales propias de inconstitucionalidad, prescribe que la Corte, cuando estime el recurso, debe avocarse al conocimiento del litigio, decidiendo como corresponda (art. 154). El art. 14 de la ley sanjuanina 2275, con mayor precisión, dispone que cuando la Corte revoque la resolución en recurso, se avocará al conocimiento del litigio, decidiéndolo con sujeción a la declaración en torno a la cuestión constitucional y a los hechos fijados en la resolución venida a su conocimiento. El Código de Santiago del Estero prescribe que el Superior Tribunal de Justicia debe decidir el punto disputado con arreglo a los términos o a la genuina inteligencia de las cláusulas constitucionales (art. 848). Con ligeras variantes regulan el tópico el Código de Chubut (art. 301) y la ley 1687 de Santa Cruz (art. 20). Asimismo, en virtud de la remisión que hacen al contenido de la sentencia que debe recaer con motivo del recurso de casación, corresponde considerar incluidos en este grupo a los Códigos de La Rioja (art. 264) y Tierra del Fuego (art. 314). Otro tanto ocurre con el de San Luis (art. 827), que remite al trámite del recurso de apelación. Contrariamente, el art. 25 de la ley 1406 de Neuquén prevé el reenvío frente al supuesto de que la sentencia impugnada se hubiere fundado en la ley, decreto, ordenanza o reglamento cuestionado y el pronunciamiento del Tribunal Superior hubiere estimado que el dispositivo es contrario a la Constitución. El mismo criterio adopta la normativa de Santa Fe, tanto para esta hipótesis como para el caso de que se haya cuestionado la inteligencia de una cláusula constitucional (art. 12, ley 7055). Por su parte, el Código de La Pampa, unificadas como se encuentran en el recurso extraordinario todas las causales de casación, deja librado al criterio del Superior Tribunal el dictado de una nueva sentencia que 335   

resuelva el litigio o la remisión de la causa a tal efecto a otro órgano inferior (art. 271). Este reenvío facultativo se encuentra previsto, además, por los Códigos de Córdoba (arts. 390 y 394), Jujuy (art. 10, ley 4346) y Tucumán (art. 99, ley 6944). Tal como se anticipara, el resto de los Códigos omite regular el aspecto concerniente a la solución definitiva del conflicto. El de Buenos Aires (art. 303) prescribe, en efecto, que "en su decisión, la Suprema Corte declarará si la disposición impugnada es o no contraria a la Constitución de la Provincia. En el segundo caso desestimará el recurso condenando al recurrente en las costas causadas". Normas semejantes contienen los ordenamientos de Catamarca (art. 287 bis), Corrientes (art. 294), Entre Ríos (art. 61, ley 8369), Formosa (art. 301), Misiones (art. 303 bis), Río Negro (art. 303) y Salta (art. 302). Por último, el dec.-ley 1407/1962 del Chaco no contiene previsión alguna frente al supuesto de estimación del recurso. No obstante, en virtud de que en la totalidad de estos ordenamientos, el remedio analizado participa de la naturaleza del recurso de casación por errores de juicio, la respuesta del Superior Tribunal no debe detenerse en la declaración de inconstitucionalidad, sino que, en el mismo acto, debe resolver positivamente el conflicto. Importa reiterar, asimismo, que conforme al régimen vigente en algunas provincias, la sentencia recaída con motivo del recurso de inconstitucionalidad proyecta sus efectos fuera del proceso, es decir, erga omnes, perdiendo vigencia la norma declarada contraria a la Constitución (Chubut, art. 175; Río Negro, art. 208; Tierra del Fuego, art. 159, todas de las respectivas Constituciones locales). d) Con respecto al depósito previo, que como recaudo de admisibilidad exigen los Códigos de Chubut, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Juan, son aplicables las consideraciones vertidas supra, nro. 749.

752. Revisión a) Según se puntualizó supra, nro. 714, en la legislación procesal argentina el denominado recurso de revisión comprende dos tipos de causales: las que configuran irregularidades procesales imputables al procedimiento, a la sentencia, o a ambos, y las que en rigor representan motivos genuinos de revisión (hallazgo de documentos decisivos ignorados al tiempo de dictarse la sentencia, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte triunfadora; sentencia dictada sobre la base de prueba testimonial y condena de los testigos por falso testimonio; etc.). 336   

b) Habiendo examinado las causales del primer tipo en el nro. 666, corresponde analizar ahora el contenido de la sentencia a dictar en los restantes supuestos. La mayoría de los Códigos vigentes concuerda en que frente a tales supuestos el tribunal competente para conocer de la pretensión se halla investido de competencia positiva, sea para modificar o reformar la sentencia impugnada en cuanto al fondo. Por lo tanto, previa eliminación de las pruebas declaradas falsas o incorporación de aquellas que no pudieron presentarse en el anterior proceso, o, en su caso, acreditada la existencia de delitos o de maquinaciones fraudulentas, corresponde el pronunciamiento de una nueva sentencia que, haciéndose cargo de esas circunstancias, sustituya a la impugnada. "El Superior Tribunal —prescribe el art. 933 del Código de la provincia de San Luis— reverá la sentencia y resolverá definitivamente lo que corresponde. Esta sentencia hará cosa juzgada". En sentido sustancialmente concordante se hallan redactados los Códigos de Corrientes (art. 303), La Rioja (art. 268)(172)y Mendoza (art. 158). El contenido previsto para la sentencia es similar en los Códigos de Córdoba (art. 400) y San Juan (art. 286), en virtud de la remisión que hacen a las normas del juicio ordinario. Hace excepción a la regla señalada el Código de Tierra del Fuego, por cuanto, receptando el reenvío, dispone que una vez que el Superior Tribunal estima fundada la revisión, revocando en todo o en parte la resolución impugnada, el expediente debe ser remitido a un órgano hábil para que dicte nuevo pronunciamiento (art. 310.1). En este caso, además, si bien las conclusiones de la sentencia de revisión no pueden ser discutidas ni modificadas, las partes pueden reproducir el proceso (art. 310.2)(173). c) Los Códigos que condicionan la admisibilidad del remedio a un depósito previo establecen que su importe se devolverá o no al recurrente según que el resultado del "recurso" le fuera o no favorable (v.gr., Corrientes, arts. 273, 297; Mendoza, art. 146; San Luis, art. 927).

CAPÍTULO LIII - SENTENCIA DEFINITIVA (CONT.) SUMARIO: I. EFECTOS DE LA SENTENCIA: 753. Generalidades.— 754. Efectos temporales. II. COSA JUZGADA: 755. Concepto.— 756. Clases.— 757. Requisitos.— 758. Importancia constitucional.— 759. Fundamento.— 760. 337   

Elementos de la cosa juzgada.— 761. Límites objetivos de la cosa juzgada: Cuestiones amparadas por la cosa juzgada; Parte de la sentencia con eficacia de cosa juzgada.— 762. Límites subjetivos de la cosa juzgada.— 763. Efectos de la cosa juzgada penal en materia civil y viceversa.

I. EFECTOS DE LA SENTENCIA(1)

753. Generalidades a) A raíz de su carácter de norma individual directamente aplicable a la situación concreta que resuelve(2), toda sentencia tiene el efecto natural de constituir un acto obligatorio e imperativo, es decir, provisto de aptitud para ser acatado por las partes o peticionarios y respetado por los terceros ajenos al proceso en el cual se dictó(3). El mencionado efecto no es solamente propio de las sentencias firmes, sino también de las meramente definitivas, o sea, de aquéllas pendientes de algún recurso, pues la eventual modificabilidad de estas últimas configura un elemento jurídicamente significativo si se atiende a la imposibilidad de que adquiera, por su mero pronunciamiento, autoridad de cosa juzgada, pero resulta irrelevante para desconocerle cierto tipo de consecuencias que conciernen a su imperatividad, tales como la prohibición, para el órgano que la dictó, de sustituirla o modificarla, la disposición de medidas cautelares a favor de la parte vencedora, y la admisibilidad de su inmediata ejecución cuando el recurso se concede en el denominado efecto devolutivo (supra, nro. 601). En LL 1997-E-584, bajo el título "La cosa juzgada fraudulenta y los límites temporales de su impugnación" se realizó un comentario al fallo de la C. Nac. Com., sala B, 13/6/1996, in re "Murchinson de Acuña, Renata E. v. Murchinson SA y otros". A continuación, el texto del mismo. "Sumario: I. Introducción. II. Plazo de la impugnación. III. El plazo aplicable en el caso comentado. "I. Introducción 338   

"1. Aunque, de acuerdo con un difundido concepto, el derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada configura un bien que se incorpora al patrimonio del beneficiario del fallo, y del cual no puede ser privado sin riesgo de transgredirse el precepto constitucional que asegura la inviolabilidad de la propiedad (1), es ya de antigua data la doctrina jurisprudencial en cuya virtud ese principio no reviste carácter absoluto y cede, fundamentalmente, frente a la comprobación de la existencia de dolo en la causa en que se dictó la sentencia (2), pues en tal caso no es lícito, naturalmente, hablar de cosa regularmente juzgada. "Según fácilmente se advierte, la apuntada excepción no se halla referida a las irregularidades que pueden afectar a los requisitos de lugar, tiempo y forma que condicionan la validez de la sentencia y de los actos que la precedieron —cuya impugnación se rige por los preceptos que conforman el régimen de las nulidades procesales (arts. 169 y ss., CPCCN)—, sino a los vicios que son susceptibles de viciar la voluntad o de perturbar la libertad de las partes o de los restantes sujetos procesales, y bien entendido, por un lado, que ellos carecen de la relevancia que se les concede respecto de los actos de derecho sustancial (3) y, por otro lado, que en el ámbito analizado sólo deben reputarse computables, como motivos de invalidación de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, y más allá de la eventual conducta ilícita del juez, el dolo y la violencia moral o intimidación (4). "En sentido genérico, y sin que ello implique asimilar la correspondiente impugnación a la prevista en los arts. 338 y ss., CCiv. y Com., es habitual denominar cosa juzgada fraudulenta a aquella que resulta de una sentencia firme afectada por ese tipo de vicios, y a tal terminología se atiene fundamentalmente la sentencia anotada, que además, según lo hace la doctrina civilista, alude a vicios sustanciales en contraposición a los formales. "2. Dicho pronunciamiento representa, asimismo, un ilustrativo ejemplo de lo que queda someramente dicho. De aquél resulta, en efecto, que homologado mediante resolución que adquirió carácter firme un acuerdo por el cual la actora vendió a los demandados su participación accionaria en varias sociedades y se estipuló, además, que el valor de los títulos sería determinado por uno de los tres bancos que, conforme al acta respectiva, debería ser elegido por aquélla, practicada la elección y presentada la correspondiente tasación ésta fue impugnada por la demandante con fundamento en la exigüidad del precio establecido. Previo traslado a la otra parte, el juez rechazó la impugnación a través de una interlocutoria luego confirmada por la Cámara. "Posteriormente, comunicado por la demandada el hecho de haber efectuado el depósito del precio asignado a las acciones, y denunciado por la actora, en oportunidad de contestar el traslado, el "fraude procesal" en que habría incurrido el banco en complicidad con la otra parte al fijar el 339   

precio de las acciones, al pronunciarse respecto del recurso deducido contra la resolución desestimatoria la sentencia anotada llegó a la conclusión de que, habiendo adquirido eficacia de cosa juzgada tanto la resolución homologatoria del convenio cuanto la que rechazó la impugnación deducida contra la tasación del banco, y toda vez que los cuestionamientos de la actora aparecen fundados en defectos sustanciales contemplados en el art. 954, derogado CCiv., la invalidación de la mencionada cosa juzgada no puede lograrse a través de un mero trámite incidental sino mediante la interposición de una acción autónoma de nulidad susceptible de generar un proceso de conocimiento, rodeado de las garantías que éste ofrece en punto a la amplitud del debate. "II. Plazo de la impugnación "3. La indudable corrección que exhibe la sentencia comentada en cuanto se expide, frente a la índole de los vicios invocados por la parte actora, a favor de la viabilidad de la pretensión autónoma de nulidad contra la cosa juzgada fraudulenta, deja no obstante pendiente el interrogante — no resuelto aún por la jurisprudencia y la doctrina— relativo al plazo con el que cuenta, en general, el interesado en hacer valer ese tipo de pretensión. "Dentro de esa línea de pensamiento la primera duda que se presenta al intérprete reside en precisar si es aplicable, a aquella pretensión, el plazo bienal de prescripción previsto en el art. 4030, derogado CCiv. "A la respuesta afirmativa, cuyo único punto de apoyo residiría en el entendimiento —sólo parcialmente exacto— de que la sentencia, como acto procesal, no es más que una especie dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos, cabe oponerle la observación de que aquélla, como norma particularizada que se crea en ejercicio de una función pública, trasciende la esfera individual y el interés de los sujetos cuya conducta está destinada a regular y es por ello susceptible, cuando se encuentra firme, de ser invocada aún de oficio por el órgano judicial ante el cual se pretendiese renovar la contienda ya definitivamente resuelta (v.gr., art. 347, in fine, CPCCN). "A diferencia, por lo tanto, de lo que ocurre con los actos realizados en el ámbito del denominado derecho sustancial, toda sentencia firme, en cuanto acto superador de un conflicto, exhibe primordialmente un signo axiológico de poder y de paz, como expresiones de justicia, que torna disvaliosa —frente a los excepcionales supuestos en que cabe su revisión— la aplicabilidad de plazos de prescripción diseñados en función de la naturaleza de los negocios jurídicos privados, en los que sólo se halla en juego la conducta de sus otorgantes. Porque, en efecto, desde que los actos jurisdiccionales comprometen la conducta del órgano decisor en su interferencia con la de las partes y restantes sujetos procesales, y su impugnación entraña, de por sí, la axiológicamente indeseable reactualización de una discordia ya formalmente superada, la solución del 340   

problema pasa, a mi juicio, por la fijación de plazos acordes con esa circunstancia. "4. Los Códigos provinciales que elevan a la categoría de una de las causales del denominado recurso de revisión la hipótesis consistente en que "la sentencia firme se hubiera obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta" (5) fijan a la impugnación plazos de caducidad que oscilan entre quince días (6) y tres meses (7), contados desde que se tuvo conocimiento del fraude, y en mérito a hallarse referidos al cuestionamiento de actos cuya regulación incumbe, por imperio constitucional, a las provincias, prevalecen respecto de la prescripción bienal que contempla el art. 4030, derogado CCiv. "5. Frente a la ausencia, en el ordenamiento jurídico nacional, de plazos específicamente referidos a la invalidación de la cosa juzgada fraudulenta, si se computa el hecho de que la pretensión autónoma a que alude la sentencia anotada tiende, en definitiva, a lograr la declaración de nulidad de actos procesales afectados por los vicios de que se trata, una elemental razón de seguridad jurídica aconseja la recurrencia analógica al plazo previsto en el art. 170, párr. 2º, CPCCN, o sea, el de cinco días contados desde que se tuvo conocimiento de aquéllos. "Si bien dicho plazo puede resultar exiguo (8) en presencia de planteos que revistan alguna complejidad, el ordenamiento procesal vigente pone no obstante en manos de los jueces, por conducto de los poderes que les otorga para disponer la interrupción o la suspensión de los plazos (art. 157, párr. 3º), el instrumento apropiado para neutralizar aquella contingencia (9). En tal caso también bastaría que el interesado, dentro del plazo fijado en el art. 170, párr. 2º, CPCCN, interponga la demanda de nulidad con los elementos de juicio de que disponga y requiera al juez la fijación del que considere razonable a fin de ampliar aquélla en función de la naturaleza y la importancia de las pruebas que en ese acto deberá limitarse a señalar (10). "III. El plazo aplicable en el caso comentado "6. En el caso que es materia de esta nota no se trató, como se vio más arriba, de una sentencia en sentido estricto, sino de una resolución homologatoria de un acuerdo celebrado entre las partes a fin de poner fin al proceso, y de una posterior resolución interlocutoria que desestimó la impugnación formulada por la actora respecto de una tasación que era directa consecuencia de dicho acuerdo. Ambas, como se puntualizó, habían adquirido carácter firme. "7. Si bien es en la segunda de las mencionadas decisiones donde se advierte con manifiesta nitidez la vigencia de los valores jurídicos a que se aludió supra, nro. 3, la conclusión no difiere respecto de la resolución homologatoria del acuerdo, ya que los efectos jurídicos de éste no derivaron inmediatamente de la voluntad de las partes, sino, en forma 341   

mediata, de la declaración de voluntad del órgano judicial exteriorizada en la resolución homologatoria. "8. Por lo que concierne al cómputo del plazo con el que contaría el actor para articular la pretensión autónoma de nulidad con fundamento en la actitud dolosa atribuida al banco y a la demandada (ocultación de balances), las peculiares circunstancias del caso resuelto determinan, a mi juicio, que debe serlo a partir de la notificación de la resolución de la Cámara que indicó a aquél, concretamente, la vía procesal apropiada para lograr la invalidación de las resoluciones cuestionadas. "Notas: "(1) Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 184:137; 209:303; 266:157; 271:388 (LL 15-261; 52-311; 125-427; 133-710) y muchos otros. "(2) Cfr. Corte Sup., Fallos 254:320; 278:85 (LL 110-365); etc. Un pormenorizado análisis de los precedentes recaídos sobre el tema puede verse en el clásico trabajo de Hitters que cita la sentencia que es objeto de este comentario. "(3) Cfr., MICHELI, Curso de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. I, Buenos Aires, 1970, p. 295; REDENTI, Diritto processuale civile, t. I, Milán, 1954, p. 201. "(4) A tales vicios se refiere el art. 395, inc. 4º, Código de Córdoba, en tanto erige en motivo de revisión de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada el hecho de que ellas se hayan obtenido 'en virtud de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta'. En sentido análogo la Constitución de Mendoza (art. 144, inc. 9º), los Códigos de Corrientes (art. 309, inc. 6º), La Rioja (art. 265,inc. 4º) y San Juan (art. 364, inc. 7º), y la ley 310 de San Luis (art. 548, inc. 9º). La prevalencia que, en el proceso, debe necesariamente asignarse a la voluntad declarada respecto de la voluntad real descarta, en cambio, la alegación de la existencia de error de hecho, y la intervención del juez como destinatario de los actos de las partes excluye la posibilidad de invocar el vicio de fuerza o violencia absoluta. "Un caso de sentencia producto de violencia moral fue examinado por la Corte Sup. en el precedente registrado en Fallos 279:54 (LL 142-296). De la prueba producida surgía, en efecto, que los jueces que dictaron dicha sentencia se vieron obligados a fallar, con motivo de la fuerte presión ejercida por el gobernador de la provincia y el interventor en el Poder Judicial, conforme a los designios de esasautoridades.

"(5) Ver nota 4. "(6) Códigos de Mendoza (art. 146) y San Juan (art. 366) y la ley 310 de San Luis (art. 552). Los Códigos de Córdoba (art. 397) y Corrientes (art. 294) lo fijan en 30 días. "(7) Código de La Rioja (art. 266). "(8) No era por cierto mucho más extenso el de ocho días que los arts. 244 y 245 de la derogada ley 50 (ADLA 1852-1880-391) fijaban frente a hipótesis sustancialmente similares a las previstas en los Códigos provinciales citados en la nota 4. "(9) PALACIO, Derecho..., cit., t. V, p. 175. "(10) Un interesante ejemplo de la eventualidad recordada en el texto fue la sentencia dictada por la juez María Luisa Anastasi de Walger el 19/8/1969 en la causa 'Marciales, Juan o Juan T. suc. y otra' (publicada en RADP 1969-IV-503). Comprobadas, a raíz del informe remitido por la justicia penal, las gravísimas irregularidades emergentes de la colusión entre el síndico de un concurso y falsos acreedores en perjuicio tanto del concurso cuanto de los

342   

acreedores legítimos, la mencionada magistrada dispuso la remoción de dicho funcionario y el nombramiento de otro que dedujo incidente de nulidad de todos los actos procesales realizados con intervención de su antecesor. A pedido del nuevo síndico, y en atención a la complejidad de la causa, la juez le concedió, con fundamento en el art. 157, CPCCN, el plazo de sesenta días hábiles para fundamentar la nulidad".

b) Aparte de la obligatoriedad e imperatividad, existen efectos particulares resultantes del contenido de las sentencias firmes que se pronuncian en sentido positivo acerca de la fundabilidad de la pretensión que fue objeto del proceso. De conformidad con esa directriz quedará eliminada la falta de certeza sobre la existencia, la eficacia, la modalidad o la interpretación de una relación o estado jurídico si se trata de una sentencia meramente declarativa (incluyendo su modalidad constitutiva), nacerá un título ejecutivo a favor del vencedor en el supuesto de que el sujeto pasivo de una pretensión de condena no se avenga a cumplir voluntariamente la prestación que le impuso la sentencia, y resultará complementada o integrada la correspondiente relación jurídica si se trata de una sentencia determinativa o especificativa. Algunas sentencias firmes, por otra parte, no constituyen una nueva fuente reguladora de la relación o situación jurídica controvertidas y sólo tienen efectos dentro del proceso en el cual se pronuncian. Tales son, v.gr., las que, recaídas con motivo de un recurso ordinario de nulidad o de un recurso de casación por defectos procesales, se limitan a decretar la nulidad de la sentencia o del procedimiento que las antecedió. Finalmente, efecto propio de ciertas sentencias es el de la obligatoriedad de la interpretación legal que en ellas se establezca(4). Tal ocurre con las pronunciadas a raíz de la interposición del recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional (art. 303, CPCCN) o con motivo de la convocatoria a un plenario de cámara o de cámaras (v.gr., art. 302, CPCCN; art. 37, ley 5827, provincia de Buenos Aires). c) La sentencia, asimismo, tiene efectos probatorios acerca de su propia existencia(5)y, en algunos casos, el consistente en impedir que, en otro proceso, se discutan los hechos que aquélla tiene por probados (v.gr., arts. 1102 y 1103, derogado CCiv., hoy arts. 1776 y 1777, CCiv. y Com.)(6).

754. Efectos temporales a) La clase de sentencia de que se trate determina el alcance temporal de sus efectos. Las sentencias meramente declarativas, como principio, proyectan sus efectos hacia el momento en que tuvieron lugar los hechos sobre los cuales versa la declaración de certeza: declarada, por ejemplo,

343   

la nulidad absoluta de un acto jurídico, la declaración judicial se retrotrae a la fecha en la cual aquél se celebró (art. 387, CCiv. y Com.)(7). Las sentencias constitutivas producen efectos, como regla, hacia el futuro (ex nunc). Pero esa regla, según se advirtió oportunamente, no puede considerarse absoluta, y en cada caso, por consiguiente, será necesario atenerse al contenido de las pertinentes prescripciones legales(8). b) Cuando se trata de sentencias de condena, el tema de los efectos temporales asume particular significación a los fines de determinar la fecha desde la cual corresponde abonar los intereses y los frutos. En lo que concierne a los intereses —que deben ser necesariamente reclamados en la demanda(9)— corresponde en primer lugar distinguir según se trate de obligaciones derivadas de contratos o de hechos ilícitos. En el primer supuesto, si la obligación es a plazo, los intereses se devengan desde el vencimiento de aquél, pues la mora se produce de pleno derecho (arts. 886 a 888, CCiv. y Com.)(10). Si, en cambio, el plazo no estuviere expresamente convenido pero resultare tácitamente de la naturaleza y las circunstancias de la obligación, los intereses corren desde que se formuló la interpelación extrajudicial(11)o, en su defecto, desde la notificación de la demanda (arts. 886 a 888, CCiv. y Com.)(12). En el segundo caso, se trate de delitos o cuasidelitos, en razón de que los intereses forman parte de la indemnización con independencia de la constitución en mora, aquéllos corren desde la fecha en que se produjo cada uno de los perjuicios sobre los cuales versa la pretensión resarcitoria(13). Cabe señalar, asimismo, que la mayor parte de la jurisprudencia se orienta, actualmente, en el sentido de que procede la aplicación de intereses aunque la suma reclamada fuera ilíquida o sujeta a determinación judicial, en cuya hipótesis aquéllos deben correr desde la fecha de la notificación de la demanda(14). En cuanto a los frutos, deben restituirse desde esa misma fecha (art. 1935, CCiv. y Com.). c) Las sentencias determinativas o especificativas sólo producen efectos hacia el futuro, por cuanto la integración de la relación jurídica de que se trate se opera con motivo del pronunciamiento del fallo. Tal es, v.gr., el supuesto contemplado por el art. 887, inc. b), CCiv. y Com., en relación con las obligaciones que no tengan plazo. Éste, en efecto, debe ser fijado por el juez, y el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación(15).

344   

II. COSA JUZGADA(16)

755. Concepto a) Según se puntualizó anteriormente (supra, nro. 753), constituye efecto natural de toda sentencia, sea firme o meramente definitiva, su imperatividad u obligatoriedad. Pero la propia utilidad de la función judicial del Estado, unida a consideraciones de seguridad jurídica, determinan la necesidad de asegurar no sólo la inimpugnabilidad que es propia de las sentencias firmes, sino también la consistente en dotar a estas últimas del atributo en cuya virtud su contenido no puede ser alterado en ningún otro proceso ulterior, tornando por lo tanto inadmisible toda nueva discusión o resolución acerca de las cuestiones ya decididas con carácter firme en el anterior proceso (non bis in idem). El mencionado atributo recibe la designación de "cosa juzgada", a la que puede definirse, en general, como la inmutabilidad o la irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningún recurso (ordinario o extraordinario) susceptible de modificarla, o ha sido consentida por las partes. No es, por lo tanto, la cosa juzgada un efecto de la sentencia, según lo considera la mayor parte de la doctrina. Se trata, en rigor, de una cualidad que la ley le agrega a aquélla a fin de acrecentar su estabilidad y que tiene la misma validez con respecto a todos los efectos que puede producir (declarativo, ejecutivo, determinativo)(17). b) La cosa juzgada puede encararse en sentido positivo o negativo. Desde el primer punto de vista, la parte que ha obtenido el reconocimiento de su derecho a raíz del pronunciamiento de una sentencia firme se halla facultada para peticionar judicialmente con fundamento en ese derecho, sin que al órgano judicial correspondiente le sea dado negarse a tener en cuenta el contenido de esa sentencia o decidir de modo contrario a ésta (efecto positivo de la cosa juzgada). Desde el segundo punto de vista, la parte a quien se ha denegado la actuación de su pretensión u oposición no puede, en un ulterior proceso, cuestionar la decisión firme emitida contra ella (efecto negativo de la cosa juzgada)(18). c) Como medio de asegurar la inmutabilidad de lo resuelto con carácter firme y de evitar, por lo tanto, el pronunciamiento de una segunda sentencia contradictoria, la ley concede a las partes la llamada excepción 345   

de cosa juzgada, cuya oposición se halla sujeta, en la legislación procesal civil argentina, a diversos tratamientos, ya que la mayoría de los Códigos vigentes impone deducirla como excepción de previo y especial pronunciamiento (v.gr., art. 347, inc. 6º(19), CPCCN; Jujuy: art. 303; Mendoza: art. 173) y de Tierra del Fuego (art. 360) prevé la carga de articularla junto con la contestación de la demanda. Los Códigos de Córdoba (art. 141) y de Santa Fe (mismo artículo), en cambio, disponen que la excepción puede ser alegada "en cualquier estado y grado del juicio". La excepción de cosa juzgada plantea, sin embargo, algunas cuestiones cuyo debido esclarecimiento se impone. En primer lugar, corresponde precisar que la excepción puede ser opuesta por cualquiera de las partes (res iudicata inter partes), con prescindencia de la posición de vencedoras o vencidas en que hayan sido colocadas por la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada(20). En segundo lugar, y dado que siempre que se trate de materia disponible las partes tienen la facultad de modificar el alcance de la cosa juzgada, la parte vencedora no sólo puede renunciar al resultado favorable obtenido a través de la sentencia que goza de aquella cualidad, sino también, de común acuerdo con el vencido, regular nuevamente los términos de la relación o del estado jurídico sobre que versó el pronunciamiento. Pero aun mediando acuerdo, les está vedada a las partes la posibilidad de someter a decisión judicial la cuestión anteriormente decidida con el objeto de lograr el pronunciamiento de una nueva sentencia, ya que, como con acierto dice Micheli, "el juez posteriormente requerido tiene el deber, en cualquier grado y estado del juicio, de poner de relieve de oficio la respectiva excepción derivada de la existencia del precedente fallo, en cuanto dicha excepción inviste un presupuesto fundamental de la actividad estatal, la jurisdicción, que las partes pueden pedir se ejercite, respecto de la controversia, una vez, pero no más"(21). En otras palabras, dado que la finalidad auténtica del proceso (contencioso) radica en la satisfacción de una pretensión y ese resultado ha sido obtenido a través de una sentencia inimpugnable que ha actuado o denegado la actuación de aquélla, atentaría contra la seguridad jurídica y comprometería incluso el prestigio de la actividad jurisdiccional del Estado, en desmedro del poder que esa actividad entraña, la posibilidad de reeditar el debate y la decisión acerca de las cuestiones involucradas en el objeto del proceso; de allí que, sin perjuicio de las facultades de las partes precedentemente referidas, la institución de la cosa juzgada reviste carácter público y obsta a la proposición eficaz de una pretensión ya juzgada en una sentencia provista de aquella calidad(22). Nuestra jurisprudencia no era, sin embargo, uniforme al respecto. Mientras algunos precedentes, sobrevalorando la vigencia del principio 346   

dispositivo, declararon que la excepción de cosa juzgada sólo puede ser considerada cuando las partes la han opuesto formalmente(23), otros decidieron, con acierto, que en mérito a la esencial consideración de orden público a que responde la institución de la cosa juzgada, cual es la de preservar el orden y la paz, evitando que los debates judiciales se renueven indefinidamente, aquélla puede ser invocada de oficio por los jueces(24). En el orden nacional, la ley 22.434 adhirió a este último criterio en cuanto incorporó, como inc. 8º, in fine, art. 347, CPCCN, el precepto conforme al cual "la existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa"(25). La misma orientación ha sido esencialmente adoptada por los Códigos de Mendoza y Santa Fe. El primero autoriza al juez a pronunciarse de oficio sobre la existencia de cosa juzgada, aunque dispone que esa facultad "sólo puede ser ejercida antes de señalar las audiencias para sustanciar la causa sobre lo principal" (art. 174). El Código de Santa Fe, luego de establecer, según se vio, que la cosa juzgada puede ser opuesta en cualquier estado o grado del proceso, agrega que debe también ser suplida "de oficio, con los recursos de reposición y apelación subsidiaria si fuera en primera instancia, y sólo el de reposición, en segunda" (art. 141, párr. 1º).

756. Clases a) De lo dicho en el número precedente se deriva que la cosa juzgada supone, fundamentalmente, la inimpugnabilidad de la sentencia, extremo que concurre cuando no se concede contra ella recurso de ninguna naturaleza o se opera la preclusión de las impugnaciones a causa de su ejercicio, renuncia o deserción. Al configurarse tales contingencias, que obstan al ataque directo de la sentencia, se dice, corrientemente, que ésta adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido formal. Cuando la sentencia, en cambio, además de ser insusceptible de ataque directo mediante la interposición de algún recurso, también lo es de ataque indirecto a través de la apertura de un proceso que permita la obtención de un resultado distinto al alcanzado en el anterior, se dice que aquélla goza de cosa juzgada en sentido material(26). De lo expuesto se deprende, asimismo, que la cosa juzgada en sentido material presupone la existencia de la cosa juzgada en sentido formal(27)y que esta última, por consiguiente, puede existir con independencia de la primera. 347   

b) Existe, por lo tanto, cosa juzgada en sentido formal cuando, no obstante ser firme e irrevocable la sentencia dentro del proceso en el cual se dictó, carece del atributo de la indiscutibilidad en un proceso ulterior. Ello, sin embargo, requiere algunas precisiones. En primer lugar, es dable destacar que la sentencia dotada de cosa juzgada formal no permite —como se ha sostenido(28)— su revisión lisa y llana en un ulterior proceso. La sentencia a dictar en éste, en efecto, sólo puede recaer sobre pretensiones o defensas legalmente excluidas del proceso anterior, o acerca de cuestiones cuya alegación y prueba se halla sujeta a restricciones en este último. Tal lo que ocurre, v.gr., con la excepción fundada en la ilegitimidad de la causa en el juicio ejecutivo, con la pretensión del reconocimiento de la titularidad de un derecho real en los interdictos, o con la prueba que puede producir el demandado en el juicio de alimentos a fin de acreditar la falta de título o derecho del actor o la situación patrimonial de ambas partes (v.gr., arts. 553, 622 y 643, CPCCN). No se trata, pues, de rever lo decidido en el proceso precedente, sino de agotar el pronunciamiento sobre la totalidad de las facetas involucradas en el conflicto, que sólo pudo ser decidido en forma parcial a raíz de las limitaciones impuestas anteriormente al conocimiento judicial(29). En segundo lugar, la eventual discutibilidad de la sentencia pasada en cosa juzgada formal no puede fundarse —como lo hace algún autor— en el cambio de estado de cosas existente al tiempo de dictarse aquélla(30). Gelsi Bidart puntualiza, con acierto, "que la vigencia temporal de los efectos de la cosa juzgada no depende de ésta sino del cambio de las situaciones respectivas"(31). Es que toda sentencia debe ceñir su contenido y alcances a la situación de hecho, tal como fue oportunamente sometida al conocimiento del órgano judicial, de manera que cualquier transformación operada posteriormente sobre ese estado importa el planteamiento de un nuevo caso a juzgar, el cual, no siendo naturalmente el mismo que provocó la primera decisión, puede conducir a un pronunciamiento de distinto contenido, con prescindencia del carácter de cosa juzgada formal o material que aquélla revestía(32). Desde otro punto de vista, no cabe tampoco aseverar que la cosa juzgada formal circunscriba su eficacia dentro del proceso(33)y que no pueda, por lo tanto, desplegarla hacia el exterior. Por más que la cosa juzgada formal opere como presupuesto de la cosa juzgada material, parece fuera de duda que, hasta tanto no se arribe a un resultado diverso (contingencia que, por lo demás, puede no ocurrir), la primera configura una fuente reguladora de la situación o relación jurídica a la cual deben atenerse las partes (v.gr., el deudor no puede impedir la realización forzada de sus bienes, ni el vencido en el interdicto puede rehuir la restitución de la posesión o la tenencia del bien al despojado).

348   

Tampoco resulta apropiado atribuir a las sentencias interlocutorias fuerza de cosa juzgada formal, ya que ésta implica la existencia de una sentencia conclusiva de un proceso y, como se vio, despliega su eficacia fuera de éste, al paso que las primeras carecen de esa última eficacia y sólo producen preclusión en tanto impiden reeditar, dentro del mismo proceso, las cuestiones por ellas resueltas(34). Hacen, sin embargo, excepción las resoluciones ordenatorias que trascienden el ámbito procesal, como aquellas, v.gr., que resolviendo una cuestión sustancial, ponen fin al proceso (adquiriendo incluso la calidad de cosa juzgada en sentido material)(35), decretan medidas cautelares(36), etc. c) Existe cosa juzgada en sentido material cuando, a la firmeza o irrevocabilidad de la sentencia, se agrega el impedimento de que, en cualquier otro proceso, se juzgue de un modo contrario u opuesto a lo decidido por aquélla, siempre que subsistan las circunstancias de hecho existentes al tiempo de la decisión. Como señala Rosenberg(37), la cosa juzgada en sentido material comporta la normatividad del contenido de la sentencia, vale decir, de la afirmación relativa a la existencia o la inexistencia de la consecuencia jurídica pretendida por una de las partes y expresada por el fallo, con respecto a todo otro proceso en el cual se cuestione la misma consecuencia jurídica. Puede suceder, finalmente, que una sentencia cuente en parte con el atributo de la cosa juzgada en sentido material y en parte con el que corresponde a la cosa juzgada en sentido formal. Ello se daría, v.gr., si la sentencia de remate dictada en el juicio ejecutivo hubiese resuelto, por un lado, cuestiones de hecho cuyo debate y prueba carece de restricciones en ese tipo de proceso, y no contuviese pronunciamiento acerca de defensas o excepciones legalmente inadmisibles en la ejecución. Estas defensas o excepciones podrían válidamente oponerse en el proceso de conocimiento posterior; no así las cuestiones referidas en primer término, cuya resolución poseería cualidad de cosa juzgada en sentido material (v.gr., art. 553, CPCCN)(38).

757. Requisitos a) Los requisitos de la cosa juzgada atañen, fundamentalmente, al tipo de proceso en el cual se dictó la sentencia y al contenido de ésta. b) Desde el primero de los mencionados puntos de vista, constituye requisito de cosa juzgada el de que la sentencia haya recaído en un proceso contencioso(39). No son susceptibles de adquirir aquella calidad, 349   

por lo tanto, las decisiones conclusivas de los denominados procesos voluntarios(40). Resulta además innecesario, en primer lugar, que éste se haya desarrollado con la efectiva intervención de ambas partes, razón por la cual cabe oponer la excepción de cosa juzgada sobre la base de lo decidido en un anterior proceso sustanciado en rebeldía de una de aquéllas(41). Es menester, asimismo, que en el proceso se hayan observado sustancialmente los requisitos de la garantía de la defensa en juicio(42)y que no medie alguno de los supuestos excepcionales examinados supra, nro. 430, relativos a la existencia de vicios que afectan la voluntad o la libertad de las partes o de los restantes sujetos procesales. c) Si se atiende al contenido de la sentencia, su calidad de cosa juzgada se halla condicionada a la circunstancia de que recaiga sobre la fundabilidad de la pretensión o de que deniegue la actuación de ésta por no concurrir algún requisito intrínseco de admisibilidad (legitimación, interés y posibilidad jurídica)(43). No se genera, en cambio, la cosa juzgada respecto de las sentencias que declaran la inadmisibilidad de la pretensión por la falta de algún requisito extrínseco, por cuanto ello no obsta a que la misma pretensión, obviadas las deficiencias de que adolecía, sea nuevamente propuesta o adquiera ulterior eficacia(44), salvo, naturalmente, en el supuesto de que aquélla hubiese sido objeto de una anterior sentencia (o acto conclusional equivalente) sobre los extremos mencionados en el párrafo anterior.

758. Importancia constitucional a) En su acepción constitucional, el vocablo "propiedad" no se refiere solamente al dominio de las cosas materiales, sino que es extensivo, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación con cita de conceptos formulados por el Supremo Tribunal estadounidense, a "todos los intereses que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad"(45). En ese orden de ideas la Corte Suprema ha expresado, a través de numerosos precedentes, que el derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada constituye un bien que se incorpora al patrimonio del beneficiario del pronunciamiento y del cual no puede ser privado sin mengua del precepto constitucional que asegura la inviolabilidad de la propiedad.

350   

b) Por aplicación de ese principio se ha resuelto, en otros casos, que incurre en violación del art. 17 de la Constitución Nacional el fallo que deja sin efecto una sentencia consentida so pretexto de haber sido dictada por error(46); la resolución que modifica arbitrariamente una sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada y cumplida por el demandado, para privar a dos de los actores del derecho a la indemnización reconocido en ella(47); el fallo que declara la nulidad total de una sentencia de primera instancia que había quedado firme respecto de los codemandados(48); la aplicación de las nuevas leyes de locaciones urbanas en cuanto comportan una modificación sustancial de los actos jurisdiccionales firmes(49); etc.

759. Fundamento a) Constituye una antigua preocupación doctrinaria, que como tal ha promovido la formulación de innumerables opiniones, la consistente en encontrar una justificación racional al principio de la inmutabilidad o la indiscutibilidad de las sentencias judiciales firmes. b) A pesar de que en Roma la sentencia era considerada como un acto de autoridad del Estado que se afirmaba conforme a una voluntad normativa ya declarada en abstracto, y que la calidad de cosa juzgada que se le atribuía derivaba de una exigencia de paz social en cuya virtud ese acto debía llevarse a cabo una sola vez, los glosadores y los posglosadores anteriores al siglo XIV, centrando su atención en el razonamiento del juez y en el elemento lógico de la sentencia, echaron las bases de nuevas concepciones tendientes a una justificación científica de la cosa juzgada, razón por la cual su motivo histórico en el derecho romano vino a quedar desvirtuado a raíz de la formación escolástica de los intérpretes y de la influencia del derecho germánico(50). Concebida la sentencia como la conclusión de un silogismo que debía ser necesariamente verdadera aunque no fuesen verdaderas las premisas, las cuales adquirirían ese atributo quoad iuris effectum y en virtud del simple razonamiento efectuado por el juez(51), no es de extrañar que un ulterior desarrollo de esa idea condujese a la teoría enunciada por Pothier en el sentido de que la autoridad de la cosa juzgada responde a la presunción absoluta de verdad de la sentencia. Esta tesis —recogida por el Código de Napoleón y por sus Códigos Civiles italiano y español en tanto ubicaron a la cosa juzgada entre las presunciones legales— resulta, por un lado, ajena a la esencia de la institución analizada (que interroga acerca de su ser y no sobre su justificación social) y, por otro lado, inconciliable con la experiencia jurídica, que en modo alguno puede 351   

desechar la probabilidad de error en los pronunciamientos judiciales firmes. Dentro del mismo esquema ideológico debe ubicarse la tesis de Savigny, en cuya virtud la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada queda a cubierto de eventuales impugnaciones por cuanto entraña una ficción de la verdad, creada frente a la conveniencia de promover la estabilidad de las relaciones jurídicas. Esta teoría, aunque parte de una hipótesis opuesta a la de presunción de verdad, es pasible de las mismas objeciones que esta última en tanto ni aborda la esencia de la cosa juzgada ni se compadece con la realidad jurídica, ya que, por una parte, no configurando el esclarecimiento de la verdad objetiva más que una meta ideal del proceso civil, resulta innecesario recurrir al arbitrio de la ficción para cubrir aquellos casos en que ese tipo de verdad no se logra y, por otra parte, la tesis carece de sentido frente a aquellos supuestos en que la sentencia no entraña una ficción de la verdad, sino la verdad real. c) Con posterioridad, numerosos autores han intentado justificar la institución de la cosa juzgada recurriendo particularmente a la naturaleza y los fines de la sentencia y del proceso, y tratando de asignar a aquélla el carácter de una cualidad consustancial a las sentencias firmes. Dentro de esa postura se ha sostenido que la cosa juzgada encuentra fundamento en la noción del cuasicontrato de litis contestatio (Endemann); en la creación, a través del proceso, de una nueva relación jurídica que transforma a la deducida en juicio, de manera que la sentencia produce una novación de derechos inciertos o controvertidos (Arturo Rocco); en la equiparación de los efectos de la sentencia firme con los del contrato de declaración, mediante el cual dos personas obtienen la certeza jurídica acerca de un derecho subjetivo, aun cuando en ello medie error (Pagenstecher, Wach, Kohler); en la posesión aparente del derecho (Kruckman); en la función extintiva de la acción y del proceso civil por obra de la sentencia final de fondo e inatacable (Ugo Rocco); en una consecuencia imprescindible de la naturaleza del proceso como institución destinada a la satisfacción de pretensiones, en forma tal que, obtenido este resultado, el derecho procesal se ve obligado a cerrar toda discusión ulterior sobre el punto anteriormente controvertido (Guasp). d) La cosa juzgada, sin embargo, no constituye un atributo esencial o necesario de la sentencia, sino una simple creación del ordenamiento jurídico(52), que puede o no acordar tal calidad a los pronunciamientos judiciales firmes sin alterar, con ello, principio lógico u ontológico alguno. Como dice Imaz, la cosa juzgada no es más que "la duración de la vigencia de las sentencias judiciales —en verdad, de cualquier norma jurídica— originada en la prohibición impuesta normativamente a los órganos de la colectividad de derogarlas por medio de otras normas jurídicas posteriores"(53).

352   

De allí la inutilidad de cualquier teoría que pretenda justificar la institución de la cosa juzgada fuera del criterio axiológico expresado por las normas que vedan la derogación de las sentencias firmes; y en esa línea de reflexiones parece obvio que son valoraciones de seguridad, orden y poder —más que de justicia estricta— las que aconsejan su mantenimiento en los ordenamientos jurídicos(54).

760. Elementos de la cosa juzgada a) Con respecto a un ulterior proceso, la inmutabilidad de la sentencia firme y, por lo tanto, la posibilidad de oponer exitosamente en él la llamada excepción de cosa juzgada, requiere que entre el caso resuelto por esa sentencia y aquel que se intenta replantear concurran tres elementos comunes: los sujetos (eadem personae), el objeto (eadem res) y la causa (eadem causa petendi). Se ha de tratar de establecer, por lo tanto, si sobre la base de esos elementos existe identidad o diversidad entre la nueva pretensión y aquella sobre la cual recayó sentencia firme, a cuyo efecto es aplicable el procedimiento descripto supra, nro. 78. Cuadra recordar, asimismo, que no existiendo en nuestra legislación regla alguna en materia de identificación de las pretensiones, frente a la imposibilidad de verificar con cabal exactitud la concurrencia de los elementos precedentemente mencionados, debe reconocerse a los jueces una suficiente dosis de arbitrio a fin de determinar si los litigios, en su conjunto, son o no idénticos, contradictorios o susceptibles de coexistir(55). Con fundamento en ese criterio, la ley 22.434 agregó al art. 347, inc. 6º, CPCCN, una norma conforme a la cual "para que sea procedente esta excepción (de cosa juzgada), el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve". No obstante, según se destacará en su oportunidad, la experiencia demuestra que el procedimiento comparativo entre los elementos de las pretensiones constituye un valioso instrumento de trabajo para determinar la existencia o la inexistencia de cosa juzgada. b) En razón de que el tema del epígrafe fue objeto de análisis supra, nro. 78, en oportunidad de estudiar la identificación de las pretensiones, corresponde remitir al mencionado lugar(56).

353   

761. Límites objetivos de la cosa juzgada El tema del epígrafe comprende el análisis de dos aspectos: uno se refiere a la determinación de las cuestiones litigiosas que corresponde considerar amparadas por la fuerza de la cosa juzgada, y otro, a la parte o partes de la sentencia susceptibles de adquirir esa fuerza. Serán examinados separadamente a continuación.

A) Cuestiones amparadas por la cosa juzgada a) Como principio de carácter general, la cosa juzgada sólo se extiende a aquellas cuestiones que fueron propuestas por las partes a la consideración de los jueces y expresamente decididas por éstos. Dicho principio, sin embargo, requiere ciertas precisiones que se pasan a formular. b) En primer lugar, cuadra recordar que la cuestión o cuestiones de que se trata deben haber sido explícita o virtualmente sometidas a la decisión judicial, siendo indiferente que hayan sido objeto de debate en el proceso precedente (supra, nro. 757). Por ello, tal circunstancia no impide acordar eficacia de cosa juzgada a las cuestiones resueltas en rebeldía de una de las partes, ni obsta a la posibilidad de reconocer dicha eficacia a los puntos admitidos o confesados (en forma expresa o tácita) por quien compareció efectivamente al proceso. En segundo lugar, de lo dicho se sigue que la cosa juzgada alcanza incluso a aquellas cuestiones que, pudiendo haber sido propuestas, no lo fueron (tantum iudicatum, quantum disputatum vel quantum disputari debebat)(57). Si, por ejemplo, a una pretensión tendiente al cumplimiento de una obligación el demandado opone la excepción de pago, y no la de prescripción, el fallo que decide actuar la pretensión adquiere eficacia de cosa juzgada incluso con respecto a la segunda(58). A una idea sustancialmente similar obedece la inadmisibilidad de una pretensión idéntica a otra ya decidida mediante sentencia firme, cuando mediante ella se intenta salvar deficiencias probatorias incurridas en el proceso anterior y aunque se invoquen nuevos fundamentos jurídicos(59). La eficacia de la cosa juzgada, asimismo, se extiende a aquellas cuestiones que, si bien planteadas en el proceso, no son objeto de decisión. El aserto es válido haya mediado o no recurso de aclaratoria: en 354   

el primer caso, el resultado desfavorable de éste importa un rechazo de la cuestión supuestamente omitida(60); en el segundo, la falta de impugnación entraña un consentimiento de la sentencia y un pronunciamiento implícitamente adverso a la procedencia de la cuestión no resuelta(61). Distinto es el caso de que una cuestión, aunque propuesta oportunamente, no haya sido resuelta por razones ajenas a su fundabilidad o admisibilidad intrínseca(62). c) La existencia de cosa juzgada se encuentra asimismo supeditada al requisito de que, sobre la cuestión o cuestiones planteadas, haya mediado un pronunciamiento explícito y sin reservas(63), de modo que no adquieren el mencionado atributo las sentencias que difieren la decisión de mérito para una oportunidad ulterior(64). Tampoco alcanzan eficacia de cosa juzgada los meros argumentos corroborantes vertidos obiter dicta (como, v.gr., los que puede formular el juez acerca del derecho de propiedad en un proceso que, como el de interdicto, sólo puede versar sobre la posesión o la tenencia)(65)ni las declaraciones incidentales que no sean requeridas para la solución del pleito. Pero cuando media esta última condición, son susceptibles de adquirir cualidad de cosa juzgada las cuestiones implícitamente resuelta en uno u otro sentido, siempre que configuren el antecedente de una decisión expresa(66).

B) Parte de la sentencia con eficacia de cosa juzgada a) Ha sido extensamente debatido por la doctrina el problema consistente en determinar si la autoridad de la cosa juzgada comprende a la sentencia concebida como una unidad jurídica, es decir, tanto a los fundamentos como a la parte dispositiva o si, por el contrario, es sólo esta última la que se halla de aptitud para adquirir aquella autoridad. b) Quienes se inclinan por la primera tesis centran primordialmente su preocupación en aquellas sentencias, cuya parte dispositiva se limita, pura y exclusivamente, a actuar o denegar la pretensión, sin contener por lo tanto elemento alguno que permita precisar el alcance con que fue desestimada una defensa o cuál de las defensas opuestas por el demandado realmente prospera(67). Consideran, por ello, que la comprensión del pensamiento del juez impone la necesidad de computar los motivos en que se funda la decisión, porque de lo contrario la excepción de cosa juzgada opuesta en un proceso posterior no podría ser aceptada ni rechazada(68). 355   

Para los autores en cuya opinión la autoridad de la cosa juzgada reside en la parte dispositiva de la sentencia, debe prevalecer la afirmación de voluntad que cierra el proceso sobre el razonamiento lógico que la precede, por cuanto el juez no representa al Estado cuando razona sino cuando decide(69). Cuadra, no obstante, señalar que el más destacado representante de esta corriente doctrinaria, como es Chiovenda, restringe ostensiblemente su alcance cuando expresa: "Esta exclusión de los motivos de la sentencia por la cosa juzgada no debe entenderse en sentido formalista, en el sentido de que pase como cosa juzgada sólo lo que ha sido escrito en la parte dispositiva de la sentencia. Porque al contrario, para determinar el alcance de la cosa juzgada es necesario, generalmente, remontarse a los motivos para poder identificar la acción con la causa petendi... Pero es objeto de la cosa juzgada la conclusión última de los razonamientos del juez y no sus premisas, el último e inmediato resultado de la decisión y no la serie de hechos, de relaciones o de estados jurídicos que en la mente del juez constituyen los presupuestos de aquellos resultados"(70). De lo precedentemente expuesto se deriva que no se trata de tesis irreconciliables. Lo demuestra particularmente la opinión de los autores alemanes, quienes no obstante estimar, sobre la base de un texto explícito contenido en la Ordenanza Procesal Civil, que la cosa juzgada se circunscribe a las conclusiones expresadas en la parte dispositiva acerca de la existencia o la inexistencia de las consecuencias jurídicas pretendidas, en modo alguno desechan el valor de los fundamentos como factores interpretativos de la sentencia. Dice, al respecto, Rosenberg: "El que sólo sea susceptible de cosa juzgada la resolución sobre la cuestión planteada, pero no la declaración sobre sus presupuestos de hecho y de derecho y sobre las excepciones del demandado, se expresa a veces diciendo que no participan de ella los fundamentos de la sentencia, y se concluye que la parte dispositiva (el fallo) de la sentencia llegará a cosa juzgada. Ambas cosas son por lo menos engañosas. Ciertamente, puede extraerse la medida del reconocimiento o desconocimiento de la pretensión ejercitada sólo de la parte dispositiva de la sentencia; pero en lo restante deben investigarse la extensión y el objeto de la cosa juzgada mediante interpretación de toda la sentencia, es decir, también del relato de los hechos y de los fundamentos"(71). Y Goldschmidt, por su parte, expresa "que el objeto de la fuerza de cosa juzgada se induce no sólo, por regla general, del fallo, sino con ayuda de los fundamentos de la sentencia"(72). La doctrina rioplatense ha asumido frente a este problema una actitud generalmente intermedia. Alsina, por ejemplo, considera que cuando la parte dispositiva de la sentencia no se basta a sí misma, procede examinar los motivos para interpretar el alcance de aquélla, agregando que tal recurso es incluso válido para rectificar algún error material del dispositivo cuando con ello no se altere la sustancia de la decisión(73). Couture, por su 356   

parte, estima que "si bien, en principio, las premisas o considerandos no hacen cosa juzgada", "excepcionalmente adquieren esa autoridad cuando lo dispositivo se remite a ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lógico absolutamente inseparable (cuestión prejudicial) de lo dispositivo"(74). La jurisprudencia, en general, se ha orientado en sentido concordante con el de las conclusiones precedentemente expuestas(75). En un esclarecedor ensayo relativo al tema analizado, Imaz ha precisado el alcance de las tesis tradicionales, demostrando que ninguna de ellas reconoce fundamento en la esencia de la institución, porque no es esencial, ni por lo tanto inevitable, la privación ni la extensión de la autoridad de cosa juzgada a las enunciaciones contenidas en los considerandos de la sentencia. Y sobre la base de que el consistir de esta última es ser una norma individual, llega a la correcta conclusión de que el límite procesal de la cosa juzgada debe determinarse con referencia al contenido de la norma creada por el juez en cada caso concreto y en tanto su constitución sea requerida para la solución de las cuestiones planteadas, con prescindencia del lugar del pronunciamiento en el cual aparecen decididas(76).

762. Límites subjetivos de la cosa juzgada a) Como principio de carácter general, la cosa juzgada comprende solamente a quienes han revestido el carácter de partes en el proceso en el cual se dictó la sentencia que adquirió aquella eficacia. Por lo tanto, la cosa juzgada no puede beneficiar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos al proceso (res inter alios iudicata aliis neque prodesse neque nocere potest)(77). Por partes debe entenderse no sólo a los sujetos activo y pasivo de la pretensión procesal(78), sino también a todas aquellas personas que, en las condiciones previstas por la ley, se han incorporado voluntariamente al proceso (v.gr., art. 90, CPCCN) o han sido citadas para intervenir en él (v.gr., art. 94, CPCCN), y a quienes la sentencia alcanza "como a los litigantes principales" (v.gr., art. 96, CPCCN). La misma regla rige en materia de sustitución procesal (supra, nro. 377). Por diversas razones, sin embargo, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que la eficacia de la cosa juzgada se extienda a personas ajenas al proceso. Las principales hipótesis configurativas de esa extensión se producen frente a la sucesión de derechos y a la conexión jurídica existente entre las partes y los terceros. 357   

b) En materia de sucesión corresponde distinguir, en primer término, la que se produce a título universal o singular, y dentro de la primera, según se trate de sucesión de personas físicas o de existencia ideal. Las personas físicas, a quienes, en virtud de la ley o del testamento, se transmiten los derechos integrantes de la herencia, pueden invocar la cosa juzgada resultante de una sentencia dictada a favor del causante, pero en el caso contrario, tratándose de pronunciamientos condenatorios, aquélla afecta a los herederos beneficiarios en la medida que establece el art. 2317, CCiv. y Com. Cuando se trata de sucesión de personas de existencia ideal, el nuevo ente, en tanto adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de los disueltos, es alcanzado por la eficacia de cosa juzgada correspondiente a una sentencia dictada respecto de cualquiera de los segundos (v.gr., art. 82, párr. 2º, ley 19.550). En lo que atañe a la sucesión a título particular, cabe recordar que la legislación procesal argentina, frente a la contingencia de que durante la sustanciación del proceso una de las partes enajene o ceda el bien o derecho litigioso, condiciona la intervención en aquél como parte principal del adquirente o cesionario a la conformidad expresa de la parte contraria, pero en todo caso admite su participación a título de tercero adherente simple (v.gr., art. 44, CPCCN). La misma solución cuadra respecto de los legatarios (supra, nro. 370). Es, como consecuencia de ese mecanismo procesal, al que informa la garantía constitucional de la defensa en juicio, que la cosa juzgada no alcanza al sucesor particular en la hipótesis de que no se le haya brindado la oportunidad de intervenir en el proceso(79). Pero al margen del principio general precedentemente recordado, la legislación sustancial, fundada en la peculiar naturaleza de ciertas relaciones jurídicas, contempla la posibilidad de que, frente a eventuales pretensiones fundadas en ellas, la sentencia adquiera eficacia de cosa juzgada con relación a sucesores singulares que no han intervenido en el proceso correspondiente. En materia de donación, v.gr., la reversión de los bienes donados anulaba retroactivamente la enajenación que de esos bienes hubieran hecho el donatario o sus hijos, volviendo aquéllos al donante libres de toda carga o hipoteca, tanto respecto del donatario como de los terceros que los hubiesen adquirido (art. 1847, derogdo CCiv.); la revocación de la donación de bienes inmuebles hecha en instrumento público en el que se expresen las cargas impuestas por el donante anulaba las enajenaciones, las servidumbres o las hipotecas consentidas por el donatario (art. 1855, derogado CCiv.). c) Cuando media vinculación jurídica entre las partes y los terceros, la extensión a estos últimos de la eficacia de la cosa juzgada requiere, como principio general, la existencia de un pronunciamiento favorable a sus derechos.

358   

Constituyen aplicaciones de ese principio general las normas contenidas en los arts. 715, párr. 2º, y 2877, derogado CCiv. Disponía el primero de los preceptos citados que "la cosa juzgada recaída en juicio es invocable por los coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio"(80). Prescribía, a su turno, el art. 2877, CCiv., que "la sentencia que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario para la conservación de los derechos sobre los cuales debe velar; mas las sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario"(81). La solución es naturalmente distinta cuando la misma parte, con motivo de pretensiones interpuestas por terceros que actuaron como sustitutos procesales del adversario(82), o invocando la misma situación de hecho(83), obtuvo sentencia desfavorable. En tales hipótesis el cambio de parte contraria en el proceso posterior no obsta a la eficacia de cosa juzgada adquirida por esa sentencia. Con la cuestión analizada, finalmente, se relaciona el problema relativo a la extensión de la cosa juzgada derivada de las sentencias que se pronuncian acerca del estado civil y la capacidad de las personas. Respecto de las pretensiones de estado, el problema fundamental radica en establecer si las sentencias que recaen sobre ellas adquieren eficacia de cosa juzgada erga omnes o si, por el contrario, tal eficacia se reduce a las partes del proceso. Gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia se inclina hacia la primera tesis(84), la que se funda en el carácter indivisible que reviste el estado civil de las personas y en el principio de orden público que se halla comprometido en todas las cuestiones que atañen a la organización de la familia. Sin embargo, la regla de la eficacia erga omnes de la sentencia en modo alguno puede considerarse absoluta, debiendo por lo tanto correlacionarse con otras pautas entre las que figuran, fundamentalmente, la legitimación para interponer la pretensión, la finalidad de ésta y el contenido de la sentencia. Cuando la legitimación compete exclusivamente a los titulares de la relación jurídica de que se trate, la sentencia tiene eficacia de cosa juzgada erga omnes. Tal lo que ocurre, v.gr., con la sentencia declarativa de separación personal o de divorcio, ya que en tanto la ley sólo legitima a los cónyuges para pretender o contradecir en el proceso, nadie tiene derecho a renovar la cuestión en un juicio posterior.

359   

Si se trata, en cambio, de una pretensión tendiente a lograr un emplazamiento en el estado de familia, es menester formular algunas distinciones. La sentencia recaída en la pretensión de reconocimiento de filiación matrimonial o extramatrimonial adquiere eficacia de cosa juzgada erga omnes cuando aquélla es interpuesta por el hijo contra ambos padres, y sólo entre las partes en el supuesto de que, debiendo formular el reclamo los herederos del hijo o éste contra los herederos de los padres (art. 254, derogado CCiv.), no se haya citado al proceso a algunos de los herederos. Cuando la pretensión tiene por objeto el desplazamiento del estado de familia (desconocimiento de la paternidad o nulidad de un matrimonio), constituye un factor particularmente computable el contenido de la sentencia. Si la impugnación prospera, vale decir cuando el fallo decide actuar la pretensión, éste adquiere valor de cosa juzgada erga omnes por cuanto, destruido el título de estado, no es concebible que él continúe teniendo validez respecto de quienes fueron extraños al proceso(85). Si se deniega la actuación de la pretensión, en el caso de nulidad de matrimonio aquélla puede ser eficazmente propuesta con posterioridad por las restantes personas legitimadas, ya que lo contrario permitiría que, a causa de la actividad procesal negligente o deficiente de las partes, incluso deliberada, quedase definitivamente convalidado un matrimonio viciado de nulidad(86). La solución es distinta en las hipótesis de desconocimiento de la paternidad, debido a la ausencia de legitimados para renovar la pretensión. En materia de capacidad, finalmente, cualquiera que sea el contenido de la sentencia ésta adquiere eficacia de cosa juzgada erga omnes. Esta regla encuentra fundamento en la necesidad práctica tanto de impedir las molestias y los vejámenes que para una persona normal entraña su sumisión al proceso de declaración de incapacidad o de inhabilitación, cuanto en la de evitar que la reproducción de denuncias se convierta en instrumento persecutorio(87). No altera la autoridad de cosa juzgada que se otorga a la sentencia desestimatoria la posibilidad de formular nuevas denuncias fundadas en hechos sobrevinientes, pues éstos configuran una "causa" nueva que permite la diferenciación de las pretensiones.

763. Efectos de la cosa juzgada penal en materia civil y viceversa a) Consecuente con el carácter preliminar que acuerda al juzgamiento de la pretensión penal en el supuesto de que hubiere precedido a la interposición de la pretensión civil o se dedujere hallándose ésta 360   

pendiente (art. 1101, derogado CCiv.), y haciéndose cargo de las diferencias que separan a los procesos civiles y penales particularmente desde el punto de vista de la mayor intensidad que en los segundos reviste el poder de investigación de los jueces, el referido ordenamiento reglamentaba la incidencia de la cosa juzgada adquirida por el fallo citado en sede penal sobre la decisión de la pretensión civil, y viceversa. b) Al primero de los aspectos señalados se referían los arts. 1102 y 1103, CCiv., en relación, respectivamente, con la condena o la absolución del imputado en el proceso penal. Disponía el art. 1102 que "después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". Por consiguiente, la sentencia condenatoria firme recaída en el proceso penal obstaba a la posibilidad de que en el proceso civil se discutiera y reexaminase la existencia del hecho generador del daño, la autoría de ese hecho por parte del condenado y su culpa o responsabilidad(88), pues tales cuestiones poseían eficacia de la cosa juzgada incluso con respecto al tercero civilmente responsable(89), debiendo circunscribirse la materia litigiosa a la procedencia y la medida del resarcimiento. Ello no impedía, sin embargo, que en el proceso civil se produjera prueba tendiente a acreditar la existencia de culpa concurrente de la víctima(90)o de un tercero(91). Asimismo, la jurisprudencia tenía reiteradamente decidido que en razón del carácter de orden público que reviste el principio consagrado por el art. 1102, derogado CCiv., la norma debía ser aplicada de oficio(92). Por su parte, el art. 1103, CCiv., prescribía que "después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución". En consecuencia, la sentencia absolutoria fundada en la inexistencia del hecho o en la falta de autoría por parte del imputado impedía la discusión y el reexamen de tales extremos en el proceso civil, pues ellos se encontraban alcanzados por la eficacia de cosa juzgada adquirida por la sentencia dictada en sede penal(93). Si, en cambio, la sentencia absolutoria encontraba fundamento en la circunstancia de no haberse configurado un delito penal o de concurrir alguna causal de inimputabilidad o de inculpabilidad, no existía cosa juzgada que impidiera, en la pretensión resarcitoria, el debate relativo a la culpabilidad civil del demandado(94). La doctrina y la jurisprudencia discrepaban en cuanto a si el sobreseimiento definitivo debía considerarse equiparado a una sentencia absolutoria a los efectos de la aplicación del art. 1103, derogado CCiv. Por la negativa se venían pronunciando los tribunales de la Capital Federal a partir del fallo plenario de las ex Cámaras Civiles del 2/4/1946, en el cual se estableció la doctrina de que el sobreseimiento definitivo o la sentencia 361   

absolutoria del procesado recaída en el proceso penal no hacen cosa juzgada en el proceso civil: el primero en absoluto, y la segunda respecto de la culpa del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y los perjuicios ocasionados(95). La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en cambio, con mayor acierto, ha decidido que el sobreseimiento definitivo dictado por los tribunales represivos no obsta a la pretensión encaminada al resarcimiento de los daños, en tanto aquél no se haya fundado en la inexistencia del hecho o en que el procesado no intervino en su producción(96). c) Frente al supuesto excepcional de que la sentencia en el proceso civil se hubiera dictado con anterioridad a la sentencia penal, la primera "no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho o sobre otro que con él tenga relación" (art. 1105, derogado CCiv.), de manera que la sentencia condenatoria civil por daños y perjuicios no obstaba a la ulterior absolución o sobreseimiento en sede penal, ni, a la inversa, la denegación de la actuación de la pretensión civil impedía la posterior aplicación de una pena en el fuero represivo. No obstante, "cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior, dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos" (art. 1106, CCiv.); de ahí que, v.gr., desestimada una pretensión resarcitoria y dictada luego sentencia penal condenatoria sobre el mismo hecho en que se fundó aquélla, mediaba cosa juzgada que impedía reeditarla en un nuevo proceso civil. La regla precedente admitía excepción en el supuesto de que, en razón de mediar una cuestión prejudicial cuya decisión competía exclusivamente a los órganos judiciales civiles, no cabía la condena en el proceso penal antes de que la sentencia civil haya adquirido autoridad de cosa juzgada (art. 1104, derogado CCiv.). Esta norma atribuía carácter de cuestiones prejudiciales a las que versasen "sobre la validez o la nulidad de los matrimonios" y "sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes", aunque esta última carecía del mencionado carácter en virtud de que la ley 24.522 suprimió el capítulo que la derogada ley 19.551 destinaba a la calificación de la conducta del fallido. d) "La sentencia penal condenatoria —expresa el art. 1776 CCiv. y Com.— produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado.Después de la condenación del acusado en el juicio criminal no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del demandado". De conformidad con los términos de esta norma, la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada en el proceso civil. En consecuencia, los jueces intervinientes en la causa civil sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de un delito sancionado en sede penal, no se hallan 362   

habilitados para rever lo allí decidido acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad del acusado, aunque ello no impide que en el juicio civil pueda probarse la existencia de culpa concurrente de la víctima. La jurisprudencia tiene incluso resuelto que, por ser el art. 1102 una norma de orden público, puede ser aplicada de oficio por los tribunales civiles. "Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó —agrega el art. 1777 CCiv. y Com.—, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil". Esta norma contempla el caso de que la sentencia penal haya declarado que el hecho imputado no existe o que, aun habiendo existido, el acusado no fue su autor. No es aplicable, en cambio, cuando el pronunciamiento absolutorio, no obstante declarar la existencia del hecho y la autoría del acusado, resuelve que aquél no constituye delito; o cuando, reconociendo la existencia de un delito, no aplica la pena por concurrir una eximente legal (CP, art. 34). Ello es así, en el primer caso, porque un hecho puede no ser un delito del derecho penal y serlo, en cambio, del derecho civil (CCiv., arts. 1073 y ss.); y, en el segundo caso, porque la exención de responsabilidad penal no obsta a que el acusado deba resarcir los daños ocasionados por su culpa o negligencia (CCiv., arts. 1108 y ss.). Como principio, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influye en el juicio criminal, ni impide el ejercicio de ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación. Pero cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en autoridad de cosa juzgada, conserva todos sus efectos salvo revisión (CCiv. y Com., art. 1780).

CAPÍTULO LIV - MODOS ANORMALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO SUMARIO: I. GENERALIDADES: 764. Tipos de modos anormales de conclusión procesal.— 765. Caracteres. II. DESISTIMIENTO: 766. Concepto y clases.— 767. Requisitos subjetivos y objetivos.— 768. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 769. Efectos.— 770. 363   

Revocación. III. ALLANAMIENTO: 771. Concepto.— 772. Requisitos subjetivos y objetivos.— 773. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 774. Efectos. IV. TRANSACCIÓN: 775. Concepto.— 776. Requisitos subjetivos y objetivos.— 777. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 778. Efectos. V. Conciliación: 779. Concepto.— 780. Requisitos subjetivos y objetivos.— 781. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 782. Efectos.

I. GENERALIDADES

764. Tipos de modos anormales de conclusión procesal En la edición 18º del Manual, se hizo referencia a la mediación en los siguientes términos: Mediación(1) Concepto, modalidades y extensión a) Cuadra definir a la mediación, en líneas generales, como el procedimiento que, desarrollado con anterioridad a la iniciación o durante el curso del proceso, comienza con la intervención de un tercero, ajeno al órgano judicial, que a través de la aplicación de técnicas especiales de comunicación procura que se produzca el entendimiento entre las partes, y concluye, eventualmente, con la celebración, por éstas, de un acuerdo que compone el conflicto y reviste eficacia equivalente a la de una sentencia firme. Se trata, por consiguiente, de una verdadera autocomposición del litigio lograda a través del acercamiento que, entre las posiciones e intereses de las partes, lleva a cabo el mediador. De lo dicho se sigue que a diferencia de la conciliación, que configura en todo caso un resultado susceptible de lograrse en un proceso ya promovido, la mediación descarta no sólo la iniciativa y la intervención del juez o tribunal en la celebración del acuerdo, sino también la posibilidad de que el mediador proponga fórmulas o soluciones de avenimiento. Casi obvio resulta entonces destacar que, a diferencia del árbitro, el mediador

364   

carece en absoluto de potestades decisorias y en modo alguno ejerce, en consecuencia, funciones jurisdiccionales. A semejanza, en cambio, de lo que ocurre con la conciliación, el contenido del acuerdo con el que eventualmente puede concluir el procedimiento de mediación es susceptible de encuadrar en un desistimiento, una transacción o un allanamiento, o bien, conformar un acto complejo que exhiba, al mismo tiempo, notas comunes a aquellos modos de conclusión procesal. b) La mediación puede, por un lado, ser preprocesal o procesal según que, respectivamente, se realice con anterioridad a la interposición de la demanda o durante el transcurso de un proceso ya iniciado. Desde otro ángulo el procedimiento analizado es facultativo cuando su cumplimiento obedece a la libre determinación de ambas partes, y es obligatorio cuando viene impuesto por la ley. Conforme al régimen instituido por la ley 24.573 —aplicable en el ámbito de la justicia civil y comercial de la ciudad de Buenos Aires con competencia ordinaria—, la mediación se halla estructurada como una etapa preprocesal y obligatoria, por cuanto, salvo los casos exceptuados que se mencionan más adelante, es previa a la iniciación del juicio y su fracaso constituye requisito de admisibilidad de la demanda, a cuyo escrito el actor debe acompañar la documentación demostrativa de que no se ha arribado a un acuerdo en la mediación intentada (arts. 1º y 14, ley citada, y arts. 1º y 14, dec. 91/1998). c) Para desempeñarse como mediador, de conformidad con el referido régimen legal, se requiere poseer título de abogado con tres años de antigüedad en aquél, haber aprobado las instancias de capacitación y evaluación que exija el Ministerio de Justicia, disponer, en la ciudad de Buenos Aires, de oficinas adecuadas al trámite de la mediación y hallarse inscripto, previa aprobación sobre idoneidad por parte de una Comisión de Selección y Contralor integrada por dos representantes de cada uno de los tres poderes del Estado, en el Registro de Mediadores que funciona en la órbita de la Secretaría de Justicia del Ministerio mencionado (arts. 15 a 17, 19 y 20, ley citada; arts. 15, 16 y 19, dec. 91/1998). Asimismo, dentro del marco trazado por el art. 1º, ley 24.573, la mediación puede ser oficial o privada, hallándose tales modalidades previstas, como se verá, por el dec. 91/1980. El mediador debe excusarse de intervenir en todos los casos previstos por el CPCCN y puede ser recusado con expresión de causa conforme lo determina ese ordenamiento. En el supuesto de no aceptar el mediador la recusación, ésta será resuelta, sin recurso, por el juez al que se asignó el conocimiento de la causa. Asimismo, el mediador se halla inhabilitado para asesorar o patrocinar a cualquiera de las partes intervinientes en la mediación durante el lapso de un año desde que cesó su inscripción en el 365   

aludido Registro, siendo absoluta la prohibición respecto de la causa en que haya intervenido en aquel carácter (art. 18, ley citada). El designado en calidad de mediador tiene derecho a percibir, por la tarea desempeñada, una suma fija cuyo monto y personas obligadas al pago dependen del éxito o fracaso del procedimiento de mediación (art. 21, ley citada). Frente a la primera hipótesis el dec. 91/1998 fija, respecto de la mediación oficial, las sumas de $ 150, $ 300 y $ 600 según que, respectivamente, se trate de asuntos en los que se encuentren involucrados montos hasta la suma de $ 3000, superiores a ésta, y hasta la de $ 6000 y superiores a esta cantidad o no se haya determinado el monto en el formulario de requerimiento, debiendo tenerse en cuenta, a fin de establecer la base sobre la que corresponde aplicar dicha escala, el monto del acuerdo o el de la sentencia, comprensivo del capital y sus intereses. Tales honorarios deben ser satisfechos al finalizar la audiencia en la que se concrete el acuerdo, debiendo dejarse establecido, en caso contrario, el lugar y la fecha de pago que no puede extenderse más allá de los treinta días, en cuyo supuesto el mediador está facultado para retener todos los ejemplares de los instrumentos en los que conste el acuerdo hasta tanto le sea pagada su retribución. Asimismo, los honorarios no pagados en término pueden ser ejecutados por el mediador con la sola presentación del acta en la que conste la obligación de pago, la que tiene por sí sola fuerza ejecutiva. En las mediaciones privadas los honorarios pueden acordarse libremente, rigiendo subsidiariamente las pautas que anteceden. Frente, en cambio, a la segunda de las hipótesis referidas, el mediador, si se trata de una mediación oficial, debe percibir, a cuenta de los honorarios que le correspondan, la cantidad de $ 15, cuyo pago incumbe abonar al Fondo de Financiamiento creado por el art. 23, ley 24.573 (art. 23, decreto citado). En razón, sin embargo, de que las sumas abonadas por tal concepto integran las costas del juicio que con posterioridad se promueva, aquéllas deberán ser reintegradas, por el obligado u obligados al pago de las costas, al aludido Fondo de Financiamiento (art. 21, ley citada). Asimismo, si promovido el procedimiento de mediación éste se interrumpe o fracasa, y por cualquier causa no se inicia el juicio, por el reclamante, dentro de sesenta días corridos desde que se expidió el certificado negativo de mediación, quien la promovió debe abonar al mediador, en concepto de honorarios, la suma de $ 150 a cuenta de lo que corresponda si se interpone posteriormente la demanda y se dicta sentencia o se arriba a un acuerdo.

366   

En el caso de que el reclamante desista de la mediación una vez que el mediador ya haya tomado conocimiento de su designación, le corresponderá a éste la mitad de los honorarios a que hubiese tenido derecho en el supuesto de concluir el procedimiento (art. 21, decreto citado). En virtud, finalmente, de lo dispuesto en el art. 17, ley 24.573, el dec. 91/1998 determina, en su art. 17, las causales de suspensión y separación, previo sumario, del Registro de Mediadores, y prevé las inhabilidades y las incompatibilidades para inscribirse en aquél. d) El procedimiento de mediación obligatoria regulado por la ley mencionada es, conforme a su art. 2º, inaplicable: 1º) en las causas penales; 2º) en las pretensiones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad con excepción de las cuestiones patrimoniales emergentes de éstas, a cuyo fin corresponde la división de los procesos y la derivación de la parte patrimonial al mediador; 3º) en los procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación (debió decirse de "inhabilitación"); 4º) en las causas en que el Estado nacional o sus entidades descentralizadas sean parte; 5º) en los procesos de amparo, hábeas corpus e interdictos; 6º) hasta tanto se decidan, mediante el agotamiento de los recursos ordinarios, las medidas cautelares requeridas con carácter previo; 7º) en las diligencias preliminares y prueba anticipada; 8º) en los juicios sucesorios y voluntarios; 9º) en los concursos y quiebras; 10º) en las causas que tramitan ante la justicia nacional del trabajo. El régimen de mediación es en cambio optativo para el reclamante en los procesos de ejecución y de desalojo (art. 3º, ley citada). Reglas aplicables a) Desde que, como se anticipó en el número anterior, la ley 24.573 erige en requisito de toda demanda comprendida en su régimen la agregación de la prueba documental que acredite el fracaso del procedimiento de mediación instituido como etapa previa a la iniciación del juicio, dicho ordenamiento normativo debió diagramar una estructura preprocesal adecuadamente coordinada con la eventual intervención judicial emergente de la apuntada circunstancia. b) Descartada, en consecuencia, como acto inicial del procedimiento de mediación, la presentación de demanda, corresponde por lo pronto distinguir según se trate de mediación oficial o privada, aunque esta última no reviste, en rigor, todos los caracteres que su denominación sugiere. En el caso de mediación oficial, el reclamante (o eventual y futuro demandante) debe acreditar el pago de un arancel de $ 15 y formalizar su pretensión ante la mesa general de entradas de la cámara del fuero que corresponda en un formulario que, aprobado por el Ministerio de Justicia, corresponde presentar por cuadriplicado. Realizada la presentación — a partir de cuya fecha se suspende el plazo de prescripción durante todo 367   

el lapso que insuma el procedimiento de mediación (art. 29, ley citada)—, debe procederse al sorteo del mediador y a la asignación, también por sorteo, del juzgado que entenderá eventualmente en el juicio (es decir, frente al caso de que fracase el procedimiento de mediación) (art. 4º, ley citada y art. 4º, dec. 91/1998). La mesa general de entradas debe devolver al reclamante, debidamente intervenidos, dos ejemplares del formulario. De los restantes, uno queda archivado en dicha oficina y el otro debe remitirse al juzgado sorteado a fin de formar un legajo que se reservará hasta la oportunidad en que se presenten cualquiera de las actuaciones derivadas del procedimiento de mediación, ejecución del acuerdo o de los honorarios del mediador (art. 5º, ley citada y art. 4º, decreto citado). Dentro del plazo de tres días hábiles judiciales el reclamante debe concurrir a la oficina del mediador con los dos ejemplares del formulario que le fueron devueltos, debiendo a su vez este último —previo pago por el reclamante de la suma de $ 20 en concepto de gastos administrativos más el costo que insuma cada notificación— retener uno de los ejemplares y restituir el otro al presentante, con su sello, firma y constancia de la fecha y hora de recepción. Si el reclamante no cumple ese trámite dentro del plazo indicado, debe pagar nuevamente el arancel y solicitar en la mesa general de entradas la readjudicación del mismo mediador anteriormente sorteado (art. 5º, ley citada; art. 5º, decreto citado). Si se trata, en cambio, de mediación privada, queda excluido el trámite ante la mesa de entradas de la cámara y el mediador, que también debe hallarse registrado y habilitado por el Ministerio de Justicia, puede ser designado por acuerdo entre las partes o mediante propuesta del requirente al requerido a fin de que éste seleccione, de un listado no menor de ocho mediadores, aquel que deberá llevar adelante la mediación. A tal fin el requirente debe notificar por medio fehaciente al requerido el listado de mediadores y sus domicilios (que deben ser distintos) para que, dentro de los tres días de notificado, el requerido opte por cualquiera de los propuestos. La opción ejercida por el requerido debe ser notificada fehacientemente en el domicilio constituido a esos efectos por el requirente, y el mediador así elegido será considerado designado para llevar a cabo el procedimiento de mediación. En caso de pluralidad de requeridos éstos deben unificar la elección, y en el supuesto de no lograrse conformidad el requirente puede elegir directamente el mediador del listado propuesto, y la misma solución es aplicable frente al silencio o la negativa a la elección por parte del requerido o a la hipótesis de no haberse logrado su notificación (art. 3º, decreto citado). c) Dentro del plazo de diez días hábiles judiciales de haber tomado conocimiento de su designación, incumbe al mediador fijar la fecha de la audiencia a la que deben comparecer las partes. Mientras que en el caso de mediación privada la notificación de la audiencia puede 368   

practicarse por el mediador en forma personal o por cualquier medio fehaciente, debiendo aquélla reunir los requisitos que prevé el art. 6º, dec. 91/1998, en el supuesto de mediación oficial procede la notificación por cédula que puede diligenciar directamente el mediador ante la Oficina de Notificaciones del Poder Judicial de la Nación, salvo que el requerido se domicilie fuera de la ciudad de Buenos Aires, en cuyo caso debe ser diligenciada por el requirente con sujeción a las normas de la ley 22.172 (art. 6º, ley citada; art. 6º, decreto citado). A pedido de parte, asimismo, y en casos debidamente justificados, la cédula puede ser librada por el mediador para ser notificada en el domicilio denunciado bajo responsabilidad de la parte interesada (decreto y norma citados). Si el mediador advierte que resulta necesaria la intervención de un tercero (v.gr., litisconsorte necesario, asegurador, codeudor, dependiente, etc.), a pedido de parte o de oficio puede citarlo, en la misma forma que a las partes, a fin de que comparezca a la instancia mediadora con carácter obligatorio, siendo en consecuencia aquél pasible, en caso incomparecencia, de las mismas sanciones que, como se verá, cabe aplicar a las partes (art. 8º, ley citada; art. 8º, decreto citado). Asimismo, si ante el fracaso de la mediación el actor dirige la demanda contra una persona que no haya sido convocada a aquélla, o en el proceso se dispone la intervención de terceros interesados, es necesaria la reapertura del trámite de mediación, el que debe integrarse con la nueva parte introducida en el proceso (art. 14, párr. 2º, decreto citado). d) El plazo para la mediación es de hasta sesenta días corridos a partir de la última notificación al requerido o al tercero en su caso y de treinta días también corridos en el caso de mediación optativa (procesos de ejecución y de desalojo; art. 3º, ley citada), aunque en ambos supuestos es prorrogable por acuerdo de las partes que debe documentarse en acta firmada por éstas y el mediador (art. 9º, ley citada; art. 9º, decreto citado). Dentro de los referidos plazos, o sus prórrogas, el mediador se halla asimismo facultado para convocar a las partes a todas las audiencias que estime necesarias para el cumplimiento de los fines contemplados en la ley, debiendo las actas respectivas redactarse por escrito en tantos ejemplares como partes involucradas haya, más otro ejemplar que debe retener el mediador (art. 10, párr. 1º, ley citada y art. 12, párr. 1º, decreto citado). Las actuaciones deben ser confidenciales y con asistencia letrada obligatoria, y el mediador o cualquiera de los comparecientes pueden solicitar, en oportunidad de celebrarse la primera audiencia, la firma de un compromiso de confidencialidad respecto de las alternativas que ocurran durante las sesiones, y en el caso de no considerarse necesaria tal instrumentación debe dejarse constancia de ello en el acta respectiva (art. 11, párr. 1º, ley citada; art. 11, decreto citado).

369   

El mediador cuenta con amplia facultad para sesionar con las partes, pudiéndolo hacer en forma conjunta o por separado y cuidando de no favorecer, con su conducta, a una de ellas y de no violar el deber de confidencialidad (art. 11, párr. 1º, ley citada). A las mencionadas sesiones deben concurrir las partes personalmente, y sólo pueden hacerlo por apoderado aquellas que tienen su domicilio a más de 150 kilómetros de la Capital Federal o están eximidas de comparecer por razón del cargo que desempeñan, en cuyos supuestos, al igual que si se tratara de personas jurídicas, incumbe al mediador verificar la personería invocada y la existencia, en el poder, de la facultad de acordar transacciones. No cumplidos tales recaudos, ni subsanados dentro del plazo de cinco días que puede otorgar el mediador, se considerará que existió incomparecencia en los términos del art. 10, párr. 2º, ley 24.573 (art. 11, párr. 2º, ley citada y art. 11, decreto citado). Constituye obligación del mediador celebrar las audiencias en sus oficinas y, si por motivos fundados y excepcionales tuviere que convocar a las partes en un lugar distinto, debe hacer constar tal circunstancia en el acta respectiva, además de los fundamentos que justificaron la excepción (art. 7º, decreto citado). Corresponde, sin embargo, entender que, existiendo acuerdo entre todas las personas que intervinieren en el procedimiento para que la audiencia se lleve a cabo en lugar distinto, es suficiente que se consigne en el acta tal circunstancia. e) El procedimiento de mediación concluye, para dar paso a la vía judicial, frente a tres hipótesis, alguna de las cuales, a su vez, generan efectos específicos. La primera hipótesis concurre, conforme a lo prescripto en el art. 10, párr. 2º, ley 24.573, y en el art. 10, dec. 91/1998, ante la incomparecencia de cualquiera de las partes a la audiencia inicial sin que hayan acreditado debidamente, por escrito y ante el mediador, razones de fuerza mayor que justifiquen esa actitud, o en el caso de que actuando el demandado por medio de apoderado, o tratándose de una persona jurídica, aquél no acredite la suficiencia de la personería dentro del plazo de cinco días hábiles judiciales desde la fecha en que fue intimado para ello por el mediador. En tales supuestos cada uno de los incomparecientes o, en su caso, el presunto mandante, deben abonar una multa cuyo monto equivale a dos veces la retribución básica que le corresponda percibir al mediador que actúa por sorteo (o sea, la suma de $ 30), siendo aquélla ejecutable con intervención de la Secretaría de Justicia con apoyo en el certificado de deuda expedido por ésta sobre la base de la comunicación efectuada por el mediador (art. 13, ley citada; art. 13, decreto citado).

370   

Si bien la norma citada sólo alude a la incomparecencia a la primera audiencia, corresponde razonablemente interpretar, atendiendo al claro sentido de cooperación en el cual se sustenta la totalidad del esquema normativo analizado y a la consecuente necesidad de que las partes concurran personalmente a todas las audiencias fijadas por el mediador, que la incomparecencia injustificada de una o de ambas partes a cualquiera de las audiencias posteriores a la primera determina no sólo el fracaso del procedimiento de mediación, sino que autoriza también la aplicación de la sanción de multa a la que se aludió más arriba. La segunda hipótesis de conclusión, sin éxito, del procedimiento de mediación resulta configurada cuando, habiendo comparecido personalmente, o por medio de apoderado en su caso, a la primera audiencia y previa intervención del mediador, cualquiera de las partes da "por terminado el procedimiento de mediación" (art. 10 in fine, ley citada), o sea, manifiesta expresamente su voluntad en el sentido de no aceptar la sujeción a dicho procedimiento. Al igual que en la primera de las hipótesis mencionadas, debe entenderse que tal declaración de voluntad puede formularse, con el mismo efecto extintivo del procedimiento, en cualquiera de las audiencias que se lleven a cabo con posterioridad a la inicial, por cuanto la solución contraria, si se computa la finalidad esencial a que tiende la mediación, carecería de todo sentido. La tercera hipótesis frente a la cual corresponde dar por concluido y fracasado el procedimiento concurre, implícitamente, cuando transcurren los plazos legalmente previstos para la mediación o sus prórrogas (art. 9º, ley citada), sin que las partes hayan logrado concretar un acuerdo. En las tres hipótesis precedentemente explicadas deben redactarse actas de las audiencias en tantos ejemplares como partes involucradas haya en el procedimiento, más otro ejemplar que retendrá el mediador (art. 14, ley citada; art. 12, decreto citado), con la variante de que mientras en la primera corresponde dejar constancia, en el acta, de la incomparecencia de una o de ambas partes (art. 10, decreto citado), en las restantes el acta debe consignar únicamente la circunstancia de que las partes no arribaron a un acuerdo, quedando prohibido dejar constancia de los pormenores ocurridos en la o las audiencias celebradas (art. 14, párr. 1º, decreto citado). En todo caso el reclamante, acompañando el acta final, se encuentra habilitado para presentar la demanda ante el juzgado sorteado, en las mediaciones oficiales, o en el que resulte sorteado al momento de radicarla, en las privadas (art. 14, decreto citado). El procedimiento de mediación concluye, en cambio, exitosamente, cuando las partes arriban a un acuerdo que pone fin a sus diferencias, en cuyo supuesto corresponde labrar acta en la que deben constar los términos de aquél y la firma del mediador, las partes y los 371   

letrados intervinientes (art. 12, párr. 1º, ley citada). Debe entenderse asimismo que, en su caso, el acta debe ser también firmada por los terceros que hubiesen comparecido al procedimiento a raíz de la citación efectuada por el mediador. En lo que atañe a la eficacia y al contenido de ese acuerdo —que sólo debe ser homologado judicialmente cuando en el procedimiento se encuentren involucrados intereses de incapaces (art. 12, párr. 2º, dec. 91/1989)—, cabe remitir a lo dicho supra, nro. 320. f) En caso de incumplimiento del acuerdo, éste puede ejecutarse, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado por el CPCCN (arts. 499 y ss.), con la variante, sin duda desproporcionada, de que en tal hipótesis el juez debe aplicar la multa prevista en el art. 45 del mencionado ordenamiento en relación con los casos de temeridad o malicia (art. 12, ley citada). Mientras en las mediaciones oficiales debe intervenir en la ejecución el juez que haya sido oportunamente sorteado, en las mediaciones privadas debe entender el juez competente de acuerdo con la materia (art. 12, párr. 3º, decreto citado). g) En las mediaciones oficiales el juez oportunamente sorteado es competente para entender en los pedidos de regulación de honorarios que pueden solicitar los letrados de las partes, en tanto que en las privadas la competencia corresponde a la justicia nacional en lo civil (art. 27, decreto citado). h) Mientras, finalmente, en las mediaciones oficiales la suspensión de la prescripción liberatoria se cuenta desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero correspondiente y opera contra todos los requeridos, en las mediaciones privadas aquélla se suspende por una sola vez desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y opera sólo contra quien va dirigido (art. 29, ley citada, modificado por la ley 24.573). Asimismo, en ambos supuestos, el plazo se suspende en los términos y con los efectos previstos en el art. 3986, párr. 2º, CCiv. (ley 24.573), es decir, durante un año o el menor plazo que pudiese corresponder a la prescripción de la acción. a) Frente a la sentencia definitiva, que configura, según se destacó oportunamente, el acto normal de conclusión de todo proceso, el ordenamiento jurídico prevé diversos actos y situaciones que conducen al mismo resultado, aunque algunos de ellos no afectan al derecho sustancial invocado por las partes y posibilitan, por lo tanto, la reproducción de la misma pretensión en un proceso posterior. b) Cuatro de esos actos anormales de conclusión del proceso constituyen declaraciones expresas de voluntad de las partes. Tales son el desistimiento, el allanamiento, la transacción y la conciliación. 372   

Con excepción del desistimiento de la pretensión, los restantes componen definitivamente el conflicto e impiden, por lo tanto, su ulterior renovación, adquiriendo eficacia equivalente a la de la cosa juzgada. c) Otro modo anormal de conclusión del proceso es la caducidad de la instancia (estudiada en el cap. XXXII de esta obra), la cual no reviste, como los actos precedentemente mencionados, el carácter de un acto procesal, sino que constituye la consecuencia imputada por la ley al hecho de que, durante el transcurso de determinados plazos, sobrevenga la inacción absoluta tanto de las partes cuanto del órgano judicial (o de los auxiliares de unos y otros) (supra, nro. 441). En principio, además, la declaración de caducidad de la instancia no obsta a la apertura de un nuevo proceso que tenga por objeto la misma pretensión.

765. Caracteres a) Sin perjuicio de la directa incidencia que, con excepción del desistimiento de la pretensión, tienen los actos mencionados en el número precedente sobre la relación de derecho material existente entre las partes, ninguno de aquéllos reviste el carácter de negocios jurídicos procesales, categoría cuya significación en el ámbito del proceso se ha descartado, en general, supra, nro. 411, con apoyo en las razones vertidas en ese lugar, al que cabe remitir. b) Los actos anormales de conclusión procesal se complementan procesalmente, como principio, mediante un acto decisorio del órgano judicial. El desistimiento, la transacción y la conciliación, en efecto, requieren una resolución homologatoria como requisito de perfeccionamiento, y el allanamiento no excluye la necesidad de una sentencia; de allí que la inclusión de esos actos, a los que Carnelutti denomina "equivalentes jurisdiccionales"(2), no resulte estrictamente adecuada al alcance jurídico de aquéllos.

II. DESISTIMIENTO(3)

373   

766. Concepto y clases a) No es posible suministrar una noción unitaria del desistimiento como institución procesal, por cuanto él presenta caracteres y genera efectos distintos según sea la finalidad que persiga. En el derecho argentino, sin perjuicio de las variantes terminológicas a que se aludirá más adelante, existen dos clases de desistimiento: de la pretensión y del derecho. b) El desistimiento de la pretensión es el acto mediante el cual el actor declara su voluntad de poner fin al proceso pendiente, sin que éste avance, por lo tanto, hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva(4). Este tipo de desistimiento sólo entraña, por lo tanto, el expreso abandono del proceso(5)y la consecuente desaparición de su objeto (pretensión), pero no afecta al derecho material que pudiere corresponder al actor; de allí que, como se verá más adelante, el acto analizado no obsta a la ulterior interposición de la misma pretensión en otro proceso, salvo que ínterin se haya operado la prescripción, pues el art. 2546, CCiv. y Com., dispone que la interrupción de ésta, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida si el demandante desiste de ella. c) El desistimiento del derecho constituye, como su nombre lo indica, el acto en cuya virtud el actor declara su voluntad de abdicar del ejercicio del derecho material invocado como fundamento de la pretensión. Comporta de tal manera el reverso o la contrapartida del allanamiento, pues en definitiva se traduce en el virtual reconocimiento formulado por el actor de que su pretensión es infundada(6). El desistimiento del derecho trae aparejado, asimismo, el desistimiento de la pretensión, por cuanto no cabe concebir la subsistencia de una pretensión despojada de su fundamento sustantivo(7). No es uniforme el léxico utilizado por la legislación procesal argentina para caracterizar al acto que nos ocupa. Mientras el CPCCN (art. 305), los ordenamientos que a él se han adaptado(8)y los Códigos de Jujuy (art. 120) y Córdoba (art. 350) lo denominan, con acierto, "desistimiento del derecho", los Códigos de La Rioja (art. 143), Mendoza (art. 82-I) y Santa Fe (art. 229) lo llaman "desistimiento de la acción", terminología que puede inducir a errores interpretativos acerca del alcance del acto en razón de la discutida naturaleza (abstracta o concreta) del derecho de acción. A diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la pretensión o del proceso, el desistimiento del derecho impide la ulterior interposición de

374   

otra pretensión por el mismo objeto y causa, pues adquiere eficacia equivalente a la de la cosa juzgada. d) Tanto el desistimiento de la pretensión (o del proceso) como el desistimiento del derecho pueden ser totales o parciales, y cada una de estas modalidades, a su vez, objetiva o subjetiva. En ese orden de ideas existe desistimiento parcial objetivo cuando, mediando acumulación de pretensiones, se desiste de una de ellas o del derecho que la fundamenta, y cabe hablar de desistimiento parcial subjetivo en el caso de que, existiendo litisconsorcio, el actor desista de su pretensión o de su derecho con respecto a uno o a algunos de los litisconsortes pasivos, o bien, aquella actitud sea asumida por uno o algunos de los litisconsortes activos(9). Pero corresponde recordar que son distintos los efectos del desistimiento parcial según se trata de un litisconsorcio necesario o voluntario (supra, nros. 334 y 337).

767. Requisitos subjetivos y objetivos a) Los requisitos subjetivos del desistimiento deben examinarse desde el punto de vista de la facultad que, para formularlo, incumbe al representante del actor, correspondiendo distinguir, al efecto, según se trata de desistimiento de la pretensión o del derecho. Desde que el desistimiento de la pretensión, según se ha visto, circunscribe sus efectos al proceso y no altera la subsistencia del derecho material invocado, el representante voluntario del demandante se halla habilitado para realizar el acto sin necesidad de que en el poder que se le ha otorgado aparezca expresamente incluida facultad especial para ello(10). Tampoco median restricciones respecto del representante necesario. Cuando se trata, en cambio, de desistimiento del derecho, el representante voluntario sólo puede formularlo válidamente si cuenta con facultad especial, ya que aquel acto comportaba una renuncia gratuita en los términos del art. 1881, inc. 4º, derogado CCiv.(11). En cuanto a los representantes necesarios de los incapaces, los tutores o curadores carecen de facultades para realizar el acto analizado en razón de que les está prohibido, aunque haya mediado indebida autorización judicial, renunciar a los derechos de sus pupilos o curados (art. 450, inc. 6º, derogado CCiv.). Los padres, en cambio, necesitan autorización judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros (art. 297, derogado CCiv.). 375   

b) Desde el punto de vista objetivo, el desistimiento, como todos los actos procesales, debe ser idóneo y jurídicamente posible. Sería inidóneo, v.gr., el desistimiento formulado una vez concluido el proceso por sentencia firme, y jurídicamente imposible, v.gr., el que recayera sobre derechos indisponibles.

768. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) Es lugar de presentación del desistimiento, cualquiera que sea su finalidad, el de la sede del órgano judicial que interviene en el correspondiente proceso. b) En cuanto al tiempo, tanto el desistimiento de la pretensión como el del derecho pueden llevarse a cabo "en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia" (arts. 304 y 305, CPCCN)(12). Debe tratarse, sin embargo, de una sentencia firme, de manera que es eficaz el desistimiento formulado con anterioridad al momento en que el fallo adquiera aquella calidad(13). c) Por lo que atañe a la forma, cualquier tipo de desistimiento debe ser, en todo caso, formulado por escrito. Asimismo, constituye regla general la de que aquél sea expreso, ya que, como lo prescribe el art. 306, CPCCN, "no se presume"(14). Ello no implica, sin embargo, que requiera la utilización de fórmulas sacramentales(15). Ambos tipos de desistimiento, por último, deben ser incondicionales(16), correspondiendo interpretarlos en forma restrictiva(17). A partir de las reglas comunes precedentemente enunciadas, las leyes imprimen al desistimiento de la pretensión y al desistimiento del derecho distintas dimensiones formales relacionadas con la intervención de la parte contraria y con la posible actitud de ésta frente al acto. Pero como el tema se halla íntimamente relacionado con los efectos del desistimiento, será analizado en el número siguiente.

769. Efectos Son diferentes según se trate del desistimiento de la pretensión o del derecho. 376   

a) Los efectos del desistimiento de la pretensión dependen de su carácter bilateral o unilateral y, en este último caso, de la oportunidad en que se manifieste y de la conducta de la parte contraria. Al desistimiento como acto bilateral se refiere el art. 304, CPCCN, en cuanto dispone que "en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones"(18). Si bien la norma transcripta no requiere el dictado de una decisión homologatoria del desistimiento, el juez no puede admitirlo sin la conformidad de los profesionales intervinientes en el proceso, cuyos honorarios no resulta de autos haber sido pagados (art. 55, ley 21.839). El juez, en cambio, no debe emitir pronunciamiento sobre costas, pues si las partes omitieron prever la forma de pago, éste debe serlo en el orden causado (supra, nro. 393). El desistimiento unilateral de la pretensión se halla previsto por el art. 304, párr. 2º, CPCCN, en tanto prescribe que "cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa"(19). Del texto de la norma transcripta se deriva claramente que con anterioridad a la notificación de la demanda no corresponde requerir la conformidad de la parte contraria, es decir, del demandado, siendo en cambio ineludible el cumplimiento de ese requisito cuando se ha verificado el acto de notificación, con prescindencia de que la demanda haya sido o no contestada(20). La diferencia señalada, que resulta de la oportunidad en que se formula el desistimiento de la pretensión, se explica fácilmente si se tiene presente que en tanto ese acto no impide la renovación de aquélla en un ulterior proceso, es razonable suponer que el demandado, ya en conocimiento de la demanda a raíz de su notificación, puede tener interés en que el proceso continúe hasta obtener una sentencia final que dirima el conflicto y, eventualmente, lo favorezca, autorizándolo, asimismo, a valerse de la excepción de cosa juzgada. Como dice Fairén Guillén: "La idea de la bilateralidad del desistimiento es lógica: séanos permitido decir aquí, prima facie, que con el desistimiento del actor (renuncia a una sentencia de fondo) se produce la desaparición por parte del demandado de su expectativa de obtenerla igualmente; por lo cual es lógico que se le dé oportunidad procesal para meditar sobre ello y posibilidad de oponerse a que se le desposea de dicha expectativa; es decir, de solicitar que continúe el proceso por tener interés en que se llegue a una sentencia definitiva que en su momento quede firme"(21). 377   

Si media, por lo tanto, oposición del demandado, el desistimiento pierde virtualidad y el proceso debe continuar su curso(22). Dicha oposición no requiere fundamento o justificación alguna, bastando por ende su mera formulación para inferir el interés a que se ha aludido y para que el proceso no pueda tenerse por extinguido. Excepcionalmente, no obstante, podría desestimarse la oposición en el supuesto de que el demandado hubiese adoptado alguna actitud procesal incompatible con el interés en que aquélla presumiblemente se sustenta, lo que ocurriría, v.gr., si hubiera opuesto alguna excepción dilatoria que, como tal, no afecta la existencia del derecho material y persigue diferir la discusión y pronunciamiento sobre ese derecho(23). Si, por el contrario, el demandado acepta el desistimiento de la pretensión, u omite expedirse sobre ese acto dentro del plazo para contestar el traslado(24), el juez debe declarar la extinción del proceso, aplicar las costas al que desiste (art. 73, CPCCN), salvo que el demandado hubiese requerido la eximición, regular los honorarios de los profesionales intervinientes y disponer el archivo de las actuaciones, con excepción, en este último caso, de que el demandado hubiese reconvenido(25)o que el desistimiento no fuere formulado por todos los coactores o no comprendiere a todos los demandados(26). Desde que, según se dijo, el desistimiento de la pretensión no constituye impedimento para que ésta sea repuesta en un ulterior proceso, por aplicación analógica del principio establecido en materia de caducidad de la instancia (art. 318, CPCCN), las pruebas producidas en el primer proceso pueden hacerse valer en el nuevo(27). Constituye, asimismo, corolario lógico del desistimiento de la pretensión el levantamiento de las medidas cautelares decretadas durante la sustanciación del proceso extinguido(28). b) A diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la pretensión, el desistimiento del derecho no requiere la conformidad de la parte contraria. El fundamento de esa diferencia reside en la circunstancia de que no siendo viable, en este caso, reproducir la pretensión en otro proceso, no se concibe el interés que podría tener el demandado en deducir oposición al acto(29). Al tema alude el art. 305, CPCCN, en los siguientes términos: "En la misma oportunidad y forma a que se refiere el artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa"(30). La solución que consagra la norma transcripta resulta aparentemente contradictoria con la adoptada por el art. 868, derogado CCiv., que condicionaba la "renuncia de los derechos del acreedor" a la aceptación 378   

del deudor. Sin embargo, aparte de que las pretensiones procesales no siempre se hallan coordinadas a la satisfacción de un derecho creditorio (como sucede en el caso de las meramente declarativas) y de que, de acuerdo con el propio Código Civil derogado , no requiere aceptación la renuncia a otros derechos como la servidumbre (art. 3047) y la hipoteca (art. 3193), parece claro que una cosa es la renuncia a un derecho sustancial cuya existencia no está en tela de juicio, y otra cosa distinta es el desistimiento del derecho, acto típicamente procesal que involucra un conflicto acerca de la existencia o el alcance de ese derecho. El desistimiento del derecho no vincula necesariamente al juez, a quien la norma transcripta habilita para desestimarlo en el supuesto de que aquél versara sobre derechos indisponibles(31). En tal caso, así como también cuando los representantes careciesen de facultades para desistir, la resolución que rechaza el desistimiento y dispone, por ende, la prosecución del proceso debe revestir la forma de una sentencia interlocutoria (art. 162, CPCCN), particularmente en lo que atañe a la enunciación de los fundamentos correspondientes. En la hipótesis de homologarse el desistimiento, la resolución que da por terminado el proceso debe contener pronunciamiento sobre costas (que corresponde imponer, como principio, a quien desiste [art. 73, CPCCN], supra, nro. 393) y la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes. Pero en el caso de desistimiento parcial, el proceso debe continuar con respecto a los coactores que no lo formularon o a los codemandados no incluidos en aquél(32).

770. Revocación Tanto el desistimiento de la pretensión como el del derecho son retractables o revocables. El primero puede serlo antes de que "surja del expediente la conformidad de la contraria" (art. 306, CPCCN)(33)y (34)y el segundo "hasta tanto el juez se pronuncie" (norma citada).

III. ALLANAMIENTO(35)

379   

771. Concepto a) El allanamiento es la declaración de voluntad del demandado en cuya virtud reconoce la fundabilidad de la pretensión interpuesta por el actor(36). En tanto importa un reconocimiento del derecho pretendido por el demandante y, por consiguiente, un abandono a la oposición o discusión a la pretensión(37), el allanamiento configura, como se anticipara, la contrapartida o el reverso del desistimiento del derecho. b) Corresponde diferenciar debidamente el allanamiento de otros actos que en alguna medida se le asemejan, particularmente de la admisión y de la confesión. La admisión, por lo pronto, sólo trae aparejada la consecuencia de relevar al actor de la carga probatoria respecto de los hechos admitidos, pero no determina la desaparición del conflicto que originó la pretensión(38)ni la extinción del proceso, el cual continúa tramitando de acuerdo con las reglas aplicables a las cuestiones de puro derecho(39). El allanamiento, por el contrario, en tanto entraña un reconocimiento de la razón que asiste al actor, no sólo revela a éste del onus probandi sino que, además, produce la extinción del conflicto y, por ende, del proceso, pues como observa Muñoz Rojas, "quien está de acuerdo en lo más (que son las pretensiones) lo está también en lo menos (que son los hechos en que se basan)"(40). Por lo que concierne a la confesión, su primera diferencia con el allanamiento reside en la circunstancia de que aquélla, al igual que la admisión, recae sobre hechos y no sobre la pretensión del demandante. En segundo lugar, mientras el allanamiento es una declaración de voluntad, la confesión es una declaración de ciencia cuyo efecto consiste en aportar prueba de hechos que el juez, como principio general, debe tener por ciertos(41). Por último, la confesión puede provenir de cualquiera de las partes, al paso que el allanamiento es un acto del demandado(42). c) Lo mismo que el desistimiento, el allanamiento puede ser total o parcial y, dentro de esta última categoría, objetivo o subjetivo. Existe allanamiento parcial objetivo en el caso de que, existiendo acumulación de pretensiones, el demandado se allane a una o a algunas de ellas y formule oposición en relación con las restantes. Cabe hablar de allanamiento parcial subjetivo cuando mediando un litisconsorcio activo el demandado se allana a la pretensión de uno o de algunos de los actores, así como en el supuesto de que, existiendo un litisconsorcio pasivo, uno o algunos de los demandados se allanen a la pretensión del actor. Deben, sin embargo tenerse en cuenta los distintos efectos que produce el allanamiento parcial

380   

según se trata de un litisconsorcio necesario o voluntario (ver supra, nros. 334 y 337).

772. Requisitos subjetivos y objetivos a) En lo que atañe al alcance de las facultades que incumben a los representantes de las partes para allanarse a la pretensión es necesario, en cada caso, examinar el contenido de ésta. Si la pretensión, en efecto, persigue la declaración judicial de inexistencia de un derecho del demandado, el allanamiento de éste importa una virtual renuncia a ese derecho, razón por la cual son aplicables las consideraciones que, con referencia al desistimiento del derecho, fueron expuestos supra, nro. 766. b) La idoneidad y la posibilidad jurídica constituyen los requisitos objetivos del allanamiento, como el de todo acto procesal. Los ejemplos dados supra, nro. 766, como configurativos de la falta de esos requisitos con relación al desistimiento, son extensivos al allanamiento.

773. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) Fuera de ciertos supuestos excepcionales de allanamiento tácito, es la sede del órgano judicial interviniente en el proceso el lugar donde corresponde que aquél sea formulado. b) A la dimensión temporal del allanamiento se refiere el art. 307, CPCCN, en tanto prescribe que "el demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia"(43). Como en el caso del desistimiento, es válido el allanamiento formulado con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia, pero antes de que ésta adquiera carácter firme(44). c) En cuanto a sus formas, el allanamiento puede ser expreso o tácito. Se configura la primera de esas modalidades cuando el demandado manifiesta, sin lugar a dudas, su conformidad con el reclamo contenido en la pretensión, aviniéndose a satisfacerlo o haciéndolo simultáneamente en el mismo acto. Es en cambio tácito cuando, sin oponerse a la pretensión, el demandado adopta una actitud mediante la cual aquélla resulta satisfecha(45).

381   

En cualquier caso, sin embargo, el allanamiento carece de eficacia si se lo supedita a condiciones o reservas(46).

774. Efectos a) El hecho de que el demandado se allane a la pretensión del actor no exime al juez del deber de dictar sentencia sobre el fondo del asunto, pues el allanamiento carece, en nuestro derecho, de fuerza decisoria por sí mismo. Sin embargo, el allanamiento no tiene eficacia vinculatoria para el juez, quien no está obligado a dictar una sentencia estrictamente adecuada a los términos de la pretensión. "El juez —prescribe el art. 307, párr. 2º, CPCCN— dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado"(47). En primer lugar, por lo tanto, el juez se halla habilitado para rechazar la pretensión cuando ésta carece de fundamento jurídico, es decir, en el supuesto de que no exista una norma que respalde el derecho invocado por el actor(48), porque la conformidad o el reconocimiento de la fundabilidad de la pretensión por parte del demandado no puede coartar la independencia del juez en orden a la aplicación del ordenamiento jurídico vigente(49). En segundo lugar, el allanamiento no puede ser acogido en el supuesto de que resulte afectado el orden público, lo que ocurre, fundamentalmente, cuando la pretensión versa sobre derechos indisponibles(50)o media la presunción seria de que se trata de un proceso simulado o fraudulento(51). El art. 307, CPCCN, como se vio, impone en tales casos la prosecución del proceso. Algunos Códigos provinciales, como los de Mendoza (art. 81) y Santa Fe (art. 230), consagran la misma solución frente a la hipótesis de que la sentencia a dictarse pudiera afectar a terceros, agregando que el tribunal debe disponer las medidas necesarias para la prueba de los hechos. Debe entenderse, sin embargo, que no siempre es necesaria la continuación del proceso. Cabría el inmediato rechazo de la pretensión y, por ende, del allanamiento a ésta, si por ejemplo el juez comprobara que la prestación reclamada por el actor es de cumplimiento imposible o contraria a la moral o a las buenas costumbres, o cuando, de acuerdo con las constancias incorporadas al expediente, resulta indudable la conducta simulada o fraudulenta de las partes. 382   

b) La sentencia a dictar en caso de allanamiento debe reunir, cualquiera que sea su contenido, los requisitos prescriptos por el art. 163, CPCCN, pues reviste el carácter de una sentencia definitiva(52). El art. 307, párrafo final, CPCCN, dispone sin embargo que "cuando el allanamiento fuere simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la resolución que lo admita será dictada en la forma prescripta en el art. 161"(53), es decir, con los requisitos de una sentencia interlocutoria. En consecuencia, no corresponde la enunciación de los denominados "resultandos" y la parte dispositiva, aparte del pronunciamiento sobre costas, debe limitarse a tener por cumplida la prestación reclamada por el actor. En el caso de allanamiento parcial objetivo, se ha resuelto que no corresponde dictar sentencia de inmediato respecto de la pretensión objeto del allanamiento, debiendo sólo tenerse éste presente para el momento oportuno(54). En apoyo de ese criterio se ha dicho que la solución contraria implicaría una desarticulación del proceso(55); pero, no obstante, ningún inconveniente se opone al dictado de una sentencia parcial cuando la pretensión sobre que versó el allanamiento no guarda conexión alguna con las restantes. Los efectos del allanamiento en caso de litisconsorcio han sido objeto de estudio supra, nros. 334 y 337, y el problema atinente al curso de las costas se analizó supra, nro. 389, lugares a los que cabe remitir.

IV. TRANSACCIÓN(56)

775. Concepto a) En términos generales, la transacción es el acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 1641, CCiv. y Com.). De la definición legal se sigue que dicho acto puede tener por objeto poner término a un litigio ya suscitado, o bien, evitarlo. En el primer supuesto —que es el que aquí interesa—, la transacción opera como acto extintivo no sólo de la obligación y del correlativo derecho litigioso, sino también del proceso promovido a raíz del litigio. 383   

El art. 1643, CCiv. y Com., condiciona la validez y el perfeccionamiento de la transacción que verse sobre derechos ya litigiosos al requisito de que se la presente al juez firmada por los interesados, quienes pueden desistir de aquélla con anterioridad a la presentación en la que expongan su contenido o a la agregación de la escritura en la que conste. Gran parte de los Códigos Procesales vigentes, como se verá más adelante, admite la posibilidad —virtualmente comprendida en la norma citada— de que la transacción se documente en acta judicial. Si bien la transacción sobre derechos en litigio configura un negocio jurídico de índole material, la presentación del escrito en el cual se exponen sus términos, el acta judicial que lo documenta y la agregación al expediente de la escritura pública o del documento privado en los que consta revisten el carácter de actos procesales en tanto tienen por efecto directo e inmediato el pronunciamiento de una resolución judicial mediante la cual se ponga fin al proceso (supra, nro. 409)(57).

776. Requisitos subjetivos y objetivos a) La aptitud para transigir sufre numerosas restricciones que afectan tanto a los representantes voluntarios y necesarios de las partes como a éstas mismas. Los primeros requieren poder especial o facultad expresa (art. 839, derogado CCiv.) y a los segundos les está vedada la facultad, sea en forma absoluta (art. 841, incs. 1º y 2º, derogado CCiv.) o supeditada a la autorización legal (inc. 3º, norma citada) o judicial (inc. 6º, norma citada). En cuanto a las partes, la ley (inc. 7º, norma citada) limita la prohibición a los menores emancipados, aunque ésta debía conciliarse con el art. 135, derogado CCiv. b) Desde el punto de vista objetivo, son aplicables a la transacción las consideraciones expuestas supra, nros. 767 y 772. El art. 1644, CCiv. y Com., por lo demás, suministra explícitas reglas relacionadas con la posibilidad jurídica del acto analizado.

777. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) Cuando la transacción se verifica mediante escrito firmado por las partes o en escritura pública o documento privado, es lugar de presentación de la transacción el de la sede del órgano 384   

judicial interviniente en el proceso de que se trate. En cambio, dicha sede es el lugar de la transacción misma en el caso de que el acto se documente en acta judicial. b) En cuanto al tiempo, la transacción puede celebrarse en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia que lo extingue definitivamente. Cabe, por lo tanto, su celebración durante el trámite de la segunda instancia e incluso de las instancias extraordinarias, aunque en tales hipótesis formulada por las partes su voluntad de transigir o presentada la transacción, el expediente debe remitirse al juez de primera instancia a los fines, respectivamente, de celebrarse el acto o de obtener la correspondiente homologación. c) Por lo que atañe a la dimensión formal del acto, dispone el art. 308, CPCCN, que "las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción de acta ante el juez"(58). En el primer supuesto la presentación puede realizarse por cualquiera de las partes, resultando innecesario que lo hagan ambas mediante escrito suscripto en forma conjunta(59). Por lo demás, si la transacción se hizo en documento privado o consta en escrito suscripto por ambas partes, tampoco es necesaria la ratificación de las firmas(60).

778. Efectos a) De conformidad con lo dispuesto por el art. 1642, "La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial. Es de interpretación restrictiva". Ello no implica, sin embargo, que la transacción en sí misma equivalga a una sentencia, pues la autoridad de cosa juzgada que la ley le atribuye debe entenderse en el sentido de que el acto tiene por efecto provocar una nueva regulación de las relaciones jurídicas de las partes, quienes no pueden reclamar en lo sucesivo el cumplimiento de los derechos y obligaciones renunciados(61). Por lo que concierne al momento en que ese efecto se produce ya se ha visto que, cuando se trata de derechos litigiosos, el art. 1643, CCiv. y Com., lo fija en el de la presentación de la transacción ante el juez de la causa e, implícitamente, en el de su celebración ante éste. No cabe empero desconocer al juez la potestad de examinar la capacidad y la personería de quienes realizan el acto, así como también la transigibilidad de los derechos de que se trate, en los términos de las diversas normas que al respecto contiene el Código Civil y Comercial, ni, por consiguiente, la facultad de rechazar la transacción en el supuesto de 385   

que se hayan transgredido los requisitos correspondientes. Las leyes arancelarias, asimismo, prohíben a los jueces aprobar transacciones sin la conformidad de los profesionales intervinientes o, en su defecto, pago o afianzamiento de sus honorarios (v.gr., art. 55, ley 21.839); de allí que el art. 308, CPCCN, disponga que, una vez presentado el convenio o suscripta el acta ante el juez, "éste se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la homologará o no. En este último caso, continuarán los procedimientos del juicio"(62). Por lo tanto, sin perjuicio de que la transacción, como negocio jurídico material, surta sus efectos propios desde el momento de la presentación del escrito o de la suscripción del acta ante el juez, ella se integra, procesalmente, mediante la homologación judicial, que viene a conferir al acto el carácter de un título ejecutorio(63). En ausencia de resolución homologatoria el proceso no se extingue y tampoco cabe la posibilidad de obtener el cumplimiento de la transacción por la vía de ejecución de sentencia (v.gr., art. 500, inc. 1º, CPCCN)(64). b) El punto referente al curso de las costas en el caso de transacción fue objeto de análisis supra, nro. 393, lugar al que corresponde remitir.

V. CONCILIACIÓN(65)

779. Concepto a) La doctrina nacional no ha concepto inequívoco acerca de la anormal autónomo de conclusión procesal.

logrado aún exponer un conciliación como acto

Alsina considera que la conciliación, a diferencia de la transacción, no requiere que las partes se hagan mutuas concesiones, sino que cada litigante reconozca a su adversario "lo que haya de justo en su demanda, por el convencimiento de que su oposición es injusta"(66). Tal concepto, sin embargo, aparte de introducir un factor subjetivo procesalmente irrelevante, pareciera hacer participar a la conciliación, según sea el caso, de un allanamiento o desistimiento parciales. Podetti expresa, por su parte, que la conciliación "no se refiere al derecho que ampara la pretensión o la resistencia, sino al aspecto de 386   

hecho de ambas posiciones", agregando que "el que concilia no renuncia a un derecho subjetivo, acepta o reconoce que los hechos en los cuales se funda la pretensión eran equivocados o exagerados, haciendo posible un reajuste de lo pretendido"(67). Tampoco esta tesis respalda suficientemente el carácter autónomo de la conciliación, pues en definitiva el reconocimiento de que la pretensión es exagerada incide sobre el derecho en que ella se funda y comporta un desistimiento parcial de éste. Ayarragaray, finalmente, sostiene que la diferencia fundamental que existe entre la conciliación y la transacción reside en la circunstancia de que mientras esta última sólo cabe en materia de intereses pecuniarios (arts. 846 y 847, derogado CCiv.), la conciliación puede comprender otro género de pretensiones jurídicas, como, por ejemplo, las referentes a la residencia de los cónyuges durante el juicio de divorcio o a la tenencia de los hijos(68). Pero ello importa erigir a la conciliación en un género del que la transacción sería una especie, lo cual no explica los casos en que aquélla no entraña concesiones mutuas entre los litigantes. b) Es de interés destacar que si cabe hablar de la conciliación como de un acto anormal autónomo de conclusión del proceso, sólo puede serlo, como principio general, en el sentido de que ella supone la iniciativa y la intervención del juez en la celebración del acto, sin perjuicio de que, en el primer aspecto, sean las partes, o una de ellas, quienes sugieran a aquél la conveniencia de la respectiva convocatoria(69). En lo que concierne a su contenido, la conciliación es susceptible de participar, eventualmente, de las características correspondientes a los restantes actos de conclusión procesal analizados en el presente capítulo, pues mediante ella las partes pueden concretar un desistimiento, un allanamiento o una transacción, o bien, un acto complejo que presente, al mismo tiempo, notas propias de aquellos actos.

780. Requisitos subjetivos y objetivos a) Los requisitos subjetivos de la conciliación dependen de la naturaleza del acto conclusivo que a través de ella se realice. Deberá estarse, en otras palabras, a las condiciones de capacidad y personería exigidas por la ley con respecto al acto o actos contenidos en la conciliación. b) Desde el punto de vista objetivo, son aplicables a la conciliación los requisitos de idoneidad y posibilidad jurídica de que se hizo mérito en relación con los restantes actos de conclusión procesal.

387   

781. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) El lugar de la conciliación debe coincidir, como regla general, con el de la sede del órgano judicial interviniente en el correspondiente proceso, e incluso, como se verá en seguida, con el del órgano de segunda instancia. b) La conciliación puede llevarse a cabo en cualquier estado del proceso anterior al llamamiento de autos en segunda instancia. Lo confirma el art. 36, inc. 2º, 2º párr., CPCCN, en tanto prescribe que los jueces y tribunales pueden disponer, "en cualquier momento", la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación(70). Desde luego que una vez dictada la sentencia definitiva de segunda instancia no cabe la convocatoria de las partes a que alude la norma citada, pues el acto decisorio final resulta incompatible con una ulterior conciliación, cuya índole, por lo demás, descarta su celebración durante el trámite de eventuales instancias extraordinarias. A diferencia de lo que sucede en otros regímenes legales(71), la conciliación no se halla instituida como un trámite previo y obligatorio, sino como una facultad cuyo ejercicio queda librado al arbitrio judicial, y no se encuentra subordinado a limitación alguna de orden temporal. No obstante, con específica referencia a los procesos de conocimiento (ordinario y sumarísimo) o especiales que remiten a ello, el art. 360, inc. 1º, texto según la reforma de la ley 26.589, elevó la tentativa de conciliación a la categoría de un acto que el juez debe realizar obligatoriamente en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar que dicha norma prevé. El CPCCN, asimismo, contempla otros dos casos que hacen excepción al principio del carácter facultativo de la conciliación, los que se hallan previstos por los arts. 34, inc. 1º, último párrafo, y 639. El primero, referente a los juicios de divorcio, de separación personal y de nulidad de matrimonio, dispone que en la providencia que ordena el traslado de la demanda corresponde fijar una audiencia a la que deben comparecer personalmente las partes y el representante del ministerio público, en su caso, incumbiendo al juez tratar de reconciliarlas y avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal. El segundo, relativo a los juicios de alimentos, prescribe que el juez debe señalar una audiencia a realizarse dentro de un plazo no mayor de diez días contado desde la presentación del actor y que en ese acto, al que deben comparecer las partes personalmente y el representante del ministerio pupilar, si corresponde, el 388   

juez procurará que aquélla lleguen un acuerdo directo, en cuyo caso la homologará en el mismo acto poniendo fin al juicio. Agrega el art. 640, inc. 1º, que la incomparecencia de la persona a quien se le requieren los alimentos determina la aplicación de una multa, a favor de la otra parte, que debe fijarse entre $ 44,03 y 880,62(72). c) En cuanto a su dimensión formal, por último, paso previo a la conciliación es la fijación de una audiencia, o de la específicamente prevista en el art. 360, a la cual deben concurrir personalmente las partes, quienes pueden hacerlo, naturalmente, acompañadas de sus apoderados y letrados. Salvo en el caso previsto por el ya mencionado art. 639, la comparecencia no es obligatoria(73). En el acto de la audiencia la función del juez —que es indelegable— no puede circunscribirse a la de un mero espectador, según lo entendía la jurisprudencia anterior a la promulgación del CPCCN(74), ya que en tal caso, como se dijo supra, nro. 195, la convocatoria carecería de verdadero sentido y bien podría sustituirse por el avenimiento extrajudicial de sus diferencias que las partes pueden concretar en cualquier momento. Debe, por lo tanto, asumir un papel activo, ilustrando a las partes acerca de las bases sobre las cuales es posible concretar la conciliación, ya que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 36, inc. 3º, CPCCN, y de las normas contenidas en los Códigos provinciales que se adaptaron a ese ordenamiento, "la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento". Ello no implica, desde luego, atribuir al juez la potestad de imponer los términos del avenimiento, sino facultarlo para suministrar a las partes, en forma directa, y sin perjuicio de que éstas consulten con sus letrados, las orientaciones indispensables para concretar dicho acto(75). La solución a que arriben las partes para dirimir el pleito debe quedar documentada en el acta que se levante al efecto. Pero en el supuesto de no llegarse a una conciliación, en dicha acta no deben constar las manifestaciones formuladas por las partes, las cuales —como acertadamente lo prescribe el Código de Mendoza— "en ningún caso tendrán incidencia en la resolución del litigio" (art. 83-VI).

782. Efectos a) Concretado el avenimiento, el juez debe verificar la capacidad de las partes, la suficiencia de las facultades de sus representantes necesarios y la disponibilidad de los derechos respecto de los cuales aquél versó. En el caso de encontrarse reunidos los requisitos correspondientes, incumbe al juez dictar la resolución homologatoria, la 389   

cual debe contener además pronunciamiento sobre las costas en la hipótesis de que las partes no hubieren dispuesto que no fueran impuestas en el orden causado (art. 73) (supra, nro. 393), y sobre los recaudos que establecen las leyes arancelarias en materia de honorarios de los profesionales intervinientes. De allí que el art. 309, CPCCN, disponga que "los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por éste tendrán autoridad de cosa juzgada"(76). La conciliación homologada, por lo tanto, configura, como la transacción en las mismas condiciones, un título ejecutorio que, como tal (art. 500, inc. 1º, CPCCN), es susceptible de generar el procedimiento regulado por los arts. 499 y ss. del referido ordenamiento. b) En el supuesto de no homologar la conciliación, el juez debe disponer la prosecución de los procedimientos.

CAPÍTULO LV - CONTINGENCIAS INICIALES COMUNES A LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO: DILIGENCIAS PRELIMINARES SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 783. Concepto y clases.— 784. Requisitos de admisibilidad.— 785. Caracteres. II. DILIGENCIAS PREPARATORIAS: 786. Declaración sobre hechos relativos a la personalidad.— 787. Exhibición de cosas muebles.— 788. Exhibición de testamento.— 789. Exhibición de títulos en caso de evicción.— 790. Exhibición de documentos comunes.— 791. Manifestación sobre el título de ocupación de una cosa.— 792. Designación de tutor o curador.— 793. Constitución de domicilio por el futuro demandado.— 794. Mensura judicial.— 795. Citación para reconocer la obligación de rendir cuentas.— 796. Reconocimiento de mercaderías.— 797. Reconocimiento de documentos privados.— 798. Caducidad. III. DILIGENCIAS CONSERVATORIAS DE PRUEBA: 799. Requisitos.— 800. Declaración de testigos.— 801. Reconocimiento judicial o dictamen pericial.— 802. Prueba de informes.— 803. Absolución de posiciones.— 804. Otras 390   

medidas probatorias.— 805. Aseguramiento de pruebas con posterioridad a la contestación de la demanda. IV. REGLAS COMUNES Y ESPECÍFICAS: 806. Reglas comunes.— 807. Reglas específicas de las diligencias preparatorias.— 808. Reglas específicas de las diligencias conservatorias de prueba.

I. NOCIONES GENERALES(1)

783. Concepto y clases a) Toda pretensión de conocimiento plantea la existencia de una situación jurídica incierta y de un correlativo estado de indefinición acerca del derecho invocado por el actor, motivo por el cual corresponde, ante todo, otorgar al demandado la oportunidad de expedirse acerca de la admisibilidad y la fundabilidad de la pretensión (principio de contradicción); la posterior apertura, frente a la eventual alegación de hechos controvertidos, de un período durante el cual las partes se encuentren en condiciones de proporcionar las pruebas relativas a esos hechos y, por último, ceder paso a la actividad del órgano judicial destinada a examinar los elementos de juicio aportados por las partes (sin perjuicio de la posible prueba de oficio practicada), valorarlos a la luz del ordenamiento jurídico vigente y formular la norma individual que, despejando la incertidumbre inicial, rija en lo sucesivo la conducta de aquéllas en relación con las cuestiones involucradas en el conflicto que desencadenó el proceso. El proceso de conocimiento resulta de tal modo integrado por tres etapas: la introductiva, la probatoria (que puede no verificarse frente al allanamiento del demandado o a la admisión total de los hechos alegados por el actor) y la decisoria. b) En casos excepcionales, sin embargo, cabe la posibilidad de que, con anterioridad a la interposición de la demanda, y en algunos supuestos con posterioridad, se realicen actos procesales tendientes a asegurar la eficacia e incluso a evitar la frustración de las etapas introductiva o probatoria, previniendo las consecuencias negativas que esa eventualidad puede producir con respecto a la fase decisoria. 391   

Tales actos previos son susceptibles de agruparse, atendiendo a la finalidad que persiguen, en dos categorías a las que cabe denominar diligencias preparatorias y conservatorias de prueba. Esa diferenciación ha gravitado, como se verá más adelante, en la metodología adoptada por algunos Códigos provinciales. c) Son diligencias preparatorias, en términos generales, aquellas que tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y la precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensión y oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. Persiguen, esencialmente, la determinación de la capacidad o de la legitimación de quienes han de participar en el proceso, la designación de los representantes necesarios de las partes incapaces, la abreviación de los futuros procedimientos, o la comprobación de determinadas circunstancias cuyo conocimiento resulta indispensable o manifiestamente ventajoso, desde el punto de vista de la economía procesal, para fundar adecuadamente una eventual pretensión u oposición y asegurar la regularidad de los trámites correspondientes a tales actos. Las diligencias conservatorias de prueba, en cambio, tienen por objeto la producción anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el período procesal correspondiente. Algunos Códigos provinciales dispensan un tratamiento independiente a ambos tipos de diligencias, reglamentando a las primeras, que denominan diligencias o medidas "preparatorias" o "previas", en preceptos que encabezan la regulación de los procesos de conocimiento, y ocupándose de las segundas, a las que llaman "aseguramiento de pruebas", en la parte destinada a las medidas cautelares. Tal es el criterio adoptado por los Códigos de Jujuy (arts. 254 a 258 y 291 a 293), Mendoza (arts. 125, 126 y 163), Santa Fe (arts. 272 a 275 y 390 a 397). Con excepción del Código de Tucumán, otros ordenamientos procesales vigentes en el país legislan en conjunto los dos tipos de diligencias que nos ocupan en las disposiciones generales que anteceden a la reglamentación particular de los procesos de conocimiento (CPCCN, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis y Santiago del Estero), del juicio ordinario (anteriormente, los de Neuquén y Santa Cruz) o de los "juicios" en general (anteriormente, el de Córdoba)(2). La mencionada excepción del Código tucumano estriba simplemente en la circunstancia de que dentro de los procesos de conservación se contempla el aseguramiento de pruebas, y dentro de la regulación del juicio ordinario, entre las disposiciones generales, se regulan las medidas preparatorias en el art. 277(3). 392   

Si bien el análisis de las diligencias preliminares o previas permite diferenciarlas sobre la base de la finalidad que en cada caso persiguen, no resulta totalmente adecuado, a nuestro juicio, el encuadramiento del "aseguramiento de pruebas" o de la "prueba anticipada" dentro del marco de las medidas cautelares, según lo hacen, como se dijo más arriba, los Códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe. En primer lugar, las pruebas producidas con anterioridad a la interposición de la demanda o a la apertura del período probatorio poseen aptitud para incorporarse al proceso con carácter definitivo y ser valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho período, razón por la cual carecen de los atributos de provisionalidad y modificabilidad que son propios de las medidas cautelares(4). En segundo lugar, corresponde tener presente que la finalidad preparatoria de ciertas diligencias preliminares no obsta a su complementación con otras de carácter cautelar. Tal lo que ocurre con la exhibición de cosa mueble que haya de reclamarse mediante pretensión real, diligencia que puede ir acompañada de su depósito o de otras medidas cautelares cuando exista el riesgo de que se pierda o deteriore en manos de su poseedor, y, en general, con el cumplimiento de la orden de exhibición o presentación de documentos o cosas muebles, que autoriza a disponer su secuestro. De lo dicho se sigue que las diligencias preliminares pueden diferenciarse simplemente sobre la base de su finalidad preparatoria o conservatoria de prueba, sin que medie necesidad práctica de incluir a las que revisten este último carácter en el ámbito de las medidas cautelares.

784. Requisitos de admisibilidad a) Las diligencias preliminares, sean preparatorias o conservatorias de prueba, sólo son admisibles frente a la eventual interposición de una pretensión de conocimiento, y las segundas pueden además serlo con posterioridad a la interposición de una pretensión de ese tipo, aunque con carácter previo a la apertura del período probatorio. El art. 323, CPCCN, instituye esa regla con carácter general ("el proceso de conocimiento podrá prepararse...")(5), y la reitera en el art. 326, relativo a la "prueba anticipada"(6), de manera que las medidas de que se trata, con la salvedad precedentemente señalada con respecto a las conservatorias de prueba, son viables con carácter previo a la presentación de la demanda correspondiente a un proceso ordinario, a los 393   

que deben tramitar de acuerdo con las reglas referentes a los denominados "sumario" —hoy derogado— y "sumarísimo", y a aquellos que, hallándose sujetos a una reglamentación específica diferente de la de estos últimos, son también procesos de cognición (v.gr., alimentos, declaración de ausencia, etc.). Otros Códigos, en cambio, sin razones aparentemente atendibles, circunscriben la admisibilidad del tipo de diligencias que nos ocupa al ámbito del proceso ordinario (v.gr., Santa Fe: art. 390) o del anteriormente denominado "juicio ordinario de mayor cuantía" (v.gr., Córdoba: art. 382, hoy derogado). Tales limitaciones, sin embargo, juegan siempre dentro del marco genérico de los procesos de conocimiento, ya que la finalidad de las diligencias analizadas no se aviene con la estructura y los caracteres de los restantes tipos de procesos. Importa tener en cuenta, por otra parte, que las medidas preparatorias del juicio ejecutivo, en tanto tienen por objeto la integración del título correspondiente, cumplen una función distinta a la de las diligencias preparatorias del proceso de conocimiento. b) Por obvias razones de conexión, la solicitud de diligencias preliminares debe formularse ante el juez a quien corresponda conocer en la pretensión a interponerse (art. 6º, inc. 4º, CPCCN); de allí que al peticionario incumba la carga de suministrar los datos fundamentales relativos al tipo de pretensión que será objeto del proceso(7), salvo, naturalmente, cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a la interposición de la demanda. Importa destacar, no obstante, con la misma salvedad precedentemente señalada, que la producción de diligencias preliminares no fija definitivamente la competencia del juez interviniente, pues del resultado de aquéllas puede surgir que es otro juez a quien compete conocer de la futura pretensión(8). c) Mientras algunos Códigos provinciales sólo conceden la facultad de peticionar diligencias preparatorias a quien pretenda entablar la demanda (v.gr., Córdoba: art. 485, Santa Fe: art. 390), el CPCCN (art. 323), los ordenamientos que a él se han adaptado (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Juan, San Luis y Santiago del Estero) y el Código de Jujuy (art. 291) también acuerdan dicha facultad a quien prevea que será demandado(9). Esta última es a nuestro juicio la solución correcta no sólo por aplicación del principio de igualdad de las partes(10), sino también porque negar al futuro demandado la posibilidad de preparar su eventual oposición puede traducirse en una frustración de la garantía de la defensa. Cuando se trata, en cambio, del aseguramiento de pruebas, todos los Códigos vigentes coinciden en conferir la facultad de solicitarla tanto al futuro actor como al futuro demandado, sin perjuicio de que dichas partes 394   

ya hayan asumido tales posiciones en el caso de requerirse la diligencia con posterioridad a la interposición de la demanda. d) Aparte de denunciar la clase de pretensión que ha de configurar el objeto del proceso, el peticionario de la diligencia preliminar, sea ésta preparatoria o conservatoria de prueba, y salvo que esta última se solicite con posterioridad a la interposición de la demanda, debe señalar el nombre y domicilio de su eventual contradictor, así como expresar los motivos en que aquélla se funda. "En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares —dispone el art. 327, ap. 1º, CPCCN— se indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición"(11). Ambos requisitos resultan claramente justificables: la individualización del sujeto activo o pasivo de la pretensión a interponerse porque las medidas preliminares atañen siempre a situaciones en las que aquél se encuentra directamente involucrado, y la ley exige, en la mayor parte de los casos, su participación en el diligenciamiento de dichas medidas; y "los fundamentos de la petición" por cuanto su ausencia impediría al órgano judicial efectuar una adecuada valoración acerca de la estricta necesidad de practicar actuaciones que escapan al orden regular de las estructuras procesales. Asimismo, particularmente cuando se trata de la petición de diligencias conservatorias de prueba, el juez se halla habilitado para requerir la realización de actos probatorios que prima facie acrediten las circunstancias invocadas en la fundamentación.

785. Caracteres Sin perjuicio de las peculiaridades que ofrecen algunas diligencias preliminares, son caracteres comunes a todas ellas los siguientes: 1º) Configuran, con la salvedad ya formulada en relación con las conservatorias de prueba, actos excepcionales o anormales de iniciación procesal. El hecho de que las diligencias preliminares se encuentren autorizadas en función de una ulterior demanda no obsta a que determinen el nacimiento de un proceso, ya que se cumplen dentro de éste (no extrajudicialmente) y conforman eventualmente una unidad con los actos posteriores, a los cuales integran o anticipan(12). De la apuntada circunstancia se sigue que el domicilio procesal constituido o el domicilio real denunciado por el peticionario de una diligencia preliminar debe considerarse subsistente con relación a los actos que se realicen con posterioridad a la pretensión de la demanda, en tanto no se constituya o denuncie otro. Asimismo, quien se abstuvo de 395   

recusar al juez ante el cual se requirió la diligencia no puede ejercer esa facultad con posterioridad (v.gr., arts. 14 y 18, CPCCN). 2º) La enumeración legal de diligencias preliminares no reviste, en general, carácter limitativo. No obstante tratarse de actos que escapan a las estructuras procesales ordinarias, cabe reconocer a los jueces un razonable margen de arbitrio para acceder a la práctica de diligencias no previstas expresamente cuando concurran circunstancias análogas a las contempladas por la ley o la denegatoria pueda comportar la fracturación de los eventuales derechos de las partes(13). Algunos Códigos provinciales, sin embargo, prohíben la producción de diligencias preliminares ajenas a las mencionadas por la ley, extendiendo ese criterio a todas (v.gr., Córdoba, en su anterior texto del art. 385, hoy limitada a la prueba anticipada en su actual art. 488) o limitándose a las preparatorias (v.gr., Santa Fe, en su anterior texto del art. 393, hoy limitada a las medidas conservatorias de prueba). 3º) Fuera de los eventuales incidentes que pueden promoverse en relación con su admisibilidad, durante el trámite de las diligencias preliminares no cabe discusión alguna referente a los requisitos de la futura pretensión(14).

II. DILIGENCIAS PREPARATORIAS(15)

786. Declaración sobre hechos relativos a la personalidad a) El art. 323, inc. 1º, CPCCN, reproduciendo una norma contenida en la mayor parte de los Códigos vigentes en el país, habilita a quien pretende asumir el carácter de parte actora para requerir que "la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio"(16). La "personalidad" a que alude la norma citada debe entenderse referida tanto a la capacidad como a la legitimación procesal del sujeto pasivo de la pretensión que se desea interponer. La medida es admisible, por ejemplo, para determinar la edad del futuro demandado y, en su caso, el nombre de su representante necesario, si aquél es propietario del edificio

396   

que amenaza ruina o del animal que causó el daño, o heredero de determinada persona, etc. Corresponde excluir del ámbito de la diligencia examinada la declaración relativa a la personalidad de terceros(17)o a hechos vinculados a la causa o al objeto de la futura pretensión(18). b) La práctica de la medida, asimismo, debe resultar imprescindible para la interposición eficaz de la pretensión, de manera que cabe desestimarla si del contenido del interrogatorio presentado por el peticionario no surge la concurrencia de la mencionada condición o la imposibilidad de acceder a los datos requeridos mediante la utilización de vías extrajudiciales. c) La declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad participa de las características de la prueba confesoria, aunque no configura, pese a la denominación que le acuerdan algunos Códigos provinciales (v.gr., Santa Fe: art. 390, inc. 1º; Mendoza: art. 163, inc. 1º), una verdadera absolución de posiciones, ya que el destinatario de la diligencia no reviste la calidad de parte y puede ocurrir que, de conformidad con el resultado de aquéllas, no llegue a asumir posteriormente el rol de sujeto pasivo de la pretensión a deducirse(19). No obstante, de acuerdo con el tratamiento que le dispensan las leyes vigentes, los efectos de la declaración jurada equivalen sustancialmente a los de la absolución de posiciones. d) Cualquiera que sea la forma en que deba expedirse el requerido, constituye carga del peticionario de la diligencia la consistente en acompañar el pliego de preguntas sobre que ha de versar la declaración, pues de lo contrario el juez no estaría en condiciones de verificar la adecuación de aquéllas al objeto que específicamente la ley les asigna. La legislación argentina ofrece variantes en cuanto al tipo de lenguaje escrito u oral la cual debe ajustarse a la declaración jurada. A la primera de esas modalidades adhiere el CPCCN, cuyo art. 324, párr. 1º, disponía que "en el caso del inc. 1º del artículo anterior (es decir, del que contempla la diligencia analizada), la providencia se notificará por cédula, con entrega del interrogatorio"(20). La providencia mencionada por la norma es aquella que dispone la ejecución de la diligencia y fija el plazo dentro del cual la persona requerida debe contestar, por escrito, a las preguntas contenidas en el pliego que ha de entregársele en el momento de practicarse la notificación. La ley 25.488 introdujo(21), como novedad, que la providencia aludida en el art. 324, CPCCN (relativa a la declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad del futuro demandado) puede notificarse por cédula o acta notarial, y en cuanto a la prueba anticipada prevista en el art. 326, CPCCN agregó, como inc. 4º, la exhibición, el resguardo o el secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, conforme a lo dispuesto en el art. 325, es decir, al trámite y efectos aplicables. El art. 328 397   

fue textualmente reproducido, con la sola modificación relativa a la mención de otro inciso del art. 36. Con excepción del CPCCN, de los ordenamientos a él adaptados y del Código de La Rioja, los restantes Códigos vigentes en el país instituyen el lenguaje oral como forma de contestación. Lo hacen expresamente los Códigos de Córdoba (art. 489), Mendoza (art. 163, inc. 1º) y Santa Fe (art. 395) en tanto prevén la citación del requerido a la sede del juzgado y virtualmente los restantes en razón de la analogía que guarda la declaración jurada con la absolución de posiciones. e) Todos los Códigos vigentes coinciden en cuanto a la consecuencia imputable al silencio y, en su caso, también a la incomparecencia del destinatario de la medida. "Si el requerido no respondiere dentro del plazo —prescribe el art. 324, párr. 2º, CPCCN—, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio"(22). Con mayor detalle, los Códigos de Córdoba (arts. 489) y Santa Fe (art. 395) atribuyen a la incomparecencia o a la negativa a declarar los efectos de la confesión ficta, y habilitan al peticionario de la medida para entablar la demanda sobre la base de los hechos presuntamente confesados y al apercibido para probar, en el transcurso del proceso, la falsedad de esos hechos. Como se advierte, todos los regímenes procesales examinados prevén la posibilidad de que los hechos confesados en forma tácita sean desvirtuados mediante la prueba en contrario que posteriormente puede producir el destinatario de la declaración jurada. No sería justo, sin embargo, que a pesar de la prueba posterior, la reticencia inicial del requerido redunde en perjuicio del peticionario de la diligencia, quien se halla facultado para interponer la pretensión ateniéndose a los hechos tenidos por ciertos; de allí que si la prueba en contrario conduce al rechazo de la pretensión, es al demandado vencedor a quien corresponde imponer el pago de las costas ocasionadas tanto por el trámite de la diligencia preliminar cuanto por el de los actos del proceso posteriores a la interposición de la demanda. Es la solución que acertadamente consagran los Códigos de Córdoba (art. 489) y Santa Fe (art. 395), y que corresponde considerar aplicable a una falta de texto expreso(23). En el régimen del CPCCN y ordenamientos análogos, la referida solución cuenta por lo demás con apoyo normativo en el art. 76, fundado en la inconducta procesal de la parte vencedora(24).

398   

787. Exhibición de cosas muebles a) Contemplada por todos los Códigos vigentes en la República, la medida a que se alude en el epígrafe tiene su origen en la actio ad exhibendum del derecho romano, en el cual se hallaba configurada como un acto preparatorio para la interposición de una pretensión referente a un derecho real, generalmente para la reivindicatoria. En el art. 323, inc. 2º, CPCCN, faculta para pedir, a título de diligencia preliminar, "que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda"(25). De la norma transcripta se desprende que la diligencia puede revestir el doble carácter de preparatoria y cautelar. Encuadra en la primera categoría cuando se solicita la mera exhibición de la cosa (art. 2417, derogado CCiv.) con miras a verificar su identidad y estado, y posibilitar, en consecuencia, que el objeto mediato de la eventual pretensión resulte delimitado con mayor precisión y claridad. En cambio, según lo hemos destacado anteriormente, constituye además una medida cautelar tanto en el supuesto de que se disponga su depósito u otra medida precautoria cuando media alguna de las circunstancias enunciadas por el art. 2786, derogado CCiv., cuanto en el de que, frente al incumplimiento de la orden de exhibición, se decreta el secuestro de la cosa(26). b) La diligencia examinada sólo es admisible respecto de cosas muebles, pero cabe extenderla a las anteriormente llamadas inmuebles por accesión moral (art. 2316, derogado CCiv.), ya que la índole transportable y ocultable de éstas es susceptible de frustrar la eficacia de una eventual pretensión real. En cambio, la medida no puede versar sobre cosas inmuebles por su naturaleza (art. 225, CCiv. y Com.) o por su carácter representativo (art. 2317, derogado CCiv.). La inmovilidad que caracteriza a las primeras no justifica de ninguna manera la práctica de la diligencia; y por lo que concierne a las segundas, en tanto se hallan configuradas por los instrumentos públicos en los que consta "la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles", es obvio que su exhibición resulta ajena al objeto sobre el que debe versar la pretensión en vista a la cual la ley prevé la medida preliminar(27). c) En lo que atañe al procedimiento a observar en el supuesto de que el juez acceda a la práctica de la diligencia que nos ocupa, prescribe el art. 325, CPCCN, que "la exhibición (...) de cosas (...) se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder, deberá indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentren o quién los tiene"(28). De acuerdo con la norma transcripta, el juez, atendiendo a la naturaleza de la cosa mueble objeto de la diligencia, puede disponer que la exhibición se lleve a cabo en la sede del juzgado o en el lugar en el que la cosa se encuentra, debiendo en este último caso librarse mandamiento en el cual 399   

se encomiende al oficial de justicia la pertinente verificación(29), sin perjuicio de que el juez opte por concurrir personalmente. En el acto de la exhibición corresponde el levantamiento de un acta en la cual debe dejarse constancia de las características y el estado de la cosa objeto de la diligencia(30). En el supuesto de que quien haya sido denunciado como poseedor o tenedor de la cosa manifieste que ésta se encuentra en otro lugar o en poder de un tercero debe formular las correspondientes precisiones, siendo pasible en las hipótesis de falsedad o reticencia, de las sanciones y de la responsabilidad previstas en el art. 329, CPCCN, al que luego nos referiremos (infra, nro. 807). d) Junto con el pedido de exhibición, o con posterioridad a ella, el futuro actor se halla facultado para requerir el "depósito de la cosa mueble" o "la medida precautoria que corresponda" (art. 323, inc. 2º, CPCCN, y concordantes disposiciones de otros ordenamientos procesales). El referido depósito equivale a nuestro juicio al secuestro que el art. 2786, CCiv., autoriza solicitar al reivindicante cuando "hubiese motivos para temer que (la cosa) se pierda o deteriore en manos del poseedor". La medida, por lo tanto, no se halla supeditada a la circunstancia de que medie negativa a la exhibición(31), sino a la presentación de documentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se desea garantizar (art. 221, CPCCN) y a la producción de prueba que, prima facie, acredite los extremos configurativos del peligro en la demora. Consideramos, asimismo, que la "medida precautoria" a que alude el art. 323, inc. 2º, CPCCN, no puede ser otra que el embargo preventivo que el art. 210, inc. 4º del mismo ordenamiento autoriza a pedir a "la persona que haya de demandar por acción reivindicatoria", ya que las restantes medidas cautelares contempladas tanto por aquél cuanto por los otros Códigos vigentes no se compadecen con el específico tipo de pretensión para la cual se concede la diligencia analizada. Interesa destacar, por otra parte, que la ley prevé la posibilidad de desapoderar la tenencia o la posesión de la cosa a quien se resista a cumplir la orden de exhibición, autorizando un tipo de secuestro que no se halla supeditado a los requisitos que establece el art. 221, CPCCN, pero que también reviste carácter cautelar. Expresa al respecto el art. 329, ap. 2º, CPCCN, en lo pertinente, que "la orden de exhibición de (...) cosa mueble que no fuera cumplida se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario"(32).

400   

788. Exhibición de testamento a) En forma concordante con la mayoría de los Códigos Procesales vigentes, el art. 323, inc. 3º, CPCCN, autoriza a requerir, como medida preliminar, "que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no pudiere obtenerlo sin recurrir a la justicia"(33). La exhibición sólo es admisible, por lo tanto, en los casos de testamentos ológrafos (o cerrados, figura contemplada en el derogado CCiv. que no se encuentra regulada en el CCiv. y Com.), pero no si se trata de un testamento por acto público, pues respecto de éste existe la posibilidad de obtener un testimonio. La mencionada diligencia no tiene por objeto la justificación de la calidad de heredero, coheredero o legatario que reviste el peticionario para abrir el proceso sucesorio del testador. En tanto se trata de una medida preparatoria de un proceso de conocimiento, la exhibición del testamento debe configurar el antecedente de una pretensión procesal fundada en su contenido, como puede ser, por ejemplo, la destinada a obtener la declaración de fallecimiento presunto, la de petición de herencia e incluso la de nulidad del acto de última voluntad. Puede ocurrir, no obstante, que quien solicita la apertura del proceso sucesorio no tenga en su poder el testamento, en cuyo caso la ley lo autoriza a indicar el lugar donde se encuentre (v.gr., art. 689, ap. 2º, CPCCN) e, implícitamente, a solicitar la exhibición de aquél. b) La intervención judicial debe resultar imprescindible para conocer el contenido del testamento. Por lo tanto, el pedido de exhibición es inadmisible cuando el peticionario se encuentra en condiciones de interiorizarse de sus términos o de obtener un testimonio en forma extrajudicial(34). c) Si bien el art. 323, inc. 3º, anteriormente citado, condiciona la admisibilidad de la diligencia examinada a la "creencia", por parte del peticionario, de su carácter de heredero, coheredero o legatario, ello no exime a aquél de la carga de enunciar los "fundamentos de la petición" (art. 327, ap. 1º, CPCCN), o sea, de proporcionar los motivos que prima facie acrediten la razonabilidad y la necesidad de la diligencia(35). d) La práctica de la medida se halla sujeta a las reglas prescriptas en el art. 325, CPCCN, transcripto supra, nro. 787, con referencia al caso de exhibición de cosa mueble, pues dicha norma también alude a la "presentación" de "instrumentos". Por lo que concierne al lugar de la presentación, la diferencia radica en la circunstancia de que, siendo el testamento cosa transportable, el procedimiento a seguir consiste en que el juez intime a su tenedor para que, dentro de un plazo determinado, los acompañe al expediente en el cual tramita la diligencia. Sólo en el supuesto de que el requerido no cumpla la intimación sin exponer justa causa, corresponde 401   

acordar intervención al oficial de justicia a fin de que, constituyéndose en el domicilio del requerido, proceda al secuestro del testamento. La medida se halla autorizada por el art. 329, ap. 2º, CPCCN, en tanto esta norma comprende también el caso de incumplimiento de la orden de "presentación de instrumento". Asimismo, como ocurre en la hipótesis de exhibición de cosa mueble, el requerido que no tenga en su poder el testamento debe indicar el lugar en que se encuentra o la persona que lo tiene, siendo su falsedad o reticencia susceptible de acarrearle la aplicación de las sanciones o la responsabilidad previstas por el art. 329, CPCCN, que se examinará en el nro. 807. Dicha norma también contempla las medidas que procede adoptar frente al incumplimiento de la orden de exhibición.

789. Exhibición de títulos en caso de evicción a) En el art. 323, inc. 4º, CPCCN, prevé la posibilidad de que, "en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida"(36). Cuando se intenta una demanda reivindicatoria contra el comprador, y éste opta por defenderse personalmente en el proceso, puede solicitar que el vendedor exhiba los títulos o documentos referentes a la cosa vendida. Si, en cambio, cita de evicción al vendedor para que salga en su defensa, en los términos del art. 1046, CCiv. y Com., es este último quien tiene el derecho de exigir la exhibición al adquirente, a fin de poder defender el derecho transmitido. La norma transcripta es aplicable a todos los casos en los cuales, según la ley, resulta configurada la responsabilidad por evicción, es decir, en la compraventa, dación en pago, permuta, aporte de dominio a sociedades, condominio, donación en los casos del art. 1556, CCiv. y Com., y cesión de derechos. Ese alcance amplio debe, asimismo, acordarse a los Códigos provinciales que aun limitan la facultad de requerir la exhibición de los títulos al comprador y al vendedor(37). El deber de exhibición es recíproco para el adquirente y el enajenante. En razón de tratarse de una diligencia preliminar, el primero se halla facultado para requerir su cumplimiento frente a reclamaciones extrajudiciales que, por su entidad, puedan considerarse una verdadera turbación de derecho en el ejercicio de la propiedad, goce o posesión de la cosa transmitida y que, en consecuencia, lo coloquen en la necesidad de interponer una pretensión contra el reclamante o lo expongan a la posibilidad de ser demandado por éste. No obstante, e independientemente de esa exhibición preliminar, es justo reconocer al adquirente la facultad de requerirla en el supuesto de que, ya interpuesta 402   

la demanda, aquél cite de evicción al enajenante y éste se abstenga de comparecer o se resista a asumir la defensa. En lo que respecta al enajenante, se halla en primer lugar habilitado para solicitar la exhibición a título de diligencia preliminar cuando abrigue el temor fundado de ser responsabilizado por evicción a raíz de haber sido desposeído el adquirente de la cosa como consecuencia de actos judiciales o extrajudiciales que, por su índole, tornen innecesario el requisito de la sentencia a que se refiere el art. 2091, derogado CCiv.(38). Asimismo, producida la citación de evicción, y pedida por el adquirente su exclusión del proceso, es también razonable reconocer al enajenante la facultad de requerir al adquirente la exhibición de los títulos que obren en poder de éste. b) El procedimiento aplicable coincide con el descripto en el número precedente con respecto a la exhibición de testamento. También media coincidencia en cuanto a las responsabilidades derivadas de falsedad o reticencia, así como en lo que atañe a las medidas a adoptarse en caso de incumplimiento (infra, nro. 807).

790. Exhibición de documentos comunes a) A la diligencia del epígrafe se refiere el art. 323, inc. 5º, CPCCN, en tanto autoriza a solicitar "que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad los presente o exhiba"(39). Las leyes sustanciales acuerdan a los socios, con carácter general, la facultad de examinar en cualquier momento los libros, los documentos y los papeles de la sociedad de la cual forman parte (art. 55, ley 19.550)(40). Resulta de tal manera sobradamente justificado que, frente a la perspectiva de una pretensión relacionada con las constancias de la documentación social, se confiera al socio la facultad de requerir la exhibición de ésta a título de diligencia preliminar. El peticionario no sólo debe acreditar su carácter de socio, sino también la imposibilidad en que se encuentra de acceder privadamente al conocimiento de los documentos, sea a raíz de la negativa o de las dificultades opuestas por el administrador de la sociedad o por el socio que los tiene en su poder. La ley procesal extiende la facultad de requerir la exhibición al "comunero", debiendo tenerse por tal, en términos generales, a quien participa en una relación jurídica de duración, como ocurre, v.gr., en los casos de las asociaciones, el condominio o la comunidad hereditaria(41). El 403   

peticionario, asimismo, debe acreditar los extremos precedentemente aludidos con respecto a la exhibición de los documentos sociales. b) El procedimiento aplicable a la producción de esta diligencia también coincide con el explicado en el nro. 788, aunque con la variante de que, tratándose de libros de comercio, puede corresponder la designación de un perito a los fines de practicar las pertinentes compulsas(42). Los restantes aspectos que involucra la orden de exhibición se analizarán infra, nro. 807.

791. Manifestación sobre el título de ocupación de una cosa a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 323, inc. 6º, CPCCN, el futuro actor puede pedir, como diligencia preparatoria, "que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija conocer el carácter, en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene"(43). Esta diligencia se superpone, en alguna medida, con la contemplada en el art. 323, inc. 1º (declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad), ya que la respuesta del requerido es susceptible de determinar la existencia o la índole de la legitimación que le pudiere corresponder en el proceso; de allí que, por ejemplo, si el requerido manifiesta que ocupa la cosa a título de locatario, y denuncia el nombre y el domicilio del propietario, la eventual pretensión reivindicatoria deberá interponerse frente a este último, sin perjuicio de que el primero pueda actuar en el proceso a título de tercero adherente simple; si se expresa ocupar la cosa en el carácter de subinquilino, la futura pretensión de desalojo deberá o podrá deducirse, según los casos, en conjunto frente a éste y al locatario; etc. Pero a diferencia de lo que ocurre con la declaración jurada, la diligencia examinada es apta para posibilitar al futuro actor el conocimiento de hechos necesarios para delimitar la causa de la pretensión. Tal lo que sucedería en el caso de que, no mediando autorización expresa del propietario para subarrendar la cosa, de la manifestación requerida surgiese que el ocupante de aquélla es subinquilino. En esta hipótesis, como se advierte, no sólo resulta determinada la legitimación de los futuros demandados, sino también la existencia de una situación de hecho a la que cabe asignar una determinada consecuencia jurídica, como la eventual sanción de desalojo por transferencia indebida de la locación (art. 4º, ley 21.342).

404   

b) En virtud de la similitud que esta diligencia guarda con la contemplada por el art. 323, inc. 1º, CPCCN, consideramos que le es aplicable, en lo que atañe a su diligenciamiento a los efectos imputables al silencio del requerido, lo dispuesto por el art. 324 del mencionado ordenamiento. Remitimos, por lo tanto, a lo que sobre el particular se dijo supra, nro. 786, donde también se expusieron las variantes que presenta la legislación procesal vigente.

792. Designación de tutor o curador a) Cuando las personas sometidas a responsabilidad parental, tutela o curatela general deban demandar a sus padres, tutores o curadores, o éstos a aquéllos; el eventual proceso pudiere versar sobre bienes o negocios detraídos de la administración de los representantes necesarios de los incapaces; o el padre negare al adolescente su consentimiento para que éste interponga una pretensión contra un tercero, el Código Civil y Comercial impone la solución consistente en el nombramiento de un tutor o curador especial a fin de que asuma la representación del incapaz (arts. 397 y 282). Consecuentemente con ese principio, el art. 323, inc. 7º, CPCCN, autoriza a solicitar, a título de diligencia preparatoria, "que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate"(44). Esta disposición prevé, entre otras situaciones, las que se configuran cuando ha de demandarse a una persona con capacidad de ejercicio restringida que carece de representante legal, curador o apoyos —según el caso—; cuando un menor con edad y grado de madurez suficientes debe demandar a terceros por intereses propios o a sus representantes legales en casos de conflictos de intereses con éstos (CCiv. y Com., art. 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada [...]). b) En las dos primeras hipótesis mencionadas precedentemente es aplicable el procedimiento previsto por los arts. 776 y 777, CPCCN, con la diferencia de que, dependiendo exclusivamente del arbitrio del juez, en la elección de la persona que ha de desempeñarse como tutor o curador especial debe descartarse la admisibilidad de reclamos formulados por terceros.

405   

En la tercera hipótesis (negativa del padre para que el menor demande a un tercero), corresponde aplicar el procedimiento reglado por el art. 780, CPCCN.

793. Constitución de domicilio por el futuro demandado a) Como arbitrio tendiente a evitar las dilaciones y los inconvenientes que implica la notificación del traslado de la demanda en el extranjero, el art. 323, inc. 8º, CPCCN, habilita a quien haya de interponer una pretensión, para solicitar "que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41"(45). b) El peticionario de la diligencia debe alegar y acreditar sumariamente, no sólo la posibilidad de la ausencia, sino también la proximidad de ésta(46), porque de lo contrario la intimación dirigida al futuro demandado carecería de justificación razonable. Admitida la solicitud, la intimación debe notificarse en el domicilio real del eventual demandado, cuyo silencio determina que se le tengan por notificados automáticamente todos los actos que se realicen en el proceso. Si bien la ley establece un plazo de cinco días para que el futuro demandado constituya domicilio, debe considerarse que si lo hace fuera de ese plazo, pero con anterioridad a la interposición de la demanda, no corresponde hacer efectivo el apercibimiento. La solución contraria implicaría acordar preeminencia a una mera directiva de orden procesal sobre el deber de lealtad y buena fe exigible a las partes.

794. Mensura judicial a) A quien deba interponer una pretensión reivindicatoria, posesoria o de división de condominio, puede resultar imprescindible, para precisar con exactitud el objeto mediato de aquélla, la comprobación de la superficie del inmueble de que se trate; de allí que el art. 323, inc. 9º, CPCCN, confiera la facultad de solicitar, como medida preliminar, "que se practique una mensura judicial"(47). b) A la mencionada diligencia le es aplicable el procedimiento que instituyen los arts. 658 a 672, CPCCN, con la variante de que el perito 406   

agrimensor que ha de practicar la mensura debe ser designado de oficio por el juez y no a propuesta de los licitantes.

795. Citación para reconocer la obligación de rendir cuentas a) De conformidad con lo prescripto por el art. 653, inc. 2º, CPCCN(48), la rendición de cuentas se halla sujeta al procedimiento de los incidentes cuando la obligación de rendirlas "haya sido admitida por el obligado al ser requerido por diligencia preliminar". En forma concordante, el art. 323, inc. 10, del referido ordenamiento autoriza a solicitar, como medida preparatoria, "que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas"(49). De las normas precedentemente transcriptas se infiere que la finalidad de la diligencia examinada consiste en la simplificación de los futuros procedimientos, ya que logrado, por quien ha administrado bienes o gestionado intereses ajenos, el reconocimiento de su obligación de rendir cuentas, el dueño de los bienes administrados o el titular de los intereses gestionados se halla facultado para prescindir de la promoción del correspondiente proceso sumario y de obtener la rendición de las cuentas por vía incidental. b) El juez debe fijar un plazo prudencial para la comparecencia del supuesto obligado, pero no corresponde que la citación se practique bajo apercibimiento de tener por reconocida la obligación en caso de silencio, ya que la diligencia de que se trata no entraña la interposición de una demanda, sino un simple medio de facilitar al interesado su futura actuación procesal.

796. Reconocimiento de mercaderías(50). La ley 22.434 mantuvo la enumeración de diligencias preparatorias y conservatorias de prueba contenidas, respectivamente, en los arts. 323 y 326, CPCCN, agregando, como inc. 11 de la primera de las normas citadas, la posibilidad de que el futuro actor o demandado solicite que se practique reconocimiento de mercaderías, en los términos del art. 782.

407   

797. Reconocimiento de documentos privados a) El art. 390, inc. 2º, Código de Santa Fe, faculta al futuro actor para requerir, como medida preparatoria, "que se reconozca cualquier documento privado, necesario para entablar la demanda". b) La jurisprudencia anterior a la promulgación del CPCCN, fundada en el carácter limitativo que el art. 70 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal imprimía a la enumeración de diligencias preliminares, se pronunció por la inadmisibilidad de la previa citación tendiente al reconocimiento de documentos privados(51). Consideramos, sin embargo, que de conformidad con el régimen vigente en materia de ese tipo de diligencias y con uno de los caracteres que ellas revisten según lo dicho supra, nro. 785, los jueces, pese a la ausencia en el CPCCN de una norma análoga a la contenida en el Código santafesino, se encuentran facultados para disponer el diligenciamiento de la medida analizada, siempre, desde luego, que de acuerdo con las circunstancias del caso ella resulte imprescindible para la eficaz interposición de la pretensión.

798. Caducidad a) Algunos Códigos provinciales imponen al solicitante de alguna medida preparatoria la carga de interponer la demanda dentro de un determinado plazo contado desde que aquélla se llevó a cabo, con la consecuencia de perder eficacia en caso contrario. Prescribe, al respecto, el art. 293, Código de Jujuy, que "cuando no se iniciare la demanda principal, dentro de los quince días de practicadas las diligencias preparatorias, éstas quedarán sin efecto alguno, siendo todas las costas a cargo de quien la solicitó". En términos sustancialmente similares decía el art. 394, ap. 2º, Código de Santa Fe, que "las diligencias pedidas por el que pretende demandar no tendrán valor si no se entabla la demanda dentro del término de quince días de practicadas, sin necesidad de petición de parte o declaración judicial"(52). El fundamento de las mencionadas normas, similar al que contiene el art. 529, CPCCN, en materia de diligencias preparatorias del juicio ejecutivo, estriba no sólo en la falta de interés que traduce la inactividad procesal del peticionario, sino también en la necesidad de evitar al destinatario de la diligencia la incertidumbre y los eventuales perjuicios que esa actitud le puede ocasionar. 408   

b) En los casos de Códigos vigentes en el país que no contienen preceptos análogos a los anteriormente transcriptos, frente a la inacción del solicitante corresponde a nuestro juicio aplicar los plazos establecidos en relación con la caducidad de la instancia, pues los fundamentos en que se apoya esta institución son extensivos a la situación que nos ocupa. c) La ley 22.434incorporó(53), como párrafo final del art. 323, el siguiente: "Salvo en los casos de los incs. 9º, 10 y 11, y del art. 326, no podrán invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedujere la demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el reconocimiento a que se refieren el inc. 1º y el art. 324 fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme". El fundamento de esta norma coincide sustancialmente con el de las contenidas en los arts. 293, Código de Jujuy, y 394, Código de Santa Fe, particularmente a raíz de las modificaciones a que se hallan expuestas, por el transcurso del tiempo, las circunstancias de hecho inicialmente existentes. El plazo se computa desde que la medida fue realizada, salvo que el intimado a prestar declaración jurada sobre algún hecho relativo a su personalidad no responda dentro del plazo que el juez le confiera para ello, en cuyo caso los treinta días que fija la norma se cuentan a partir del momento en que quede firme la resolución que tenga por reconocido el hecho de que se trate. A diferencia de lo que ocurre en el caso previsto por el art. 529, CPCCN, la caducidad de las diligencias preparatorias no se produce en forma automática y se halla, por lo tanto, supeditada al pedido que en ese sentido formule la parte afectada por la medida. No se produce la caducidad, de acuerdo con lo prescripto por la norma comentada, cuando se trate de una mensura judicial, de la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y del reconocimiento de mercaderías, así como en los supuestos de las medidas conservatorias de prueba, previstos en el art. 326.

III. DILIGENCIAS CONSERVATORIAS DE PRUEBA(54)

799. Requisitos 409   

a) Al diligenciamiento anticipado de medidas probatorias se refiere el art. 326, CPCCN, en tanto, adoptando una fórmula análoga a la contenida en el art. 254, Código de Jujuy, faculta para solicitarlos a "los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudieran resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba"(55). Se advierte, por lo tanto, que, a diferencia de lo que sucede tratándose de diligencias preparatorias, la producción anticipada de prueba puede requerirse no sólo por el futuro actor o por quien prevea que será demandado, sino también por aquellos que revisten el carácter de parte actora o demandada en un proceso normalmente iniciado, resultando sólo necesario, en ambos supuestos, que la urgencia en el cumplimiento de los actos instructorios de que se trate impida aguardar la apertura del período dentro del cual deben regularmente llevarse a cabo. b) Fundamentalmente, la legislación procesal argentina vigente se halla sujeta, en lo que al tema concierne, a los siguientes sistemas: 1º) El que admite la producción anticipada de cualquier clase de pruebas. A él responden los Códigos de Jujuy (art. 254) y Santa Fe (art. 272). 2º) El que autoriza el diligenciamiento anticipado de las pruebas de testigos, pericial, de informes, de reconocimiento judicial y, en algunos casos, exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión condicionando la recepción de la confesoria al requisito de que se haya interpuesto la demanda. Con excepción del Código de Tucumán, que excluye el reconocimiento judicial, a este sistema adhiere la mayoría de los Códigos vigentes (CPCCN, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Río Negro, San Juan, San Luis y Santiago del Estero). 3º) El que limita la producción anticipada de prueba a la de testigos. Era el sistema seguido, v.gr., por los Códigos de Corrientes (art. 79) y Salta (art. 78) en sus anteriores redacciones. c) En razón de los motivos de urgencia que genéricamente autorizan la producción de prueba anticipada, la resolución relativa a su admisibilidad debe dictarse sin previa audiencia del eventual contradictor, en su caso, de la parte contraria. No obstante, una vez dispuesta la medida, corresponde la citación de aquéllos a fin de acordarles la oportunidad de que intervengan en la producción de la prueba de que se trate(56). "Si hubiese de practicarse prueba —prescribe el art. 327, ap. 4º, párr. 1º, CPCCN—, se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial"(57).

410   

800. Declaración de testigos a) Mediante la adopción de una norma sustancialmente análoga a la contenida en algunos Códigos provinciales y en el derogado Código de la Capital Federal, dispone el art. 326, inc. 1º, CPCCN, que puede solicitarse, como prueba anticipada, la "declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo, o próximo a ausentarse del país"(58). La configuración de la primera de las hipótesis mencionadas por la norma transcripta queda supeditada al arbitrio del juez(59), quien debe atenerse no solamente a la edad del testigo, sino también a sus condiciones de salud(60), ya que el fundamento de la declaración anticipada reside, en el caso, en la probabilidad de la muerte próxima del testigo o en la inminencia de su disminución de sus aptitudes orgánicas o psíquicas susceptible de imposibilitar el diligenciamiento de la prueba. Sobre el proponente de la medida no pesa la carga de acreditar la edad del testigo, pero si en oportunidad de ser éste interrogado por las generales de la ley resulta no hallarse encuadrado en la hipótesis analizada, el juez debe dar por concluido el acto de la audiencia, absteniéndose, por lo tanto, de formularle las restantes preguntas(61). En el supuesto de invocarse la enfermedad grave del testigo el proponente de la prueba debe acompañar un certificado médico en el cual exista constancia del riesgo relativo a la inminencia de muerte, hallándose el juez facultado, frente a la insuficiencia o la ambigüedad de dicho certificado, para disponer que el eventual declarante sea examinado por un médico forense(62). Cuando se trata, finalmente, de la tercera hipótesis prevista por el art. 326, inc. 1º, debe acreditarse sumariamente no sólo la proximidad del viaje del testigo al extranjero, sino también la probable duración de su ausencia del país por ese motivo, ya que un retorno a breve plazo no constituye impedimento para que la declaración se produzca en la oportunidad procesal correspondiente(63). Algunos Códigos provinciales autorizaban la declaración anticipada incluso ante la eventualidad de que el testigo se ausente de la correspondiente provincia (v.gr., Córdoba: art. 382, inc. 7º; Corrientes: art. 79; Salta: art. 78 en sus anteriores redacciones), solución carente en la actualidad de sustento atendible en razón de la rapidez y simplicidad del procedimiento que regula la comunicación entre los órganos judiciales con asiento en el territorio nacional. Sin embargo, aun frente a lo dispuesto por el art. 326, inc. 1º, CPCCN, que sólo alude a la ausencia del país, dicho precepto podría considerarse aplicable al caso de viajes a realizarse hacia lugares del territorio nacional notoriamente alejados de la sede judicial competente y de difícil comunicación.

411   

b) El número de testigos que pueden ser citados a prestar declaración anticipada no debe exceder del establecido por la ley en relación con el tipo de proceso de que se trate. De acuerdo con el régimen instituido por cada Código, será preciso atenerse a las normas relativas, respectivamente, al proceso ordinario o al sumario(64). c) Del procedimiento aplicable a la declaración anticipada de testigos nos ocuparemos infra, nro. 808.

801. Reconocimiento judicial o dictamen pericial a) El art. 326, inc. 2º, CPCCN, prevé la posibilidad de que se produzca, como prueba anticipada, un "reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o lugares"(65). Aunque la norma se refiere a dos medios de prueba diferentes, como el reconocimiento judicial y el dictamen pericial, media coincidencia en cuanto al objeto para el cual se los instituye en diligencias conservatorias, ya que ambos tienden a verificar un estado de hecho que es susceptible de desaparecer o de sufrir alteraciones con anterioridad al período probatorio correspondiente. En ese orden de ideas corresponderá uno u otro de los mencionados medios probatorios según que la comparación a efectuarse requiera o no la posesión de conocimiento técnicos especiales. El reconocimiento judicial es suficiente, v.gr., para dejar constancia acerca de la caída de un edificio o del estado de abandono en que se encuentra un inmueble dado en locación. Es, en cambio, admisible el dictamen pericial cuando se trata, por ejemplo, de tasar un inmueble(66), comprobar el estado de maquinarias(67), confrontar las cosas vendidas con sus muestras (art. 456, derogado CCom.), etc. Todo ello es sin perjuicio de que, en virtud de la naturaleza de las cosas o los lugares a examinar, el reconocimiento judicial deba llevarse a cabo con el asesoramiento de peritos (v.gr., art. 479, inc. 2º, CPCCN). b) El procedimiento a que se hallan sujetas estas pruebas anticipadas será objeto de análisis infra, nro. 808.

412   

802. Prueba de informes En el art. 326, inc. 3º, CPCCN, menciona también, como posible medida probatoria anticipada, al "pedido de informes"(68). El precepto se refiere a la prueba de informes, de cuyo concepto en sentido propio e impropio nos hemos ocupado supra, nro. 564. Aunque de la índole de dicha prueba aparecería en principio como bastante remota la necesidad de acudir a ella como diligencia preliminar, su inclusión como tal resulta justificada frente a hipótesis excepcionales que ocurrirían, por ejemplo, si fuere menester acreditar hechos que surgen de libros de comercio o constan en expedientes judiciales, y con anterioridad a la apertura del período probatorio se encuentran por vencer los plazos legalmente establecidos para la conservación de esos documentos (arts. 67, derogado CCom., y 17, dec.-ley 6848/1963).

803. Absolución de posiciones a) El art. 326, apartado final, CPCCN, concordante con lo prescripto por el art. 126-II, Código de Mendoza, determina que "la absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado"(69). La solución normativa guarda coherencia con el hecho de que la absolución de posiciones sólo puede ser exigida y prestada por las partes (v.gr., art. 404, CPCCN), condición que recién se adquiere cuando el proceso ha comenzado mediante la interposición de la demanda. b) La admisibilidad de la medida se halla supeditada a los mismos requisitos que autorizan la declaración anticipada de testigos (edad avanzada, enfermedad grave, ausencia inminente), ya que se trata de una situación sustancialmente análoga.

804. Otras medidas probatorias Si bien, como se vio supra, nro. 799, la mayoría de los Códigos Procesales civiles vigentes en el país señala cuáles son las medidas probatorias que pueden diligenciarse en forma anticipada, resulta fácil advertir que la enumeración que formula agota prácticamente el catálogo de pruebas posibles.

413   

Si a esa circunstancia se suma el hecho de que la enumeración legal no reviste carácter limitativo (supra, nro. 785), debe necesariamente concluirse en que también son admisibles, como diligencias conservatorias, tanto las pruebas que constituyen un complemento de las previstas por la ley (v.gr., ejecución de planos, exámenes científicos y reconstrucción de hechos: art. 475, CPCCN) cuanto aquellas que, no hallándose sujetas a una específica regulación normativa, no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidas para el caso, cuyas hipótesis se practicarán aplicando por analogía las disposiciones referentes a los medios de prueba semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez (v.gr., art. 378, CPCCN).

805. Aseguramiento de pruebas con posterioridad a la contestación a la demanda a) La mayor parte de los Códigos Procesales Civiles vigentes en el país extiende la posibilidad de requerir el diligenciamiento de prueba anticipada con inmediata posterioridad a la contestación de la demanda o, en su caso, a la reconvención. "Después de trabada la litis —prescribe al respecto el art. 328, CPCCN—, la producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el art. 326, salvo la atribución conferida al juez por el art. 36, inc. 4º"(70). La aplicabilidad de la norma supone que el proceso, a raíz de la promoción de algún incidente suspensivo o de la oposición de excepciones previas, no haya sido aún abierto a prueba y, además, que exista el peligro en la demora que constituye requisito de admisibilidad de cualquier prueba anticipada. Incluso consideramos que el precepto examinado sería aplicable en el supuesto de que, abierto el proceso a prueba y proveída ésta, exista el temor fundado de que una o más diligencias no puedan producirse en las fechas fijadas. b) Con relación a las pruebas cuya producción admite el art. 328, es menester distinguir según se trate de procesos ordinarios o sumarios —en los casos en que se lo regule— y sumarísimos. Dado que en los primeros, de acuerdo a los regímenes similares al de la Provincia de Buenos Aires, el ofrecimiento de la prueba debe formularse dentro de los primeros diez días contados desde que queda firme la providencia que abre el respectivo período, el pedido de prueba anticipada no se halla ligado a ninguna declaración anterior del interesado. Si se trata, en cambio, de procesos sumarios o sumarísimos, en los cuales toda prueba deba ofrecerse junto con la demanda, la reconvención o la contestación de ambas, sin perjuicio 414   

de la ampliatoria que en su caso puede proponer el actor o reconviniente, la solicitud de diligenciamiento anticipado sólo puede versar sobre la prueba ya ofrecida(71). c) La salvedad contenida en la parte final del art. 328 no hace más que reiterar la facultad que incumbe a los jueces en el sentido de disponer el diligenciamiento de medidas probatorias en cualquier estado del proceso.

IV. REGLAS COMUNES Y ESPECÍFICAS(72)

806. Reglas comunes a) En el nro. 784 nos referimos a una de las reglas comunes a las diligencias preparatorias y conservatorias de prueba, cual es la carga que pesa sobre el peticionario en el sentido de indicar el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición (art. 327, ap. 1º, CPCCN). Por lo tanto, nos remitimos a lo expuesto en el mencionado lugar acerca de la justificación de esa carga. Sólo resta agregar que la exigencia de señalar el nombre de la parte contraria y su domicilio carece de razón de ser cuando se trata de diligencias probatorias requeridas con posterioridad a la interposición de la demanda, porque en tal caso aquellos datos se encuentran necesariamente individualizados. b) La petición de diligencias preliminares se resuelve sin sustanciación previa, es decir, omitiendo conferir traslado al destinatario (eventual contradictor o parte). Prescribe al respecto el art. 327, ap. 2º, CPCCN, que "el juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan, repeliéndolas de oficio en caso contrario"(73). Agrega el ap. 3º de la norma citada que "la resolución será apelable únicamente cuando denegare la diligencia"(74), solución que se justifica si se tiene en cuenta que la decisión favorable no ocasiona gravamen irreparable.

807. Reglas específicas de las diligencias preparatorias 415   

a) Las diligencias preparatorias que configuran una orden de exhibición de cosas o documentos revisten para el destinatario el carácter de verdaderos deberes procesales cuyo incumplimiento acarrea la aplicación de sanciones de diversa índole. A ellas se refiere el art. 329, CPCCN, en tanto dispone que "cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiese requerido, se le aplicará una multa", sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido(75). Las responsabilidades a que alude la norma transcripta pueden consistir en la reparación de daños y perjuicios, e incluso en la aplicación de sanciones penales (v.gr., art. 255, CPen.). b) Ya se ha dicho, asimismo, que las diligencias preparatorias del tipo más arriba descripto puede complementarse mediante el dictado de medidas cautelares. Éstas pueden agruparse en dos categorías según sean susceptibles de disponerse simultáneamente con una diligencia preparatoria, como ocurre en el caso del depósito o medida precautoria que corresponda cuando se pide la exhibición de la cosa mueble que haya de reclamarse mediante la interposición de una pretensión real o procedan frente a la negativa en exhibir esa cosa o cierta clase de documentos (testamentos, instrumentos referentes a la cosa vendida en caso de evicción o documentos pertenecientes a una sociedad o comunidad). A esta segunda categoría se refiere el art. 329, CPCCN, cuando prescribe que "la orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble que no fuere cumplida se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario"(76). c) La ley 22.434(77)agregó a dicha norma los dos siguientes párrafos: "Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendrá por admitida dicha obligación y la cuestión tramitará por el procedimiento de los incidentes. Si comparece y niega que deba rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art. 652 se declarare que la rendición corresponde, el juez impondrá al demandado una multa que no podrá ser menor de (hoy $ 14,67) ni mayor de (hoy $ 234,83) cuando la negativa hubiere sido maliciosa. Si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada por el requerido, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del art. 37". El primero de los párrafos precedentemente transcriptos coincide, en lo que concierne al trámite aplicable a la rendición de cuentas, con lo dispuesto en el art. 653, inc. 2º, CPCCN, y guarda sustancial similitud con la hipótesis prevista en el art. 525, inc. 2º, respecto del inquilino que, en los trámites preliminares de la ejecución, niega su carácter de tal. 416   

Las sanciones conminatorias a que alude la norma, que no son acumulables a la multa prevista por el art. 329, párr. 1º, pueden aplicarse tanto a las eventuales partes en el proceso cuanto a los terceros (art. 37, párr. 2º, CPCCN) y deben ser compatibles con la naturaleza de la medida preliminar de que se trate, como ocurre, particularmente, en los supuestos de orden de exhibición de cosas y de documentos.

808. Reglas específicas de las diligencias conservatorias de prueba a) Como se anticipó supra, nro. 798, la prueba anticipada debe diligenciarse con citación del eventual contradictor o, en su caso, de la parte contraria. "Si hubiese de practicarse la prueba —prescribe el art. 327, ap. 4º, párr. 1º, CPCCN—, se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial"(78). Se haya o no interpuesto la demanda, la citación debe efectuarse mediante cédula, ya que ambas hipótesis encuadran en la norma contenida en el art. 135, inc. 11, CPCCN. Pero la ley, como se vio, admite la posibilidad de prescindir de la citación —sustituyéndola con la intervención del defensor oficial—, cuando resulte acreditado que la demora que puede sufrir aquélla es susceptible de frustrar el cumplimiento de la diligencia requerida(79). b) Agrega el art. 327, párrafo final, del CPCCN que "el diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, designado de oficio"(80). En consecuencia, tanto las modalidades del ofrecimiento de la prueba cuanto el desarrollo del acto correspondiente se hallan sujetos a las normas que regulan la diligencia probatoria de que se trate. En aquellas pruebas cuya realización requiere la fijación de audiencia o comparendo, el eventual contradictor o parte contraria se hallan facultados, v.gr., para repreguntar a los testigos, formular preguntas al ponente de las posiciones y hacer observaciones en el acto del reconocimiento judicial(81). No obstante lo prescripto por el art. 327, CPCCN, pensamos que el diligenciamiento de la prueba pericial no puede ajustarse estrictamente a las disposiciones que rigen este tipo de prueba, pues de lo contrario correríase el riesgo de desvirtuar los motivos que justifican su anticipación(82). Si bien pesa sobre el proponente la carga de indicar la especialización que ha de tener el perito y de proponer los puntos de 417   

pericia (art. 459, CPCCN), consideramos que la vista a que se refiere la norma citada, tanto más cuanto que debe notificarse por cédula, resulta incompatible con la celeridad del procedimiento aplicable al caso, correspondiendo, en cambio, que el juez, en uso de las facultades que le acuerda el art. 34, inc. 5º, aps. I y V, señale una audiencia a breve plazo en la cual la otra parte puede proponer nuevos puntos de pericia y ambas, formular las observaciones que los respectivos cuestionarios les merezcan. En la misma audiencia deberá designarse al perito único e incluso decidirse el eventual incidente de recusación. En lo que concierne a la prueba informativa, y en resguardo del derecho de defensa que confiere al art. 327 (ap. 4º, párr. 1º), debe considerarse que el eventual contradictor o la parte contraria de aquella que propuso la diligencia se encuentra facultada para requerir el libramiento de un oficio complementario o aclaratorio según que, respectivamente, el pedido de informes o su respuesta carezcan de la debida precisión (art. 403, CPCCN). c) ¿Puede la parte o la futura parte que no solicitó la diligencia preliminar ofrecer otras pruebas susceptibles de contrarrestar el resultado de las ofrecidas? La respuesta debe ser afirmativa siempre que respecto de aquellas pruebas concurra el requisito del periculum in mora que justifique su producción anticipada(83). d) Otro interrogante que cabe formular es el relativo a la posibilidad de que la prueba anticipada se reproduzca durante el período probatorio normal, siempre, desde luego, que subsistan la materia u órgano que sirvió a aquélla de instrumento. Corresponde, en principio, contestar en forma negativa, aunque con las dos siguientes excepciones: 1º) Cuando la nueva diligencia verse sobre hechos que no pudieron computarse en oportunidad de formularse el pedido, como los alegatos en la contestación a la demanda o en la reconvención. 2º) Cuando la parte o la futura parte fueron representadas en el diligenciamiento de prueba por el defensor oficial(84), siempre que la citación se haya omitido por motivos de urgencia y no en razón de desconocerse el domicilio del interesado.

CAPÍTULO LVI - PROCESOS PLENARIOS: PROCESO PLENARIO COMÚN (ORDINARIO) SUMARIO: I. GENERALIDADES: 809. Ámbito de aplicación y estructura.— 810. Facultades de las partes. II. TRASLADO DE LA DEMANDA Y CITACIÓN DEL DEMANDADO: 811. Concepto y 418   

modalidades.— 812. Demandado domiciliado o residente en el lugar del asiento del juzgado.— 813. Demandado domiciliado o residente fuera del lugar del asiento del juzgado.— 814. Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados.— 815. Citación del Estado nacional y de las provincias.— 816. Efectos de la notificación de la demanda.— 817. Nulidad de la citación.

I. GENERALIDADES(1)

809. Ámbito de aplicación y estructura(2) a) Dentro del marco de los procesos judiciales contenciosos en general, y de los procesos de conocimiento en particular, es el ordinario el proceso típico o común, o sea, aquel que la ley erige en estructura idónea para debatir y resolver cualquier conflicto suscitado entre partes, con excepción de los casos en que para ello corresponda sustanciar otra clase de proceso.

b) De allí que el actual art. 319, lo mismo que en su versión originaria, comience por disponer, de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 25.488, que todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable. Resultan, por lo tanto, excluidos de la regla general enunciada por la norma transcripta, en primer lugar, todos aquellos procesos judiciales contenciosos que se hallan sometidos a trámites específicos, total o parcialmente distintos de los que corresponden al proceso ordinario. Tal lo que ocurría con los procesos que el CPCCNdenominaba sumarios y ocurre con los aún llamados sumarísimos, los de determinación de la capacidad, de alimentos, etc., y los procesos sumarios en sentido estricto (interdictos, desalojo, etc., de ejecución y cautelares). En segundo lugar, el principio del art. 319 también cede frente a aquellas hipótesis en las cuales el juez se encuentra legalmente habilitado para optar, sobre la base de las características del conflicto de que se trate, entre imprimir a éste el trámite del proceso ordinario o el correspondiente a los incidentes. Tales son, entre otros, los casos de las tercerías (art. 419   

101, CPCCN) y de la liquidación de sociedades dispuesta por sentencia (art. 516, CPCCN), en los cuales incumbe al juez la mencionada potestad. c) La ley 25.488introdujo al mencionado art. 319 el siguiente agregado: Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme al procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable. En estos casos, así como en todos aquellos en que este Código autoriza al juez a fijar la clase de juicio, la resolución será irrecurrible. El juez, por lo tanto, aparte de los casos previstos por la ley que se recordaron precedentemente, se halla habilitado para determinar el tipo de proceso aplicable en el supuesto de que la pretensión deducida no encuadre, cuantitativa o cualitativamente, entre las hipótesis contempladas en el art. 321, o no sea susceptible de sustanciarse dentro del marco de algún proceso especial cuyo trámite difiera del que corresponde imprimir a los llamados sumarísimos. La norma anteriormente transcripta, asimismo, y al igual que lo hacía en su versión anterior, eleva a la categoría de principio general el de la irrecurribilidad de todas aquellas providencias en las cuales se establezca la clase de proceso aplicable.

810. Facultades de las partes a) Interesa ante todo preguntar si, debiendo determinada cuestión sustanciarse por trámite del proceso ordinario en razón de no encuadrar dentro de aquéllas que, según la ley, corresponde ventilar a través de un proceso especial de conocimiento (plenario abreviado o sumario), pueden las partes solicitar válidamente la aplicación de las normas relativas a éste, renunciando de tal manera a las mayores posibilidades de defensa que les otorga el primero. Desde luego que sería inadmisible la renuncia unilateralmente formulada por el actor al trámite del proceso ordinario, pues ello equivaldría a otorgar a aquél la potestad de disponer de la actividad procesal en desmedro del derecho de defensa del demandado. La peculiar índole de la pretensión declarativa, sin embargo, justifica que se conceda al actor la facultad de opción, aunque condicionada a la resolución judicial que la admita. Al respecto disponía el art. 322, aps. 2º y 3º,CPCCN, que "si el actor pretendiera que la cuestión tramite por las reglas establecidas para 420   

el juicio sumario o sumarísimo, la demanda deberá ajustarse a los términos del art. 486. El juez resolverá, de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida. Esta resolución no será recurrible"(3). La legislación procesal vigente, asimismo, desecha la posibilidad de que las partes, de común acuerdo, prescindan de las reglas del proceso ordinario, cuando éste resulte aplicable a la sustanciación y la decisión de la cuestión de que se trate. El art. 407, inc. 19, Código de Tucumán, en su anterior redacción admitía este tipo de acuerdos, como lo hacía el art. 164, Código de Mendoza, posteriormente derogado por la ley 2637(4). b) El segundo interrogante que se plantea radica en determinar si, debiendo legalmente la cuestión sustanciarse y resolverse mediante las reglas de un proceso especial de conocimiento (plenario abreviado o sumario), se halla facultado el actor para renunciar a éste y optar por el trámite del proceso ordinario. Algunos Códigos argentinos resuelven expresamente el problema en sentido afirmativo, como los de Mendoza (art. 164), Santa Fe (art. 388) y Tucumán (art. 275). La misma solución ha sido propiciada con respecto a los ordenamientos que guardan silencio sobre el punto, arguyéndose que si el actor elige el proceso que acuerda mayor amplitud de defensa, no irroga con ello perjuicio alguno al demandado(5). La jurisprudencia, sin embargo, se ha pronunciado generalmente, y con acierto, en sentido contrario, sea mediante la aplicación del principio de legalidad de las formas(6)o recurriendo al argumento de que el trámite correspondiente a los procesos especiales de conocimiento ha sido instituido no sólo en beneficio de las partes, sino también para lograr una mayor celeridad y evitar que se prolongue la incertidumbre que todo proceso ocasiona(7). El juez, por lo tanto, pese a la renuncia formulada por el actor al trámite del proceso especial debe disponer el traslado de la demanda de conformidad con las reglas aplicables a éste, ordenando con carácter previo la pertinente adecuación del escrito inicial. No obstante, si por inadvertencia dicho traslado se ordena en la forma prescrita para el proceso ordinario y el demandado no impugna la providencia dentro del plazo correspondiente, la vigencia del principio de preclusión impide todo planteo ulterior en relación con el trámite(8).

421   

II. TRASLADO DE LA DEMANDA Y CITACIÓN DEL DEMANDADO(9)

811. Concepto y modalidades a) Presentada la demanda mediante la cual se inicia el proceso ordinario(10), concurriendo los requisitos de admisibilidad que procede examinar de oficio o, en su caso, subsanados los defectos y las omisiones de que aquélla pudiere adolecer, la posterior sustanciación se halla sujeta, en la legislación procesal argentina vigente, a dos regímenes distintos. De acuerdo con uno de ellos, que es el corrientemente aceptado, el juez debe conferir traslado al demandado con el objeto de que comparezca al proceso y conteste la demanda dentro de determinado plazo (ampliable en razón de la distancia), o bien, disponer la citación del demandado incierto o cuyo domicilio o residencia se ignore. Con referencia a la primera de las hipótesis mencionadas prescribía el art. 338, CPCCN, que "presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince días"(11). En términos sustancialmente análogos se halla redactado el art. 298, apartado final, Código de Jujuy. La ley 22.434 reprodujo el art. 338, párr. 1º, en su versión anterior, con arreglo al cual, en el proceso ordinario, el juez debe dar traslado de la demanda por el plazo de quince días(12). Algunos Códigos, tras ordenar la concesión del traslado, agregaban que el juez "hará citar y emplazar" al demandado para que comparezca a contestar la demanda (v.gr., Corrientes: art. 89; Salta: art. 86, ambos en sus redacciones anteriores), o que dicho traslado debe practicarse con "citación y emplazamiento" de demandado para que comparezca y responda (v.gr., Mendoza: art. 167). Más adelante se verá, sin embargo, la irrelevancia práctica que en este caso presenta en nuestro derecho la distinción dentro de los vocablos "citación" y "emplazamiento". De conformidad con el otro régimen anteriormente aludido, entablada la demanda el juez debe emplazar al demandado para que comparezca a estar a derecho dentro de plazos que difieren en razón de la distancia, bajo apercibimiento de ser declarado rebelde y seguirse el juicio en la forma que corresponda (Santa Fe: art. 72), y compareciendo el demandado o notificada la rebeldía en su caso, debe corrérsele traslado de la demanda (Santa Fe: art. 398, Córdoba: art. 493). Según se percibe, mientras de acuerdo con el sistema descripto en primer lugar la notificación del traslado de la demanda involucra la citación 422   

o el emplazamiento del demandado tanto para que comparezca a estar a derecho cuanto para que conteste la demanda, en virtud del segundo sistema existe un previo plazo para comparecer y otro posterior para la contestación (sin perjuicio, en ambas hipótesis, del derecho del demandado para oponer excepciones de previo pronunciamiento). b) Tanto la terminología utilizada por el Código de Mendoza, más arriba transcripta, cuanto la distinción que formulan los Códigos de Córdoba y Santa Fe con relación a los plazos respectivamente acordados al demandado para cumplir las cargas de comparecer y contestar conducen al problema consistente en determinar la pertinencia, en nuestro derecho, de la diferenciación entre los vocablos "citación" y "emplazamiento", tanto más cuanto que el Código de Santa Fe asimila en general este último al llamamiento a la comparecencia y el de Córdoba, frente al mismo supuesto, se refiere a ambos indistintamente. En la legislación española, de la cual han sido recogidos los términos mencionados, mientras la citación es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el órgano judicial a fin de realizar o presenciar un acto en determinado día y hora (v.gr., audiencia destinada a la absolución de posiciones, la declaración de testigos o al informe de peritos), el emplazamiento es el llamado que se hace al demandado o a quien ha interpuesto un recurso para que, dentro del plazo señalado, se presente el primero a comparecer al proceso como parte (personación) y el segundo a formalizar la impugnación(13). Pero si bien es cierto que tanto en la legislación española cuanto en la argentina no cabe hablar de emplazamiento cuando no existe señalamiento de un plazo, la palabra "citación" se halla provista de un significado más amplio que el precedentemente indicado, denotando cualquier tipo de requerimiento para realizar un acto procesal, sea un día fijo o dentro de un determinado lapso(14). Por lo tanto, aunque en sentido estricto "citación" y "emplazamiento" se encuentran en relación de género a especie, no existe razón práctica alguna que se oponga a la utilización exclusiva del primero de esos términos, o bien, su asimilación cuando se trata de fijación de plazos. Por lo demás, frente a la hipótesis del traslado de la demanda, la pretensión de distinguir ambos vocablos ha conducido a conclusiones desprovistas de suficiente valor persuasivo. Tal la de Alsina, quien ante el texto del art. 76 del derogado Código de la Capital Federal, similar al de las recordadas normas de los Códigos de Corrientes y Salta, dice que "tratándose de la demanda, el Código emplea la palabra 'citación' con un significado especial. Por citación entiende el llamamiento que el juez hace al demandado para que conteste la demanda dentro de cierto término, en tanto que el emplazamiento es el llamamiento para que comparezca a estar a derecho dentro de cierto término. En los dos casos hay la fijación de un plazo, pero en el primero es para contestar la 423   

demanda y en el segundo es para comparecer ante el tribunal", y añade que si bien "tal como está redactado el art. 76 el distingo no se percibe fácilmente, porque la citación importa el emplazamiento, es decir, que por el hecho de notificársele el traslado de la demanda queda emplazado para contestarla y comparecer a estar a derecho", la diferenciación se percibe en aquellos ordenamientos que fijan un primer lapso para el emplazamiento y otro posterior para oponer excepciones o contestar a la demanda(15). El autor citado también encuentra un ejemplo del distingo en la hipótesis del demandado de nombre o domicilio desconocidos, aunque primero corresponde emplazarlo para que comparezca a estar a derecho, y posteriormente correrle traslado de la demanda si comparece o nombrarle defensor para que lo represente en caso contrario. La distinción propuesta, sin embargo, no encuentra justificación convincente ni siquiera en aquellos Códigos que, como los de Córdoba y Santa Fe, diferencian los plazos para comparecer y para responder a la demanda, por cuanto tal criterio sólo importa, en definitiva, la institución de dos citaciones (o emplazamientos) sucesivamente destinada a la personación y a la oposición del demandado. Se trata, en otras palabras, de dos períodos dentro de los cuales incumbe al demandado el cumplimiento de distintas cargas procesales (comparecer primero y oponerse a la demanda después), de manera que carece de toda trascendencia distinguir entre "emplazamiento" y "citación" según se trate, respectivamente, del acto que abre el primero y el segundo de esos períodos. A ello cabe agregar que al referirse al caso del demandado incierto o de domicilio ignorado, los Códigos que siguieron al derogado de la Capital Federal y que utilizaban la fórmula "citar y emplazar" denominaban "citación" al emplazamiento de aquél para que comparezca a estar a derecho (Corrientes: art. 93; Salta: art. 90, en sus anteriores textos). En síntesis, cualquiera que sea el régimen legal aplicable a la sustanciación posterior a la presentación y admisión de la demanda, carece de relevancia la distinción formulada entre los términos "citación" y "emplazamiento". Si se trata, en efecto, de los ordenamientos en cuya virtud la notificación del traslado de la demanda impone al demandado el cumplimiento de la carga de comparecer y de contestar (personación y oposición), el empleo de los vocablos "citación" y "emplazamiento" resulta, aparte (16) de innecesario, redundante . Porque si bien es distinta la situación del demandado que comparece y se abstiene de contestar, de la del demandado que no comparece ni contesta, ello no es consecuencia de la aludida distinción terminológica, sino de la aplicación de las normas procesales que gobiernan tales supuestos. En el primero el sujeto pasivo de la pretensión se expone al riesgo del reconocimiento ficto de los hechos expuestos por el actor o de los documentos por éste

424   

acompañados; en el segundo, aquél debe ser declarado en rebeldía a pedido de la parte contraria (v.gr., art. 59, CPCCN). En cuanto a los Códigos que fijan sucesivos momentos para la presentación y la oposición, tampoco es decisivo el distingo mencionado. Entre la "citación" o el "emplazamiento" para comparecer a estar a derecho no media, por un lado, ninguna diferencia, al punto de que el Código de Córdoba asimila ambos términos (arts. 161 a 169) y el de Santa Fe lo hace parcialmente (art. 62). Por otra parte, el traslado, que dichos Códigos disponen que debe conferirse al demandado una vez que éste ha comparecido o se ha declarado su rebeldía, importa sin duda una "citación" o "emplazamiento" para formular la oposición a la pretensión contenida en la demanda.

812. Demandado domiciliado o residente en el lugar del asiento del juzgado a) Con respecto a la hipótesis indicada en el epígrafe prescribe el art. 339, ap. 1º, CPCCN, que "la citación se hará por medio de cédula que se entregará al demandado en su domicilio real, si aquél fuere habido, junto con las copias a que se refiere el art. 120"(17). Disposiciones análogas se hallan contenidas en algunos Códigos provinciales(18). Aunque el citado art. 339 sólo alude al domicilio real por tratarse del supuesto más común, la notificación del traslado de la demanda puede también practicarse en el domicilio especial contractualmente elegido por las partes o en el domicilio legal del demandado. Con referencia al domicilio especial, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria tiene resuelto que cuando aquél ha sido constituido en un documento privado carece de eficacia procesal hasta tanto la firma que aparece en éste no haya sido reconocida o declarada judicialmente válida, razón por la cual, en el caso de no mediar tales circunstancias, el traslado debe notificarse en el domicilio real del demandado(19). Pero esa doctrina es inaplicable si media certificación notarial sobre la autenticidad de la firma puesta en documento privado(20)o aquélla no es expresamente desconocida por el demandado en oportunidad de contestar a la demanda (art. 356, inc. 1º, CPCCN)(21). A los efectos de la validez de la notificación practicada en el domicilio especial resulta indiferente que éste coincida con el domicilio real del demandado(22); asimismo, por aplicación analógica del art. 42, CPCCN, el 425   

domicilio especial subsiste aun frente al supuesto de demolición del edificio en el cual se constituyó(23). Cuando el demandado tiene un domicilio legal, es en éste donde corresponde diligenciar la notificación, con prescindencia de que el destinatario del traslado resida o no de hecho en ese lugar, pues la ley, con excepción del caso contemplado por el art. 74, inc. a), CCiv. y Com., supone la presencia del interesado en aquél(24). A diferencia de lo que ocurre en los casos precedentemente descriptos, la validez de la notificación practicada en el domicilio real del demandado se halla supeditada a la circunstancia de que éste resida efectiva y permanentemente en el lugar donde se realiza aquel acto de comunicación (arts. 73 y concs., CCiv. y Com.). Concurriendo ese requisito, no altera la eficacia de la notificación ni excusa la incomparecencia del demandado al proceso el hecho de que éste se encuentre circunstancialmente ausente de su domicilio real(25), salvo en el caso de que la ausencia haya respondido a fuerza mayor o a causas provistas de suficiente gravedad para imposibilitar la comparecencia(26). b) Excepcionalmente, el traslado de la demanda puede notificarse en un domicilio procesal. Tal el caso del constituido en el proceso sucesorio, el cual extiende sus efectos a todos los procesos que se acumulen como incidentes a raíz de la vigencia del fuero de atracción(27). A la inversa, el domicilio constituido por el demandado en un incidente mantiene validez para notificarle en aquél el traslado de la demanda(28). c) Salvo en el caso de representaciones necesarias, la notificación del traslado debe diligenciarse personalmente con el demandado. Cuando se trata de representación convencional, si bien cabe la posibilidad de notificar al mandatario, éste no contrae las cargas de comparecer o de contestar a la demanda, ya que la ley no se las impone(29). De allí que si el apoderado se abstiene de comparecer o si comparece pero expresa su voluntad de no contestar a la demanda o manifiesta carecer de instrucciones para hacerlo, la notificación del traslado debe practicarse en el domicilio real del mandante. d) La notificación del traslado de la demanda debe practicarse de acuerdo con las formas prescriptas con respecto a las notificaciones por cédula en general, las que han sido objeto de estudio supra, nro. 728. Pero en razón de la trascendencia procesal que reviste la notificación del traslado de la demanda, la ley rodea al acto de una forma adicional, a la cual se refiere el art. 339, CPCCN, en los siguientes términos: "Si no se lo encontrare (al demandado), se le dejará aviso para que espere al día siguiente y si tampoco entonces se lo hallare, se procederá según se prescribe en el art. 141"(30). El cumplimiento del requisito legal analizado debe surgir de la diligencia de notificación(31), bastando al efecto la atestación del notificador(32); pero 426   

la falta del aviso previo, en tanto éste importa un arbitrio tendiente a que el demandado obtenga un conocimiento cierto del acto, produce la nulidad de la notificación(33). Si no obstante haber mediado el aviso previo el demandado no se encuentra en su domicilio, la cédula debe entregarse a otra persona de la casa, departamento u oficina o al encargado del edificio, y no siendo ello posible, fijarla en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares (art. 141, CPCCN). e) En el caso de informarse, en oportunidad de la notificación, que el demandado no vive en el lugar denunciado como su domicilio, el notificador, sin dejar copia de la cédula y de los documentos anexos a ésta, debe dar cuenta al juzgado de esa circunstancia. Puesto en conocimiento del actor el informe del notificador, puede aquél requerir que la notificación se practique nuevamente bajo su responsabilidad, o bien, en caso de existir error, denunciar otro domicilio(34). En el primer supuesto el juez no puede denegar, en principio, la petición(35), porque en virtud de las consecuencias que la ley imputa a la denuncia de un domicilio falso es el actor el principal interesado en extremar las precauciones para evitar que aquéllas se produzcan. Dice, en efecto, el art. 339, apartado final, CPCCN, que "si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante"(36). Tanto en este caso como en cualquier otro que implique una notificación irregular, puede el demandado, en cualquier estado del proceso, articular la nulidad de aquélla por vía incidental, pero debe hacerlo dentro del plazo de cinco días contados desde el momento en que tuvo conocimiento del acto defectuoso, pues de lo contrario la nulidad resulta subsanada (art. 170, CPCCN). La nulidad puede, asimismo, ser declarada de oficio, siempre que el vicio no se encuentre consentido (art. 172, CPCCN). f) Con respecto a la hipótesis analizada en el presente número, la legislación vigente, en general, fija en quince días el plazo dentro del cual el demandado debe comparecer y contestar a la demanda. Algunos Códigos, como el de Salta (art. 338), lo fijan en nueve días y el de La Rioja, en veinte (art. 171). La mayoría de los ordenamientos en vigor acuerda al plazo carácter perentorio, sin perjuicio del derecho que concede a las partes para que lo prolonguen o suspendan por vía convencional (v.gr., CPCCN: art. 155; Jujuy: art. 191; Mendoza: art. 64). Hacen excepción a esa regla los Códigos de Jujuy y Salta (arts. 187 y 56, respectivamente). Se trata asimismo, generalmente, de un plazo individual, es decir que el caso de pluralidad de demandados rige independientemente con respecto a cada uno de ellos. El Código de Mendoza, en cambio, le adjudica carácter común (art. 167).

427   

Finalmente, aquellos Códigos que, como el de Santa Fe, instituyen un primer plazo destinado a obtener la comparecencia del demandado lo fijan en tres días en el supuesto de que éste tenga su domicilio en el lugar del juicio (arts. 72). Difieren, en cambio, en lo que atañe al plazo para contestar la demanda, que el Código de Córdoba establece en diez días (art. 493) y el de Santa Fe en quince (art. 398). Cabe añadir que ambos plazos son, para el Código cordobés, improrrogables (art. 77), y para el santafesino, perentorios (art. 70).

813. Demandado domiciliado o residente fuera del lugar del asiento del juzgado a) En relación con este supuesto dispone el art. 340, CPCCN, que "cuando la persona que ha de ser citada no se encontrare en el lugar donde se la demanda, la citación se hará por medio de oficio o exhorto a la autoridad judicial de la localidad en que se halle, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en la ley de trámite uniforme sobre exhortos"(37). La norma contempla el caso de que el demandado tenga su domicilio real o legal o resida efectivamente fuera de la circunscripción territorial correspondiente al juzgado ante el cual se promueve la demanda, no cabiendo por lo tanto computar, a los fines de la notificación del traslado, la ausencia transitoria de dicha circunscripción(38). La notificación debe practicarse por oficio o por exhorto de conformidad con las normas analizadas oportunamente (supra, nro. 732 y ss.). En la hipótesis de que el demandado tenga su domicilio en el extranjero, la notificación del traslado de la demanda debe practicarse mediante exhorto, en la forma dispuesta por las convenciones internacionales y normas de derecho interno mencionadas supra, nro. 734. Se ha resuelto, sin embargo, con fundamento en razones de economía procesal, que no obstante domiciliarse el demandado fuera de la República no procede notificar la demanda mediante exhorto dirigido a la correspondiente autoridad judicial extranjera en el supuesto de que el apoderado de aquél se haya presentado en el juicio(39). Pero la solución es a nuestro juicio objetable, por cuanto la mera comparecencia del apoderado no constituye razón suficiente para imponerle la carga de contestar la demanda. b) En cuanto al plazo que para comparecer y contestar a la demanda tiene quien se domicilia o reside fuera de la circunscripción del juzgado, la mayor parte de los Códigos vigentes formula una distinción fundada en la 428   

circunstancia de que el domicilio o residencia del demandado se hallen ubicados dentro o fuera de los límites de la República. A tal criterio responde el art. 342, CPCCN —con motivo de la reforma que le introdujo la ley 22.434—, que prescribe lo siguiente: "En los casos del art. 340, el plazo de quince días se ampliará en la forma prescripta en el art. 158. Si el demandado residiese fuera de la República, el juez fijará el plazo en que haya de comparecer atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones"(40). El párrafo primero de la norma transcripta presenta, con respecto al mismo párrafo del art. 342 en su versión anterior, la diferencia de que mientras este último expresaba que el plazo quedará ampliado, la nueva disposición dice que el plazo se ampliará, con lo cual se retorna a la redacción que tenía, en relación con el mismo caso, el art. 79, ap. 1º, derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. La apuntada diversidad de redacción no implica, sin embargo, que deba desecharse la doctrina jurisprudencial en cuya virtud: 1º) la ampliación que contempla el art. 158, CPCCN, se opera sin necesidad de decisión expresa del juez(41)y sin que se requiera la interposición de recurso alguno en el caso de que la providencia respectiva haya omitido ampliar el plazo del traslado; 2º) frente al supuesto previsto por el párrafo segundo de la norma, si el juez omite ejercer la facultad que ésta le confiere, el demandado debe atenerse al plazo ordinario, aunque corresponda otro mayor, exponiéndose al riesgo de ser declarado en rebeldía si no asume la carga de solicitar, con anterioridad al vencimiento del plazo que le fue acordado, la fijación del que corresponda, atendiendo a las circunstancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones. La norma precedentemente transcripta instituye, como se percibe, plazos de diferentes tipos. En el ap. 1º, en efecto, establece un plazo legal, por cuanto su duración resulta de aplicar, al plazo básico de quince días, la proporción en kilómetros que se determina, a través de una simple operación matemática, entre la circunscripción correspondiente al juzgado y el lugar en la cual se domicilia o reside el demandado; de allí que, aun en la hipótesis de que el juez haya omitido ampliar el plazo de traslado, debe reputarse eficaz la contestación a la demanda presentada dentro del lapso total que legalmente corresponde(42). En el ap. 2º, en cambio, la norma prevé un plazo judicial, cuya fijación, por ende, resulta exclusivamente deferida al criterio del juez. Consecuencia de ello es que, no ejercida por el juez la facultad que la ley le confiere, el demandado debe atenerse al plazo ordinario, aunque corresponde a otro mayor(43), exponiéndose además al riesgo de ser declarado en rebeldía si no asume la carga de formular la impugnación o la reclamación pertinente con anterioridad al vencimiento del plazo que le fue concedido(44).

429   

Algunos Códigos, como los de Jujuy (art. 193) y La Rioja (art. 41, ap. 2º), extienden la facultad judicial de ampliar los plazos aun frente a la hipótesis de practicarse la notificación dentro de la República pero en lugares distantes y de escasas comunicaciones, y otros, como los de Corrientes (art. 92) y Córdoba (art. 84), ambos en sus textos anteriores, lo hacían con respecto a las notificaciones a cumplirse simplemente fuera del lugar del juicio, aunque el primero fijaba a la ampliación un tope de nueve días en el caso de que el demandado residiera dentro de la provincia. c) Ante el supuesto de mediar pluralidad de partes demandadas que tuviesen su domicilio o residencia en diferentes circunscripciones judiciales, expresaba el art. 344, CPCCN, en concordancia con la solución adoptada por diversos Códigos provinciales que "si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el plazo de la citación sólo se considerará vencido a los efectos legales con respecto a todos, cuando venza para el que se encontrare a mayor distancia"(45). La aplicación de la norma transcripta supone, a nuestro juicio, no sólo la circunstancia de que por lo menos uno de los litisconsortes pasivos(46)tenga su domicilio o residencia en una circunscripción judicial diferente de aquella en la cual tramita el proceso, sino también la de que corresponda o haya mediado la ampliación de plazo en virtud de lo dispuesto por el art. 342. El precepto de que se trata parte, en efecto, de la razonable suposición de que los demandados, a quienes se ha concedido un plazo más extenso por razón de la distancia, serán los últimos en cumplir la carga de comparecer y contestar a la demanda, de manera que, como hasta tanto esa carga no se cumpla o se extinga la correspondiente facultad el proceso no tiene posibilidad de avanzar hacia la etapa subsiguiente, es justo que la ampliación alcance también a los demandados domiciliados o residentes en el lugar en el cual se entabló la demanda. El plazo de la citación debía considerarse, en la hipótesis analizada, como un plazo común, porque si bien puede suceder que la última notificación haya sido practicada al demandado que se domicilia o reside en el lugar del juicio, el elemento computable es la coincidencia en cuanto al vencimiento de dicho plazo. Por ello consideramos que, pese a los términos en que se hallaba redactada la norma, si a raíz de la fecha de la notificación del traslado la parte domiciliada o residente en el lugar del juicio debe contestar a la demanda con posterioridad al vencimiento del plazo concedido a quien se domicilia o reside en otra circunscripción judicial, tal contingencia favorece también a éste. El art. 342, Código de la provincia de Buenos Aires, resuelve expresamente esa situación en tanto prescribe que "el plazo de la citación se reputará vencido para todos, cuando venza para el domiciliado a mayor distancia o para el notificado en el último término"(47). El dies ad quem, por lo tanto, debe necesariamente coincidir para todos los demandados(48), ya que de otra manera resultaría

430   

desvirtuado el claro sentido de orden procesal en que se inspira el precepto analizado. De los términos en que se hallaba redactado el art. 344, CPCCN, se infería que si todos los demandados tienen su domicilio o residencia en el lugar donde tramita el proceso, la circunstancia de que hayan sido notificados del traslado en fechas distintas no altera el carácter individual del plazo con que cada uno de aquéllos cuenta para comparecer y contestar. Sin embargo, en virtud de que en ese caso el proceso no puede avanzar hasta que venza el plazo concedido al demandado que fuere notificado en último término y de que media, por lo tanto, el mismo sentido de orden anteriormente aludido, la solución aconsejable hubiese consistido en hacer correr el plazo para todos los litisconsortes que se domicilian o residen en el lugar del juicio a partir de la última notificación, manteniendo el principio de la coincidencia del dies ad quem en el supuesto de domicilio o residencia de aquéllos en distintas circunscripciones judiciales. Tal es el temperamento adoptado por el art. 167, ap. 2º, Código de Mendoza, según el cual "si fueran dos o más los demandados, el plazo será común y si procediera la suspensión o ampliación conforme al art. 64 respecto a uno, se suspenderá o ampliará respecto de todos". En lo que concierne a este punto la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 344, CPCCN, por el siguiente: "Si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el plazo de la citación será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas"(49). La disposición transcripta registró una modificación importante con respecto al régimen vigente con anterioridad, ya que el art. 344, CPCCN, en su versión primigenia establecía —como se dijo—, como dies ad quem, la fecha en que venciera el plazo concedido al litigante que se encontraba a mayor distancia, al paso que el nuevo art. 344 prescinde de esa circunstancia y se atiene, simplemente, al plazo que resulte mayor para todos los litisconsortes pasivos. Del texto de la norma analizada se infiere que si bien todos los litisconsortes cuentan con un único plazo (el mayor), éste se computa, a diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, individualmente para cada uno de ellos(50). No se trata empero de una solución afortunada, por cuanto el elemento computable, en el caso, debe estar dado por la coincidencia en el vencimiento del plazo, que es el momento a partir del cual el proceso tiene posibilidad de avanzar hacia la etapa subsiguiente; de allí que el criterio correcto hubiese consistido en adoptar la regla contenida en el art. 342, Código de la provincia de Buenos Aires, en cuya virtud el plazo de la citación debe reputarse vencido para todos cuando venza para el domiciliado a mayor distancia o para el notificado en último término, extendiendo incluso el carácter común del plazo, como lo hace el art. 167, Código de Mendoza, a todos los actos de litisconsorcio pasivo, es 431   

decir, aun en la hipótesis en que la totalidad de los demandados se domicilien en la misma jurisdicción territorial.

814. Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados a) Al analizar la notificación por edictos dijimos que, en otros casos, ese acto de comunicación se halla instituido para lograr la comparecencia al proceso de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore (supra, nro. 730). Con respecto al demandado encuadrable en las mencionadas situaciones, prescribe el art. 343, ap. 1º, CPCCN —según texto introducido por la ley 25.488—, que "la citación a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignorare se hará por edictos publicados por dos días en la forma prescripta por los arts. 145, 146, 147 y 148"(51). De las normas precedentemente citadas nos ocupamos en el nro. 730, al que remitimos. b) A diferencia de lo que ocurre en los supuestos anteriormente examinados, la notificación por medio de edictos sólo tiene por finalidad emplazar o citar al demandado para que comparezca a estar a derecho(52). En consecuencia, una vez publicados los edictos y vencido el plazo fijado por el juez para obtener la personación del demandado, corresponde distinguir según que éste comparezca o no. En el primer supuesto el juez debe disponer que se le corra traslado de la demanda a fin de que la conteste dentro del plazo legal, correspondiendo que la notificación de la respectiva providencia se notifique en el domicilio procesal que el compareciente tiene la carga de constituir de conformidad con lo dispuesto por el art. 40, CPCCN, o que, en su defecto, se la tenga por notificada en forma automática (art. 41, CPCCN), sin perjuicio de que aquél se notifique personalmente en el expediente. Con relación al segundo de los supuestos mencionados expresa el art. 343, ap. 2º, párr. 1º, CPCCN, que si vencido el plazo de los edictos (o sea, el fijado en la providencia publicada por ese medio) "no compareciere el citado, se nombrará al defensor oficial para que lo represente en el juicio"(53). Frente a la incomparecencia del citado, por lo tanto, el CPCCN y la mayoría de los Códigos vigentes en el país(54)no autorizan la declaración de rebeldía sino el nombramiento de defensor (que debe recaer en la persona del defensor oficial), a quien corresponde correrle traslado de la demanda. Una solución distinta han adoptado los Códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe, los cuales, si bien prevén la designación de defensor

432   

del incompareciente, encuadran a éste en las normas referentes a la rebeldía(55). c) El defensor oficial tiene el deber de intervenir en todos los actos que ocurran durante el desarrollo del proceso y en los incidentes que en éste se susciten, cesando su representación sólo frente a la comparecencia del demandado(56). En oportunidad de contestar a la demanda, sin embargo, no tiene la carga de reconocer o negar cada uno de los hechos expuestos en aquélla o la autenticidad o recepción de los documentos acompañados por el actor, pudiendo reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba (v.gr., art. 356, inc. 1º, CPCCN)(57). Asimismo, carece de facultades para realizar actos de disposición (confesión, allanamiento, transacción, conciliación, etc.)(58), y no puede ser citado para ejecutar aquellos actos cuya eficacia depende de su cumplimiento por parte del demandado (v.gr., reconocimiento de firmas). El art. 343, párrafo final, CPCCN, le impone dos deberes adicionales en tanto prescribe que "el defensor deberá tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, en su caso, recurrir la sentencia"(59). Con respecto a este último deber se ha dicho que su incumplimiento resulta excusable cuando, ante una sentencia incuestionable, la impugnación podría engendrar sanciones por temeridad o malicia(60); pero a ese argumento se ha replicado, con acierto, que al margen de que el concepto de inconducta procesal funciona en un ámbito diferente, la norma se adecua al deber impuesto a los apoderados por la ley 10.996, añadiéndose que "la indicación 'en su caso', que contiene el art. 343, no significa que el Código haya querido innovar en esta materia sino una obligada referencia a que el deber de recurrir existe, cuando, desde luego, la apelación resulta admisible de conformidad con las normas generales que gobiernan este recurso"(61). Si bien el art. 343, CPCCN, guarda silencio acerca del derecho del defensor para percibir honorarios, la jurisprudencia, en general, se ha pronunciado en sentido afirmativo, siempre que las costas del juicio no deban ser soportadas por el Estado(62). Los Códigos de Córdoba (art. 451, en su anterior texto) y Santa Fe (art. 78), en cambio, acuerdan expresamente al defensor el derecho de cobrar honorarios al rebelde e implícitamente, a nuestro juicio, a la parte contraria, en el caso de mediar condenación en costas.

815. Citación del Estado nacional y de las provincias a) En el nro. 382 nos hemos ocupado del sentido y alcance que reviste la reclamación administrativa previa como requisito de admisibilidad de las 433   

demandas interpuestas contra el Estado nacional. Corresponde analizar en este lugar, por lo tanto, los requisitos de forma y de tiempo a los cuales se encuentra supeditada la notificación del traslado de ese tipo de demandas. En relación con la forma, prescribía el art. 3º, ley 3952, que "la demanda se comunicará por oficio al Poder Ejecutivo, por conducto del ministerio respectivo y al procurador Fiscal, el cual deberá proceder previa consulta y con sujeción a las instrucciones que le transmita dicho ministerio". Sin embargo, a partir de la vigencia de la ley 17.516(63)el requisito de la doble notificación instituido por la norma transcripta(64)dejó de ser exigible en razón de que el art. 1º de la mencionada ley atribuyó la representación judicial del Estado nacional a los letrados dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios o secretarías de Estado, manteniendo la personería de los procuradores fiscales federales del interior de la República sólo en el caso de que en el respectivo lugar no existieren los referidos servicios(65). Por lo tanto, la notificación a aquellos funcionarios sólo debe practicarse cuando el proceso se radique ante un juzgado federal con asiento en el interior del país y concurra la circunstancia precedentemente señalada. Acerca de las restantes disposiciones contenidas en la ley 17.516 y en su decreto reglamentario 379/1968 nos remitimos a lo expuesto supra, nro. 311. El plazo de la citación se halla previsto por el art. 4º, ley 3952, en tanto prescribe que "el término para contestar será de treinta días, y el mayor que corresponda según las distancias, con arreglo a las leyes vigentes, si la demanda se dedujere fuera del territorio de la Capital de la República Argentina. Dentro de igual término se deducirán las excepciones dilatorias que correspondan. Si se interpusiesen éstas, el término para contestar la demanda, una vez resueltas, será de quince días". La ley 22.434, sin embargo, agregó, como párr. 2º, art. 338, CPCCN, que cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para comparecer y contestar la demanda será de sesenta días. De tal manera, resultó implícitamente derogado el art. 4º, ley 3952, el cual, frente al supuesto de ser demandado el Estado nacional, fijaba el plazo de treinta días y el mayor que correspondiese según la distancia si la demanda se deducía fuera del territorio de la Capital Federal(66). b) En lo que concierne a las demandas interpuestas contra una provincia, la forma de notificación del traslado y el plazo para comparecer y contestar constituyen materias cuya regulación se halla reservada a la legislación nacional o a la provincial de conformidad con las respectivas reglas de competencia judicial.

434   

El art. 341, CPCCN, contemplando los casos en que las provincias pueden ser demandadas ante la justicia federal, dispone que "en las causas en que una provincia fuere parte, la citación se hará por oficios dirigidos al gobernador y al fiscal de Estado o funcionario que tuviere sus atribuciones". La norma tiene fundamento en la circunstancia de que, en virtud de los preceptos constitucionales y legales vigentes en las provincias, son los fiscales de Estado o de gobierno los funcionarios provistos de personería para representar judicialmente a éstas (supra, nro. 311); pero como ello no obsta a la potestad jerárquica que sobre dichos funcionarios ejercen los gobernadores en su calidad de jefes de las respectivas administraciones locales, se justifica la doble notificación del traslado de la demanda(67). Algunos de los Códigos adaptados al CPCCN contienen una norma similar, aunque con ajustes referidos a su ámbito de vigencia, es decir, limitadas a los casos en los cuales "la provincia" sea parte ante los órganos judiciales locales. Tales los Códigos de Chubut (art. 341), La Pampa (art. 323), Misiones (art. 341), Río Negro (art. 341), San Juan (art. 303) y Santiago del Estero (art. 344)(68). En cuanto al plazo para comparecer y contestar a la demanda, las provincias se hallan sujetas a las normas generales ya examinadas.

816. Efectos de la notificación de la demanda La cuestión ha sido objeto de análisis supra, nro. 465, lugar al que corresponde remitirse.

817. Nulidad de la citación a) Con respecto a la cuestión del epígrafe prescribe el art. 345, CPCCN, en concordancia con lo establecido por algunos Códigos provinciales, que "si la citación se hiciere en contravención a lo prescripto en los artículos que preceden, será nula y se aplicará lo dispuesto en el art. 149"(69). La norma transcripta requiere, sin embargo, dos aclaraciones. Por un lado, en efecto, la "contravención" a que alude debe considerarse referida a la de los requisitos de la citación cuya falta impide que ésta cumpla la 435   

finalidad a la cual está destinada, consistente en poner en conocimiento del demandado la pretensión o pretensiones formuladas por el actor. Por lo tanto, el precepto resulta aplicable al caso de que, a raíz de la conducta del actor, se haya realizado un acto de comunicación susceptible de disminuir e incluso impedir las posibilidades de aquel conocimiento, lo que ocurre cuando, por resultar falsa la afirmación del actor en el sentido de ignorar el domicilio del demandado, o falso el domicilio asignado, la notificación se practica, respectivamente, mediante edictos o bajo la responsabilidad del demandante. b) Ocasiona la nulidad de la notificación del traslado de la demanda la falta de aviso previo(70), la omisión de la carátula del expediente y de la secretaría donde tramita el juicio(71), el diligenciamiento de las cédulas sin individualización de la unidad ocupada por la demandada, consignándose solamente el domicilio y el piso(72); etc. Pero en virtud de la remisión que efectúa el art. 345, CPCCN, no cabe la declaración de nulidad de la notificación si de las constancias del expediente surge que el demandado tuvo conocimiento de la resolución que la dispuso, circunstancia que se configuraría, v.gr., si aquél compareciera al juicio solicitando la suspensión del plazo para contestar a la demanda(73)o asumiera actitudes equivalentes. Los restantes aspectos que involucra la analizados supra, nro. 731, lugar al que remitimos.

cuestión

fueron

CAPÍTULO LVII - EXCEPCIONES PREVIAS SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 818. Las excepciones en general.— 819. Regímenes legales. II. EXCEPCIONES DILATORIAS: 820. Enumeración.— 821. Incompetencia.— 822. Falta de personería.— 823. Litispendencia.— 824. Defecto legal.— 825. Defensas temporarias.— 826. Arraigo.— 827. Citación de terceros. III. EXCEPCIONES PERENTORIAS: 828. Enumeración.— 829. Prescripción.— 830. Falta manifiesta de legitimación para obrar.— 831. Cosa juzgada.— 832. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. IV. SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS: 833. Tiempo y forma de oposición.— 834. Procedimiento 436   

posterior.— 835. Efectos de la admisión de las excepciones.

I. NOCIONES GENERALES(1)

818. Las excepciones en general a) Oportunamente se dijo que, de acuerdo con su contenido, la oposición a la pretensión del actor (o defensa en sentido lato) puede aparecer configurada como una negación o como una excepción(2). Existe negación toda vez que la actitud del demandado se reduce, simplemente a desconocer la concurrencia de alguno de los requisitos de la pretensión, sin invocar, por lo tanto, frente a las afirmaciones formuladas por el actor, nuevas circunstancias de hecho. Pueden ser objeto de negación tanto los requisitos de admisibilidad cuanto de fundabilidad de la pretensión. En relación con los primeros son ejemplos de aquel tipo de oposición, entre otros, el desconocimiento de la competencia del órgano judicial que se encuentra conociendo en el proceso o de la capacidad procesal de la parte actora, o bien, de la existencia de legitimación, interés u objeto lícito. Existe negación respecto de los requisitos de fundabilidad si el demandado, por ejemplo, desconoce los hechos constitutivos expuestos como fundamento de la pretensión (no ha llegado a formalizarse el contrato cuyo cumplimiento se persigue; no ha sido autor del hecho ilícito que se le imputa) o los efectos jurídicos que el actor atribuye a esos hechos. La excepción, en cambio, es la oposición mediante la cual el demandado introduce, frente a las afirmaciones del actor, circunstancias impeditivas o extintivas tendientes a desvirtuar el efecto jurídico perseguido por dichas afirmaciones. También la excepción funciona en el doble plano de los requisitos de admisibilidad y de fundabilidad de la pretensión. Ocurre lo primero, por ejemplo, si el fiador demandado aduce que el actor no ha excutido previamente los bienes del deudor (circunstancia impeditiva) o el sujeto pasivo de la pretensión, en general, alega que ha recaído sentencia firme en otro proceso seguido entre las mismas partes y por el mismo objeto y causa (circunstancia extintiva). En orden a los requisitos de fundabilidad existe excepción, v.gr., si el demandado afirma que el 437   

contrato cuyo cumplimiento se reclama adolece de algún vicio del consentimiento (error, dolo o violencia) (circunstancia impeditiva) o que la obligación invocada por el actor ha sido pagada o se encuentra prescripta (circunstancias extintivas). Corresponde, sin embargo, reparar en que mientras la prueba de una circunstancia impeditiva o extintiva relacionada con la fundabilidad de la pretensión conduce en todo caso a una declaración negativa con respecto al derecho material invocado por el actor, en el ámbito de los requisitos de admisibilidad resulta menester formular una diferenciación según se trate de uno u otro tipo de circunstancias. Si éstas son impeditivas, sólo tienen incidencia sobre el proceso, al que tornan temporariamente inidóneo para que en él recaiga una sentencia relativa al fondo de las cuestiones planteadas. Las circunstancias extintivas, por el contrario, producen efectos equivalentes a las circunstancias impeditivas o extintivas relacionadas con la fundabilidad de la pretensión, ya que si bien su prueba exime al juez de la necesidad de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, descarta virtualmente la existencia del derecho material alegado por el actor(3). Interesa, asimismo, recordar que la distinción entre negaciones y excepciones reviste importancia desde el punto de vista de la carga de la prueba, que no pesa sobre el demandado que se limita a negar la concurrencia de alguno de los requisitos de la pretensión(4). Los Códigos Procesales, no obstante, denominan genéricamente excepciones a los dos tipos de opciones precedentemente analizadas, ateniéndose de tal manera a un criterio práctico que no merece reparos tanto más si se tiene en cuenta que las oposiciones contempladas por dichos Códigos pueden aparecer configuradas como negaciones o como excepciones de acuerdo con las circunstancias de cada caso. La ausencia de capacidad o de legitimación, por ejemplo, pueden ser objeto de una negación cuando resultan de los propios términos de la demanda y pueden servir de fundamento a una excepción cuando el demandado hace mérito de nuevos hechos demostrativos de tales defectos. b) En relación con las excepciones, aunque el tema debe considerarse extensivo a las negaciones, la doctrina suele formular una distinción fundada en la posibilidad o la imposibilidad jurídica de que las circunstancias impeditivas o extintivas en que las primeras se fundan sean susceptibles de computarse de oficio por el juez. Se aduce, con respecto a las oposiciones relativas a la fundabilidad de la pretensión, que ciertos hechos, como el pago, la pérdida de la cosa debida, la ilicitud de la causa, etc., producen efectos impeditivos o extintivos ipso iure, y que su existencia, por lo tanto, siempre que resulte de las constancias del proceso, puede ser declarada de oficio. Otros hechos, por el contrario, producen ese tipo de efectos ope exceptionis, lo cual importa que pesa sobre el demandado la carga de invocarlos expresamente a fin de obtener el rechazo de la pretensión 438   

del actor. Tal ocurre, por ejemplo, con la incapacidad, los vicios del consentimiento, la prescripción, la compensación, etc. Sobre la base del distingo precedentemente señalado, la doctrina llega a la conclusión de que existe excepción, en sentido propio o estricto, cuando un hecho impeditivo o extintivo sólo puede ser considerado por el juez en el supuesto de que el demandado lo invoque expresamente. En caso contrario, es decir, cuando la actividad del demandado no es imprescindible y puede ser sustituida por la actividad del juez, corresponde hablar de defensa o de excepción en sentido lato. La cuestión no ofrece dificultades cuando la ley misma prohíbe al juez suplir la alegación de la parte, como ocurría, en nuestro derecho, con la prescripción (art. 3964, derogado CCiv.) o, a la inversa, en el caso de que la ley autorice expresamente al juez para pronunciarse de oficio, según ocurre con los actos nulos de nulidad absoluta (art. 387, CCiv. y Com.). El problema se presenta frente al silencio de la ley y ha dado motivo a la enunciación de dos criterios fundamentales: uno remite a la distinción entre derechos amparados por normas de orden público y derechos sometidos a la libre disponibilidad de las partes(5), y otro, a la posibilidad de que las circunstancias impeditivas o extintivas sean susceptibles de servir de fundamento a una pretensión autónoma por parte del demandado(6). Pero ambos criterios resultan, en realidad, incompatibles, por cuanto lo que en definitiva interesa indagar en cada caso concreto es si el hecho impeditivo o extintivo de que se trata configura el fundamento de un derecho instituido en exclusivo beneficio del demandado o si, por el contrario, corresponde acordar prevalencia al poder que axiológicamente entraña el ejercicio de la actividad jurisdiccional, impidiendo el pronunciamiento de una sentencia que reconozca derechos inexistentes o extinguidos. En ese orden de ideas constituirían excepciones en sentido estricto, entre otras, la causales de nulidad relativa, la exceptio non adimpleti contractus (art. 1031, CCiv. y Com.), el pacto comisorio (arts. 1083 y ss., CCiv. y Com.), el derecho de retención (art. 2587, CCiv. y Com.), etc., y serían ejemplos de excepciones en sentido lato o defensas la falta de configuración del hecho constitutivo afirmado por el actor, la prueba del pago o de otro medio extintivo de las obligaciones cuya invocación no importa un derecho establecido en exclusivo interés del deudor, etc. Una diferenciación sustancialmente similar debe hacerse extensiva a las excepciones (o negaciones) relacionadas con los requisitos de admisibilidad de la pretensión, ya que mientras algunas circunstancias impeditivas o extintivas pueden relevarse de oficio por el juez, otras requieren una expresa alegación por parte del demandado.

439   

Entre las primeras cabe incluir las de incompetencia absoluta (es decir, por razón de la materia, del valor y del grado), falta de personería, incumplimiento de los requisitos exigidos a la demanda (defecto legal), cosa juzgada (y por implicancia transacción, conciliación y desistimiento del derecho), falta de legitimación o interés, e imposibilidad jurídica del objeto de pretensión. Todas esas circunstancias inciden directamente sobre la eficiencia de la administración de justicia y son susceptibles de conducir al ordenamiento jurídico vigente, razón por la cual los jueces se hallan habilitados para declarar, de oficio, la concurrencia de aquéllas en el caso concreto. Se trataría, pues, de acuerdo con la terminología más difundida, de excepciones en sentido lato o de simples defensas. Entre las segundas figuras la incompetencia por razón del territorio, la existencia de un proceso pendiente entre las mismas partes y por el mismo objeto y causa (litispendencia), la caución en concepto de arraigo, y el incumplimiento, por parte del actor, de ciertas cargas que le imponen las leyes como condición previa a la interposición de determinado tipo de pretensiones (defensas temporarias). Tales circunstancias, en efecto, son ajenas al interés general y constituyen el fundamento de derechos acordados en exclusivo interés del demandado, cuyo silencio, por lo tanto, no puede ser suplido por una declaración judicial que tenga aquellas circunstancias por configuradas(7). c) Importa recordar, finalmente, que desde el punto de vista de los efectos que producen, las excepciones (o negaciones) pueden ser perentorias o dilatorias. A la primera de las mencionadas categorías corresponden aquellas oposiciones que, en el supuesto de prosperar, excluyen definitivamente el derecho invocado por el actor, de manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente. Este tipo de oposición, como también se puntualizó en su momento, puede jugar respecto de cualquiera de los requisitos de la pretensión, o sea: de los extrínsecos de admisibilidad (v.gr., denuncia sobre la existencia de cosa juzgada), de los intrínsecos de admisibilidad (v.gr., denuncia sobre la falta de legitimación o de objeto lícito) y de los de fundabilidad (v.gr., negativa del hecho constitutivo afirmado por el actor; alegación de un hecho impeditivo, como la incapacidad o un vicio del consentimiento, o extintivo, como el pago, la novación, la prescripción, etc.). Denomínanse excepciones dilatorias, en cambio, aquellas que, en la hipótesis de ser acogidas, excluyen temporariamente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de manera que sólo hacen perder a la pretensión su eficacia actual y no impiden que ésta vuelva a proponerse o a rearticularse una vez obviados los defectos de que adolecía. No afectan,

440   

en otras palabras, al derecho material invocado y sólo postergan la oportunidad de un pronunciamiento sobre éste. Esta clase de oposiciones, que sólo atañen a los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión, se hallan contempladas tanto por los Códigos Procesales (incompetencia, falta de personería, litispendencia, etc.) cuanto por las leyes de fondo (beneficio de excusión, días de llanto y luto, etc.).

819. Regímenes legales a) Los Códigos Procesales vigentes en el país pueden clasificarse atendiendo, por un lado, al tipo y número de excepciones que expresamente prevén y, por otro lado, al régimen temporal al que se halla sometida su interposición. Por el momento sólo consideramos las normas aplicables al proceso ordinario, aclarando que las excepciones perentorias contempladas por dichos Códigos no comprenden a todas las oposiciones de ese tipo, sino tan sólo a las que atañen a ciertos requisitos de admisibilidad de la pretensión (v.gr., cosa juzgada) y a dos que, como la prescripción y la transacción extrajudicial, si bien se refieren a requisitos de fundabilidad, presentan menor complejidad probatoria que las restantes excepciones perentorias previstas por las leyes sustanciales y son por ello susceptibles de ventilarse con carácter previo. b) Desde el primero de los mencionados puntos de vista, prevén tanto excepciones dilatorias como perentorias, aunque difiriendo en el número de unas y otras, el CPCCN y los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán. En cambio, sólo contempla excepciones dilatorias el Código de Córdoba. c) En cuanto al régimen temporal al que se encuentra sometida la interposición de las excepciones, la mayoría de los Códigos vigentes le acuerda carácter previo, imponiendo la carga de articularlas con anterioridad a la contestación a la demanda. Difieren de ese régimen, por un lado, los anteriores textos de los Códigos de Corrientes y de Salta: el primero en tanto autorizaba a oponer las excepciones tanto dilatorias como perentorias junto con la contestación a la demanda, y el segundo porque dispensaba ese mismo tratamiento a las perentorias. Por otro lado, como se verá en su momento, el Código de Santa Fe permite la cosa juzgada y la litispendencia en cualquier estado y grado del proceso, así como declararlas de oficio en ciertas condiciones; y el Código de 441   

Mendoza autoriza a los jueces a declarar su incompetencia absoluta o la existencia de litispendencia y de cosa juzgada con anterioridad a la audiencia fijada para la sustanciación de la causa.

II. EXCEPCIONES DILATORIAS

820. Enumeración a) Aparte de las variantes señaladas en el número precedente acerca de la oportunidad de su deducción, la legislación procesal argentina vigente tampoco es uniforme en cuanto a la enumeración de las excepciones dilatorias. b) De acuerdo con el art. 347, CPCCN—texto que ha sido mantenido por la ley 25.488(8)—, así como con los ordenamientos a él adaptados(9), sólo revisten aquel carácter las siguientes excepciones: 1) "Incompetencia" (inc. 1º). 2) "Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente" (inc. 2º). 3) "Litispendencia" (inc. 4º). 4) "Defecto legal en el modo de proponer la demanda" (inc. 5º). 5) "Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357, CCiv." (inc. 8º, con referencias al Código Civil derogado). Cabe añadir, según se verá más adelante, que la excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar, prevista por el inc. 3º del art. 347, puede tener en un caso el carácter de excepción dilatoria y que el art. 348 del mismo cuerpo legal incluye en ese tipo de oposición al "arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda"(10). El art. 178, Código de La Rioja, reproduce sustancialmente dicha enumeración, con algunas variantes que serán señaladas en su momento. El mismo criterio orienta al art. 173, Código de Mendoza, aunque este ordenamiento no prevé la falta manifiesta de legitimación procesal y presenta también otras diferencias que se puntualizarán oportunamente. c) Otros Códigos provinciales contienen una enumeración más limitada de excepciones dilatorias. Tales los de Santa Fe (arts. 139, 141 y 329), que sólo contemplan las de incompetencia, falta de personalidad, defecto 442   

legal, falta de cumplimiento del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, litispendencia y arraigo, y el de Jujuy (art. 303), que se refiere exclusivamente a las tres primeras. El anterior Código de Corrientes (art. 97) agregaba, a las mencionadas, "la citación de evicción y saneamiento a la persona responsable de ella", y el anterior texto del de Tucumán (art. 300), "la citación de terceros en los casos en que la ley autoriza un llamado al juicio", aunque tales situaciones no configuraban excepciones en sentido estricto.

821. Incompetencia a) Según se destacara oportunamente (supra, nro. 231), de acuerdo con el sistema instituido por el CPCCN y por los ordenamientos adaptados a éste, el órgano judicial cuenta con dos oportunidades para pronunciarse acerca de su competencia: luego de interpuesta la demanda, la que puede rechazarse de oficio en el caso de tratarse de incompetencia absoluta (arts. 1º, 4º y 337, ap. 2º) y, en defecto de esa decisión inicial, al tiempo de resolver la excepción de incompetencia, cuya oposición equivale al planteamiento de la declinatoria, es decir, al acto mediante el cual el demandado (o el actor en el caso de reconvención) se presenta ante el juez que está conociendo en el proceso, le niega competencia para ello y le pide, por lo tanto, que se abstenga de continuar interviniendo en él (supra, nro. 255). De tal manera, el CPCCN se aparta de algunos Códigos provinciales que, al igual que el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (art. 87), autorizaban un nuevo pronunciamiento sobre la competencia en oportunidad de recibirse la causa a prueba en las cuestiones de hecho o de correrse el segundo traslado en las de derecho(11)(v.gr., los anteriores textos de los Códigos de Corrientes: art. 99, Neuquén: art. 87, Salta: art. 97, Santa Cruz: art. 87)(12). Cuadra recordar, sin embargo, que el art. 352, CPCCN, tras disponer que "una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo", y añadir que ésta "tampoco podrá ser declarada de oficio", exceptúa de esa regla "la incompetencia de la justicia federal, que podrá ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso". Igualmente cabe recordar que la limitación establecida por el art. 352 no rige en la justicia laboral, en virtud del carácter de excepción de la competencia que ella ejerce (supra, nro. 231).

443   

b) La excepción de incompetencia procede, en términos generales, cuando la demanda se interpone ante un órgano judicial distinto al que le corresponde intervenir en el proceso de acuerdo con las reglas legales atributivas de competencia, salvo que ésta sea prorrogable(13), así como en el caso de que, convenida o legalmente impuesta la jurisdicción arbitral, la demanda se presenta ante la justicia(14), excepto que ambas partes se sometan voluntariamente a la competencia de ésta(15).

822. Falta de personería a) Dos son las causales susceptibles de condicionar la admisibilidad de la excepción de falta de personería: la ausencia de capacidad procesal en el actor o en el demandado y la falta, defecto o insuficiencia de la representación necesaria o voluntaria de quienes comparecen al proceso en nombre de aquéllos. b) En relación con la primera de las causales mencionadas importa recordar que la capacidad procesal constituye la aptitud para realizar personalmente, o por medio de un mandatario convencional, actos procesales válidos (supra, nro. 292), de manera que la excepción procede en el caso de que el sujeto activo o pasivo de la pretensión se halle encuadrado en cualquiera de las hipótesis de incapacidad procesal, o situaciones equiparadas a ésta, que fueron objeto de examen en su momento (supra, nro. 292). En ese orden de ideas la excepción de falta de personería procede, v.gr., si el demandado es un menor adulto o habilitado por su padre para estar en juicio(16)o la parte ha sido declarada en estado de quiebra, pues si bien esa declaración no engendra una verdadera incapacidad, lo cierto es que, a raíz del desapoderamiento de bienes que aquélla trae aparejada, la representación patrimonial del deudor queda confiada al síndico, y el primero, por lo tanto, privado de capacidad procesal para intervenir en cualquier juicio que verse sobre bienes de pertenencia del concurso(17). La excepción de falta de personería no es la vía apta para denunciar la ausencia de legitimación procesal, es decir, la circunstancia de que el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre que versa el proceso(18). La ausencia de legitimación, activa o pasiva, torna admisible la denominada defensa de "falta de acción" (sine actione agit), la que debe ser opuesta en el escrito de contestación a la demanda y examinada en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, principio que sólo cede de acuerdo con el régimen instituido por el CPCCN y ordenamientos afines cuando aquella ausencia resulte manifiesta, en 444   

cuya hipótesis cabe oponerla como excepción de previo pronunciamiento, sin perjuicio, en caso de no concurrir la apuntada condición, de que sea resuelta en la sentencia. De lo dicho, y de la circunstancia de que el órgano judicial se halla habilitado para modificar la calificación que la parte acuerda a la excepción en virtud del principio iura novit curia, se sigue que: 1º) Si el demandado titula como de falta de personería a una excepción que, por su contenido, importa la denuncia de falta de legitimación, y el ordenamiento procesal aplicable admite esa denuncia con carácter previo, el juez debe pronunciarse sobre la legitimación sea rechazando la demanda si la falta es manifiesta o difiriendo el pronunciamiento para la oportunidad de la sentencia definitiva en caso contrario(19). La solución es distinta en aquellos regímenes legales que obstan al planteamiento previo de la excepción de falta de legitimación, porque en tal caso el juez debe rechazar, sin más, la excepción erróneamente opuesta. 2º) Cualquiera sea el régimen aplicable, si la excepción opuesta es en realidad la de falta de personería, el juez debe acogerla o rechazarla, aunque aquélla aparezca rotulada como de falta de legitimación(20). c) La falta de representación concurre cuando quien se presenta como actor o demandado por un derecho que no le es propio omite acompañar con su primer escrito los documentos que acreditan el carácter que invoca (v.gr., arts. 46 y 47, CPCCN), salvo que medien los supuestos excepcionales en los cuales las leyes admiten la gestión procesal (v.gr., art. 48, CPCCN) (supra, nros. 297 y 298). Por lo tanto, es admisible la excepción de falta de personería cuando la interposición de la demanda no configura un "caso urgente" que justifique eximir al compareciente de la carga de acreditar la representación(21). Pero en el supuesto de que quien se presente no invoque el carácter de gestor y omita sin embargo acompañar los documentos habilitantes, no procede la excepción de falta de personería, sino que el juzgado exija que se justifique la representación, bajo apercibimiento de tener al compareciente por no presentado(22). La representación es defectuosa, en términos generales, cuando quien la otorga lo hace en una calidad inadecuada a la finalidad de aquélla(23), el mandatario carece de capacidad para actuar en tal carácter(24)o el documento acompañado para acreditar la personería aparece desprovisto de los correspondientes requisitos legales(25). No media en la representación y, por lo tanto, resulta improcedente la excepción de falta de personería, si se alega la insuficiencia, la infidelidad o la falta de firma de la copia agregada para acreditar la existencia de un poder general(26); tampoco cuando se denuncia la falta de legalización del poder extendido en otra jurisdicción(27), o la falta de coincidencia entre los nombres del mandante o del mandatario incluidos

445   

en aquél y los que figuran en el escrito de demanda, siempre que las diferencias no obsten a una debida individualización(28). Cabe hablar, por último, de representación insuficiente, cuando en virtud de la naturaleza del poder o de los términos en que éste se ha otorgado, el representante carezca de facultades para intervenir en el proceso de que se trate(29). d) En el caso de que, en oportunidad de contestar a la excepción de falta de personería, el mandante ratifique lo actuado por quien compareció invocando su representación o se salven las deficiencias del poder, aquélla debe rechazarse sin perjuicio de que las costas se impongan a la parte que motivó su interposición(30). e) Una vez transcurrido el plazo para oponer la excepción de falta de personería no cabe, por efecto del principio de preclusión, el posterior debate acerca del punto(31)ni un pronunciamiento de oficio(32), sin perjuicio de que, por vía incidental, pueda cuestionarse la ulterior pérdida de capacidad civil de alguna de las partes, la cesación de su representación o las deficiencias imputables a un nuevo poder(33).

823. Litispendencia a) Cabe hablar de litispendencia, en sentido propio, cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos son idénticos(34). Se infiere, del concepto enunciado, que la excepción de litispendencia reconoce como fundamento la necesidad de evitar que una misma pretensión sea objeto de un doble conocimiento, con la consiguiente posibilidad de que sobre ella recaigan sentencias contradictorias e inutilidad de la función jurisdiccional que esa circunstancia necesariamente comporta. Desde que la triple identidad entre los sujetos (eadem personae), la causa (eadem causa petendi) y el objeto (eadem res) de las pretensiones constituye requisito primordial de la litispendencia, cabe remitir a lo oportunamente expuesto acerca de las reglas aplicables a la identificación de aquéllas(35), así como las consideraciones complementarias enunciadas supra, nro. 760 al analizar los elementos de la cosa juzgada. Aparte de la concurrencia de la triple identidad, la litispendencia se encuentra sujeta a otros requisitos. Por lo pronto, debe existir otro proceso pendiente en el cual se haya practicado la notificación del traslado de la 446   

demanda(36), no pudiendo equipararse a ésta (37) petición incidentalmente formulada en otro proceso .

la

mera

De lo dicho se sigue que no existe litispendencia si el proceso anterior concluyó por sentencia firme(38)o se extinguió por desistimiento(39), declaración de caducidad de la instancia(40)o de nulidad de todo lo actuado(41), o bien, a raíz de haber prosperado alguna excepción dilatoria que trae como consecuencia el archivo del expediente(42). El primer proceso, por otra parte, puede hallarse pendiente ante otro órgano judicial o aun ante el mismo órgano. La mayor parte de los Códigos argentinos vigentes no formula al respecto ninguna distinción (al menos en materia de procesos de conocimiento), pero aquellos que sí lo hacían, como los textos anteriores de los de Salta (art. 93, inc. 3º), Neuquén (art. 84, inc. 3º) y Santa Cruz (art. 84, inc. 3º), aunque supeditaban la procedencia de la excepción al primero de los supuestos señalados, debían interpretarse en sentido amplio, pues carece de sentido la sustanciación simultánea de dos procesos idénticos ante un mismo juzgado(43). Los Códigos precedentemente mencionados requerían, asimismo, que el primer proceso se encontrase tramitando ante un "juzgado o tribunal competente" (normas citadas). El agregado, no previsto por los restantes Códigos vigentes puede, sin embargo, prestarse a equívocos. No hay duda, en efecto, de que si el juzgado que entendía en el primer proceso se declaró incompetente, la decisión se encuentra firme y el expediente ha sido archivado, la excepción de litispendencia opuesta en el segundo proceso carece de fundamento(44); pero si, en cambio, al tiempo de oponerse esta última excepción se encuentra simplemente cuestionada la competencia del juez que conoce en el otro proceso, existe en realidad litispendencia aunque, con posterioridad, ese juez se declare incompetente. En esta hipótesis corresponde diferir la decisión de la excepción de litispendencia hasta tanto quede definitivamente resuelta la competencia del primer juez, debiendo rechazarse aquélla si media declaración firme de incompetencia y archivo de las actuaciones(45), o admitirla si el proceso queda radicado ante el juzgado a quien en definitiva se consideró competente(46). La excepción de litispendencia puede, asimismo, fundarse en la existencia de un proceso pendiente ante un tribunal extranjero provisto de competencia internacional para conocer en el asunto de que se trata y se encuentren además reunidos los restantes requisitos a los cuales se halla supeditado, en el orden interno, el reconocimiento de la sentencia extranjera (v.gr., art. 517, CPCCN)(47). Constituye también requisito de la excepción de litispendencia la identidad de postura jurídica actora o demandada asumida por las partes en ambos procesos(48). Pero no se trata de un requisito inflexible, ya que debe ceder, v.gr., frente a la posibilidad de sentencias contradictorias 447   

sobre una misma relación jurídica(49), o cuando el demandado en el primer proceso pretende cubrir su inactividad asumiendo el carácter de parte actora en el segundo(50). Por último, la excepción de litispendencia requiere que ambos procesos sean susceptibles de sustanciarse por los mismos trámites, lo que no ocurre, v.gr., si aquélla es opuesta en un proceso de conocimiento sobre la base de un proceso de ejecución(51)o viceversa(52), o cuando se aduce en un proceso civil invocándose la existencia de un proceso penal(53), aunque en este último caso la regla pierde vigencia frente a supuestos excepcionales(54). En los casos de acumulación de pretensiones es menester formular ciertos distingos. Si se trata de acumulación objetiva de pretensiones conexas o no y se intenta la renovación de una de ellas en un proceso posterior, la excepción de litispendencia debe prosperar con el consiguiente archivo de las actuaciones. En la hipótesis de acumulación subjetiva la solución debe ser la misma cuando en el proceso antecedente figura entre los demandados la persona contra quien se interpone la ulterior pretensión(55), pero si en esta última se incluye a un nuevo sujeto pasivo, puede ser viable la acumulación por reunión, es decir, la acumulación de procesos. En materia de reconvención, es obvio que si ésta se ha interpuesto en un proceso anterior, es procedente la excepción de litispendencia opuesta por el demandado en el segundo proceso(56); pero la excepción no procede cuando el demandado se abstuvo de reconvenir con anterioridad, pues la ley le acuerda el derecho de hacer valer su pretensión en otro proceso (v.gr., art. 357, CPCCN). b) En sentido impropio, algunas leyes utilizan la expresión "litispendencia" referida a uno de los medios con los que cuentan las partes para lograr la acumulación de procesos, institución de la cual nos hemos ocupado oportunamente(57). Dispone, en efecto, el art. 190, CPCCBA y ordenamientos procesales concordantes(58), que "la acumulación se ordenará de oficio, a petición de parte formulada por vía de excepción de litispendencia o de incidente", pudiendo éste "promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta quedar en estado de sentencia". Pese a las similitudes que presentan, la litispendencia en sentido propio y la acumulación de procesos se diferencian netamente desde diversos puntos de vista. En primer lugar, porque mientras la litispendencia supone (bien que entendida con criterio flexible) la existencia de la triple identidad entre las pretensiones, la acumulación puede decretarse frente a la mera conexión entre la causa o el objeto de aquéllas o a la posibilidad de que la sentencia que recaiga respecto de una de ellas produzca efectos de cosa juzgada con relación a la otra (v.gr., art. 188, CPCCN). La litispendencia, en segundo lugar, sólo es invocable en primera instancia, a través del planteamiento de la excepción homónima(59), al paso que la acumulación puede incluso lograrse, mediante la vía incidental o por declaración de 448   

oficio, en segunda o ulterior instancia. Finalmente, la litispendencia tiene por efecto la eliminación del segundo proceso, que debe archivarse, y la acumulación, en cambio, cuando los conexos tramitan ante órganos judiciales distintos, sólo produce un desplazamiento de la competencia por vía de adquisición o pérdida de ésta (v.gr., art. 191, CPCCN).

824. Defecto legal a) La excepción de defecto legal constituye el medio acordado para denunciar la omisión o la formulación imprecisa o ambigua de las enunciaciones legalmente exigibles al escrito de interposición de la demanda. Corresponde destacar, sin embargo, que las falencias de que en los indicados aspectos puede adolecer la demanda deben revestir entidad suficiente como para afectar el derecho de defensa del demandado, privando a éste de la posibilidad de oponerse adecuadamente a la pretensión o dificultándole la eventual producción de la prueba(60). b) Desde el punto de vista de los requisitos subjetivos de la demanda, procede la excepción de defecto legal cuando en aquélla no aparecen debidamente individualizados los nombres del actor o del demandado(61), o el primero no denuncia su domicilio real(62), salvo que la ubicación de éste resulte de los documentos acompañados(63), la denuncia sea innecesaria por la índole de la pretensión(64)o de quien la interpone(65), o el demandado carezca de suficiente interés jurídico para articular la excepción de que se trata(66). c) Por lo que concierne a los requisitos objetivos de la demanda, existe por lo pronto defecto legal que torna viable la excepción analizada frente a la indeterminación, cualitativa o cuantitativa, del objeto mediato de la pretensión. Tal lo que ocurre cuando el actor se abstiene de precisar con exactitud la "cosa demandada"(67)y no media obstáculo para ello(68), o reclama el pago de cantidades globales sin discriminar los rubros que las integran(69). La excepción procede, en segundo lugar, cuando el objeto inmediato de la pretensión se halla concebido en términos tales que impiden determinar el tipo de pronunciamiento judicial que se requiere(70). Finalmente, constituye fundamento idóneo de la excepción la falta de claridad en la exposición de los hechos configurativos de la causa de la pretensión, siempre que esa circunstancia sea susceptible de obstaculizar el derecho de defensa del demandado(71); pero la excepción no procede ante la omisión o la errónea ubicación de las normas legales en que se

449   

funda la demanda, ya que por aplicación del principio iura novit curia el juez se halla facultado para suplir ese tipo de deficiencias(72). Por extensión, la jurisprudencia considera procedente la excepción de defecto legal para cuestionar la admisibilidad de la acumulación originaria de pretensiones(73), aunque en este supuesto puede caber una excepción parcial de incompetencia(74). d) Existen, por último, ciertos requisitos formales cuyo incumplimiento, por parte del actor, presta supuesto a la excepción que nos ocupa. Ésta es procedente, v.gr., si no se acompaña la traducción de los documentos presentados en idioma extranjero(75)o ellos no se encuentran legalizados(76); pero es improcedente si la actora omitió acompañar las copias para el traslado de la demanda o éstas no se entregaron en el acto de la notificación, pues en tales casos corresponde, respectivamente, la impugnación de la providencia que dio curso a la demanda o el pedido de interrupción del plazo para contestarla. Corresponde recordar, asimismo, que la falta de agregación de la prueba documental al escrito de demanda no autoriza a interponer la excepción analizada, por cuanto la ley imputa a aquella circunstancia un efecto específico, cual es la inadmisibilidad de la presentación posterior y la correlativa facultad del demandado para oponerse a la agregación extemporánea (v.gr., art. 335, CPCCN)(77).

825. Defensas temporarias a) Denomínanse defensas temporarias a aquellas oposiciones que tienden a poner de manifiesto el incumplimiento, por parte del actor, de las cargas que a éste imponen las leyes sustanciales como condición previa a la interposición de ciertas pretensiones. Tales cargas, que consisten en realizar un acto determinado, satisfacer obligaciones derivadas de un proceso anterior, o aguardar el vencimiento de un plazo o la conclusión de otro proceso, configuran requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión (concernientes las dos primeras al objeto y la tercera a la actividad), y su inobservancia, al igual que lo que acontece cuando concurren los hechos invocables como fundamento de las excepciones dilatorias, sólo hace perder a aquélla su eficacia actual, obstando al examen de fundabilidad, pero no impide su renovación o reactualización una vez obviadas las deficiencias u omisiones de que se trate. b) De lo dicho se sigue que, esencialmente, las denominadas defensas temporarias son equiparables a las excepciones dilatorias, pues 450   

obviamente carece de relevancia, como posible elemento diferenciador, la circunstancia de que las primeras se hallan previstas por las leyes sustanciales y las segundas, por las procesales. La pauta trascendente sólo está dada por la identidad de los efectos que ambas producen. No obstante, algunos Códigos provinciales continúan apegados al sistema en cuya virtud se excluye a las defensas temporarias de aquellas que pueden oponerse como de previo y especial pronunciamiento, debiendo por lo tanto deducirse en oportunidad de contestar la demanda y resolverse en la sentencia definitiva. Se trata, sin duda, de un sistema inapropiado, pues la ausencia de los requisitos anteriormente mencionados, en tanto obsta a un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión, torna inútil, con manifiesto desmedro del principio de economía procesal, el íntegro agotamiento de las etapas que integran el proceso(78). El primer ordenamiento procesal argentino que, haciéndose cargo de la situación precedentemente referida otorgó carácter de excepciones de pronunciamiento previo a este tipo de defensas, fue el art. 173, Código de Mendoza, cuyo inc. 6º incluía entre aquéllas la "falta de cumplimiento de obligaciones derivadas del proceso anterior, cuando se ejerza la facultad de deducir proceso ordinario o petitorio después del compulsorio o posesorio y en los demás casos previstos en este Código". Con mayor amplitud, el art. 347, inc. 8º, CPCCN, eleva a la categoría de excepciones previas a "las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357, CCiv." (con referencia al Código Civil derogado)(79). Se trata, como se percibe, de una enumeración simplemente ejemplificativa, dentro de la cual cabe incluso considerar comprendidas a ciertas restricciones impuestas por las leyes procesales, tales como, v.gr., la contenida en el art. 553, ap. 1º, CPCCN, en cuya virtud "cualquiera que fuere la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podrán promover el ordinario, una vez cumplidas las condenas impuestas" en aquélla. Corresponde agregar, sin embargo, que habiendo la ley 17.711 derogado el art. 3367, CCiv., según el cual los acreedores y los legatarios no podían demandar el pago de sus créditos y legados hasta tanto venciesen los plazos para hacer el inventario y para deliberar acerca de la aceptación o la repudiación de la herencia, la defensa temporaria de "beneficio de inventario" debe reputarse actualmente eliminada. c) Se hace, a continuación, una breve reseña acerca del contenido de las principales defensas temporarias.

451   

A) Beneficio de excusión Puede ser invocado por el fiador en el caso de que el acreedor no haya realizado previa excusión de los bienes del deudor (CCiv. y Com., art. 1583: "Beneficio de excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo"), salvo que concurra alguna de las excepciones contempladas legalmente (íd., art. 1584 "Excepciones al beneficio de excusión. El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si: a. el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra; b. el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de bienes en la República; c. la fianza es judicial; d. el fiador ha renunciado al beneficio"; art. 1590: "Fianza solidaria. La responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así se convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión"; art. 1591: "Principal pagador. Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias").

B) Condenaciones del posesorio Las sentencias recaídas en los interdictos o en las pretensiones posesorias no obstan a que la parte vencida interponga ulteriormente una pretensión real (arts. 622 y 623, CPCCN). El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él (derogado CCiv., art. 2486 y ahora CCiv. y Com., art. 2272: "Cumplimiento previo de condenas. Quien sea vencido en el juicio posesorio, no puede comenzar la acción real sin haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas en su contra).

C) Días de llanto Hasta pasados nueve días desde la muerte de aquel de cuya sucesión se trate, no puede intentarse pretensión alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia; pero los jueces, a instancia de 452   

los interesados, pueden entretanto dictar las medidas necesarias para la seguridad de los bienes (derogado CCiv., art. 3357 y ahora CCiv. y Com., art. 2289: "Intimación a aceptar o renunciar. Cualquier interesado puede solicitar judicialmente que el heredero sea intimado a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la intimación, se lo tiene por aceptante. La intimación no puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para resguardar sus derechos. Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo puede hacerse una vez cumplida la condición").

D) Otros supuestos También constituyen defensas temporarias, en los términos de la norma analizada, la falta de ejecución previa de los bienes de la sociedad en el caso del art. 56de la ley 19.550 ("La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate"), la inadmisión de la pretensión real hallándose pendiente la instancia posesoria (CCiv. y Com., art. 2271: "Suspensión de la acción real. Iniciado el juicio posesorio, no puede admitirse o continuarse la acción real antes de que la instancia posesoria haya terminado"); etc. En cambio, en razón de que la ley 17.711 derogó el art. 3367 del — también ya derogado—CCiv., la defensa temporaria de beneficio de inventario ha perdido virtualidad.

826. Arraigo a) El arraigo, en términos generales, constituye la carga exigible al actor que se encuentra en determinadas circunstancias, consistente en la prestación de una caución destinada a garantizar el pago de los gastos del proceso frente a la eventualidad de resultar vencido(80). En el derecho argentino las mencionadas circunstancias se hallan configuradas por no tener el actor domicilio en el territorio de la República 453   

o en el de la respectiva provincia, salvo, según el criterio adoptado por la mayoría de los ordenamientos vigentes, que aquél sea propietario de bienes inmuebles en esos territorios. Con excepción del Código de Jujuy, que no contempla el arraigo, los restantes Códigos argentinos pueden dividirse en cuatro grupos según que autoricen a exigir la caución al actor que se halle en las siguientes condiciones: 1º) No tener domicilio ni bienes inmuebles en la República. Tal es el sistema seguido por el CPCCN (art. 348) y por los Códigos de Buenos Aires (art. 346), Catamarca (art. 348), Córdoba (art. 185), Chaco (art. 326), Chubut (art. 348), Formosa (art. 345), La Pampa (art. 330), La Rioja (art. 178, inc. 7º), Mendoza (art. 173, inc. 7º), Misiones (art. 348) y Río Negro (art. 348). 2º) No tener domicilio ni bienes inmuebles en la provincia. A tal criterio adhieren los Códigos de San Juan (art. 310), Santiago del Estero (art. 351) y Tucumán (art. 288, inc. 5º, y 291, inc. 5º). 3º) No tener domicilio en la República (anterior texto del Código de Corrientes: art. 97, inc. g) o en la provincia (anterior texto del Código de Salta: art. 95), es decir, con prescindencia de que el actor tenga bienes inmuebles en esos territorios. 4º) No tener bienes inmuebles en la provincia. Es el sistema adoptado por el Código de Santa Fe (art. 330, inc. 1º). Como se advierte, nuestra legislación procesal sólo se atiene al domicilio o a la posesión de inmuebles por parte del actor, sin computar la nacionalidad de éste. La derogada ley 50, en cambio, autorizaba la excepción de arraigo opuesta al extranjero no domiciliado en la República. Ése es también el criterio adoptado por algunos ordenamientos europeos: el art. 16, CCiv. de Francia, completado por la ley del 6/3/1895, así como los arts. 166 y 167, Código de Procedimientos Civiles de dicho país, exigen la caución al extranjero demandante a menos que posea en la República bienes inmuebles(81); el art. 354, Ley de Enjuiciamiento Civil española, erigía en excepción dilatoria a la de "arraigo del juicio" "si el demandante fuere extranjero" "en los casos y en la forma que en la nación a que perteneciera se exigiere a los españoles"(82)y el mismo principio de reciprocidad inspira a la Ordenanza Procesal Civil alemana (parág. 110, II)(83). El ordenamiento procesal civil italiano, en cambio, inspirado en el principio de la equiparación del extranjero al ciudadano, no impone al primero la carga de la caución(84). Las apuntadas restricciones ceden frente a la existencia de tratados internacionales, sean bilaterales o colectivos. En esta última categoría reviste particular importancia la Convención de La Haya, del 17/7/1905, suscripta por las principales naciones europeas, cuyo art. 17 prescribe que "no podrá serles impuesta ninguna caución o depósito, por 454   

su condición de extranjeros o por falta de domicilio o de residencia en el país, a los nacionales de uno de los Estados contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos Estados y que sean demandantes o partes ante los tribunales de otro de estos Estados. La misma regla se aplicará al pago exigible a los demandantes o las partes intervinientes, para garantizar las costas judiciales. Continuarán aplicándose las convenciones por las cuales los Estados contratantes hayan estipulados para sus nacionales, la eximición de la caución judicatum solvi o del pago de las costas judiciales sin la condición del domicilio"(85). La mayoría de los Códigos vigentes en el país contempla al arraigo entre las excepciones dilatorias. Dispone al respecto el art. 348, CPCCN, que "si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda", y fórmulas idénticas o análogas contienen los Códigos adaptados a dicho ordenamiento(86), así como los de Córdoba, Corrientes, La Rioja, Mendoza, Salta y Tucumán, aunque con las variantes anteriormente descriptas. El Código de Santa Fe, en cambio, acuerda la posibilidad de oponer el arraigo aun transcurrido el plazo establecido para la oposición de las excepciones dilatorias(87). Prescribe, en efecto, el art. 329 del citado Código que "el que fuere demandado en juicio declarativo podrá solicitar que el demandante preste fianza o caución real suficiente para responder a las costas del proceso, ya sea como artículo previo, ya durante el juicio hasta la sentencia de primera instancia, ya después, si ésta fuera favorable al demandado. En el primer caso suspende el procedimiento, incluso el trámite de las demás excepciones. En el segundo, se ha de sustanciar en pieza separada sin paralizar el principal. En el tercero, interrumpirá la tramitación del recurso y se aplicará lo dispuesto en la última parte del art. 331" (suspensión de los procedimientos del principal hasta que se otorgue la caución y declaración de caducidad del proceso en el caso de que transcurran noventa días sin que aquélla se constituya). b) La admisibilidad del arraigo se halla supeditada a la circunstancia de que el actor tenga su domicilio actual y efectivo fuera de la República (o, en su caso, de la provincia, aparte de las variantes existentes con respecto a la propiedad de inmuebles)(88), no bastando la ausencia accidental, temporaria o periódica(89); pero no obsta a la precedencia de la excepción la residencia transitoria del actor en el lugar donde tramita el proceso(90). Tampoco excluye la exigibilidad del arraigo la mera solvencia económica del actor(91)ni la circunstancia de que el demandado no tenga su domicilio en la República(92).

455   

Como principio de carácter general, la excepción de arraigo resulta viable cuando es exclusivamente la ley, con prescindencia de toda otra circunstancia, la que impone al actor la carga de interponer la demanda ante un órgano judicial que no corresponde al lugar en el que se encuentra domiciliado(93), salvo la existencia de fueros concurrentes optativos(94), y en uno de ellos mediara coincidencia entre los domicilios de actor y demandado(95). La excepción no procede, en cambio, si el actor interpone la demanda ante un órgano judicial ajeno a su domicilio a raíz de la previa elección de un domicilio especial(96)o se ve forzado a ello con motivo de la conducta procesal del demandado, lo que ocurre, v.gr., en los casos de reconvención(97), tercerías(98)o promoción del proceso de conocimiento posterior al ejecutivo(99). Asimismo, resulta excluida la exigibilidad del arraigo frente a las condiciones económicas del actor o al tipo de pretensión deducida. En relación con el primer aspecto se ha decidido(100), y lo disponen expresamente algunos Códigos provinciales(101), que la excepción de arraigo no es oponible al actor que ha obtenido el beneficio de litigar sin gastos, y con referencia al segundo los Códigos de Córdoba (art. 185, inc. 2º) y de La Rioja (art. 178, inc. 7º) dispensan de la caución en los casos de demandas por cobro de alimentos o deudas de carácter laboral. c) La carga de la prueba de los hechos configurativos de la excepción de arraigo incumbe al excepcionante, regla que reconoce fundamento no sólo en los principios generales en materia probatoria, sino también en la consideración de que no median razones válidas para imponer al actor la carga de alegar en la demanda los hechos contrarios, adelantándose al planteamiento de una cuestión respecto de la cual existe la mera probabilidad de que sea propuesta por su adversario(102). Puede ocurrir, no obstante, que de la documentación acompañada con el escrito de demanda surja que el domicilio del actor se encuentre en el extranjero, en cuyo caso, opuesta la excepción, puede aquél alegar lo contrario, asumiendo de tal manera la carga de acreditar la existencia de su domicilio en la República(103). d) La determinación de la naturaleza de la garantía que debe prestar el actor en el caso de prosperar la excepción queda librada al arbitrio judicial. Aquélla, por lo tanto, puede ser real (depósito de dinero, hipoteca, prenda o embargo)(104)o personal(105). La fijación del monto de la garantía debe guardar proporción con los valores reclamados en la demanda(106), relacionándolos con los hipotéticos gastos y honorarios cuyo pago puede originar el juicio al demandado(107), con prescindencia de los posibles daños y perjuicios que el resultado del proceso sería susceptible de irrogar(108).

456   

El arraigo se extingue, y procede, en consecuencia, la cancelación de la garantía prestada, en el supuesto de que el actor traslade su domicilio al lugar donde tramita el proceso(109)o si éste, por desplazamiento de la competencia, se radica en el lugar del domicilio del actor(110). La caución debe considerarse subsistente, por el contrario, en el caso de que el actor ceda sus derechos a quien no tiene la carga de arraigar(111). e) En cuanto a la excepción de arraigo, la ley 22.434 modificó el art. 348, CPCCN, limitándose a sustituir la conjunción "o" por la negación "ni", que se adecua en mayor medida al sentido de la norma(112).

827. Citación de terceros a) Según se anticipó supra, nro. 820, el Código de Corrientes incluía entre las excepciones dilatorias a la "citación de evicción y saneamiento de la persona responsable de ella" (art. 97, inc. e], hoy reemplazado), y el de Tucumán, con mayor generalidad, a "la citación de terceros en los casos en que la ley autoriza un llamado al juicio" (art. 300, inc. 6º, también sin vigencia en la actualidad). El CPCCN, en cambio, así como la mayoría de los Códigos Procesales vigentes que reglamentan la citación de evicción no le acuerdan el carácter de excepción dilatoria, sino que confieren al actor la facultad de solicitarla al tiempo de interponer la demanda y al demandado dentro del plazo para oponer excepciones en el juicio ordinario, o dentro del fijado para la contestación de la demanda en los demás procesos (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Jujuy, Formosa, Misiones, Río Negro, San Luis y Santiago del Estero) (113). Con excepción del Código de Córdoba, Entre Ríos y Jujuy los ordenamientos mencionados establecen la misma regla en materia de intervención obligada de terceros. b) Aunque en ambos supuestos el pedido de citación tiene efectos suspensivos del procedimiento hasta tanto venza el plazo fijado por el juez para la comparecencia del citado (v.gr., arts. 94, 95 y 107, CPCCN), esa circunstancia no basta para equiparar dicho pedido a la oposición de una excepción dilatoria. Toda excepción de este tipo, en efecto, supone la inexistencia de algún requisito de la pretensión, al paso que la solicitud de intervención obligada carece de incidencia sobre la eficacia de aquélla, y la incomparecencia del citado no obsta, por ende, al pronunciamiento de una sentencia sobre el fondo del asunto. Distinto es el caso de que, por existir un litisconsorcio pasivo necesario, el actor no haya interpuesto la demanda frente a todos los legitimados, porque ello importa la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad 457   

de la pretensión que impide el dictado de una sentencia eficaz (v.gr., art. 89, CPCCN); de allí que, configurada esta hipótesis, y sin perjuicio de la facultad que confiere tanto a ambas partes como al juez la norma precedentemente citada, la parte demandada puede oponer la excepción de "falta manifiesta de legitimación para obrar" con el objeto de lograr la citación de las personas que no demandaron o que debieron haber sido demandadas. Cabe añadir que es éste el único caso en que la referida excepción funciona como dilatoria.

III. EXCEPCIONES PERENTORIAS

828. Enumeración a) Según se destacó supra, nro. 819, mientras la mayoría de los Códigos vigentes impone o simplemente autoriza la oposición de excepciones perentorias con carácter previo, otros difieren su planteamiento hasta la oportunidad de contestar a la demanda. A su vez, los ordenamientos comprendidos en el primer grupo ofrecen variantes con respecto a la enumeración de las excepciones perentorias que contemplan. Revisten aquel carácter, de acuerdo con el criterio adoptado por los arts. 346 y 347, CPCCN, así como los ordenamientos a él adaptados(114), las siguientes excepciones: 1º) Prescripción, siempre que se hayan opuesto otras excepciones previas(115). 2º) "Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva" (art. 347, inc. 3º). 3º) "Cosa juzgada" (inc. 6º, norma citada). 4º) "Transacción, conciliación y desistimiento del derecho (inc. 7º, norma citada). De acuerdo con el Código de La Rioja constituyen excepciones perentorias las de falta manifiesta de legitimación para obrar con la misma modalidad precedentemente descripta en relación con el CPCCN, cosa juzgada (art. 178, incs. 3º y 8º) y prescripción cuando la oposición de excepciones previas configure la primera presentación del demandado en el proceso (art. 180).

458   

El Código de Salta instituye como perentorias a las excepciones de cosa juzgada, transacción y prescripción (art. 347). El Código de Jujuy, por su parte, sólo alude a las excepciones de cosa juzgada y transacción (art. 303, incs. 4º y 5º). Por último, es la cosa juzgada la única excepción perentoria prevista por los Códigos de Mendoza (art. 173, inc. 3º) y Santa Fe (art. 141), con la diferencia de que el Código de Mendoza autoriza al juez a declarar de oficio la existencia de cosa juzgada con posterioridad al vencimiento del plazo fijado para oponer excepciones previas, pero antes de señalar audiencias para sustanciar la causa sobre el principal (art. 174), y el de Santa Fe contempla la posibilidad de que aquélla se alegue o se declare de oficio en cualquier estado y grado del proceso.

829. Prescripción a) El art. 346, ap. 2º, CPCCN, otorga al demandado la facultad de oponer la prescripción como excepción de previo y especial pronunciamiento cuando ésta fuere "de puro derecho". Tal como se halla redactada, la norma guarda congruencia con la contenida en la primitiva versión del art. 3962, derogado CCiv., el cual, en tanto autorizaba a oponer la excepción de que se trata "en cualquier instancia, y en todo estado del juicio, anterior al tiempo en que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada", acordaba al demandado la amplia potestad de deducir o no la prescripción en forma de artículo previo. El referido art. 346, sin embargo, debe considerarse parcialmente modificado a raíz de la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 3962, derogado CCiv., en cuya virtud "la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla". Por lo tanto, el demandado que opone excepciones previas tiene la ineludible carga de plantear, junto con ellas, la de prescripción, porque de lo contrario, y en razón de que dicha conducta procesal importa la primera presentación en el juicio, pierde el derecho de hacerlo en oportunidad de contestar a la demanda(116); de allí que el art. 346, ap. 4º — texto según ley 25.488—, debe actualmente interpretarse en el sentido de que si la prescripción, a criterio del juez, no puede resolverse como de puro derecho(117), no cabe la posibilidad de decidirla con carácter previo, debiendo ser objeto de prueba durante el plazo ordinario y resuelta en la sentencia definitiva(118). 459   

En concordancia con la reforma que —como se señalara— la ley 17.711 introdujo al art. 3962 del CCiv., y en cuya virtud "la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla" y con las pautas procesales que al respecto contempla el nuevo Código Civil y Comercial en sus arts. 2251 ("Vías procesales. La prescripción puede ser articulada por vía de acción o de excepción"), 2552 ("Facultades judiciales. El juez no puede declarar de oficio la prescripción") y 2553 ("Oportunidad procesal para oponerla. La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución. Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación"), el art. 346 dispone que aquélla, como las restantes excepciones, se opondrá en el escrito de contestación de la demanda o reconvención, y que el rebelde sólo podrá hacerlo con posterioridad "siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar", en cuyo caso corresponde entender que debe oponer la excepción de que se trata en su primera presentación en el juicio. Por lo demás, la norma es suficientemente clara en el sentido de que si la prescripción, a criterio del juez, no puede resolverse como de puro derecho, no cabe la posibilidad de decidirla con carácter previo, debiendo ser objeto de prueba durante el período ordinario y resuelta en la sentencia definitiva. En cuanto a la situación de quien debe asumir la carga de comparecer con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, el precepto dispone que puede oponer la defensa de prescripción en su primera presentación. Es el caso de la integración de la litis a que se refiere el art. 89 y el de intervención obligada de terceros prevista por el art. 94. En concordancia con lo anterior y con las razones precedentemente expuestas, prescribe el art. 344, ap. 2º, Código de la provincia de Buenos Aires: "Si se opusieren excepciones, deberá simultáneamente oponerse la de prescripción, cuando el demandado la estimare procedente. La prescripción se resolverá como excepción previa si la cuestión fuere de puro derecho; en caso contrario, se resolverá en la sentencia definitiva, debiendo producirse la prueba junto con la de las restantes cuestiones o defensas de fondo"(119). b) El art. 346, CPCCN, así como las normas afines contenidas en los Códigos Procesales de algunas provincias, incluyen tanto la prescripción adquisitiva cuanto la liberatoria. Distinto era el criterio del anterior Código de Salta, cuyo art. 105 sólo elevaba a la categoría de excepción perentoria la prescripción adquisitiva y, dentro de ésta, a la de treinta años (actualmente reducida a veinte). 460   

830. Falta manifiesta de legitimación para obrar a) Según ya se ha puntualizado, el art. 347, inc. 3º, CPCCN, las normas contenidas en los Códigos provinciales que se adaptaron a dicho ordenamiento, y el art. 178, inc. 3º, Código de La Rioja, incluyen, entre las excepciones que cabe oponer como de previo y especial pronunciamiento, a la de "falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta". Mediante esta excepción, que resulta claramente diferenciable de la de falta de personería (supra, nro. 822), cabe denunciar alguna de las siguientes circunstancias: 1º) Que el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta(120)o, por extensión, que el primero carece de un interés jurídico tutelable(121). 2º) Que no concurre, respecto de quien se presenta como sustituto procesal, el requisito que lo autoriza para actuar en tal carácter, con la misma salvedad señalada en el número precedente(122)(v.gr., el de ser acreedor de la persona cuyos derechos pretende hacer valer en los términos del art. 1196, CCiv.). 3º) Que mediando alguna hipótesis de litisconsorcio necesario, la pretensión no ha sido interpuesta por o frente a todos los sujetos procesalmente legitimados(123). De lo dicho se sigue que, en cuanto a su esencia y efectos, la excepción analizada (perentoria en los dos primeros casos y dilatoria en el tercero) se identifica con la tradicionalmente denominada defensa de "falta de acción" (sine actione agit)(124), a la cual se ha agregado, como requisito de admisibilidad para poder resolverse en carácter de artículo de previo y especial pronunciamiento, el consistente en que la falta de legitimación aparezca en forma manifiesta, lo que ocurre, en términos generales, cuando el juez se halla en condiciones de expedirse sin otro trámite que el traslado de la excepción a la parte actora y sobre la base de los elementos de juicio inicialmente incorporados al proceso(125). b) En el supuesto de que el juez considere que la invocada ausencia de legitimación no reviste carácter manifiesto, queda a salvo la posibilidad de que aquél se pronuncie sobre la excepción en oportunidad de dictar sentencia definitiva. Así lo prevé expresamente el art. 347, inc. 3º, CPCCN. 461   

En primer lugar, por lo tanto, el planteamiento de la excepción con carácter previo es facultativo para el demandado. En segundo lugar, el rechazo de la excepción sólo puede fundarse en la circunstancia de que la falta de legitimación invocada por el demandado no resulta manifiesta, y en modo alguno prejuzga acerca de si existe o no dicha legitimación. Aquella decisión, por consiguiente, circunscripta como debe estar al atributo con que la cuestión se presenta, no constituye impedimento para que el juez, en la sentencia definitiva, y valorando los elementos probatorios aportados durante el transcurso del proceso, se pronuncie acerca de la existencia o la inexistencia de legitimación para obrar, aun en la hipótesis de que el demandado se haya limitado a oponer la excepción como de previo pronunciamiento y abstenido de plantear, en oportunidad de contestar a la demanda, el problema referente a la falta de legitimación.

831. Cosa juzgada a) La excepción de cosa juzgada es la que se acuerda como medio de asegurar la inmutabilidad o la irrevocabilidad de las cuestiones resueltas con carácter firme en un proceso anterior y de evitar, por lo tanto, el pronunciamiento de una segunda sentencia eventualmente contradictoria(126). b) La admisibilidad de esta excepción se halla supeditada al requisito consistente en que entre la pretensión que fue objeto de juzgamiento mediante sentencia firme y la pretensión posterior medie identidad en cuanto a los sujetos (eadem personae), al objeto (eadem res) y a la causa (eadem causa petendi). Lo mismo que, en el caso de la litispendencia (supra, nro. 823) aunque con la variante de que mientras ésta requiere la existencia de un proceso en trámite, la cosa juzgada supone un proceso concluido a los fines de verificar la identidad anteriormente mencionada, corresponde recurrir a las reglas aplicables a la identificación de las pretensiones oportunamente enunciadas(127), sin perjuicio de recordar que, frente a la imposibilidad de determinar una cabal coincidencia entre los elementos de aquéllas, debe reconocerse a los jueces una suficiente dosis de arbitrio para establecer si los litigios, considerados en su conjunto, son o no idénticos, contradictorios o susceptibles de coexistir (véase supra, nro. 760). c) Corresponde recordar, asimismo, que mientras la mayor parte de los Códigos vigentes impone la carga de oponer la excepción de cosa juzgada como de previo y especial pronunciamiento(128), otros autorizan a oponerla en esa forma o en oportunidad de contestar a la demanda(129), y los 462   

restantes, expresa o tácitamente, imponen su articulación junto con este último acto(130). El Código de Santa Fe, en cambio, autoriza a alegarla o a suplirla de oficio en cualquier estado o grado del proceso (art. 141) y el de Mendoza faculta a los jueces para declarar la existencia de cosa juzgada aun cuando no se hubiese alegado por vía de excepción, antes de señalar las audiencias para sustanciar la causa sobre lo principal (art. 174). Cuadra también recordar que la jurisprudencia, incluso frente a la inexistencia de disposiciones como las citadas en último término, parece inclinarse actualmente, en su mayor parte, hacia la viabilidad de que la cosa juzgada se declare de oficio (supra, nro. 755). Pero al margen de su declarabilidad de oficio, no cabe desconocer a las partes la facultad de alegar la existencia de cosa juzgada en cualquier estado del proceso cuando el pronunciamiento de la sentencia firme que sirve a aquélla de fundamento fue recién conocido con posterioridad al vencimiento del plazo destinado al planteamiento de excepciones previas. El art. 347, CPCCN(131), de conformidad con la redacción que le imprimió la ley 22.434, mantuvo la nómina de las excepciones previas enumeradas por la mencionada norma en su versión originaria, introduciéndole un agregado referido a la excepción de cosa juzgada, con respecto a la cual el inc. 6º del actual art. 347 dispone que para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve. De tal manera, la ley de reformas recogió el criterio doctrinario y jurisprudencial en cuyo mérito, frente a la imposibilidad o la dificultad de determinar una rigurosa coincidencia entre los elementos de la pretensión que fue objeto de juzgamiento mediante sentencia firme y la pretensión posterior, debe reconocerse a los jueces un suficiente margen de arbitrio a fin de establecer si los litigios, considerados en su conjunto, son o no idénticos, contradictorios o susceptibles de coexistir(132). El segundo agregado fue insertado como párrafo final del art. 347 y expresa que la existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa. En este aspecto la norma siguió el criterio adoptado por los arts. 141, Código de Santa Fe, y 174, Código de Mendoza, así como la doctrina establecida en diversos precedentes judiciales.

832. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho 463   

a) Algunos Códigos promulgados con anterioridad al CPCCN, como el de Jujuy (art. 303, inc. 5º), erigen a la transacción en una de las excepciones oponibles como de previo y especial pronunciamiento. Era, asimismo, el criterio adoptado por el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal antes de su modificación por la ley 14.237. b) El art. 347, inc. 7º, CPCCN, y los ordenamientos que a él se han adaptado(133)otorgan carácter previo no sólo a la excepción de transacción, sino también a las de conciliación y desistimiento del derecho. En razón de que en los tres casos la excepción se funda en la existencia de actos anormales de conclusión procesal, cuya eficacia equivale a la de cosa juzgada, resulta sin duda apropiado el tratamiento procesal al que se los ha sometido. También por ese motivo la admisibilidad de estas excepciones requiere, con la salvedad expuesta en el número precedente, la identidad entre los elementos integrantes de la pretensión extinguida a través de los actos mencionados y los que configuran a la nueva pretensión(134).

IV. SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS(135)

833. Tiempo y forma de oposición a) La mayor parte de los ordenamientos procesales vigentes en el país imponen al demandado o reconvenido, en el proceso ordinario, la carga de oponer excepciones previas dentro de un primer tramo del plazo concedido para contestar a la demanda o a la reconvención en su caso, con la consecuencia de que el incumplimiento oportuno de esa carga produce preclusión en cuanto a la posibilidad de asumirla ulteriormente. De acuerdo con lo que disponía el art. 346, ap. 1º, CPCCN, las excepciones previas debían oponerse "dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso". El mismo plazo establecen los Códigos adaptados a dicho ordenamiento(136), así como el de Santa Fe (art. 140), en tanto que lo fija en nueve días el de Tucumán (art. 287) y en cinco el anterior texto del de Jujuy (art. 304). b) La ley 25.488(137)mantuvo las pautas contempladas en el art. 347 del Código y sustituyó el art. 346 por el siguiente: "Las excepciones que se 464   

mencionan en el artículo siguiente se opondrán únicamente como de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito junto con la contestación de (la) demanda o la reconvención. El rebelde sólo podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar. En los casos en que la obligación de comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvertido para contestar, podrá oponerla en su primera presentación. Si se dedujere como excepción, se resolverá como previa si la cuestión fuere de puro derecho. La oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso, salvo si se tratare de las de falta de personería, defecto legal o arraigo". Como se advierte, el nuevo art. 346 es sustancialmente similar al derogado art. 488, con la diferencia de que las excepciones no deben deducirse dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda o la reconvención, sino junto con la contestación de éstas. De acuerdo con la reforma de la ley 25.488, la excepción de prescripción carece del especial tratamiento que le asignaba el anterior art. 346, lo que evitará las discrepancias planteadas a su respecto(138), pero el párrafo final del precepto incurre en contradicción, pues la salvedad que hace respecto de las excepciones de falta de personería, defecto legal o arraigo no se concilia con el plazo ahora fijado para oponer la totalidad de las excepciones. Menos aún con lo dispuesto en el art. 354 bis, que no fue derogado, ya que no se concibe, naturalmente, la reanudación de un plazo no suspendido y se verificará, en cambio, el contrasentido de correrse nuevo traslado de una demanda ya contestada, una vez subsanado, frente al supuesto de prosperar la excepción prevista en el art. 347, inc. 5º, el defecto de que aquélla adolecía. Asimismo, y tal vez en el intento de lograr una extraña mixtura entre el proceso ordinario y el sumario, y de eliminar a éste como categoría intermedia, el legislador haya estimado conveniente mantener algunas dimensiones formales del primero como ocurrió con el plazo para contestar la demanda, pero obviando inexplicablemente el hecho de que, en su versión anterior a la reforma, el CPCCN disponía acaso con generosidad que todas las excepciones de previo y especial pronunciamiento debían oponerse dentro de los primeros diez días del plazo de quince días destinados a la presentación del responde. De todo ello resultó un sistema híbrido, conforme al cual el plazo para oponer excepciones previas, incluidas desde luego las de falta de personería, defecto legal y arraigo, supera al que el CPCCN acordaba al demandado para realizar ese acto procesal, con el agravante de que no sufrió modificación alguna el régimen recursivo. Se mantuvo, es cierto, el principio en cuya virtud las excepciones precedentemente mencionadas suspenden el plazo para contestar la 465   

demanda, pero en los hechos ocurrirá que, articuladas aquéllas dentro del plazo de quince días, el traslado al actor, su contestación, la eventualidad de una audiencia de prueba, la resolución desestimatoria, su notificación por cédula, la interposición del recurso de apelación, su sustanciación y el dictado de la resolución confirmatoria de la Cámara y su notificación insumirá, en el mejor de los supuestos, un lapso aproximado a los dos meses. Se podría responder, en ánimo de replicar tales conclusiones, que en el tema de que se trata también cabía la posibilidad de semejantes contingencias en el suprimido juicio sumario. Pero más allá de que el plazo para oponer excepciones, como se dijo, era menor (art. 488) y de que el precedente legal no es razón plausible para reiterarlo, aquellas dilaciones resultaban en gran medida contrarrestadas por la estructura global de ese juicio, en el cual se hallaba sensiblemente limitado el régimen recursivo, los efectos que otorgaba a determinadas apelaciones (art. 496) y el menor plazo de prueba. La ley 25.488 formula una distinción según se trate de la admisión o el rechazo de las excepciones de falta de personería, defecto legal o arraigo, las cuales, como se recordó, son las únicas que suspenden el plazo para contestar la demanda. El principal problema que se presenta reside en determinar si, cuando el demandado opone sólo cualquiera de esas excepciones dentro del plazo de quince días, se opera o no dicha suspensión. Por la afirmativa se han pronunciado Oteiza y Kaminker(139), y debe entenderse que, más allá del notorio desacierto en que incurrió el legislador, se trata de la única solución posible. Expresa al respecto el primero de los citados autores que la vigencia del último párrafo del art. 346 refuerza el carácter suspensivo de la deducción de cualquiera de las excepciones referidas y el carácter enunciativo de la primera parte de dicha norma en cuanto alude a la deducción de las excepciones en un solo escrito junto con la contestación de la demanda o de la reconvención(140). De lo expuesto se deriva, con evidencia, que el régimen dispensado por la ley 25.488 a las excepciones previas de que se trata no es en modo alguno conciliable con la mayor simplicidad formal que intentó imprimirse al proceso ordinario. En rigor, según se ha visto, no sólo las excepciones de defecto legal y de falta de personería deberían tener, respectivamente, efecto interruptivo o eventualmente suspensivo (141)del plazo para contestar la demanda o la reconvención, sino que, además, correspondería que el plazo para oponerlas fuese significativamente inferior al destinado a dichas contestaciones; de allí que una sana política legislativa hubiese aconsejado disponer que la excepciones mencionadas se opusiesen dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda o la

466   

reconvención, y las restantes excepciones previas dentro de los primeros diez días del referido plazo. Tal regulación legal habría allanado los inconvenientes y las incongruencias señaladas más arriba y, en el tema analizado, la ley 25.488 no hubiese implicado el evidente retroceso que consagró. c) El plazo se computa a partir de la notificación del traslado de la demanda y reviste, en todos los casos, carácter perentorio, sin perjuicio de la prolongación que puedan convenir las partes en aquellos ordenamientos que admiten ese tipo de acuerdos (v.gr., art. 155, ap. 1º, CPCCN). Asimismo, producida la suspensión o la interrupción del plazo para contestar a la demanda, tales eventos se extienden correlativamente al plazo destinado al planteamiento de las excepciones previas. "Si el demandado se domiciliare fuera de la jurisdicción —prescribía el art. 346, apartado final, CPCCN, antes de la reforma de la ley 25.488— , el plazo para oponer excepciones será el que resulte de restar diez días del que corresponda según la distancia". Pero en la norma se deslizó sin duda un error, por cuanto el número de días descontados podía en muchos casos colocar en evidente desventaja a quienes se domicilian en otra jurisdicción, ya que se les fijaba un plazo menor al ordinario; de allí que siendo éste inferior en cinco días al concedido para contestar la demanda, correspondía considerar que ése es también el lapso que debe descontarse cuando se fija plazo ampliatorio a los mismos fines(142). El error fue subsanado por los Códigos provinciales que se adaptaron al CPCCN, los cuales disponen que el plazo, en la hipótesis analizada, "será el que resulte de restar cinco días al que corresponda según la distancia"(143). Algunos Códigos provinciales, como los de La Rioja (art. 270, inc. 2º) y Salta (art. 346), prescriben que las excepciones previas deben oponerse dentro del mismo plazo para contestar a la demanda, el que comienza a correr nuevamente una vez resuelto el artículo (Corrientes: art. 354, La Rioja: art. 179, Salta: art. 354). d) En el proceso ordinario, el tipo de excepciones que nos ocupa son de previo y especial pronunciamiento, lo cual importa que, hasta tanto no recaiga decisión respecto de ellas, no cabe la prosecución de los trámites procesales correspondientes a la oposición de fondo, o bien, dicha oposición queda postergada. Dos regímenes imperan al respecto en la legislación procesal argentina: uno es el adoptado por el CPCCBA (art. 344) y por los Códigos de Chaco (art. 324), Neuquén (art. 346) y San Luis (art. 346), según el cual "la oposición de excepciones no suspenderá el plazo para contestar la demanda"; otro es el estructurado por los ordenamientos de Jujuy (art. 304), La Rioja (art. 179) y Mendoza (art. 167), y en cuya virtud dicho plazo se suspende para reiniciarse, o bien, se interrumpe para luego iniciar un nuevo cómputo (v.gr., Salta: arts. 346 y 354) desde que queda ejecutoriada la resolución que resuelve 467   

las excepciones previas. A ello debería sumarse un tercer sistema, como el que exhiben los Códigos de la Nación, Chubut, Corrientes, Formosa y Misiones (art. 346), San Juan (art. 308), Santa Cruz (art. 323) y Santiago del Estero, por el cual la regla es la no suspensión, salvo que se trate de las excepciones de falta de personería, defecto legal y arraigo. e) Mediante aplicación de los principios de concentración y eventualidad(144), la mayor parte de los Códigos vigentes en la República instituye la regla según la cual todas las excepciones calificadas como de previo y especial pronunciamiento deben oponerse simultáneamente y en un acto procesal único. Tal el principio establecido por el art. 346, CPCCN, y ordenamientos a él adaptados(145), en cuya virtud las excepciones previas "se opondrán únicamente como de previo y especial pronunciamiento, en un solo escrito"(146)y por el art. 173, Código de Mendoza, de conformidad con lo cual el demandado "deberá oponer, conjuntamente y en forma subsidiaria, todas las excepciones previas que quisiere ejercitar". Se apartaba de este sistema el anterior texto del Código de Corrientes, ya que si bien imponía al demandado la carga de oponer todas las excepciones dilatorias "a un mismo tiempo y en un solo escrito", concedía a aquél la facultad de alegar las no opuestas como artículo previo en oportunidad de contestar a la demanda (art. 98), salvo la de incompetencia (art. 99). Aun en ausencia de disposiciones específicas como las contenidas, v.gr., en los arts. 304 del Código de Jujuy y 173 del Código de Mendoza quien opone excepciones previas debe observar, en lo pertinente, los requisitos exigibles al escrito de contestación a la demanda, y en particular el consistente en especificar con claridad los hechos alegados como fundamento de aquéllas (v.gr., art. 356, inc. 2º del CPCCN). El art. 350 de este ordenamiento, asimismo, adoptando una norma generalizada en la legislación vigente, dispone que "con el escrito en que se propusieren las excepciones, se agregará toda prueba instrumental y se ofrecerá la restante"(147). Aunque la norma no impone limitación a la prueba, corresponde considerar analógicamente aplicable el art. 183, CPCCN, relativo a los incidentes, en cuya virtud no cabe admitir más de cinco testigos por cada parte, y la prueba pericial, si procediere, debe llevarse a cabo por un solo perito designado de oficio. El Código de La Pampa (art. 332) limita a tres el número de testigos y el anterior texto del de Corrientes (art. 101) establecía el mismo límite aunque, exageradamente a nuestro juicio, con referencia a cada excepción opuesta. El art. 349, CPCCN, siguiendo sustancialmente el art. 305, Código de Jujuy, especifica el tipo de prueba documental que ineludiblemente debe acompañar el demandado o el reconvenido como requisito de admisibilidad de determinadas excepciones previas, y cuya falta autoriza al juez para disponer su rechazo in limine. Prescribe la citada disposición(148)que "no se dará curso a las excepciones: 1º) Si la 468   

de incompetencia lo fuere por razón de distinta nacionalidad y no se acompañare el documento que acredite la del oponente(149); si lo fuere por distinta vecindad y no se presentara la libreta o partida que justificare la ciudadanía argentina del oponente; si lo fuere por haberse fijado de común acuerdo por las partes el juez competente, cuando ello es admisible, y no se hubiere presentado el documento correspondiente. 2º) Si la de litispendencia no fuere acompañada del testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente. 3º) Si la de cosa juzgada no se presentare con el testimonio de la sentencia respectiva. 4º) Si las de transacción, conciliación y desistimiento del derecho no fueren acompañadas de los instrumentos o testimonios que las acrediten. En los supuestos de los incs. 2º, 3º y 4º, podrá suplirse la presentación del testimonio si se solicitare la remisión del expediente con indicación del juzgado y secretaría donde tramita"(150). Desde luego que, sin perjuicio de lo dispuesto en la norma precedentemente transcripta, el juez, antes de imprimir a las excepciones el trámite legal, debe examinar si son admisibles, es decir, si los hechos en que se fundan encuadran en la enumeración prevista en el art. 347 y si han sido opuestas dentro del plazo correspondiente, debiendo, en caso contrario, rechazarlas sin sustanciación (arg., entre otros, arts. 173 y 179, CPCCN).

834. Procedimiento posterior a) Si el juez considera que las excepciones opuestas reúnen los correspondientes requisitos de admisibilidad, debe en primer lugar acordar audiencia al actor o, en su caso, al reconviniente. Prescribe al respecto el art. 350, párr. 2º, CPCCN, que "de todo ello se dará traslado al actor, quien deberá cumplir con idéntico requisito"(151), es decir, que sobre aquél no sólo pesa la carga de expedirse acerca de las excepciones, sino también la consistente en agregar la prueba instrumental y en ofrecer los restantes medios probatorios que considere apropiados a la defensa de su derecho. El traslado, a falta de disposición específica, debe correrse por el plazo de cinco días (art. 150, CPCCN)(152). Algunos Códigos provinciales lo fijan en el mismo plazo concedido al demandado para oponer excepciones (10 días) (v.gr., Mendoza: art. 175) y otros en seis días (v.gr., anterior texto del de Corrientes: art. 100; actual del de Salta: art. 350). Asimismo, la providencia que dispone el traslado de las excepciones se encuentra entre aquellas que corresponde notificar personalmente o por cédula de acuerdo con lo dispuesto por el art. 135, inc. 2º, CPCCN y ordenamientos 469   

concordantes(153). En otros casos, aquélla se notifica automáticamente o por ministerio de la ley. b) "Vencido el plazo con o sin respuesta —prescribe el art. 351, CPCCN—, el juez designará audiencia dentro de diez días para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario. En caso contrario, resolverá sin más trámite"(154). Corresponde tener en cuenta, en primer lugar, que la recepción de la prueba ofrecida por las partes es un acto facultativo para el juez, razón por la cual es irrecurrible la resolución que, prescindiendo del ofrecimiento, se pronuncia directamente acerca de las excepciones opuestas(155). Pero como puede ocurrir que la prueba resulte manifiestamente necesaria, la cámara se halla facultada, no ya para declarar la nulidad de la resolución de primera instancia, sino para decretar de oficio la producción de las medidas que repute idóneas para el caso (v.gr., art. 36, inc. 2º, CPCCN). En segundo lugar, de acuerdo con el art. 351, CPCCN, que sigue fundamentalmente el criterio adoptado por los Códigos de Jujuy (art. 306) y Mendoza (art. 175), en el caso de que el juez considere necesaria la producción de la prueba ofrecida, no corresponde la apertura de un período destinado a tal fin(156), sino que aquél fije la fecha de la audiencia en la que se llevará a cabo la declaración de los testigos propuestos y la absolución de posiciones de las partes, y disponga el diligenciamiento de la prueba que no puede recibirse en dicha audiencia, como el libramiento de oficio y la designación del perito. La audiencia puede postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo mayor de diez días cuando medie imposibilidad material de producir la prueba que debe recibirse en ella, debiendo reconocerse que los testigos propuestos no pueden exceder de cinco por cada parte ni ser examinados fuera de la jurisdicción del juzgado, y que si es procedente la prueba pericial, debe verificarse por un perito único designado de oficio. Son en suma aplicables, en este aspecto, las normas contenidas en los arts. 181 a 183, CPCCN, de los cuales nos hemos ocupado supra, nro. 457, ya que configurando las excepciones de previo y especial pronunciamiento un incidente autónomo, son supletoriamente aplicables a su sustanciación las disposiciones que reglamentan los incidentes genéricos (supra, nro. 455). c) Contestado el traslado por el actor o, en su caso, recibida la prueba, el juez debe resolver las excepciones opuestas sin más trámite(157)y dentro del plazo de diez días contando desde la producción de tales eventos (art. 34, inc. 3º, subinc. b]). Mediante la adopción de una fórmula contenida en la mayor parte de los ordenamientos procesales vigentes a la época de su promulgación(158), prescribe el art. 353, ap. 1º, CPCCN, que "el juez resolverá previamente sobre la declinatoria y la litispendencia. En caso de declararse competente, resolverá al mismo tiempo sobre las demás excepciones previas"(159). 470   

El orden de prelación que el precepto establece reconoce fundamento en la circunstancia de que si el juez se declara incompetente o encuentra reunidos los requisitos de la litispendencia, el pronunciamiento acerca de las restantes excepciones carecería de virtualidad. El Código de Mendoza, en cambio, dispone que el juez debe resolver todas las excepciones opuestas, en el orden legal, y "aun cuando hiciere lugar a la de incompetencia". Si bien la norma se ajusta al principio de economía procesal en tanto aparentemente evita la posibilidad de que, revocada por la cámara la declaración de incompetencia, el expediente vuelva a primera instancia a fin de que el juez resuelva las restantes excepciones previas planteadas, corresponde señalar que el régimen adoptado por la mayoría de los Códigos vigentes tampoco conspira contra dicho principio, por cuanto encontrándose limitado el ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada por las cuestiones propuestas a la decisión del juez de primer grado, y no por lo resuelto por éste en su sentencia, no media impedimento legal para que la cámara, tras revocar la decisión adversa a la competencia, emita pronunciamiento acerca de las otras excepciones (supra, nro. 744). En materia de costas es aplicable el art. 69, CPCCN, en cuya virtud aquéllas deben ser pagadas por la parte vencida, salvo que se tratase de una cuestión dudosa de derecho. Las costas deben igualmente oponerse al actor en el supuesto de que subsane el defecto invocado en oportunidad de contestar el traslado de la excepción, allanándose expresa o virtualmente a ésta(160). Cabe, asimismo, la posibilidad de que las costas se compensen o distribuyan prudencialmente por el juez en el caso de prosperar algunas excepciones y de rechazarse otras (art. 71, CPCCN). d) Es regla general instituida por la mayoría de los Códigos vigentes en la República, la de que es apelable en relación la sentencia interlocutoria que se pronuncia acerca de las excepciones previas. El art. 353, ap. 2º, CPCCN, así como la mayor parte de los ordenamientos que a él se adaptaron(161), introduce una variante con respecto a la excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar. Prescribe, en efecto, dicha norma que "la decisión será apelable en relación, salvo cuando se tratare de la excepción prevista en el art. 347, inc. 3º, y el juez hubiere resuelto que la falta de legitimación no era manifiesta, en cuyo caso y sin perjuicio de lo establecido en dicho inciso, la resolución será irrecurrible". De modo que si el juez hace lugar a la excepción, la resolución es apelable, aunque a nuestro juicio no lo sería si aquélla se hubiese fundado en la existencia de un litisconsorcio necesario y el juez, en consecuencia, hubiese dispuesto la integración de la litis mediante la citación del litisconsorte o litisconsortes que no demandaron o no fueron demandados, pues en la hipótesis se admite la intervención de un tercero y resulta analógicamente aplicable el art. 96, ap. 1º, CPCCN, en cuya virtud la resolución dictada en ese sentido es inapelable. 471   

Si el juez, por el contrario, rechaza la excepción con fundamento en la circunstancia de no ser "manifiesta" la falta de legitimación invocada, la resolución es inapelable porque no comportando pronunciamiento definitivo acerca de la falta de legitimación en sí misma, el que resulta entonces postergado hasta la oportunidad de dictarse la sentencia final, dicha resolución no ocasiona gravamen irreparable. Pero la resolución es —a nuestro entender— apelable en efecto devolutivo, por aplicación analógica del mencionado art. 96 si aquélla deniega la citación del litisconsorte o litisconsortes ausentes del proceso. El art. 353, apartado final, CPCCN, contiene una norma que es sólo aplicable a la Capital Federal, donde aún se mantiene la división entre la competencia civil y la comercial. Dice el precepto citado que "cuando únicamente se hubiera opuesto la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto, el recurso se concederá al solo efecto devolutivo, si la excepción hubiese sido rechazada. En el supuesto de que la resolución de la cámara fuese revocatoria, los trámites cumplidos hasta ese momento serán válidos en la otra jurisdicción". Dos requisitos supeditan la aplicación de la norma transcripta: 1º) Que la excepción de incompetencia por razón de la materia civil o comercial haya sido la única excepción opuesta. 2º) Que la excepción haya sido rechazada. Si ésta, por lo tanto, prospera, el recurso debe concederse en efecto suspensivo. Por razones de economía procesal, el recurso debe otorgarse en efecto devolutivo, es decir, que la resolución desestimatoria no obsta a que el juez que la dictó continúe interviniendo en el proceso hasta tanto medie resolución de la cámara, cuya resolución revocatoria no obsta a la validez de los procedimientos cumplidos en primera instancia.

835. Efectos de la admisión de las excepciones a) Los efectos que produce la resolución firme que admite las excepciones deducidas con carácter previo dependen de la naturaleza de éstas. El art. 354, CPCCN, siguiendo fundamentalmente el criterio del art. 176, Código de Mendoza, así como los ordenamientos provinciales que se adaptaron a aquél(162), reglamenta el tema de acuerdo con las normas a las que nos referiremos seguidamente. b) En el caso de prosperar la excepción de incompetencia, el art. 354, inc. 1º, prescribe que el juez debe proceder "a remitir el expediente al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción nacional" y que "en caso contrario se archivará". Si la declaración 472   

de incompetencia proviene, en cambio, de un juez provincial, rige la regla inversa, es decir, que corresponde remitir el expediente al juez provincial considerado competente y proceder al archivo de aquél si el conocimiento de la causa compete a un juez nacional(163). El art. 176, inc. 1º, Código de Mendoza, por el contrario, impone en el caso como única solución posible el archivo del expediente. c) De acuerdo con lo dispuesto por el art. 354, inc. 2º, corresponde "ordenar el archivo si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimación manifiesta, prescripción o de las previstas por el art. 347, inc. 8º, salvo, en este último caso, cuando sólo correspondiere la suspensión del procedimiento" (lo que procedería, v.gr., en el supuesto del derogado CCiv., art. 3357 y ahora CCiv. y Com., art. 2289). En razón de que las excepciones de cosa juzgada (a la que cabe considerar equiparadas las de transacción, conciliación y desistimiento de derecho), falta manifiesta de legitimación para obrar y prescripción revisten el carácter de perentorias, y extinguen, como tales, la pretensión interpuesta, no resulta pertinente otra solución que la prevista por la norma, es decir, el archivo del expediente. Importa destacar, no obstante, que cuando la excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar es admisible por infracción de las reglas propias del litisconsorcio necesario, aquella funciona como dilatoria (supra, nro. 820), ya que el juez debe limitarse a citar al litisconsorte o litisconsortes que no lo fueron, quedando suspendidos los procedimientos hasta tanto aquéllos se presenten o venza el plazo de la citación (art. 89, ap. 2º, CPCCN). Cuando se trata de defensas temporarias, su admisión puede determinar el archivo del expediente o la suspensión del procedimiento. Ocurrirá lo primero, v.gr., frente a los supuestos relativos al beneficio de excusión, pago de las condenaciones del proceso posesorio y pendencia de la instancia posesoria, sin perjuicio de que la pretensión sea opuesta en otro proceso una vez cumplidas por el actor las cargas que le imponen las normas citadas. Es suficiente, en cambio, la suspensión del procedimiento, cuando la defensa se funde en la falta de vencimiento de un plazo, como ocurre, v.gr., en el caso de los días de luto y llanto. d) En el supuesto de litispendencia en sentido propio (identidad entre los elementos de las pretensiones) o impropio (acumulación de procesos), el art. 354, inc. 3º, CPCCN, establece que en el primer caso ("si ambos procesos fueren idénticos") "se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad" y que en el segundo ("si la litispendencia fuese por conexidad"), el juez debe remitir el expediente "al tribunal donde tramite el otro proceso". Cabe aclarar, empero, que en esta última hipótesis puede no ser necesaria la remisión cuando el juez ante el cual se opuso la excepción considere que la acumulación del proceso conexo debe efectuarse sobre el que tramita en su juzgado (art. 191, CPCCN).

473   

e) En relación con las excepciones de falta de personería, defecto legal y arraigo corresponde, de acuerdo con lo previsto en el art. 354, inc. 4º, "fijar plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, según se trate de las (excepciones) contempladas en el art. 347, incs. 2º y 5º, o en el art. 348. En este último caso se fijará también el monto de la caución". Agrega este inciso que, "vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto, se lo tendrá por desistido del proceso, imponiéndosele las costas". La fijación del plazo queda deferida al arbitrio judicial, que puede tomar como pauta el principio instituido por el art. 155, ap. 2º, CPCCN, en cuya virtud, frente a la omisión legal, cabe señalar el plazo de conformidad "con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia", aunque aquél no puede exceder del conferido para oponer las excepciones(164). El plazo comienza a computarse a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia "por devueltos" en el caso de que no haya mediado notificación, en la misma forma, de la resolución dictada por la cámara (art. 135, inc. 7º). En el caso de no haberse apelado la resolución de primera instancia, el plazo corre a partir de la fecha en que ésta queda consentida. Desde luego que el actor, durante el plazo mencionado, debe cumplir adecuadamente lo resuelto, lo que no sucedería si incurre en nueva insuficiencia de personería, no subsana debidamente los defectos de que adolece la demanda o presta una garantía cualitativa o cuantitativamente diversa de aquella que se le exigió. En todos estos casos corresponde tenerlo por desistido del proceso. Cumplida, en cambio, la resolución que fijó el plazo para subsanar las deficiencias o para arraigar, y dado que de acuerdo con el régimen establecido por ordenamientos como el del CPCCBA(165)y otros afines la oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar a la demanda, el juez debe directamente abrir la causa a prueba o declarar la cuestión de puro derecho (art. 359, CPCCN). Una variante ofrece, sin embargo, la excepción de defecto legal, porque si su admisión importa, obviamente, que el demandado se encontró imposibilitado de responder adecuadamente a la demanda viéndose precisado a hacerlo a todo evento, resultaría cercenado su derecho de defensa si no se le otorgase la facultad de expedirse acerca de las aclaraciones formuladas por el actor. Por lo tanto, una vez subsanados por este último los defectos que condujeron a admitir la excepción, corresponde que el juez confiera un nuevo traslado de la demanda. Pero si el actor persiste en su actitud inicial, es claro que no procede otra excepción de defecto legal sin el pedido de que se tenga a aquél por desistido del proceso. La misma solución es pertinente si el actor, en vez de aclarar o de precisar los términos de la demanda, la modifica, ya que ello sólo es admisible antes de que ésta sea notificada(166). 474   

Cabe recordar, por último, que de acuerdo con el régimen adoptado por otros Códigos vigentes en el país, la oposición de excepciones suspende o interrumpe el plazo para contestar la demanda, de modo que rechazadas éstas o, en su caso, superados los defectos y ofrecida la garantía en concepto de arraigo, dicho plazo se reanuda(167)o comienza a correr uno nuevo. f) Acorde con el principio establecido por el art. 346, CPCCN(168), con respecto a las excepciones de falta de personería, defecto legal y arraigo, la ley 22.434 incorporó, como art. 354 bis de dicho ordenamiento, el siguiente: "Consentida o ejecutoriada la resolución que rechaza las excepciones previstas en el art. 346, último párrafo o, en su caso, subsanada la falta de personería o prestado el arraigo, se declarará reanudado el plazo para contestar la demanda; esta resolución será notificada personalmente o por cédula. Subsanado el defecto legal, se correrá nuevo traslado por el plazo establecido en el art. 338". La norma transcripta, como se advierte, dispensa un tratamiento distinto a las excepciones de falta de personería y de arraigo, por un lado, y a la de defecto legal por otro, pues mientras en el caso de las dos primeras, frente a la hipótesis de que se opongan con anterioridad al vencimiento del plazo previsto en el art. 346, éste se suspende para reiniciarse; en el supuesto de la excepción citada en último término dicho plazo se interrumpe para dar comienzo a uno nuevo de la misma extensión(169). Es, con las objeciones más arriba señaladas, la solución apropiada, pues la admisión de la excepción de defecto legal importa el reconocimiento de que el demandado se encontró en la imposibilidad de contestar adecuadamente la demanda y sería injusto, por lo tanto, fijarle para cumplir ese acto un plazo menor al originario. Debe, no obstante, reiterarse que dicho plazo es excesivo en relación con la estructura asignada al proceso ordinario por la ley 24.588.

CAPÍTULO LVIII - CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN SUMARIO: I. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: 836. Concepto y efectos.— 837. Requisitos de la contestación.— 838. Documentos que deben acompañarse con la contestación.— 839. Traslado de los documentos.— 840. Facultad del actor con respecto a los hechos no considerados en la demanda.— 841. Efectos de la falta de contestación a la demanda. II. 475   

RECONVENCIÓN: 842. Concepto y fundamento.— 843. Reconvención y defensa.— 844. Reconvención y compensación.— 845. Requisitos de la reconvención.— 846. Procedimiento.— 847. Efectos de la reconvención.

I. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA(1)

836. Concepto y efectos a) En sentido lato entiéndese por contestación a la demanda a la respuesta dada por el demandado a la pretensión del actor. A esta acepción le es, por lo tanto, indiferente el contenido de las declaraciones formuladas por el demandado, que pueden configurar una oposición a la pretensión o una sumisión a ésta (allanamiento) (supra, nro. 771), e incluso contener, además de la oposición, una nueva pretensión frente al demandante (reconvención)(2). En sentido estricto, que es el que en este lugar interesa examinar y al cual obedecen las pertinentes normas procesales, la contestación a la demanda es el acto destinado a la alegación, por parte del demandado, de todas aquellas oposiciones que, de acuerdo con la ley, no deban deducirse como artículos de previo y especial pronunciamiento. Desde esta perspectiva, la contestación a la demanda cobra un específico significado como acto de oposición a la pretensión, ya que mientras vencido el plazo que la ley fija para realizarlo resulta cancelada toda posibilidad de alegar defensas o excepciones, el allanamiento es susceptible de formularse en cualquier estado del proceso posterior a la sentencia y la reconvención puede hacerse valer, como pretensión autónoma, en otro proceso. b) La contestación a la demanda produce efectos que inciden, por un lado, en el contenido de actos posteriores y, por otro lado, en la preclusión de determinadas facultades. Desde el primero de los mencionados puntos de vista, la contestación engendra fundamentalmente los siguientes efectos: 1º) Determina definitivamente los hechos acerca de los cuales, en su caso, deberá desarrollarse la actividad probatoria (v.gr., art. 364, CPCCN), con la 476   

salvedad que las leyes formulan respecto de los hechos nuevos (v.gr., art. 365, CPCCN). 2º) Delimita el thema decidendum, pues la sentencia definitiva sólo puede versar sobre la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso y sobre la oposición y oposiciones que delimitan ese objeto (principio de congruencia) (supra, nro. 740), y adecuarse a la situación fáctica invocada en la oportunidad de realizarse tales actos, con la excepción referida a los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio (v.gr., art. 163, inc. 6º, CPCCN). De allí la afirmación corriente en la doctrina de que con la contestación a la demanda resulta integrada la denominada relación jurídica procesal(3). En relación con el segundo de los aspectos anteriormente referidos, cabe considerar como efectos de la contestación a la demanda los siguientes: 1º) El demandado que no opuso excepciones previas y que no hace uso de la facultad de recusar sin causa en el escrito de contestación, pierde el derecho de ejercer esa facultad con posterioridad (v.gr., art. 14, CPCCN). 2º) De acuerdo con lo dispuesto por algunos Códigos (v.gr., Córdoba: art. 179, Santa Fe: art. 135), guiados por un criterio más amplio que el generalmente adoptado por la legislación vigente, producida la contestación queda extinguida para el actor la facultad de modificar la demanda.

837. Requisitos de la contestación

A) Sujetos a) Constituye, en primer término, requisito subjetivo de la contestación a la demanda que el acto se realice ante el órgano judicial que se encuentre conociendo del proceso pendiente. b) Por lo que atañe al sujeto pasivo de la pretensión, la contestación a la demanda debe necesariamente provenir de quien o quienes han sido demandados, sin perjuicio de su derecho para invocar su falta de legitimación para obrar y obtener el rechazo de la pretensión por carencia de uno de los requisitos intrínsecos que condicionan su admisibilidad(4). Pero no es ésta una regla absoluta. Admite excepción en el supuesto de pretensiones reales interpuestas frente a los poseedores temporarios 477   

de una cosa ajena (inquilinos, prestatarios, simples tenedores, usufructuarios, etc.), quienes puedan abstenerse de contestar a la demanda y limitarse a denunciar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre tienen la cosa (poseedor mediante) a fin de que el actor dirija la pretensión frente a ésta (tal como lo preveían los arts. 1530, 2464, 2782 y 2880, derogado CCiv.) (supra, nro. 349). El demandado, asimismo, debe gozar de capacidad procesal cuando se presenta personalmente o por medio de apoderado, o deben resultar suficientes los documentos en los que consta la personería de sus representantes necesarios o convencionales(5).

B) Objeto a) El objeto de la oposición contenida en el escrito de contestación a la demanda, aparte de ser idóneo y jurídicamente posible, debe exponerse "en términos claros y positivos", ya que de acuerdo con lo prescripto por el art. 356, inc. 3º, CPCCN, y normas similares contenidas en todos los ordenamientos procesales vigentes, incumbe al demandado "observar, en lo aplicable, los requisitos prescriptos en el art. 330", y el inc. 6º de esta última disposición exige que la "petición" se formule en aquellos términos. b) Este requisito, sin embargo, no juega con la misma estrictez que en relación con la demanda. Desde que el objeto de la oposición, como efecto jurídico perseguido por el demandado, no puede ser otro que el consistente en el rechazo de la pretensión contenida en la demanda, el demandado cumple con la exigencia de la "claridad" de su petición, limitándose a solicitar que ese rechazo sea total o parcial. Asimismo, la petición del demandado puede surgir implícitamente de los términos en que se hallan formuladas las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda (supra, nro. 114).

C) Causa a) Los requisitos de admisibilidad de la contestación a la demanda, por lo que atañe a su causa, dependen de la actitud defensiva adoptada por el demandado, a cuyo efecto corresponde distinguir, fundamentalmente, según que éste niegue total o parcialmente los hechos expuestos en la 478   

demanda, o que, reconociéndolos, alegue hechos impeditivos o extintivos tendientes a desvirtuar el efecto jurídico que a aquéllos se les ha atribuido. En relación con la primera de las mencionadas actitudes, el art. 356, inc. 1º, ap. 1º, CPCCN —texto según ley 25.488— y en idénticos o similares términos todos los Códigos vigentes en la República(6), disponen que el demandado deberá "reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren, y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso". Al demandado incumbe, por lo tanto, la carga de expedirse en forma explícita, clara y circunstanciada acerca de cada uno de los hechos contenidos en la demanda, aunque debe tenerse por tales a aquellos que resulten esenciales o conducentes para la decisión del conflicto (arg. art. 360, inc. 3º, CPCCN), y no a los simples detalles o circunstancias carentes de ese efecto(7). La negativa genérica e indeterminada no satisface el requisito legal(8), que desecha fórmulas tales como "niego todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor, salvo los reconocidos en este escrito"(9), pues la respuesta negativa no puede quedar circunscripta a una mera fórmula, por categórica que sea su redacción, sino que debe apoyarse en alguna razón que la justifique(10). La negación, en otras palabras, debe ser fundada, sea mediante la alegación de un hecho contrario o incompatible con el afirmado por el actor o a través de algún argumento relativo a la inverosimilitud de ese hecho(11). Configuran "respuestas evasivas", en los términos de la norma más arriba transcripta, aquellas manifestaciones reticentes o ambiguas del demandado, como sería, por ejemplo, la formulada en el sentido de que no se reconocen ni se niegan los hechos expuestos en la demanda(12). b) La carga procesal examinada se refiere a los hechos personales del demandado. En relación con los hechos de terceros aquél puede limitarse a afirmar que los ignora, sin que esa actitud lo haga pasible de ninguna consecuencia jurídica perjudicial(13); de allí que frente a la peculiar situación en que ciertos sujetos procesales se encuentran frente a los hechos afirmados por el actor, el art. 356, inc. 1º, CPCCN, y normas contenidas en ordenamientos afines(14)agregan, siguiendo el criterio adoptado por el art. 168, Código de Mendoza, que "no están sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviene en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos, o suscribió los documentos, o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba". 479   

Se trata de las denominadas "respuestas de expectativa", a favor de cuya admisibilidad se habían pronunciado diversos precedentes judiciales anteriores a la entrada en vigencia del CPCCN(15)y que también deben considerarse permitidas al sucesor a título particular (como lo hacen los arts. 339 , inc. 1º, Código de La Pampa, y 168, Código de Mendoza), ya que media con respecto a aquél el mismo motivo por el cual se exime del cumplimiento de la carga a los sucesores universales(16), es decir, la razonable suposición de que se hallan imposibilitados de emitir un respuesta circunstanciada acerca de hechos que no les son propios. El art. 168, Código de Mendoza, al que ha seguido el art. 173, inc. 1º, Código de La Rioja, prescribe con todo acierto que si durante el curso del proceso se prueba que la ignorancia manifestada por el sucesor era simulada, deben aplicársele, cualquiera que sea la suerte del pleito, las costas de las diligencias para aprobar los hechos o la autenticidad de los documentos. Si bien el CPCCN y ordenamientos afines carecen de una norma análoga, pensamos que en el supuesto de configurarse la referida situación, y siempre que el demandado resultare vencido total o parcialmente en el pleito, podría serle eventualmente aplicada la sanción que por inconducta procesal prevé el art. 45 de aquél. En el caso de resultar vencedor se halla descartada no sólo esta última posibilidad, sino también la de imponerle el pago de las costas producidas por las correspondientes diligencias probatorias, ya que no concurre ninguno de los supuestos mencionados por los arts. 69 y ss., CPCCN(17). A nuestro juicio, asimismo, la eficacia de la respuesta de expectativa es extensiva a la hipótesis de los hechos exclusivamente personales del actor(18), salvo que, por las circunstancias del caso, el demandado se haya encontrado en la posibilidad de acceder al conocimiento de esos hechos. c) De acuerdo con el régimen instituido por todos los Códigos vigentes, la forma en que corresponde asumir la carga de la negación abarca tanto a los hechos cuanto a los documentos atribuidos al demandado, incluyendo la mayoría de esos ordenamientos las cartas y telegramas dirigidos a éste. Existe sin embargo una diferencia relativa a los efectos que produce el silencio, la respuesta evasiva o la negativa meramente general, según se trate de hechos o de prueba documental, pues mientras algunos Códigos argentinos dejan en ambos casos librada al arbitrio judicial la declaración del reconocimiento, el CPCCN y ordenamientos afines adoptan esa solución en materia de hechos e imponen al juez esa declaración cuando se trata de documentos o de la recepción de cartas o telegramas. d) A la hipótesis de que el demandado no se limite a negar los hechos se refiere en particular el art. 356, inc. 2º, CPCCN, en tanto dispone que aquél debe "especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa"(19). La norma alude a las excepciones del demandado, es decir, a aquellas oposiciones que si bien parten del reconocimiento de los hechos expuestos en la demanda, introducen 480   

hechos impeditivos o extintivos del efecto jurídico perseguido por el actor. Aparentemente se trataría de una disposición superflua, por cuanto la "claridad", según se ha visto, es también exigible a la mera negación. Sin embargo, su inclusión como precepto independiente resulta justificada si se tiene en cuenta, por un lado, que esos hechos recién se incorporan como materia de debate a raíz de la contestación a la demanda y su prueba incumbe exclusivamente al demandado, y, por otra parte, que las excepciones deben ser examinadas en la sentencia con anterioridad a la fundabilidad de la pretensión, requisito que resulta descartado en el caso de prosperar aquéllas. e) Finalmente, en virtud de la remisión que el art. 356, inc. 3º, CPCCN, hace al art. 330 del mismo ordenamiento, constituye requisito complementario de la causa de la oposición el derecho en que se la funda, el cual, lo mismo que en la demanda, debe ser "expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias". Pero en virtud de la vigencia del principio iura novit curia, el órgano judicial se halla habilitado para suplir el derecho no invocado o para modificar la calificación técnica que el demandado ha conferido a su oposición u oposiciones (supra, nro. 463).

D) Actividad Los requisitos referentes a la actividad que entraña la contestación a la demanda deben analizarse en vista de las dimensiones de lugar, tiempo y forma en que dicha actividad se escinde. a) La contestación a la demanda tiene, como ineludible y obvio lugar de cumplimiento, el de la sede del órgano judicial que se encuentra conociendo en el proceso(20). b) Genéricamente, requisito temporal de la contestación a la demanda es, como ocurre con todo acto procesal, su presentación en día y hora hábil. Específicamente, el tiempo del acto que examinado se halla representado por los plazos que, contados desde la notificación del traslado de la demanda(21), instituyen para realizarlo los distintos Códigos vigentes en el país. Según se vio en su momento, la mayoría de esos Códigos fija en quince días el plazo para contestar la demanda en el proceso ordinario, sin perjuicio de su ampliación fundada en el lugar del domicilio o residencia del demandado (supra, nros. 812 y 813). A esa línea responde el art. 355, CPCCN, y ordenamientos afines, en tanto prescribe que "el demandado deberá contestar la demanda dentro del plazo establecido en el art. 338 (quince días), con la ampliación que corresponda en razón de la distancia". 481   

También se destacó que, con excepción de los Códigos de Jujuy (art. 187) y Salta (art. 155), los restantes Códigos vigentes asignan al plazo carácter perentorio, sin perjuicio de su eventual suspensión o interrupción cuando concurren las circunstancias que, con carácter general, fueron analizadas supra, nro. 420)(22). Importa, asimismo, recordar que mientras el CPCCN y la mayoría de los ordenamientos a él adaptados no acordaban a la oposición de excepciones previas efectos suspensivos del plazo para contestar a la demanda(23), los restantes Códigos vigentes prevén una solución distinta, disponiendo que frente al rechazo de aquéllas o, en su caso, a la subsanación de los defectos o al otorgamiento de garantía en concepto de arraigo, dicho plazo se reanuda (v.gr., Jujuy: art. 304, Mendoza: arts. 167 y 176, La Rioja: art. 179) o comienza a correr uno nuevo (v.gr., Salta: arts. 346 y 354, Santa Fe: art. 399, Tucumán: arts. 287 y 292). Cuadra por último recordar que, con excepción del Código de Mendoza (art. 167), los restantes ordenamientos en vigor acuerdan al plazo carácter individual, salvo que se trate de demandados domiciliados o residentes en diversas jurisdicciones. c) Los requisitos formales de la contestación de la demanda coinciden con los de esta última. Por lo tanto, corresponde su formulación por escrito y en idioma nacional el cumplimiento de los recaudos impuestos por las acordadas y los reglamentos judiciales (v.gr.: utilización de tinta negra, encabezamiento, etc.), la agregación de copias del escrito y de los documentos a él acompañados, la firma del letrado patrocinante(24), etc.

838. Documentos que deben acompañarse con la contestación a) De acuerdo con la norma general contenida en el art. 333, CPCCN, el demandado tiene la carga de acompañar al escrito de contestación toda la prueba documental que se encuentre en su poder. Son pues extensivas al caso las consideraciones vertidas supra, nro. 467, en relación con los documentos que deben acompañarse con la demanda, aunque con la aclaración de que el letrado patrocinante no cuenta con la facultad que al letrado del actor acuerda el art. 333, ap. 3º, ya que esta norma supone el previo ofrecimiento de la prueba documental y la posibilidad de su incorporación al expediente con anterioridad a la notificación del traslado de la demanda, y tales posibilidades no se presentan en el caso de la contestación. b) Una vez presentada la contestación a la demanda, el demandado no puede presentar válidamente sino documentos de fecha posterior a aquel 482   

acto, o anteriores bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos. Tal es el principio que consagra el art. 335, CPCCN, con relación al actor y que el art. 358, apartado final, del mismo ordenamiento, hace expresamente extensivo al demandado, aventando de tal manera las discusiones que al respecto se suscitaron durante la vigencia de la legislación nacional derogada(25). En lo que respecta a los documentos posteriores o desconocidos(26)la ley 22.434 reprodujo el texto del art. 335 en su anterior versión, con la única diferencia de que sustituyó el vocablo "vista" por "traslado". Ello exime de cualquier otro comentario.

839. Traslado de los documentos a) Frente al supuesto de presentarse documentos por el demandado, dispone el art. 358, CPCCN(27), que corresponde conferir traslado de ellos al actor por el plazo de cinco días. Dicho traslado debe notificarse por cédula (art. 135, inc. 1º, CPCCN). b) En oportunidad de contestar el traslado, incumbe al actor expedirse en la forma exigida por el art. 356, inc. 1º, CPCCN, es decir, reconociendo o negando categóricamente la autenticidad o la recepción de los documentos. Por consiguiente, el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general en relación con aquéllos determinará que se los tenga por reconocidos o recibidos, según el caso. Corresponde agregar que el traslado de los documentos acompañados por el demandado no autoriza al actor para replicar las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, debiendo limitarse a expedirse sobre su autenticidad o recepción, porque de lo contrario se quebrantaría el principio de igualdad entre las partes(28).

840. Facultad del actor con respecto a los hechos no considerados en la demanda a) La contestación a la demanda tiene efecto preclusivo con respecto a la posibilidad de que el actor formule alegaciones omitidas en el escrito de demanda. Pero como puede ocurrir que el demandado, al contestar, formule una versión fáctica diversa a la descripta por el actor o incorpore 483   

nuevos hechos configurativos de una excepción, es razonable reconocer al actor la facultad no ya de plantear otras alegaciones, sino de agregar algún tipo de prueba tendiente a desvirtuar esos hechos diversos o nuevos, siempre que su omisión en el escrito de demanda haya obedecido a actitudes no imputables a aquél, sea por haberlos ignorado o por no incumbirle la carga de afirmarlos(29). b) A la situación descripta se refería el art. 334, CPCCN, en los siguientes términos: "Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no considerados en la demanda o contrademanda, los accionantes o reconvinientes, según el caso, podrán agregar, dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva, la prueba documental referente a tales hechos, sin otra sustanciación"(30). Aunque la norma confería una facultad excepcional, debía entenderse que era aplicable cuando resultaba manifiesto que al contestarse la demanda se alegaban hechos no considerados por el actor, no sólo en forma directa, sino también indirecta o implícita(31). Los documentos, por lo demás, podrían incluso ser de fecha anterior o conocidos por el actor antes de la contestación, ya que se trata de una hipótesis distinta de la contemplada por el art. 335. El art. 334, asimismo, no supeditaba la agregación de los documentos a la concesión de un previo traslado. El actor, simplemente, se hallaba facultado para acompañarlos dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación (por ministerio de la ley), de la providencia que tenía por contestada la demanda(32). De acuerdo con los términos en que se hallaba redactado el precepto analizado, parecía que incumbía al actor la carga de acreditar, durante el período de prueba, la autenticidad de los documentos privados o la recepción, por el demandado, de las cartas o telegramas que acompañe, porque de lo contrario carecerían de eficacia para ser computados como elementos probatorios. De allí la conveniencia de que, en uso de la atribución que le confiere el art. 34, inc. 5º, subinc. V), CPCCN, el juez corriera vista al demandado de la documentación agregada por el actor(33). En lo que a este tema concierne(34), la ley 25.488 sustituyó el texto del art. 334 por el siguiente: "Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes, según el caso, podrán ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 365, inc. 1º". La innovación que presenta el nuevo texto consiste en que, mientras en su anterior versión el art. 334 sólo admitía que el demandado o el reconviniente agregara prueba documental, ahora impone a aquéllos, en 484   

concordancia con los arts. 333 y 356, la carga de ofrecer toda la prueba referente a los nuevos hechos. Por lo demás, ya la reforma introducida por la ley 22.434excluía la necesidad de que el actor acreditase, durante el período de prueba, la autenticidad de los documentos privados o la recepción, por el demandado, de las cartas o telegramas acompañados, porque de lo contrario carecían de eficacia para ser computados como elementos probatorios. De allí la conveniencia del traslado que mantiene el actual art. 334, por cuanto el eventual reconocimiento expreso o ficto de la prueba documental agregada por el actor, exime a éste de la necesidad de cumplir la carga anteriormente mencionada.

841. Efectos de la falta de contestación a la demanda a) Según se vio más arriba, todos los Códigos argentinos instituyen la regla en cuya virtud frente a la ausencia de una negativa categórica de los hechos expuestos en la demanda el juez puede estimar el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general como un reconocimiento (admisión) de la verdad de los hechos. El silencio del demandado puede ser, a su vez, total o parcial según que, respectivamente, se abstenga de contestar la demanda o, contestándola, omita formular una negativa categórica en relación con cada uno de los hechos enunciados en aquélla, y esas situaciones determinan, como es natural, la extensión del reconocimiento que puede tenerse por configurado en oportunidad de dictar la sentencia definitiva. b) Corresponde recordar, asimismo, que la falta de contestación a la demanda no es equiparable a la rebeldía, pues constituyendo nota esencial de ésta, con respecto al demandado, su incomparecencia, en el caso de que comparezca dentro del plazo correspondiente pero se abstenga, no obstante, de contestar, resulta excluida la posibilidad de declararlo rebelde, sin perjuicio, naturalmente, de que dicha abstención, o el cumplimiento extemporáneo del acto(35), determine la pérdida de la facultad no ejercida (supra, nro. 436). La distinción reviste importancia, fundamentalmente, porque, aparte de otros efectos que se estudiaron oportunamente, mientras la declaración de rebeldía autoriza a prescindir de la apertura a prueba(36)y engendra, en caso de duda, una presunción de verdad de los hechos articulados por quien la obtuvo, tales posibilidades no concurren frente a la falta de contestación a la demanda. Pero la rebeldía y la falta de contestación guardan sustanciales analogías en lo que atañe a la apreciación de los hechos, ya que tanto una 485   

como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia, y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor(37); de allí que, para arribar a una conclusión positiva sobre este último aspecto, la presunción desfavorable que engendra el silencio derivado de la falta de contestación a la demanda debe ser corroborada por la prueba producida por el actor(38)y por la falta de prueba en contrario producida por el demandado(39), operando esta última actitud como elemento tendiente a fortalecer la fundabilidad de la pretensión(40). c) La solución es distinta, finalmente, si la totalidad de la prueba apta para resolver el litigio reviste carácter documental y el demandado se abstuvo de contestar a la demanda, pues en este caso de conformidad con el sistema instituido por el CPCCN y ordenamientos afines el silencio adquiere fuerza de admisión y, en consecuencia, siempre que la pretensión sea ajustada a derecho, ella debe ser acogida.

II. RECONVENCIÓN(41)

842. Concepto y fundamento Cabe remitir, en este punto, a lo expuesto supra nro. 25. a) La ley acuerda al demandado, en oportunidad de contestar a la demanda, la facultad de deducir reconvención, a la que cabe definir como una pretensión procesal interpuesta por aquél frente al actor y que debe ser tramitada y resuelta junto con la pretensión que motivó el proceso pendiente. Como consecuencia de la reconvención, por lo tanto, a dicho proceso se incorpora un nuevo objeto, ya que al representado por la pretensión originaria viene a añadirse, por vía de inserción, el constituido por la pretensión del demandado. Según se vio en su oportunidad, se trata de un supuesto de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones(42). Se hallan suficientemente difundidos por la doctrina los casos típicos de reconvención. Cabe recordar, entre otros, los siguientes: demandado el vendedor por entrega de la cosa, puede entablar una demanda 486   

reconvencional contra el vendedor por el pago del precio; interpuesta una demanda por incumplimiento de contrato, el demandado puede reconvenir solicitando que se declare su resolución; en el juicio de divorcio, cabe que el cónyuge demandado reconvenga para que se declare la separación por culpa del demandante. b) En tanto la demanda y la reconvención deben sustanciarse simultáneamente y resolverse en una sentencia única, evitándose de tal manera el dispendio de actividad y de gastos que ocasionaría la tramitación separada de los respectivos procesos, resulta claro que el fundamento de la institución reside, esencialmente, en razones de economía procesal(43). Ello no descarta, sin embargo, que en muchos casos la reconvención responda a la necesidad de evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias. Parte de la doctrina considera que la facultad de reconvenir es correlativa de la que se reconoce al actor para acumular todas las pretensiones que tenga contra el demandado (acumulación objetiva de pretensiones)(44). Pero pese a existir entre ambas facultades cierta similitud, cabe tener presente, por un lado, que mientras la acumulación objetiva no se halla supeditada a la existencia de un vínculo de conexión o afinidad entre las distintas pretensiones, la reconvención requiere cierto grado de relación (que se intensifica en el denominado proceso sumario) con las cuestiones propuestas en la demanda y, por otro lado, que la acumulación objetiva es inadmisible respecto de pretensiones excluyentes, al paso que ello no ocurre en el supuesto de la reconvención.

843. Reconvención y defensa a) Tanto las negaciones como las excepciones son actos encaminados a lograr el rechazo definitivo, total o parcial, de la pretensión interpuesta por el actor o, en su caso, la paralización temporal de ésta, en cuyo ámbito se encuentran inexorablemente insertas. Incluso los nuevos datos fácticos incorporados como fundamento de una excepción pueden tener incidencia en la delimitación del área litigiosa y en la consiguiente mayor amplitud que imprimen al thema decidendum, pero carecen de virtualidad para alterar el objeto del proceso, que se halla exclusivamente fijado por el contenido de la pretensión. En otras palabras, aunque las negaciones o las excepciones del demandado son susceptibles de acrecentar el número de cuestiones sometidas a la decisión del órgano judicial, su finalidad queda circunscripta a la obtención de una sentencia

487   

declarativa acerca de la inexistencia, total o parcial, del efecto jurídico perseguido por el actor(45). Mediante la reconvención, por el contrario, el demandado introduce al proceso un nuevo objeto, que podría haberlo sido de un proceso independiente y, por lo tanto, el reclamo de un pronunciamiento positivo que le reconozca la titularidad de un derecho susceptible de efectivizarse contra el actor, con prescindencia del pedido de rechazo de la pretensión interpuesta por éste(46). Puede por ello suceder que prosperen tanto la demanda como la reconvención o que ambas sean rechazadas, alternativas éstas no concebibles en el supuesto de que el demandado se limite a plantear negaciones o excepciones. Más aún: mientras estas últimas son incompatibles con el allanamiento, la reconvención no lo es(47). De lo dicho se sigue que no media reconvención, por ejemplo, si frente a una demanda por cumplimiento de contrato el demandado sólo hace valer el incumplimiento por parte del actor (exceptio non adimpleti contractus, art. 1031, CCiv. y Com.) y no reclama la resolución de aquél (art. 1083, CCiv. y Com.), o si demandado el tenedor por entrega de la cosa invoca simplemente el derecho de retención (art. 2587, CCiv. y Com.) y no pide la condena al pago de lo que le es debido, por cuanto en tales casos sólo media la petición de una declaración sobre la inexistencia del derecho del actor y no el reclamo de un derecho propio del demandado(48). b) Corresponde aclarar, finalmente, que el objeto de la reconvención no puede considerarse circunscripto a la obtención de una sentencia condenatoria contra el actor(49). El pronunciamiento puede ser, además, declarativo (v.gr., resolución de un contrato; declaración del divorcio por culpa del cónyuge que interpuso la demanda) o determinativo (v.gr., fijación del plazo de cumplimiento de un contrato cuya resolución fue pedida por el actor)(50).

844. Reconvención y compensación a) La compensación se verifica, de acuerdo con lo prescripto por el art. 921, CCiv. y Com., cuando cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables. Supeditada a los restantes requisitos que legalmente la configuran (fungibilidad, liquidabilidad, exigibilidad y libertad de las respectivas 488   

prestaciones), la compensación constituye, desde el punto de vista procesal, una verdadera excepción(51)y tiende, como tal, a obtener el rechazo total o parcial de la pretensión interpuesta por el actor, según que, respectivamente, el crédito invocado por el demandado sea cuantitativamente igual o menor que el reclamado en la demanda; de allí que, en el caso de que el crédito opuesto por el demandado supere el monto reclamado por el actor, aquél debe utilizar la vía reconvencional por el excedente(52). Asimismo, en virtud de que la compensación importa la admisión de la legitimidad del crédito en el que se funda la demanda y de que la compensación es independiente de dicha admisión, puede resultar más conveniente al demandado optar por esta última, a fin de no comprometerse al pago de aquel crédito(53). De lo dicho se sigue que, mientras la compensación no puede en ningún caso servir de fundamento para la condena del actor, la reconvención puede producir ese efecto ya sea por el excedente del crédito del demandado en relación con el del actor o porque el juez estime que es infundada la demanda y fundada la reconvención. b) Cabe añadir, finalmente, que cuando la procedencia de la compensación legal se halla excluida en razón de no reunir, el crédito del demandado, el requisito de liquidez exigido por el art. 819, derogado CCiv., debe éste recurrir forzosamente a la vía reconvencional, que en tal hipótesis la compensación sólo puede operar judicialmente mediante el pronunciamiento de la sentencia que declare la existencia del crédito opuesto al invocado por el actor y condenar al recíproco pago de ambos(54). La procedencia de este tipo de compensación obedece a la injusticia que implicaría colocar al demandado en la necesidad de pagar previamente el crédito reclamado y de interponer posteriormente una demanda contra el actor, al que podría resultar inoperante frente a la eventualidad de la insolvencia de este último(55).

845. Requisitos de la reconvención

A) Procesales

489   

1º) Sujetos a) Desde que la reconvención sólo puede interponerse en el escrito de contestación a la demanda, es obvio, en primer lugar, que el órgano judicial al cual el acto debe dirigirse no puede ser otro que aquel que se encuentra conociendo en el proceso, aunque con la condición de que se halle provisto de competencia para satisfacer la pretensión contenida en la demanda reconvencional. De allí que, ante todo, la reconvención debe corresponder, por razón de la materia, a la competencia del juez que conoce en la pretensión inicial. Si bien ello excluye la posibilidad de que siendo esta última de naturaleza comercial la reconvención contenga una pretensión civil, y viceversa(56), el principio debe ceder en los casos de conexión entre la causa o el objeto de ambas pretensiones, porque entonces debe prevalecer la regla contenida en el art. 188, inc. 2º, CPCCN, que, a los efectos de la acumulación de procesos, prescinde de la distribución de la competencia, atendiendo las materias civil y comercial(57). En lo que atañe a la competencia por razón del valor, el problema ha perdido toda virtualidad en la Capital Federal en razón de que la ley 21.203 no formula distinciones cuantitativas en relación con las pretensiones cuyo conocimiento incumbe a la justicia nacional especial en lo civil y comercial, por un lado, y a los jueces en lo civil y en lo comercial por el otro, habiendo fijado una distribución de la competencia que atiende exclusivamente a la materia. Asimismo, y dado que esa materia no excede el ámbito civil y comercial, la admisibilidad de las reconvenciones interpuestas ante esas categorías de los órganos judiciales debe juzgarse en función del principio y de la excepción aludidos en el párrafo precedente. Las leyes que aún mantienen la distinción de la competencia por razón del valor se diferencian, fundamentalmente, según que admitan o no la posibilidad de que los jueces de paz prosigan conociendo en el proceso aunque la reconvención exceda el límite de su competencia. Al primer criterio que era el adoptado por el art. 46, inc. 5º, dec.-ley 1285/1958 adhiere, v.gr., el Código de Mendoza (art. 406-II). La otra solución ha sido seguida, entre otros ordenamientos, por la ley 6471 (art. 63, inc. 4º) de la provincia de Buenos Aires y por los Códigos de Córdoba (art. 195) y Santa Fe (art. 3º), según los cuales si el valor de la demanda reconvencional excede la competencia de los jueces de paz, éstos deben declararse incompetentes y remitir los autos al juez que deba conocer. La reconvención, asimismo, afecta la vigencia de las reglas que gobiernan la competencia por razón del territorio, de manera que el actor no puede oponer al reconviniente la excepción de incompetencia fundada 490   

en el distinto domicilio(58), ni este último cuestionar la competencia del juez que conoce de la pretensión inicial(59). La interpretación estricta del alcance que reviste el fuero de atracción del proceso sucesorio, que sólo incluye las pretensiones personales pasivas (art. 3284, inc. 4º, CCiv.), descarta la posibilidad de que se radiquen ante el juez que entiende en dicho proceso las reconvenciones que pudieren deducir la sucesión o los herederos demandados, o terceros contra éstos, en tanto se trata de pretensiones activas o insertadas a ellas. Pero ante hipótesis de conexión susceptibles de conducir al pronunciamiento de sentencias contradictorias, la jurisprudencia ha atemperado la rigidez de ese principio admitiendo la subsistencia del fuero de atracción tanto si la demanda reconvencional se interpone ante el juez del sucesorio(60)o ante aquel que conoce en el proceso iniciado por el causante o los herederos(61). b) Sujeto activo de la reconvención es, necesariamente, la parte demandada, quien debe invocar como fundamento de su pretensión un derecho propio (originario o adquirido), de manera que aquel que contestó la demanda en representación de un tercero sólo puede reconvenir en ese mismo carácter(62). Se halla, asimismo, legitimado para interponer la demanda reconvencional quien reviste la calidad de sustituto procesal(63). En la hipótesis de que el demandado actúe por intermedio de apoderado, no es unánime la opinión acerca de si, tratándose de un poder especial para contestar la demanda, éste debe contener la facultad de reconvenir. Mientras algunos precedentes han resuelto que tal requisito es innecesario(64), otros y parte de la doctrina consideran que el poder para responder a la demanda carente de cláusula facultativa es insuficiente para reconvenir en virtud de no revestir la reconvención el carácter de un incidente del principal(65). La primera de las referidas tesis es — a nuestro juicio— aplicable cuando media íntima conexión entre la demanda y la reconvención. La reconvención debe interponerse, necesariamente, frente a la parte actora(66)y en virtud de una relación jurídica que personalmente le concierna, lo cual excluye la posibilidad de que se la reconvenga como representante de un tercero. Con anterioridad a la vigencia del CPCCN, la contravención a la regla precedentemente enunciada sólo podía dar lugar a la oposición del reconvenido formulada por vía incidental (art. 404, derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal)(67)sin perjuicio de la consideración del tema en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. En la actualidad, instituida tanto por el CPCCN como por los ordenamientos a él adaptados la excepción previa de falta manifiesta de legitimación para obrar (art. 347, inc. 3º), éste es el remedio de que puede valerse el reconvenido si no opta por plantear el asunto en ocasión de contestar a la demanda, y con la salvedad de que, elegida la vía de la excepción previa 491   

y rechazada ésta por no resultar "manifiesta", el juez considere la falta de legitimación en la sentencia final. En principio, es inadmisible la reconvención que comprende al actor y a terceros extraños al proceso(68). Sin embargo, esa regla cede, en primer lugar, cuando la pretensión contenida en la demanda reconvencional tiene como sujeto pasivo a una pluralidad de personas integrantes de un litisconsorcio necesario, pues en el caso de no demandarse a todas ellas el proceso desembocaría en el pronunciamiento de una sentencia inútil (v.gr., art. 89, CPCCN y normas afines)(69). Asimismo, no debe descartarse la posibilidad de incluir a terceros como sujetos pasivos de la reconvención en el caso de que, en forma manifiesta, resulte que la interposición de demandas separadas ha de conducir, por razones de conexión, a la acumulación de los correspondientes procesos(70). Cuadra preguntar, por último, si el actor reconvenido puede, a su vez, reconvenir (reconventio reconventionis). La solución negativa se impone y así lo considera la mayor parte de la doctrina nacional(71), porque en virtud de la vigencia del principio de bilateralidad se abriría la posibilidad de múltiples demandas y contestaciones, y el riesgo de que la duración del proceso se prolongara indefinidamente, en desmedro, precisamente, de las razones de economía en las cuales se sustenta la institución analizada. La jurisprudencia, no obstante, se ha pronunciado en el sentido de que, en casos extremos de conexión, es admisible la pretensión reconvencional a fin de evitar que se divida la continencia de la causa. En ese orden de ideas se resolvió, por ejemplo, que si frente a una demanda de nulidad de matrimonio se reconviene por divorcio, el cónyuge actor puede a su vez reconvenir para que se declare aquél por culpa de su demandado(72); que si se demandó por consignación de las cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconviene por resolución de ese contrato, procede la demanda reconvencional interpuesta por el actor por escrituración en virtud de haber consignado la última cuota, dado que su derecho para pedir escrituración recién pudo hacerlo valer luego de cumplida esa pretensión(73); que el marido reconvenido por divorcio puede reconvenir para que se declare éste por culpa de la esposa(74), aunque el acierto de esta solución es harto discutible tanto porque si las causales eran conocidas al tiempo de interponerse la demanda debieron invocarse en este acto cuanto porque, si son sobrevinientes, deben hacerse valer como hechos nuevos.

2º) Objeto

492   

a) Como verdadera demanda que es, la reconvención debe reunir, en lo que concierne a su objeto, los mismos requisitos que en relación con el mismo elemento de la demanda originaria o principal fueron materia de análisis supra, nro. 463, aunque con las particularidades que se examinarán a continuación. b) El objeto de la reconvención debe ser, en primer lugar, idóneo, es decir, provisto de aptitud para lograr la producción de los efectos jurídicos que mediante ella se persiguen. La idoneidad objetiva de la reconvención requiere ante todo la existencia de una demanda que haya tenido la virtualidad de iniciar normalmente un proceso y que éste se encuentre pendiente, razón por la cual aquélla debe reputarse inadmisible cuando sólo ha mediado un solicitud de diligencias preliminares(75)o el proceso se halle concluido mediante sentencia o por algún modo anormal (desistimiento, transacción, conciliación o caducidad de la instancia)(76). La estructura del proceso de que se trate debe admitir, obviamente, la posibilidad de que en él se interponga reconvención. Lo que no ocurre, v.gr., en el caso de los llamados procesos sumarísimos (art. 498, inc. 2º, CPCCN)(77). Asimismo, es objetivamente inidónea la reconvención mediante la cual el demandado no enuncia explícitamente su voluntad de lograr el pronunciamiento de una sentencia que declare la existencia de un derecho propio contra el actor(78), así como aquella que no se interpone en vía principal sino en forma subsidiaria(79). Se vincula igualmente con la idoneidad objetiva de la reconvención el requisito de que ella pueda sustanciarse por los mismos trámites aplicables a la pretensión originaria(80), requisito que responde, como en el caso de la acumulación objetiva, a obvias razones de orden procesal. No obstante, debe reputarse admisible que en el proceso ordinario se interponga una reconvención sujeta al trámite del proceso sumario, o viceversa, siempre que la decisión que haya de dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible de producir eficacia de cosa juzgada con relación a la otra. Esta conclusión se apoya en el principio general contenido en el art. 188, inc. 3º, in fine, CPCCN, de manera que, configurada la aludida hipótesis, corresponderá al juez determinar el trámite que se debe imprimir al proceso(81). Cuadra destacar, finalmente, que los ordenamientos procesales vigentes, en general, no exigen que la reconvención, en el proceso ordinario, guarde con la pretensión originaria otra conexión ajena a la meramente personal(82). Según se anticipó oportunamente(83), sin embargo, la jurisprudencia, fundada en la circunstancia de que la admisión ilimitada de la facultad de reconvenir puede convertirse en un factor perturbador de la ordenada sustanciación de los procesos, e incompatible, por ende, con la razón de economía procesal que justifica este tipo de 493   

acumulación, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la reconvención no procede cuando no guarda relación jurídica alguna con la pretensión del actor(84). c) La posibilidad jurídica de la reconvención, al igual de lo que ocurre con la pretensión originaria, hallándose referida al requisito de que el órgano judicial se encuentre legalmente habilitado para emitir el pronunciamiento que mediante aquélla se pide. d) Finalmente, el objeto de la reconvención como el de la demanda debe encontrarse debidamente precisado, siéndole en consecuencia estrictamente aplicables las consideraciones expuestas supra, nro. 463, a las que nos remitimos.

3º) Causa La causa de la reconvención debe reunir los mismos requisitos exigibles a la causa de la demanda, de manera que pesa sobre el reconviniente la carga de exponer "los hechos en que se funde, explicados claramente" y sucintamente el derecho, "evitando repeticiones innecesarias" (art. 330, incs. 4º y 5º, CPCCN). A esta carga le es rigurosamente aplicable cuanto se ha dicho supra, nro. 463, acerca de la teoría de la sustanciación(85), de la importancia que reviste la clara exposición de los datos fácticos y de la vigencia del principio iura novit curia.

4º) Actividad Se impone, finalmente, el examen de los requisitos atinentes al lugar, al tiempo y a la forma de la demanda reconvencional. a) Lugar inevitable de la reconvención es la sede del órgano judicial que se encuentra conociendo en el proceso iniciado a raíz de la interposición de la demanda por parte del actor. b) Sin perjuicio del requisito genérico de que se presente en día y hora hábil, el tiempo de la reconvención coincide con el plazo conferido al demandado para contestar a la demanda, ya que ambos actos procesales deben concentrarse en un único escrito. "En el mismo escrito de contestación —dispone el art. 357, CPCCN— deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescripta para la demanda, si se 494   

creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio"(86). En virtud de la simultaneidad de la reconvención y de la contestación a la demanda, lo que hace aplicables a la primera las consideraciones oportunamente expuestas acerca de la índole y contingencias del plazo correspondiente a la segunda(87), el demandado pierde la facultad de reconvenir si la ejerce con posterioridad a la contestación, aun cuando el plazo de ésta no se encuentre vencido(88), pero puede en cambio ampliar la reconvención dentro de dicho plazo(89)y aun después, siempre que no se haya notificado el traslado de ella al actor. Desde que, de acuerdo con el principio instituido por el art. 346, CPCCN (y la mayoría de los ordenamientos que se le adaptaron), la oposición de excepciones previas no suspende el plazo para contestar la demanda(90), debe considerarse que aquel acto tampoco tiene efectos suspensivos con respecto a la reconvención. La solución difiere en aquellos Códigos que consagran la posición contraria, de conformidad con los cuales el plazo para interponer la reconvención se reanuda o nace, según los casos, una vez rechazadas las excepciones, subsanadas las deficiencias o prestado el arraigo. c) Constituyen, por último, requisitos formales de la reconvención los mismos exigidos en relación con la demanda, es decir, su formulación en idioma nacional y por escrito; el cumplimiento de los recaudos establecidos por los reglamentos judiciales (v.gr., utilización de tinta negra, encabezamiento, etc.), la agregación de copias, la firma del letrado patrocinante; etcétera.

B) Fiscales Como a raíz de la reconvención puede resultar incrementado el monto controvertido en el proceso, constituye en tal caso requisito fiscal de aquélla el pago de la tasa judicial establecida en las leyes correspondientes; de allí que el art. 5º, ley 18.525, v.gr., dispusiera que "las reconvenciones estarán sujetas a la tasa, como juicios independientes del principal"(91). Pero en el orden nacional, al igual de lo que ocurre con la demanda, la falta de pago de la tasa no impide dar curso a la reconvención: "Las resoluciones que ordenaren el pago de la tasa judicial deberán cumplirse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, personal o por cédula, que será confeccionada por secretaría, de la parte obligada al pago o de su representante. Transcurrido ese término sin que se hubiere efectuado el pago o manifestado la oposición 495   

fundada a éste, será intimado su cobro por secretaría con una multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la tasa omitida. Asimismo, la suma adeudada, incluida la multa, seguirá actualizándose hasta el momento de su efectivo pago, conforme a la evolución de los índices de precios al por mayor, nivel general, que publicare el Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo que lo sustituyere, y devengará el interés que prudencialmente estimen los jueces. Cuando se tratare de juicios derivados de las relaciones jurídicas vinculadas con el contrato de trabajo, la actualización de los montos será efectuada sobre la base de la variación que resulte del índice de precios al consumidor, nivel general, que publicare el mencionado Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo oficial que lo sustituyere. Transcurridos otros cinco (5) días sin que se hubiere efectuado el pago y constatada la infracción por el secretario o prosecretario, éste librará de oficio el certificado de deuda, el que será título habilitante para que se proceda a su cobro. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, fijará la forma y condiciones en que se efectuará este trámite de la percepción de la tasa. En el caso que medie oposición fundada se formará incidente por separado con la intervención únicamente del representante del fisco y los impugnantes. Ninguna de las circunstancias expuestas impedirá la prosecución del trámite normal del juicio" (art. 11, ley 23.898).

846. Procedimiento a) En virtud de la naturaleza que reviste la reconvención, el procedimiento aplicable a su ulterior sustanciación coincide con el que corresponde a la demanda inicial y, como a raíz de aquélla el acto adquiere la condición procesal de demandado(92), se impone, como acto preliminar de dicho procedimiento, la concesión de un traslado al reconvenido. Dispone al respecto el art. 358, ap. 1º, CPCCN, que "propuesta la reconvención (...), se dará traslado al actor, quien deberá responder dentro de quince (...) días, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda"(93). Dicho traslado debe notificarse personalmente o por cédula, junto con los documentos agregados por la reconviniente (art. 135, inc. 1º, CPCCN), y la respectiva diligencia, practicarse en el domicilio procesal constituido por el actor o por su representante (voluntario o necesario). Con anterioridad a esa notificación, por lo demás, el demandado se halla facultado para ampliar la reconvención (arg. art. 331, CPCCN)(94).

496   

El plazo, como regla general en la legislación argentina vigente, es perentorio, sin perjuicio de sus eventuales suspensiones, interrupciones o ampliaciones. b) Dentro de los primeros diez días del plazo para contestar a la reconvención puede el actor oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento, aunque con la salvedad de que se hallan descartadas las de incompetencia por distinto domicilio (supra, nro. 845) y arraigo (supra, nro. 826). Corresponde tener presente, asimismo, que de conformidad con la regla instituida por el art. 346, CPCCN (así como por la mayoría de los ordenamientos afines a éste), la oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la reconvención(95). Por el contrario, en los Códigos que no admiten esa regla, el plazo se reanuda o comienza a correr cuando se han rechazado las excepciones o, en su caso, subsanados los defectos o prestada la garantía en concepto de arraigo(96). c) En oportunidad de contestar el traslado de la reconvención, el acto se halla gravado con las mismas cargas que incumben al demandado frente a la demanda, de modo que debe reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en ésta, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyan y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen, pudiendo su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general estimarse como un reconocimiento de los hechos a que se refieran, e imponiéndose esta consecuencia en el caso de los documentos, así como especificar claramente los hechos alegados como fundamento de sus defensas (art. 356, CPCCN)(97). Pero dichas cargas deben limitarse a las cuestiones que constituyen específica materia de la reconvención, estándole por lo tanto vedada al actor la posibilidad de replicar las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda, pues ello importaría acordar a aquél una indebida ventaja procesal en desmedro de la situación del demandado(98). No obstante, la contravención a esta regla no autoriza a ordenar la devolución del escrito ni a testar sus términos, siendo la sentencia definitiva la oportunidad en la cual el juez debe apreciar si medió o no extralimitación por parte del reconvenido y prescindir, en caso afirmativo, de las alegaciones encaminadas a refutar las contenidas en la contestación(99). d) Presentados documentos por el reconvenido, corresponde conferir traslado de ellos al demandado por el plazo de cinco días (art. 358, CPCCN), debiendo notificarse dicho traslado personalmente o por cédula (art. 135, inc. 1º, CPCCN)(100). Pero al igual de lo que ocurre en el caso de la demanda, el traslado de los documentos presentados por el actor tiene como única finalidad la consistente en que el reconviniente los reconozca o impugne, no pudiendo éste, por lo tanto, formular alegaciones relacionadas con la contestación a 497   

la demanda, porque de lo contrario resultaría quebrantado el principio de igualdad entre las partes(101)(supra, nro. 839). e) Asimismo, en la hipótesis de que al contestar a la reconvención el actor alegue hechos no considerados en ésta, el reconviniente se halla facultado para agregar, dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva, la prueba documental referente a tales hechos, dándose traslado a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. 1º (art. 334, CPCCN, con el texto de la ley 25.488). Son estrictamente aplicables, al caso, las consideraciones expuestas supra, nro. 840, lugar al que corresponde remitir.

847. Efectos de la reconvención El efecto primordial de la reconvención consiste en incorporar al proceso una nueva pretensión que debe sustanciarse y resolverse junto con la pretensión originaria; de allí que los trámites preliminares de la reconvención paralicen los correspondientes a la demanda inicial hasta tanto ambas se encuentren en el estadio procesal que permita sustanciarlas en forma simultánea (apertura a prueba o declaración de puro derecho). Pero como se trata de dos pretensiones dotadas de autonomía, ni el desistimiento de la demanda ni el allanamiento a ésta inciden respecto de la reconvención, ni, viceversa, el desistimiento de la reconvención importa el allanamiento a la demanda. Sólo hace excepción la caducidad de la instancia principal, que comprende a la reconvención, pero no la de ésta a aquélla (art. 318, apartado final, CPCCN). Por otra parte, la misma autonomía de las pretensiones autoriza, como se ha visto, el acogimiento o el rechazo de ambas. Fuera de las consideraciones precedentemente expuestas, los efectos de la reconvención, sean sustanciales o procesales, y sea que se atienda a su mera interposición o a su notificación, guardan sustancial coincidencia con los efectos de la demanda que fueron analizados supra, nro. 465.

 

498   

CAPÍTULO LIX - CONTINGENCIAS POSTERIORES Y CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA SUMARIO: I. CONTINGENCIAS POSTERIORES AL PERÍODO INTRODUCTORIO: 848. Conclusión del período introductorio. 849. Apertura a prueba. 850. Declaración de la causa como de puro derecho. II. CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA: 851. Agregación de las pruebas. 852. Alegatos. 853. Llamamiento de autos. 854. Efectos del llamamiento de autos. 855. Sentencia. 856. Notificación de la sentencia. 857. Recursos.

I. CONTINGENCIAS POSTERIORES AL PERÍODO INTRODUCTORIO(1)

848. Conclusión del período introductorio a) La conclusión del período introductorio, en el proceso ordinario, se verifica normalmente con la contestación a la demanda o a la reconvención en su caso. Corresponde reparar, sin embargo, que de acuerdo con el sistema en cuya virtud la oposición de excepciones no suspende el plazo para efectuar aquellas contestaciones (v.gr., art. 346, CPCCN y ordenamientos afines), el período introductorio no finaliza con éstas sino mediante la resolución que rechaza las excepciones o, en su caso, que tiene por subsanados los defectos o por prestada la garantía a título de arraigo(2). Recién entonces debe el juez tener por contestada la demanda o la reconvención y proveer lo que corresponda de acuerdo con el contenido de los actos de constitución del proceso. b) También termina el período introductorio frente al vencimiento del plazo señalado para contestar a la demanda o a la reconvención sin que tales actos se hayan cumplido, cabiendo la posibilidad, en el primer supuesto, de que se declare la rebeldía a pedido del actor cuando el demandado tampoco ha comparecido.

499   

c) Importa recordar, por último, que cuando media allanamiento del demandado debe el juez dictar sentencia conforme a derecho, salvo que estuviere comprometido el orden público, en cuyo caso aquel acto carece de eficacia y corresponde, en principio, la prosecución del proceso según su estado (supra, nro. 774).

849. Apertura a prueba a) "Con el escrito de contestación a la demanda o la reconvención, en su caso —prescribía el art. 359, CPCCN(3)—, el pleito se abrirá a prueba si mediare el supuesto previsto en el artículo siguiente"(4). Este último disponía, a su turno, que "siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba"(5). Ya se ha explicado lo que corresponde entender por hechos "controvertidos" y "conducentes" (supra, nro. 482), y señalado asimismo que, en el proceso ordinario, la apertura o la recepción a prueba es el acto en virtud del cual el juez, cuando existen ese tipo de hechos, admite genéricamente la posibilidad de que se realicen actos probatorios y fija el plazo para que éstos se propongan y practiquen (supra, nro. 490). Interesa, asimismo, recordar que en el proceso ordinario el plazo de prueba debe ser fijado por el juez y no exceder de cuarenta días, correspondiendo que éstas se ofrezcan dentro de los primeros diez días de acuerdo con el texto anterior a la reforma de la ley 25.488(6)(art. 367, CPCCN) (supra, nro. 495). El referido tipo de proceso es, por lo demás, el único que admite la fijación de un plazo extraordinario de prueba cuando ésta deba producirse fuera de la República (art. 369, CPCCN) (supra, nro. 495). b) Igualmente, si en la audiencia prevista en el art. 360 todas las partes manifiestan que no tienen ninguna a producir o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documentación ya agregada y no cuestionada, la causa queda conclusa para definitiva y el juez debe llamar autos para sentencia (art. 362, CPCCN) (supra, nro. 491).

850. Declaración de la causa como de puro derecho 500   

a) Cuando el demandado admite en su integridad los hechos invocados por el actor, limitándose a asignarles una consecuencia jurídica distinta, y median por lo tanto alegaciones concordantes en cuanto a los hechos y las controvertidas en lo que atañe a las normas jurídicas aplicables, o bien, en el caso de que la discrepancia verse sobre hechos inconducentes, corresponde declarar la causa de puro derecho. A esta alternativa se refiere el art. 359, CPCCN, en tanto dispone que "si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho, así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia"(7). El art. 481 del mismo Código reitera esa norma al prescribir que "cuando no hubiese mérito para abrir la causa a prueba, deberá procederse con arreglo a lo establecido en el art. 359, en lo pertinente"(8). b) La expresión "traslado por su orden", contenida en el anterior texto del art. 359, significaba que aquél debía conferirse primero al actor y después al demandado, quienes contaban, para evacuarlo, con el plazo general de cinco días fijado por el art. 150, CPCCN. Para el actor el plazo comenzaba a correr a partir de la notificación, personal o por cédula (art. 135, inc. 4º, CPCCN) de la resolución que declaraba la cuestión de puro derecho y ordenaba la concesión del nuevo traslado, y para el demandado desde la notificación (automática o por ministerio de la ley), de la providencia que le confería traslado del escrito presentado por el actor. En esos escritos en cierto sentido semejantes a los que en la legislación española recibían la respectiva denominación de réplica y dúplica, las partes no pueden alegar hechos nuevos y deben limitarse a ampliar los fundamentos jurídicos invocados en la demanda y en la contestación mediante la recíproca refutación de sus respectivas posturas, de modo tal de fijar definitivamente los términos de la cuestión de derecho que ha de constituir la materia del pronunciamiento(9). Tales actos tienden, por lo tanto, a clarificar la cuestión jurídica y a facilitar la labor del juez. c) A pesar de que, como regla general, todo traslado deberá ser considerado conferido en calidad de autos (art. 150, CPCCN), contestado aquél por el demandado o vencido el plazo correspondiente, el juez debe llamar autos para sentencia porque así lo dispone expresamente el art. 483, CPCCN. La resolución que declara la causa de puro derecho es impugnable mediante los recursos de reposición (exclusivo o con apelación en subsidio) o por apelación directa, ya que se trata de una providencia simple que causa gravamen irreparable (arts. 238, 241 y 242, inc. 3º, CPCCN). No es, en cambio, admisible la oposición que el art. 361, CPCCN, contempla frente al caso de que cualquiera de las partes cuestione la providencia de apertura a prueba, ya que aquél configura una situación inversa a la que aquí se analiza(10). 501   

d) Parte de la doctrina considera que la declaración de puro derecho no obsta a la posibilidad de que los jueces, de oficio, decreten medidas probatorias(11). Pero en razón de que éstas tienen por objeto "esclarecer la verdad de los hechos controvertidos" (v.gr., art. 36, inc. 4º, CPCCN), y la declaración de puro derecho excluye esta última contingencia, la mencionada tesis no parece atendible. Cabe recordar, por último, que el trámite previsto por el art. 362, CPCCN, no implica la configuración de una cuestión de puro derecho ni descarta la admisibilidad de la prueba de oficio (supra, nro. 491).

II. CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA(12)

851. Agregación de las pruebas a) Los actos que preceden al pronunciamiento de la sentencia definitiva, en el juicio ordinario, dependen de las actitudes que adopte el demandado en oportunidad de contestar a la demanda. Ya se ha visto que, cuando media allanamiento, corresponde en principio que el juez falle la causa sin más trámite, y, asimismo, que si el demandado admite en su integridad los hechos conducentes en que se funda la demanda, pero les asigna un sentido jurídico distinto al pretendido por el actor, procede declarar la cuestión de puro derecho. b) Pero cuando, por existir hechos controvertidos y conducentes, se ha dispuesto la apertura del proceso a prueba y ésta se ha producido, la mayoría de los Códigos vigentes en el país instituye, con similares modalidades, un procedimiento dotado de mayor complejidad que requiere, por ello, un más amplio desarrollo del tema. A dicho procedimiento se refería el art. 482, CPCCN, en los siguientes términos —previos a la reforma de la ley 25.488 y que hoy se conservan en el art. 480 del régimen de la provincia de Buenos Aires—: "Si se hubiese producido prueba, el juez, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciere, ordenará, en una sola providencia que se agregue al expediente con el certificado del secretario sobre las que se hayan producido. Cumplidos estos trámites, el secretario entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su 502   

responsabilidad para que presenten, si lo creyeren conveniente, un escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviera perderá el derecho de alegar, sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común"(13). La norma suponía que se había producido toda la prueba propuesta por las partes o que éstas habían renunciado al diligenciamiento de las pendientes. La providencia mediante la cual se dispone la agregación de la prueba y el certificado del secretario no requería, por lo tanto, que se haya operado el vencimiento del plazo probatorio como lo exigen algunos Códigos provinciales(14), pues aquél quedaba clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, frente a la producción total de la prueba o a la renuncia de la no producida (art. 363, CPCCN) (supra, nro. 495). Asimismo, de los términos en que se hallaba redactado el art. 482 se desprende que la providencia mencionada debía ser expresa, razón por la cual el juez no podía ordenar verbalmente al secretario que expidiera la certificación, como en ciertas hipótesis que no encuadran en la contemplada por aquella norma lo autoriza el art. 116, CPCCN. Cabe añadir que la providencia de que se trata no se hallaba supeditada al previo informe del secretario ni a petición de parte, aunque en la práctica no solía dictarse de oficio. Dicha providencia, por lo demás, era insusceptible de recurso alguno, pues la falta del presupuesto al cual se hallaba condicionado su pronunciamiento (producción de toda la prueba) podía surgir del certificado del secretario, y si éste era inexacto, quedaba a las partes la posibilidad, como se verá más adelante, de requerir la suspensión del plazo para presentar el alegato(15). En tanto preveía el dictado de "una sola providencia", el CPCCN simplificaba el trámite instituido por algunos Códigos provinciales, de conformidad con el cual, pese a la escasa precisión de las normas correspondientes, el certificado del secretario se intercalaba entre la providencia que ordena su expedición y aquella que dispone poner el expediente en la oficina a fin de que las partes presenten sus alegatos. De acuerdo con el régimen adoptado por el art. 482, en cambio, el juez debía limitarse a ordenar la agregación de las pruebas al expediente principal (a cuyo efecto corresponde refoliar definitivamente los cuadernos respectivos de conformidad con el orden en que aquél se halla compaginado; supra, nro. 496, y la emisión, por el secretario, de un certificado acerca de las pruebas producidas. En razón de que ese certificado cumple la misma función que otros Códigos asignan a la providencia que dispone poner los autos en la oficina, los plazos para retirar el expediente y para presentar el alegato (a los que nos referiremos en el próximo número) corren a partir del día siguiente al primer día martes 503   

o viernes posterior a la expedición del certificado, en el cual, además, debe dejarse constancia de que el expediente se encuentra a disposición de los letrados de las partes(16). Puede ocurrir que, por inadvertencia o error, el secretario omita señalar la circunstancia de que existe prueba pendiente de producción. En tal hipótesis, siempre que concurra el supuesto contemplado por el art. 384, CPCCN, la parte interesada debe requerir la suspensión del plazo para alegar hasta tanto se diligencia dicha prueba, pero la contraria puede a su vez solicitar que se declare a aquélla negligente en razón de no haber requerido oportunamente las medidas necesarias para activar su producción. Si, por el contrario, del certificado surge que existe una prueba pendiente de producción, el juez debe disponer la suspensión del plazo sin perjuicio del derecho que incumbe a la parte contraria para acusar negligencia. Una vez producida la prueba, o declarada la negligencia en su caso, el juez debe declarar la reanudación del plazo, notificando la providencia por cédula (art. 135, inc. 6º). c) Acerca de los temas señalados en el epígrafe(17), dispone el art. 482, CPCCN, en su versión resultante de la ley 25.488: "Producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciera, ordenará que se agregue al expediente. Cumplido este trámite, el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo creyesen conveniente, el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviere perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común". Esta norma, que con excepción del nombre del funcionario reprodujo el texto que le imprimió la ley 22.434, perfeccionó el mecanismo instituido por el art. 482 en su versión originaria y despejó las dudas que se suscitaron durante la vigencia de éste. La primera diferencia que se observa con respecto al régimen anterior consiste en que no es el juez, sino el prosecretario administrativo, quien, producida la prueba, debe ordenar que ésta se agregue al expediente. La segunda diferencia estriba en la circunstancia de que resulta innecesaria certificación alguna sobre la prueba producida, la que debe considerarse reemplazada por la simple agregación material de los cuadernos de prueba al expediente principal. Sin embargo, parece claro que el prosecretario administrativo debe abstenerse de dictar la providencia que pone los autos en secretaría para alegar si comprueba que existe alguna prueba pendiente de producción, porque en tal caso 504   

corresponde hacer saber esa circunstancia para que las partes formulen las peticiones a que se creyeren con derecho. En el caso de que, por inadvertencia o error, el prosecretario administrativo disponga poner el expediente en la secretaría para alegar pese a la circunstancia de existir prueba pendiente de producción, la parte interesada debe formular el pedido a que se refiere el art. 38, CPCCN. Por lo tanto, la providencia queda firme cuando transcurre el plazo previsto por dicha norma computado desde la notificación personal o por cédula que de aquélla se practique(18). Frente al supuesto de que el juez disponga la práctica de la prueba pendiente de producción, debe declarar la suspensión del plazo para alegar y, una vez producida aquélla, decretar la reanudación de dicho plazo, ordenando que la providencia respectiva se notifique por cédula (art. 135, inc. 6º, CPCCN). Interesa señalar, por último, que el actual art. 482 mantiene la redacción de la norma anterior en lo que concierne al caso de pluralidad de partes, a la pérdida del derecho de alegar en que incurre la parte que no devuelve el expediente una vez transcurrido el plazo para tenerlo en su poder y al carácter común que reviste el plazo para presentar el alegato.

852. Alegatos

A) Concepto a) El alegato es el acto mediante el cual cada una de las partes expone al órgano judicial, por escrito o verbalmente de acuerdo con el tipo de proceso de que se trate, las conclusiones que les sugieren las pruebas producidas. Dicho acto consiste, por lo tanto, en la enunciación de alegaciones críticas (supra, nro. 474), razón por la cual resulta inadmisible que en él se introduzcan cuestiones o defensas no propuestas en oportunidad de la demanda, reconvención o contestación de ambas(19), debiendo las partes limitarse a destacar el poder de convicción o la insuficiencia de los actos probatorios(20), pero siempre en función de los hechos que fueron objeto de las alegaciones introductorias, cuyos términos, sin perjuicio de los 505   

hechos nuevos, oportunidades.

quedaron

definitivamente

fijados

en

aquellas

b) No obstante, las manifestaciones vertidas en el alegato pueden configurar admisiones de hechos o un allanamiento o desistimiento parciales(21)que eximen al juez del deber de valorar las pruebas a que dichos actos se refieren.

B) Requisitos Interesa examinar los requisitos de tiempo y forma, porque el lugar de presentación del alegato no puede ser otro, desde luego, que la sede del juzgado de primera instancia o del tribunal que conoce del proceso correspondiente. a) Según se dijo anteriormente, los plazos para retirar el expediente de la secretaría y para alegar comenzaban a correr, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 482 en su anterior texto(22), a partir del día siguiente al primer día martes o viernes posterior a la expedición del certificado por parte del secretario(23). Para otros Códigos, en cambio (v.gr., los textos anteriores de los de Corrientes y Salta), el plazo corre desde el día siguiente al de la notificación automática de la resolución que ordena poner el expediente en secretaría a fin de que se realicen los actos mencionados. Pero en ambos casos es menester distinguir entre el plazo para presentar el alegato y aquel durante el cual cada uno de los letrados de las partes tiene el derecho de retener el expediente en su poder para consultar sus constancias. El primero de dichos plazos, como lo dice expresamente el art. 482, CPCCN, y lo había decidido reiterada jurisprudencia anterior a la promulgación de ese ordenamiento(24), reviste carácter común, o sea, que su vencimiento se opera el mismo día para todas las partes intervinientes en el proceso. En consecuencia, el actor puede diferir la presentación de su alegato hasta que concluya el plazo conferido al demandado, es decir, hasta el vencimiento de los doce días, y en los casos de litisconsorcio, no mediando unificación de la personería, corresponde sumar tantos plazos de seis días cuantos sean los litisconsortes con derecho para alegar(25). Asimismo, exista o no litisconsorcio, el cómputo del plazo total debe efectuarse con prescindencia de que alguna de las partes o de los litisconsortes se abstengan de ejercer el derecho de alegar, de manera que los seis días que les corresponden deben ser incluidos a fin de determinar el vencimiento del plazo(26). 506   

En la legislación procesal argentina el plazo para presentar el alegato es, como regla, perentorio(27), sin perjuicio del derecho que incumbe a las partes para ampliarlo de común acuerdo con anterioridad a su vencimiento (v.gr., art. 155, ap. 1º, CPCCN). Cabe recordar, asimismo (supra, nro. 851), que dicho plazo es susceptible de suspensión en el caso de existir diligencias probatorias pendientes de producción. Finalmente, como la iniciación del plazo para presentar los alegatos supone que el expediente se encuentra a disposición de las partes, aquél no corre sino desde el momento en que el expediente, con todos sus accesorios (v.gr., expedientes agregados ad effectum videndi, documentos reservados en la caja de seguridad del juzgado), puedan ser efectivamente retirados de la secretaría por la parte a quien corresponde hacerlo en primer término. El plazo para retener el expediente, en cambio, corre en forma individual para cada una de las partes, de modo que si, vencido el plazo de seis días, aquél no es devuelto, la parte que lo haya retenido pierde, sin necesidad de intimación, el derecho de alegar, no pudiendo incluso ampararse en el beneficio que acuerda el art. 124, CPCCN, en relación con la presentación de los escritos, por cuanto se trata de una hipótesis diferente(28). La demora en que puede incurrir el actor en restituir el expediente afecta, naturalmente, e incluso puede absorber el plazo que la ley acuerda al demandado para tenerlo a su vez en su poder. En virtud de que tal circunstancia viene a quebrantar el principio de igualdad entre las partes, el plazo para alegar debe reputarse interrumpido de hecho desde la fecha en que el expediente debió ser devuelto hasta el momento en el cual la otra parte se encuentra posibilitada de retirarlo de la secretaría(29). Razones de buen orden procesal, sin embargo, aconsejan adoptar la solución consistente en que la parte interesada solicite la interrupción del plazo hasta tanto el expediente sea restituido, debiendo aquél correr desde la notificación de la providencia mediante la cual se le hace saber que el expediente se encuentra a su disposición(30). Aparte de la pérdida del derecho de alegar en que incurre la parte cuyo letrado no restituye el expediente dentro del plazo legal, el profesional moroso es pasible de la multa que, por cada día de retardo, establece el art. 128, CPCCN. Importa señalar, por último, que la falta de retiro del expediente en modo alguno afecta el derecho de presentar el alegato(31). b) Por lo que atañe, finalmente, a los requisitos formales del alegato, el lenguaje utilizable en su formulación puede ser escrito y oral de conformidad con el sistema procesal de que se trate. La mayoría de los Códigos vigentes en el país adhiere al sistema del lenguaje escrito, exigiendo la firma de letrado y sometiendo al acto a los requisitos aplicables a los escritos judiciales en general. Los ordenamientos que 507   

reglamentan un procedimiento escrito y otro oral, de acuerdo con la naturaleza de las cuestiones controvertidas, exigen que los alegatos se formulen, respectivamente, por escrito o verbalmente, estableciendo que, en este último caso, una vez concluida la recepción de la prueba, corresponde que el presidente del tribunal conceda el uso de la palabra a las partes, por su orden, a fin de que se expidan sobre el mérito de aquélla, y desechan la posibilidad de que las exposiciones orales sean sustituidas por escritos (Jujuy: art. 362, inc. 3º, Santa Fe: art. 560, inc. 4º). El Código de La Rioja, íntegramente fiel al principio de oralidad, adopta la misma regla, poniendo énfasis en que los alegatos "serán rigurosamente orales" (art. 38, inc. 5º).

853. Llamamiento de autos a) Salvo en el caso de regir el principio de oralidad, la etapa decisoria del proceso ordinario hállase precedida por el dictado de una providencia mediante la cual el juez dispone el llamamiento de autos, lo que importa ordenar que el expediente pase de la secretaría a su despacho a fin de dictar, durante el plazo correspondiente, la sentencia definitiva. b) Al punto se refiere el art. 483, CPCCN, en los siguientes términos: "Sustanciado el pleito en el caso del art. 481 o transcurrido el plazo fijado en el artículo anterior, el secretario, sin petición de parte, pondrá el expediente a despacho agregando los alegatos si se hubiesen presentado. El juez, acto continuo, llamará autos para sentencia"(32). La norma rige, en consecuencia, tanto en el caso de haberse declarado la causa de puro derecho cuanto en el de haberse abierto a prueba y producido ésta. En la primera hipótesis corresponde que el llamamiento de autos se produzca inmediatamente de evacuado el segundo traslado que prescribía el art. 359, CPCCN (último párrafo), en su anterior texto o de vencido el plazo para ejecutar ese acto procesal. En la segunda hipótesis, aquella providencia debe dictarse con inmediata posterioridad a la presentación y agregación de los alegatos o, en su caso, al vencimiento del plazo establecido para que éstos sean presentados.

854. Efectos del llamamiento de autos

508   

a) "Desde el llamamiento de autos —prescribe el art. 484, CPCCN— quedará cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más pruebas, salvo las que el juez dispusiere en los términos del art. 36, inc. 4º. Éstas deberán ser ordenadas en un solo acto". "El juez pronunciará sentencia dentro del plazo establecido en el art. 34, inc. 3º, c), contando desde que quede firme la providencia de autos o desde el vencimiento del ampliatorio que se le hubiese concedido. Si se ordenare prueba de oficio, no se computarán los días que requiera su diligenciamiento"(33), agregaba el texto anterior. En lo que al punto concierne(34), el actual art. 484, CPCCN, reprodujo el párrafo inicial de la misma norma en su versión anterior, remitiendo ahora al art. 36, inc. 4º. b) De la norma transcripta se infiere que el llamamiento de autos produce los siguientes efectos: 1º) Precluye, para las partes, la facultad de realizar nuevos actos instructorios, estándoles en consecuencia vedado ofrecer pruebas o formular alegaciones. Sólo hace excepción a esta regla la posibilidad que cabe reconocer a las partes en el sentido de invocar hechos constitutivos, modificativos o extintivos que se produzcan entre el llamamiento de autos y el dictado de la sentencia de primera instancia (v.gr., art. 163, inc. 6º, CPCCN)(35), pues la ley no determina límite temporal alguno a tal efecto y la mencionada posibilidad resulta coherente con manifiestas razones de economía procesal. Obviamente, el llamamiento de autos tampoco cancela el derecho de requerir la producción de prueba en segunda instancia, en aquellos supuestos en que la ley lo admite (v.gr., art. 260, incs. 4º y 5º, CPCCN). El juez de primera instancia, en cambio, se halla habilitado para decretar prueba de oficio, aunque con la limitación de que debe hacerlo en un solo acto, ya que de lo contrario quedaría en manos de aquél la posibilidad de demorar, a su arbitrio, el plazo para dictar sentencia(36). Deben tenerse en cuenta, además, las limitaciones a que se encuentra supeditada, en general, esta potestad judicial, y que fueron expuestas supra, nro. 196. 2º) Cesa, para las partes, la carga del impulso procesal, de modo que la inactividad de éstas carece de virtualidad a los fines de la caducidad de la instancia (v.gr., art. 313, incs. 3º y 4º, CPCCN), aunque en ocasiones se ha resuelto, equivocadamente a nuestro juicio, que aquella carga renace en el supuesto de decretarse el diligenciamiento de prueba de oficio. 3º) También deja de funcionar el sistema general de la notificación automática y, correlativamente, finaliza la carga de comparecencia los días designados por la ley, debiendo por lo tanto notificarse personalmente o por cédula las resoluciones que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y ésta (v.gr., art. 135, inc. 5º, CPCCN). 509   

4º) No cabe, una vez consentida la providencia de autos, la invocación de nulidades supuestamente ocurridas durante el curso de la instancia. 5º) Firme la providencia de autos o vencido el plazo ampliatorio concedido en los términos del art. 167, CPCCN, comienza a correr el plazo de cuarenta días con que cuentan los jueces de primera instancia para dictar sentencia definitiva en el proceso ordinario (v.gr., art. 34, inc. 3º, c]), sin perjuicio de la suspensión que aquél puede sufrir en el supuesto de ordenarse diligencias probatorias de oficio.

855. Sentencia De la sentencia definitiva de primera instancia, en general, nos hemos ocupado supra nros. 740 a 743, lugares a los cuales nos remitimos.

856. Notificación de la sentencia a) Dispone, sobre el tema, el art. 485, CPCCN: "La sentencia será notificada de oficio, dentro de tercer día. En la cédula se transcribirá la parte dispositiva. Al litigante que lo pidiere, se le entregará una copia simple de la sentencia, firmada por el secretario o por el oficial primero"(37). b) Corresponde destacar, no obstante, que si bien la norma transcripta erige en deber del órgano judicial la notificación de la sentencia, tal circunstancia no excluye la necesidad de que, omitido el cumplimiento de ese deber, la parte interesada asuma la carga de la notificación, ya que siendo este acto el que cierra la instancia (supra, nro. 441), aquélla corre el riesgo de que se opere la caducidad en la hipótesis de que, con posterioridad a la fecha de la decisión, transcurran los plazos de inactividad previstos por la ley.

857. Recursos

510   

En relación con los recursos ordinarios y extraordinarios admisibles en el proceso ordinario, cabe remitir a cuanto se ha dicho al respecto supra en este tomo. La ley 25.488(38), en tanto derogó el art. 496, CPCCN, que limitaba las resoluciones susceptibles del recurso de apelación en los denominados procesos sumarios, retornó al esquema recursivo aplicable al proceso ordinario, circunstancia que, conforme a la acertada opinión de Oteiza, demuestra que la tendencia a asimilar a aquél al proceso sumario es, cuando menos, relativa(39).

CAPÍTULO LX - PROCESOS PLENARIOS ABREVIADOS: EL PROCESO PLENARIO NORMALMENTE ABREVIADO EN GENERAL(1) SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 858. Reforma de la ley 25.488.— 859. Los procesos plenarios normalmente abreviados en la legislación argentina. II. ABREVIADO:

ESTRUCTURA

DEL

PROCESO

NORMALMENTE

860. Generalidades.— 861. Diligencias preliminares.—

862. Demanda.— 863. Citación del demandado.— 864. Excepciones previas.— 865. Contestación a la demanda.— 866. Ampliación de la prueba.— 867. Reconvención.— 868. Declaración de puro derecho.— 869. Prueba.— 870. Particularidades de los diversos medios de prueba.— 871. Contingencias posteriores y conclusión de la causa para definitiva.— 872. Sentencia.— 873. Recursos.

I. NOCIONES GENERALES(2)

858. Reforma de la ley 25.488(3)

511   

A) Alcances a) Junto con el proceso ordinario o plenario común, las leyes regulan, con distintas denominaciones, los procesos plenarios abreviados o rápidos. Se trata de aquellos que, no obstante resultar aptos, como el ordinario, para obtener el pronunciamiento de una sentencia provista de eficacia de cosa juzgada en sentido material, se hallan sujetos a un trámite que, en virtud de sus dimensiones temporales y formales, permite su conclusión dentro de un lapso inferior al que normalmente insume el desenvolvimiento del proceso ordinario. Sólo difieren de éste, por lo tanto, en la mayor simplicidad de tales dimensiones, pero no en su idoneidad para el debate y decisión exhaustivos del conflicto que los motiva. b) El CPCCN, como lo hace la mayoría de los Códigos provinciales, sujetaba a este tipo de procesos al trámite de los denominados sumarios y sumarísimos, utilizando expresiones que si bien no responden a un criterio técnico riguroso, cuentan por un lado con mayor arraigo en la terminología tradicional argentina, y en ciertos supuestos, por otro lado, se incluyen dentro de tales denominaciones diversos procesos que revisten carácter sumario en sentido estricto (v.gr., interdictos y pretensiones posesorias). c) Los procesos plenarios abreviados pueden, asimismo, clasificarse sobre la base de su menor o mayor grado de abreviación, circunstancia que permite hablar de procesos normalmente o excepcionalmente abreviados, denominaciones que resultan correlativas, respectivamente, con las de procesos sumarios o sumarísimos que utilizaba el CPCCN en su versión anterior. d) La ley 25.488 eliminó el denominado juicio sumario como categoría procesal intermedia entre el juicio ordinario y el llamado sumarísimo. Tal vez con fundamento en que el juicio sumario, a raíz, por un lado, del vasto número de controversias incluidas en el ahora derogado art. 320 y, por otro lado, a causa de las escasas variantes que exhibía en relación con el juicio ordinario, se convirtió, con las corruptelas conocidas, en el tipo de proceso de utilización más frecuente, la mencionada ley vino a ordinarizar el juicio sumario(4), o bien, abreviar el ordinario con arreglo a la mayoría de las pautas que aquél suministraba. A raíz de la reforma sólo coexistirán, por consiguiente, el proceso ordinario suficientemente abreviado y en gran medida sumarizado, y el proceso sumarísimo, a cuyas reglas, conforme a lo dispuesto en el nuevo art. 321, quedarán sometidos los procesos que se mencionarán en el número siguiente. En rigor, al proceso ordinario debió acompañarse un proceso extraordinario, como lo hizo el Anteproyecto redactado por los 512   

profesores Arazi, Eisner, Kaminker y Morello, pues se trata en principio de dos juicios plenarios que culminan mediante sentencias con aptitud de adquirir eficacia de cosa juzgada.

B) Concepto, naturaleza y caracteres a) Son plenarios "abreviados" o "rápidos", en general, aquellos procesos que resultando idóneos para obtener el pronunciamiento de una sentencia con autoridad de cosa juzgada en sentido material, se hallan sujetos a un trámite que, por revelar una más acentuada aplicación de los principios de concentración y celeridad, permite que concluyan dentro de un lapso inferior al que normalmente insume el desenvolvimiento del proceso ordinario. b) Según se puntualizó en su momento(5), la mayor simplicidad estructural de los procesos plenarios, "abreviados" o "rápidos", que se traduce fundamentalmente tanto en la reducción de los actos que los integran cuanto en la de sus dimensiones temporales y formales, no obsta al conocimiento judicial exhaustivo del conflicto que los motiva, el cual debe ser decidido, a diferencia de lo que ocurre con los procesos "sumarios" en sentido estricto, en forma total y definitiva. La finalidad de este tipo de plenarios no difiere, por consiguiente, de la que se persigue a través del proceso ordinario, por cuanto el distinto tratamiento formal y temporal que las leyes les dispensan en relación con este último obedece, no a razones sustanciales, sino a la escasa cuantía de las cuestiones debatidas, a la presunta facilidad con que puede resolverse el conflicto en virtud de la menor complejidad del tema a decidir o a la circunstancia de hallarse en juego un interés social cuya adecuada satisfacción no resulta compatible con las modalidades del plenario común. c) Corresponde encuadrar dentro de este tipo de procesos, en primer lugar, a aquellos que el CPCCBA y ordenamientos afines, como los Códigos de Chaco, Chubut, Corrientes, Misiones, Neuquén, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Santa Fe y Tucumán, denominan "sumarios" y "sumarísimos", utilizando de tal manera expresiones que si bien no se ajustan a un criterio técnico riguroso, por un lado, cuentan con mayor arraigo en la terminología tradicional argentina y, por otro lado, en ciertos supuestos que se analizarán más adelante, dentro de tales denominaciones suelen incluirse diversos procesos que revisten carácter sumario en sentido estricto.

513   

También son plenarios abreviados los que algunos Códigos provinciales llamaban "juicios de menor cuantía" (v.gr., Córdoba) y "juicios verbales" (v.gr., Salta), los procesos de competencia de la justicia laboral (v.gr., ley 18.345 y ordenamientos procesales locales), de declaración de incapacidad, inhabilitación o ausencia, de alimentos definitivos, etc. d) Importa destacar, asimismo, que los procesos de análisis pueden dividirse atendiendo al menor o mayor grado de su abreviación, lo que permite hablar de plenarios normal o excepcionalmente abreviados, denominaciones que resultan correlativas respectivamente, con las de proceso "sumario" o "sumarísimo", o con las de "juicio de menor cuantía" o "juicio verbal". e) En lo que atañe a la posibilidad de renunciar al trámite de un proceso abreviado, y a la de optar por el correspondiente proceso ordinario, nos remitimos a lo expuesto supra, nro. 810, donde se analizaron los sistemas legales vigentes y la jurisprudencia elaborada acerca de la cuestión. En relación con ese tema, y fijando una directiva de orden encaminada a evitar ulteriores discusiones, prescribe el art. 321 in fine, CPCCBA, que "si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumario o sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde. La resolución no será recurrible"(6).

859. Los procesos plenarios normalmente abreviados en la legislación argentina a) En la legislación procesal argentina los plenarios normalmente abreviados se hallan instituidos, por la mayoría de los ordenamientos vigentes, sobre la base de razones cuantitativas y cualitativas, es decir, atendiendo tanto al monto de las cuestiones debatidas cuanto a la naturaleza de éstas. Sólo el Código de Mendoza se atiene a razones exclusivamente cualitativas. b) Al criterio cuantitativo respondía el art. 320, inc. 1º, CPCCN, en su texto derogado, en tanto disponía que debían tramitar por juicio sumario "los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de veinte mil pesos ($ 20.000)"(7). Prescribía, por lo tanto, la división de la competencia existente entre los órganos judiciales integrantes de la justicia nacional, ateniéndose en forma exclusiva a la entidad económica del reclamo contenido en la correspondiente pretensión. Algunos Códigos provinciales, en cambio, sujetan en este aspecto al trámite del denominado juicio sumario a 514   

aquellos procesos de conocimiento en los que se controviertan cuestiones que no excedan de determinado valor, incluyendo a los que corresponden a la competencia de la justicia de paz por razón de la cuantía(8), y otros parten del límite máximo de esa competencia, hasta alcanzar aquel valor(9). En lo que atañe a la naturaleza de las cuestiones debatidas el art. 320, inc. 2º, CPCCBA —con terminología que habrá de adaptarse al nuevo Código Civil y Comercial—, somete al trámite del juicio sumario, "cualquiera que sea su monto", a las controversias que versen sobre: a) Pago por consignación(10). b) División de condominio(11). c) Cuestiones entre propietarios surgidas de la administración y las demandas que se promovieren por aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal, salvo que las leyes especiales establecieren otra clase de procedimiento(12). d) Cobro de crédito por alquileres de bienes muebles(13). e) Cobro de medianería(14). f) Obligación de otorgar escritura pública y resolución de contrato de compraventa de inmuebles(15). g) Cuestiones relacionadas con restricciones y límites del dominio o sobre condominio de muros y cercos, y en particular, las que se susciten con motivo de la vecindad urbana o rural(16). h) Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores, o de dar cosas muebles ciertas y determinadas(17). i) Suspensión del ejercicio de la patria potestad, y suspensión y remoción de tutores y curadores(18). j) Pedido de fijación del plazo de cumplimiento de la obligación cuando no se hubiere señalado en el acto constitutivo o si se hubiese autorizado al deudor para satisfacerla cuando pudiere o tuviese medios para hacerlo, siempre que no se trate de título ejecutivo(19). k) Daños y perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos, y de incumplimiento del contrato de transporte(20). l) Cancelación de hipoteca o prenda(21). ll) Restitución de cosa dada en comodato(22). m) Cuestiones relacionadas con la tenencia de menores(23). Dice, finalmente, el art. 320, inc. 3º, CPCCBA, que corresponde la tramitación por juicio sumario en "los demás casos que la ley establece".

515   

Esos casos pueden hallarse contemplados en otras leyes (v.gr., arts. 15, ley 19.550 y 19, ley 21.499) y en el propio CPCCBA, que instituye el trámite del proceso sumario, v.gr., para las pretensiones posesorias (art. 617), de rendición de cuentas (art. 649), de deslinde (art. 671), de división de cosas comunes (art. 673) y de desalojo (art. 676). Asimismo, de acuerdo con el art. 523, inc. 2º, del mismo ordenamiento, corresponde aplicar las reglas del proceso sumario cuando, persiguiéndose el cobro de alquileres, el requerido, durante la preparación de la vía ejecutiva, niegue categóricamente ser inquilino y su condición de tal no pueda probarse en forma indubitada. Pero tanto este último caso como el de las pretensiones posesorias y de desalojo deben ubicarse, en rigor, dentro del marco de los procesos sumarios en sentido estricto. Algunos Códigos provinciales amplían la nómina de controversias a las que corresponde aplicar el trámite del proceso sumario, incluyendo entre ellas algunas que encuadran dentro del concepto de plenario abreviado y otras que pertenecen al ámbito de los procesos sumarios en sentido estricto en tanto la sentencia que las decide carece de eficacia de cosa juzgada en sentido material. Dentro del primer grupo, cabe mencionar el cobro de seguros (La Rioja: art. 271, inc. 6º, Mendoza: art. 210, inc. 5º) o de honorarios extrajudiciales (el anterior texto del Código de Jujuy: art. 289, inc. 12), la solicitud de título de posesión treintañal (Mendoza: art. 210, inc. 3º, Tucumán: art. 392, inc. a]), la expropiación directa o indirecta y la retrocesión (Mendoza: art. 210, inc. 4º), la constitución de tribunal arbitral (Mendoza: art. 210, inc. 12º), la redargución de falsedad de instrumentos públicos (el anterior texto del Código de Tucumán: art. 407, inc. 12º), la cesación, aumento o reducción de alimentos (Jujuy: art. 289, inc. 8º) y la tenencia definitiva de menores e incapaces (Buenos Aires: art. 320, inc. 2º m]). Dentro del segundo grupo, corresponde citar las pretensiones posesorias (Jujuy: art. 289, inc. 4º, La Rioja: art. 271, inc. 3º, y Mendoza: art. 210, inc. 8º) y de desalojo (Jujuy: art. 289, inc. 7º, y La Rioja: art. 271, inc. 2º). Incluso algunos Códigos imprimen el trámite sumario a algunos procedimientos que comportan el ejercicio de la denominada "jurisdicción voluntaria" y que sólo adquieren carácter contencioso frente a la eventual oposición formulada por parte interesada o por el ministerio público. Tales el Código de Tucumán, que incluye entre los procesos sumarios a aquellos que se refieren a la inscripción, rectificación, cambio, adición o supresión de menciones en partidas del Registro Civil (art. 392, inc. 2º b)(24), y de Mendoza, que sigue el mismo temperamento frente la hipótesis de solicitarse reposición o segunda copia de escritura pública o título de dominio (art. 210, inc. 9º). Pero aparte de que hubiese resultado más apropiado prever un tipo abreviado de proceso sólo ante la perspectiva de suscitarse controversia acerca de la petición extracontenciosa, el trámite del denominado proceso sumario excede de todos modos la extrema sencillez de esa clase de cuestiones, debiendo haberse previsto, como lo 516   

hacen los arts. 816 y 817, CPCCBA, con respecto a la copia y la renovación de títulos, el correspondiente al llamado proceso sumarísimo. También el Código de La Rioja prevé el trámite sumario respecto de otro proceso voluntario, como el de adopción (art. 271, inc. 5º), debiendo entenderse que dicho trámite sólo es aplicable frente al supuesto de mediar oposición de los padres citados.

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO NORMALMENTE ABREVIADO

860. Generalidades a) De acuerdo con la legislación argentina vigente, el llamado proceso sumario difiere del ordinario, fundamentalmente, en los siguientes aspectos: 1º) En la etapa introductiva a la que pueden preceder diligencias preliminares con la demanda, la reconvención y la contestación de ambas, deben ofrecerse todas las pruebas de que las partes intenten valerse. Se reducen, asimismo, los plazos destinados a la contestación de la demanda y de la reconvención, y las excepciones previas cuyo número algunos ordenamientos reducen en relación con el correspondiente al proceso ordinario sólo pueden oponerse junto con el escrito de contestación a aquellos actos, como de previo y especial pronunciamiento. Algunos Códigos, sin embargo, establecen que las excepciones previas deben oponerse con anterioridad a la contestación de la demanda y no imponen la carga de ofrecer la prueba en oportunidad de presentarse los escritos de constitución del proceso, aunque reducen el plazo del ofrecimiento. Por regla general, asimismo, en el caso de declararse la cuestión de puro derecho corresponde dictar sentencia una vez ejecutoriada la respectiva resolución y no cabe la concesión de un nuevo traslado a las partes. 2º) En el supuesto de mediar hechos controvertidos, es por lo común al juez a quien incumbe acordar la duración del período probatorio, debiendo aquél concentrar en una sola audiencia la producción de las pruebas de absolución de posiciones y de testigos y, eventualmente, el suministro de explicaciones por parte de los peritos. Algunos Códigos prevén el dictado de la resolución de apertura de la causa a prueba y del ofrecimiento de ésta dentro de un breve plazo posterior a dicha resolución. 517   

Asimismo, la mayoría de los ordenamientos que reglamenta el tipo de proceso analizado limita el número de testigos y excluye la admisibilidad del plazo extraordinario de prueba. En cuanto a la posibilidad de presentar alegatos, la desechan el CPCCBA y los ordenamientos similares, admitiéndola los restantes aunque con limitaciones de orden temporal. 3º) En la etapa decisoria se reduce el plazo para dictar la sentencia definitiva, contra la cual proceden los mismos recursos que en el proceso ordinario, si bien, por lo general, sólo se declaran apelables cierto número de resoluciones ordenatorias. b) Como regla general, asimismo, en este tipo de proceso se halla excluida la posibilidad de recusar sin expresión de causa (v.gr., art. 484, apartado final, CPCCBA).

861. Diligencias preliminares Con anterioridad a la interposición de la demanda, y excepcionalmente durante sus etapas iniciales, son admisibles en los llamados procesos sumarios las diligencias preliminares (preparatorias y conservatorias de prueba) que fueron objeto de estudio en el capítulo LV, a cuyo contenido nos remitimos. Sólo hacían excepción los Códigos de Santa Fe y Córdoba, que limitaban la admisibilidad de ese tipo de diligencias al proceso ordinario y al juicio ordinario de mayor cuantía, respectivamente (supra, nro. 783).

862. Demanda a) El proceso plenario normalmente abreviado debe iniciarse mediante demanda sujeta a los requisitos analizados supra, nro. 463 estrictamente aplicables al caso aunque con la ya anticipada variante, consagrada por la mayoría de los Códigos vigentes que contemplan este trámite, de que con aquel acto "deberá acompañarse la prueba instrumental en los términos del art. 332 y ofrecerse todas las demás de que las partes intentaren valerse" (art. 484, ap. 2º, CPCCBA)(25). En consecuencia, sobre el actor pesa la carga de acompañar no sólo la prueba documental que se encuentre en su poder o, en su defecto, la de individualizar dicha prueba con indicación de su contenido y del lugar, 518   

archivo, oficina pública y persona, en cuyo poder aquélla se encuentre (art. 332), sino también la consistente en proponer cualquier otro tipo de prueba admisible. Debe el demandante, por lo tanto, solicitar los informes que estime convenientes, exigir que la contraria absuelva posiciones(26), presentar la lista de testigos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio(27), señalar la especialización que han de tener los peritos e indicar los puntos de pericia, y pedir la práctica del reconocimiento judicial. Corresponde tener presente, sin embargo, que admitiendo el art. 331, CPCCBA la posibilidad de que el actor transforme la demanda con anterioridad a la notificación de su traslado (supra, nro. 466), y siendo dicha norma aplicable a los procesos plenarios abreviados en virtud del principio establecido por el art. 495 del mismo ordenamiento, va de suyo que aquél también se halla habilitado para ofrecer pruebas en un escrito posterior a la demanda pero anterior a la citada notificación(28). La misma solución es aplicable de acuerdo con el régimen que sobre el punto instituye el Código de Mendoza (art. 171). Los anteriores Códigos de Córdoba (art. 423), Santa Fe (art. 402) y el actual de Tucumán (art. 397), por el contrario, no imponen la carga de ofrecer toda la prueba en el escrito de demanda, exigiendo los dos últimos que aquélla se cumpla dentro de los primeros diez o cinco días, respectivamente, del período probatorio. b) Interesa señalar, finalmente, que como arbitrio dirigido a simplificar las formas del denominado proceso sumario, el art. 382, Código de Jujuy, dispone que "la demanda y la reconvención, así como sus respuestas y demás peticiones, podrán formularse por escrito o verbalmente, en cuyo caso deberá labrarse acta con tantas copias como sean necesarias cuando haya de correrse traslados". Consagra, por lo tanto, la posibilidad de optar por un sistema de oralidad actuada cuyos inconvenientes pusimos de manifiesto en su momento(29).

863. Citación del demandado a) Las formas de citación del demandado, en los procesos plenarios abreviados, no difieren de las aplicables al proceso ordinario, razón por la cual nos remitimos a lo dicho en el Capítulo LVI acerca de las distintas situaciones que pueden presentarse según que el demandado o demandados tengan su domicilio o residencia dentro o fuera del lugar del asiento del juzgado, o se tratare de personas inciertas o con domicilio o residencia ignorados. 519   

b) La única variante que, en este aspecto, presentan los plenarios abreviados, consiste en la reducción que experimenta el plazo del traslado que corresponde conferir al demandado para comparecer y contestar a la demanda o, en su caso (Código de Santa Fe), para realizar este último acto. El CPCCBA y ordenamientos a él adaptados reducen ese plazo a diez días, lo mismo que los Códigos de La Rioja (art. 272, inc. 1º) y de Mendoza (art. 212, inc. 1º), al paso que los reducen a seis días los de Córdoba (art. 508) y de Tucumán (art. 393), y a cinco el de Santa Fe (art. 408).

864. Excepciones previas a) Según se anticipó supra, nro. 860, la mayor parte de los Códigos vigentes que conservan el proceso sumario adopta el principio en cuya virtud las excepciones previas, en los procesos plenarios abreviados, deben oponerse junto con la contestación a la demanda, y como de previo y especial pronunciamiento. A esa línea responde el art. 486, CPCCBA, en tanto prescribe que "las excepciones previas se regirán por las mismas normas del proceso ordinario, pero se opondrán conjuntamente con la contestación a la demanda"(30). Por lo tanto, a la oposición sobre el mérito de la pretensión debe preceder el planteamiento de las excepciones declaradas admisibles por los arts. 344, 345 y 346, CPCCBA, incumbiendo al demandado la carga de fundarlas, cumplir los requisitos establecidos por el art. 347 del mismo ordenamiento, agregar toda la prueba documental y ofrecer los restantes medios probatorios relacionados con aquéllas (art. 348, CPCCBA). En el caso de disponer dar curso a las excepciones, el juez debe conferir traslado al actor, sobre quien pesa también la carga de ofrecer toda la prueba, y vencido el plazo (cinco días) con o sin respuesta, corresponde al juez designar audiencia dentro de diez días para recibir la prueba propuesta si lo estima necesario o dictar resolución sin más trámite (arts. 348 y 349, CPCCBA). Distinto es el criterio adoptado por los Códigos de Jujuy (art. 384) y de Mendoza (art. 212, inc. 4º), los cuales, tras establecer el principio de que en el proceso sumario son inadmisibles las excepciones previas, prevén la posibilidad de que si ellas son opuestas al contestar la demanda, puede el juez sustanciarlas y resolverlas como artículos de previo pronunciamiento. Es, por lo tanto, facultativo para el juez proceder en esta forma, que

520   

dependerá de la índole de las excepciones planteadas(31), o bien, diferir la resolución de éstas hasta la oportunidad de la sentencia definitiva. Mayor rigidez caracterizaba al derogado Código de Córdoba, cuyo art. 419 disponía que "en el juicio de menor cuantía no es lícito oponer excepciones dilatorias en forma de artículo previo, debiendo ellas interponerse en la contestación a la demanda y resolverse junto con ella". b) Algunos Códigos provinciales, según se anticipara en el nro. 771, prescriben que las excepciones previas, en el proceso sumario, deben oponerse dentro de los tres primeros días del plazo para contestar a la demanda y, por consiguiente, como de previo y especial pronunciamiento (Santa Fe: arts. 138, 140 y 409 y Tucumán: art. 394). Este último Código, asimismo, limitaba el número de excepciones a las de incompetencia, litispendencia, falta de personería y defecto legal, excluyendo sin razón atendible, la de arraigo y la citación de terceros. c) Prescribe, finalmente, el art. 486, ap. 2º, CPCCBA, que "si las normas sobre competencia engendraren duda razonable, el juez requerido deberá conocer de la acción"(32).

865. Contestación de la demanda a) La contestación a la demanda se halla sujeta, en el proceso plenario abreviado, a los mismos requisitos que gobiernan a ese acto en el proceso ordinario, y cuyo análisis se efectuó supra, nro. 837. "Para la contestación —dice el art. 484, ap. 1º, CPCCBA— regirá lo establecido en el art. 354"(33), lo cual implica que pesan sobre el demandado las cargas de reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyan, y las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen, con las consecuencias que implican el silencio, las respuestas evasivas o la negativa general acerca de tales extremos; especificar claramente los hechos alegados como fundamento de su defensa; y observar, en lo compatible, los requisitos exigibles a la demanda. En este tipo de proceso incumbe tanto al demandado como al actor una carga adicional: la consistente en agregar no sólo la prueba documental que se encuentre en su poder, sino también en ofrecer todas las pruebas de que intente valerse (art. 484, ap. 2º, CPCCBA)(34). El acto de la contestación a la demanda es también oportunidad propicia para que el demandado cuestione la admisibilidad de una o más pruebas 521   

propuestas por el actor o formule objeciones parciales sobre ese aspecto (v.gr., a los puntos de pericia). Según se vio en su momento (supra, nro. 839) cuando en el proceso ordinario el demandado acompaña documentos a la contestación a la demanda, corresponde conferir traslado de ellos al actor por el plazo de cinco días (art. 356, CPCCBA). La regla no se halla reproducida entre las normas específicamente referidas al denominado proceso sumario, pero su aplicabilidad a éste, en tanto no es incompatible con su naturaleza, emerge del principio establecido por el art. 495 del citado ordenamiento(35). Interesa destacar, asimismo, que en el tipo de proceso analizado la falta de contestación a la demanda ofrece mayores riesgos para el demandado, porque éste pierde, a raíz de esa circunstancia, la posibilidad de producir prueba que desvirtúe la propuesta por la parte actora(36). b) Cabe añadir, por último, que de acuerdo con el sistema adoptado por los Códigos de Santa Fe (art. 410) y Tucumán (art. 397), el demandado se halla exento de la carga de ofrecer la prueba en oportunidad de contestar la demanda, debiendo aquélla cumplirse dentro de los primeros tres o cinco días, respectivamente, del período probatorio.

866. Ampliación de la prueba a) Como se vio oportunamente (supra, nro. 840) la ley concede al actor o reconviniente, en el proceso ordinario, la facultad de agregar prueba documental referente a hechos invocados por el demandado o reconvenido pero no considerados en la demanda o en la reconvención. Una facultad sustancialmente análoga reconoce el art. 484, ap. 3º, CPCCBA, en tanto dispone, en relación con el proceso sumario, que "dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención, en su caso, el actor o reconviniente podrá ampliar su prueba con respecto a los nuevos hechos invocados por el demandado o reconvenido"(37). Los "hechos nuevos" a que se refiere la norma precedentemente transcripta equivalen a los "hechos no considerados en la demanda o contrademanda", a los cuales hace mención el art. 333, CPCCBA, en relación con el proceso ordinario. No se trata, por lo tanto, de los "hechos nuevos" previstos por el art. 363 de aquel ordenamiento(38), sino, como se puntualizó supra, nro. 840, de la formulación de versiones fácticas diversas a las descriptas por el actor o de la incorporación de hechos configurativos de una excepción(39), no bastando, en consecuencia, la mera negativa por parte del demandado o reconvenido(40). Los "hechos 522   

nuevos" a que alude el art. 484 son, en suma, aquellos que el actor o reconviniente no invocó en la demanda o en la reconvención, sea porque los ignoraba o porque no le incumbía la carga de afirmarlos como fundamento de su pretensión(41). Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario, en el cual, como vimos, el actor o reconvenido sólo se halla facultado para agregar la prueba documental referente a los hechos "no considerados" en la demanda o en la reconvención, en el proceso sumario aquéllos pueden ofrecer todo tipo de prueba encaminada a desvirtuar los "nuevos hechos". La diferencia se explica fácilmente si se tiene en cuenta que en esta última clase de proceso el ofrecimiento de toda la prueba debe centralizarse en los actos constitutivos, mientras que, tratándose de proceso ordinario, el actor o reconviniente, dentro del período probatorio, cuentan con la posibilidad de proponer, aparte de la documental ya agregada, otras pruebas tendientes a contrarrestar los hechos no considerados en la demanda o en la reconvención. b) Aunque el art. 484, CPCCBA no lo diga expresamente, es obvio que el actor o reconviniente, dentro de los cinco días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención, se hallan habilitados para ofrecer otras pruebas con el objeto de neutralizar el efecto de las propuestas por el demandado o reconvenido, cualesquiera que sean los hechos sobre los cuales aquéllas versen(42). c) Se ha decidido que es admisible el recurso de apelación cuando no se trata de las situaciones previstas en el art. 377, CPCCBA, sino de determinar si el ofrecimiento de prueba formulado por el actor, en los términos del art. 484, ap. 3º, de dicho ordenamiento, se ajusta o no a las disposiciones procesales vigentes(43). Aunque es opinable que el caso no encuadre en el principio consagrado por el art. 377, la mencionada solución es errónea en tanto la providencia denegatoria no encuadra en ninguna de las hipótesis de apelabilidad previstas por el art. 494, CPCCBA.

867. Reconvención a) Todos los Códigos argentinos que reglamentan el proceso plenario normalmente abreviado admiten la posibilidad de que en él se deduzca reconvención, aunque el de Mendoza, como se verá más adelante, descarta su planteamiento frente a cierta clase de controversias. La única diferencia que separa a esos ordenamientos reside en la circunstancia de que mientras algunos (v.gr., Jujuy y La Rioja) no imponen al acto ningún requisito específico en relación con los que genéricamente se le exigen 523   

(sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la jurisprudencia)(44), la mayoría supedita la admisibilidad de la reconvención, en el tipo de proceso analizado, a la existencia de conexión entre ella y el contenido de la pretensión o de la oposición originarias. A tal criterio limitativo responde el art. 485, CPCCBA, y ordenamientos afines en tanto prescribe que "la reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivan de la misma relación jurídica o fueran conexas con las invocadas en la demanda"(45). En sentido sustancialmente similar, aunque estableciendo un principio aplicable a todo tipo de procesos de conocimiento, prescribe el art. 144, Código de Santa Fe, que "la reconvención sólo procederá cuando exista conexión con la demanda o excepción". A título de ejemplo media conexión si se demanda por división de condominio exigiéndose la subasta del inmueble pero respetándose la condición de anterior locatario que pretende investir la condómina actora y el otro copropietario reconviene por desalojo solicitando que, una vez firme éste, recién se proceda a la división del condominio(46). Pero no existe aquel requisito si la demanda versa sobre desalojo y se reconviene por el cobro de una suma de dinero a título de indemnización del daño contractual por mejoras incorporadas al bien locado(47). b) En la Capital Federal, donde aún se halla distribuida la competencia en razón del carácter civil o comercial de las pretensiones, no mediaba obstáculo a la admisibilidad de la reconvención que difería de la pretensión originaria en virtud de aquella circunstancia. El requisito de conexión exigido por el derogado art. 487, CPCCN, determinaba la estricta aplicación, en el proceso plenario abreviado, del principio contenido en el art. 188, inc. 2º, del mencionado ordenamiento. Otro tanto cabe decir frente a la hipótesis de que la reconvención deba tramitar por otro tipo de proceso de conocimiento (ordinario o plenario excepcionalmente abreviado), siempre que la sentencia que haya de dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible de producir eficacia de cosa juzgada en relación con la otra, en cuyo caso incumbe al juez determinar el tipo se procedimiento que corresponde imprimir a ambas (art. 188, inc. 3º, CPCCN)(48). c) Dispone el art. 485, párr. 2º, CPCCBA, que "de la reconvención se dará traslado por diez días"(49), el que debe notificarse por cédula en virtud de la regla contenida en el art. 135, inc. 1º, del mismo cuerpo legal. Otros Códigos provinciales que reglamentan el tipo de proceso analizado adoptan un mismo criterio en tanto unifican la duración del plazo del traslado de la demanda y de la reconvención. A los plazos fijados por cada uno de esos Códigos nos hemos referido supra, nro. 863. d) El Código de Mendoza, como se anticipara al comienzo del presente número, desecha la admisibilidad de la reconvención cuando se trata de cierto tipo de controversias sujetas al trámite del denominado juicio 524   

sumario. Prescribe, en efecto, el art. 213, ap. 3º, del referido ordenamiento, que no procede la reconvención en los casos a que se refieren los incs. 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, art. 210, relativos, respectivamente, a pretensiones posesorias, solicitud de reposición o segunda copia de escritura pública o título de dominio, demanda por consignación, pedido de división de bienes comunes o de rendición de cuentas, demanda por constitución de tribunal arbitral, pretensiones derivadas de la ley nacional 13.512 y de la cesión de cuotas sociales contempladas en el art. 12, ley nacional 11.645, y en los demás casos en que las leyes, tanto nacionales como provinciales, establezcan un trámite breve o sumario o sumarísimo. Agrega la norma anteriormente citada que "las acciones, contra cuyo ejercicio no procede la reconvención, no podrán plantearse en otra clase de juicios por vía de reconvención".

868. Declaración de puro derecho a) Una vez concluida la etapa introductoria del proceso plenario normalmente abreviado, el juez debe declarar la cuestión de puro derecho, ante todo, cuando el demandado admite en su totalidad los hechos alegados como fundamento de la demanda y se limita a cuestionar la aplicabilidad o el alcance de las normas jurídicas invocadas por el actor. La misma declaración es pertinente, en segundo lugar, en el caso de que aun mediando disconformidad entre las partes acerca de los hechos, éstos resulten inconducentes para gravitar en el contenido de la sentencia(50). Finalmente, dada la peculiar estructura que reviste el tipo de proceso ahora analizado, se impone declarar la cuestión de puro derecho cuando el actor omite el cumplimiento de la carga consistente en ofrecer la prueba en el escrito de demanda, y ésta no es contestada por el demandado(51). b) Al tema examinado se refiere el art. 487, párr. 1º, CPCCBA, en los siguientes términos: "Contestada la demanda o la reconvención, vencido el plazo para hacerlo o desestimadas en su caso las excepciones previas, no habiendo hechos controvertidos, el juez declarará la cuestión de puro derecho, y una vez ejecutoriada esta resolución, dictará sentencia"(52). A diferencia de la regla consagrada por algunos Códigos provinciales (v.gr., Jujuy: art. 387, Mendoza: art. 213), la providencia que declara la cuestión de puro derecho es susceptible del recurso de apelación (art. 496, ap. 2º, CPCCBA); de allí que el curso del plazo para dictar sentencia se halla supeditado a la circunstancia de que aquella providencia se encuentre consentida o ejecutoriada.

525   

El art. 487, CPCCBA, no exige el previo llamamiento de autos, como lo hace el art. 481 cuando se presenta una situación análoga en el proceso ordinario. En la práctica, sin embargo, en razón de mediar la compatibilidad a que alude el art. 495, aquella providencia también es dictada en el tipo de proceso que nos ocupa. c) Una vez consentida o ejecutoriada la providencia que declara la cuestión de puro derecho, el CPCCBA no admite actos alegatorios posteriores. Distinta es la solución adoptada, como se verá más adelante, por algunos otros Códigos provinciales.

869. Prueba a) Como se destacó supra, nro. 495, la recepción a prueba, en el proceso ordinario, es el acto mediante el cual el juez, cuando existen hechos controvertidos y conducentes, admite genéricamente la posibilidad de que se realicen actos probatorios y fija el plazo para que éstos se propongan y practiquen. En el proceso plenario normalmente abreviado, en cambio, el acto de recepción presenta, de acuerdo con la mayoría de los Códigos vigentes en el país, una variante significativa. Desde que, según esos ordenamientos lo disponen, en el tipo de proceso examinado incumbe a las partes la carga de proponer toda la prueba en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, el acto de recepción debe circunscribirse a fijar el plazo durante el cual aquélla debe practicarse y a admitir o no, específicamente, las medidas ya propuestas. Otra variante, mayoritariamente aceptada por la legislación vigente, consiste en que, a diferencia de lo que acontece en el proceso ordinario, la duración del plazo probatorio queda librada al exclusivo arbitrio del juez, quien para ello debe atenerse, naturalmente, a la mayor o menor complejidad de las cuestiones debatidas y a la naturaleza de las diligencias propuestas por las partes. Las referidas variantes se hallan contempladas por el art. 487, párrs. 2º y 4º, CPCCBA, que prescriben lo siguiente: "Si hubiese hechos controvertidos, el juez acordará el plazo que estimare necesario para la producción de la prueba, fijando la audiencia en que tendrán lugar la absolución de posiciones, testimonial y, eventualmente, las explicaciones de los peritos. Respecto de la prueba testimonial regirá lo dispuesto en el art. 429, párr. 2º. Asimismo, ordenará los oficios que hayan sido solicitados por las partes"(53).

526   

Corresponde aclarar, en primer término, que la providencia de recepción equivale, de hecho, a la de apertura a prueba que corresponde dictar en el proceso ordinario y que, por consiguiente, debe notificarse personalmente o por cédula(54), siendo suficiente que se haga conocer el plazo fijado por el juez. En segundo lugar, cabe tener presente que, como la referida providencia es susceptible a la oposición a que se refiere el art. 359, CPCCBA (supra, nro. 491), el plazo de prueba que reviste, como en el caso del proceso ordinario, carácter común comienza a correr desde el día siguiente al de haber quedado firme la providencia de recepción, circunstancia que se produce una vez transcurrido el plazo de cinco días para formular la mencionada oposición o cuando, habiéndose ésta planteado, se notifica la resolución que la rechaza (supra, nro. 495). Como se infiere del texto del art. 487, el juez no sólo debe fijar el plazo de prueba, sino proveer a las medidas propuestas por las partes que considere admisibles, ordenando librar los oficios correspondientes y concentrando en una única audiencia la recepción de la absolución de posiciones de ambas partes, las declaraciones de los testigos propuestos y, eventualmente, las explicaciones que incumba suministrar al perito, cuya designación debe tener lugar en la misma providencia. En el supuesto de prueba testimonial, cuando el número de testigos ofrecidos permita suponer la imposibilidad de que todos declaren en aquella audiencia única, debe el juez fijar tantas como sean necesarias en días seguidos y prever en todo caso una audiencia supletoria con carácter de segunda citación a fin de que declaren los testigos que hubiesen faltado a las audiencias preindicadas. Los restantes aspectos de la prueba en los procesos plenarios normalmente abreviados fueron objeto de análisis supra, nros. 490, 491, 492, 493, 494, 495 y 496, a los cuales nos remitimos. Un sistema sustancialmente análogo al descripto ha sido adoptado por los Códigos de La Rioja (art. 272, inc. 3º) y de Mendoza (art. 212, inc. 5º), aunque éstos establecen el plazo máximo dentro del cual debe celebrarse la audiencia (de "vista de la causa" y "de sustanciación", según respectivamente la denominan ambos ordenamientos). b) Los Códigos de Santa Fe (art. 410) y Tucumán (art. 397), en cambio, prevén el dictado de una providencia que determina un plazo máximo para la recepción de la prueba (diez y veinte días, respectivamente), disponiendo que ésta debe ofrecerse dentro de los primeros tres y cinco días, respectivamente, de ese plazo. Se trata, como se advierte, del mismo sistema vigente en el proceso ordinario, con la única variante derivada del acortamiento de los plazos. c) Importa destacar, finalmente, que la mayoría de los Códigos vigentes en el país descarta, en el proceso plenario normalmente abreviado, la admisibilidad del plazo extraordinario de prueba. 527   

Algunos de esos Códigos, como el CPCCBA y afines, consagran la regla en forma explícita: "En el juicio sumario no procederá el plazo extraordinario de prueba", expresa el art. 493 del primero de los ordenamientos citados(55). El mismo criterio adoptaba el Código de Tucumán, aunque admitiendo una excepción de los procesos de conocimiento que, por razón del valor, eran de competencia de la justicia de paz letrada, así como en aquellos que, excediendo de aquel valor, no pasaban de $ 5000 (art. 437). Implícitamente, asimismo, descartan la admisibilidad del plazo extraordinario los Códigos de Jujuy, La Rioja, Mendoza y Santa Fe. Ello no implica, sin embargo, eliminar la posibilidad de que se reciban pruebas fuera del lugar del asiento del juzgado, siempre que ellas se diligencien dentro del plazo ordinario(56). El Código de Córdoba se apartaba del criterio expuesto, pues su art. 424 —hoy derogado— prescribía que "en el juicio de menor cuantía es admisible el término extraordinario de prueba, en las mismas condiciones en que se admite en el de mayor cuantía".

870. Particularidades de los diversos medios de prueba La mayoría de los Códigos procesales vigentes, al reglamentar los plenarios normalmente abreviados, prevé algunas limitaciones referentes a la admisión y práctica de diversos medios de prueba, en concordancia con la acentuación del principio de celeridad que caracteriza a aquel tipo de procesos. Tal es el tema que se pasa a considerar.

A) Absolución de posiciones a) En relación con la prueba mencionada en el epígrafe prescribe el art. 488, CPCCBA, que "sólo podrá pedirse la absolución de posiciones en primera instancia una sola vez. Deberá solicitarse en la oportunidad mencionada en el art. 484, párr. 2º"(57). A primera vista, la solución que consagra la norma precedentemente transcripta no difiere del principio derivado del art. 420, CPCCBA, en virtud del cual, aun en el proceso ordinario, resulta inadmisible la práctica de segundas posiciones en primera instancia, incluso en el supuesto de que, 528   

luego de producidas las primeras, se aleguen o presenten de contrario hechos o documentos nuevos(58). Considerado en su conjunto, sin embargo, el sentido del precepto no va más allá de remarcar la idea de que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario, la admisibilidad queda descartada si se solicita su diligenciamiento con posterioridad a la contestación a la demanda (o a la reconvención en su caso), debiendo proponérsela, ineludiblemente, junto con las restantes pruebas, es decir, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas(59). De allí la aclaración que contiene el art. 488, párr. 2º, que tal vez hubiese sido suficiente para configurar la norma. b) No obstante la aparente restricción que surgiría del primer párrafo del precepto analizado, no cabe descartar la admisibilidad de la prueba de absolución de posiciones solicitada en un plenario normalmente abreviado con el objeto de acreditar hechos exclusivamente relacionados con las excepciones previas, e independientemente de la misma prueba pedida con referencia a los hechos en que se funda la contestación a la demanda. Si bien ambas proposiciones de prueba deben concentrarse en un solo escrito (art. 486), corresponde que su práctica se verifique en etapas procesales distintas, ya que las excepciones previas, en el tipo de proceso examinado, se oponen como artículos de previo y especial pronunciamiento. En síntesis, ningún obstáculo legal existe para que la absolución de posiciones se reciba, en una primera fase del proceso, como prueba de las excepciones previas, y luego, desestimadas éstas, como prueba relacionada con los hechos que configuran el fondo del asunto. Al margen de las excepciones, puede ocurrir que en los procesos plenarios abreviados se suscite algún incidente con anterioridad a la contestación a la demanda (v.gr., nulidad de la notificación del traslado), en cuya hipótesis es admisible la absolución de posiciones sobre lo que constituya objeto de aquél (art. 406, CPCCBA). Cabe añadir que esta norma no impide la práctica de aquella prueba durante la sustanciación de cualquier incidente que se suscite con posterioridad a la contestación(60). c) Cuadra recordar, finalmente, que en los procesos plenarios normalmente abreviados es inadmisible la absolución de posiciones en segunda instancia (art. 269, CPCCBA), salvo que se haya alegado ante el Tribunal de Alzada un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 363, o formulado una petición de replanteo con motivo de la denegatoria de la declaración de caducidad de la prueba en la instancia anterior (art. 255, inc. 5º). Pero ambas hipótesis difieren fundamentalmente de la contemplada por el art. 255, inc. 4º, ya que en la primera la prueba debe circunscribirse a los hechos nuevos alegados ante la cámara, y en la segunda se trata, en rigor, de primeras posiciones.

529   

B) Prueba testimonial a) De acuerdo con la mayor parte de los ordenamientos que reglamentan a los plenarios normalmente abreviados, esta prueba sufre, en primer lugar, una restricción relativa al número de testigos que cada parte puede proponer, el cual es inferior al admitido en el proceso ordinario. Acerca del tema prescribe el art. 489, CPCCBA, que "los testigos no podrán exceder de cinco por cada parte. Si se hubiese propuesto un número mayor, el juez citará a los cinco primeros y luego de examinados, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios si fuesen estrictamente necesarios"(61). En similares términos se halla concebido el art. 385, Código de Jujuy. El juez, por lo tanto, debe atenerse al orden en que los testigos han sido propuestos, resultando prematura la citación de otros comprendidos entre los que exceden el número legal(62). Los Códigos de La Rioja (art. 272, inc. 4º) y de Mendoza (art. 212, inc. 6º) limitan a seis y a ocho respectivamente el número de testigos proponibles por cada una de las partes, pero prevén la posibilidad de que el juez admita un número mayor. El art. 470, Código de La Pampa, por su parte, no permitía en ningún caso la declaración de más de cinco testigos. Los Códigos de Córdoba, Santa Fe y Tucumán no contienen normas específicas limitativas del número de testigos en los procesos plenarios normalmente abreviados, razón por la cual corresponde atenerse al previsto con referencia al proceso ordinario. Interesa señalar, finalmente, que no es incompatible con el tipo de proceso analizado la posibilidad de que el juez reciba la declaración de los testigos propuestos a título subsidiario para reemplazar a quienes no pudieron declarar por causa de muerte, incapacidad o ausencia (v.gr., art. 428, CPCCBA) (supra, nro. 548). b) Prescribe el art. 490, CPCCBA, que "para la citación y comparecencia del testigo, regirá lo dispuesto en los arts. 431 y 432"(63), relativos, respectivamente, a la forma y anticipación con que deben ser citados los testigos y a la carga que asume de hacerlos comparecer quien no pide expresamente que la citación sea efectuada por el juzgado. Sobre tales cuestiones remitimos a lo expuesto supra, nro. 549. c) Según se destacó anteriormente, el CPCCBA y ordenamientos afines extienden a la recepción de la prueba testimonial, en el denominado proceso sumario, la fijación de la audiencia supletoria destinada a recibir la declaración de los testigos que hubiesen faltado a la primera(64). El art. 530   

491 integra la reglamentación del tema en tanto dispone que "la inasistencia del testigo a la audiencia supletoria sólo podrá justificarse por una vez, por causa grave invocada con anterioridad. La fuerza mayor que hubiese impedido la justificación anticipada será excusable si se la hiciere valer dentro de las veinticuatro horas de celebrada la audiencia, para lo cual deberá acompañarse la prueba del hecho o acreditarse sumariamente dentro del plazo que fije el juez"(65). Acerca del alcance de esta norma nos remitimos a lo dicho supra, nro. 549).

C) Prueba pericial a) El CPCCBA y ordenamientos afines imprimen a la prueba pericial, en el denominado proceso sumario, ciertas variantes relacionadas con el número de peritos, el plazo para expedir el dictamen y el procedimiento de recusación. b) "Si fuese pertinente la prueba pericial —dispone el art. 492, ap. 1º, CPCCBA— el juez designará perito único de oficio, quien deberá presentar su dictamen con anticipación de cinco días al acto de la audiencia de prueba"(66). Como se dijo supra, nro. 493, en la misma providencia mediante la cual se fija el plazo probatorio en el denominado proceso sumario, el juez debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba pericial, fijar definitivamente los puntos de pericia (ampliando los propuestos por las partes en los escritos de demanda y de contestación, o eliminando los que considere improcedentes o superfluos) y proceder a la designación del perito único(67). Asimismo, el plazo para que éste se expida debe fijarse de tal modo que su vencimiento se opere con anterioridad a la fecha de la audiencia de prueba, pues el dictamen debe presentarse con cinco días de antelación de las explicaciones que, de oficio o a petición de parte, fueren requeridas al perito. c) "El perito —expresa el ap. 2º de la norma anteriormente citada— podrá ser recusado hasta el día siguiente al de su nombramiento. Deducida la recusación, se hará saber a aquél para que en el acto de la notificación o hasta el día siguiente manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardándose silencio, será reemplazado. Si se negare, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir la sustanciación del principal". No obstante el texto de la norma transcripta, debe entenderse que el perito puede ser recusado al día siguiente a aquel en que las partes se 531   

notificaron de su designación, es decir, a partir del primer día martes o viernes posterior a la resolución correspondiente, porque de lo contrario el derecho podría resultar desvirtuado(68). Asimismo, la posibilidad que la norma acuerda en el sentido de que el perito se expida en el acto de la notificación sólo puede tener sentido cuando ésta se practica personalmente en el expediente.

D) Prueba de informes La práctica de la prueba de informes, en el proceso plenario normalmente abreviado, se halla sujeta a las mismas normas que en el proceso ordinario. La única variante que presenta en el primero, de acuerdo con el criterio seguido por el CPCCBA y ordenamientos afines, consiste en la posibilidad de que, no obstante haberse propuesto y admitido ese tipo de prueba, se prescinda excepcionalmente de ella. Prescribe sobre el particular el art. 493, ap. 2º, CPCCBA, que "si producidas las pruebas quedare pendiente únicamente la de informes en su totalidad o en parte, y ésta no fuese esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella, sin perjuicio de que sea considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando se encontrare la causa en la alzada"(69). Aunque más limitada en cuanto a sus alcances, la norma precedentemente transcripta guarda coherencia con las contenidas en los arts. 181 y 370, relativos, respectivamente, a la posibilidad de prescindir de prueba pendiente de producción en los incidentes (supra, nro. 457) y en el supuesto de haberse concedido plazo extraordinario (supra, nro. 495). El fundamento del precepto remite, obviamente, a consideraciones de celeridad procesal y se amolda a la estructura del proceso plenario abreviado, ya que debiendo en éste, como se vio, ordenarse los oficios pedidos por las partes en la misma providencia de recepción a prueba, la circunstancia de que aquéllos se encuentren pendientes de respuesta aun con posterioridad a la celebración de la audiencia o audiencias de prueba denota, al margen de la diligencia revelada por la parte interesada, un desequilibrio que viene a contrarrestarse a través de la solución adoptada. Ésta, por lo demás, no cercena el derecho de defensa, pues supedita la posibilidad de prescindir de la prueba de informes al requisito de que ella no revista carácter esencial, es decir, al de que carezca de incidencia para resolver las cuestiones controvertidas en el proceso.

532   

871. Contingencias posteriores y conclusión de la causa para definitiva a) Según se vio supra, nro. 868, en el supuesto de que en el denominado proceso sumario se declare la cuestión de puro derecho, el CPCCBA y ordenamientos afines establecen que ejecutoriada la correspondiente resolución corresponde el pronunciamiento de la sentencia, descartando la admisibilidad de actos alegatorios previos a ésta. Distinto es el criterio seguido por los Códigos de Jujuy (art. 386) y Santa Fe (art. 411), ya que prevén que las partes presenten un alegato sobre la materia que originó la controversia. b) La misma diferencia concurre en el caso de que se haya producido prueba. Expresa, en efecto, el art. 493, CPCCBA, lo mismo que otros Códigos provinciales, que "en el juicio sumario no procederá (...) la presentación de alegatos". Aparte de los Códigos de Jujuy y Santa Fe, han adoptado la solución opuesta los de Mendoza (art. 212, inc. 8º) y Tucumán (art. 399) —entre muchos otros— con variantes referentes al plazo para alegar sobre el mérito de la prueba y al lenguaje del acto, que debe ser optativamente oral o escrito según el Código de Jujuy. En tanto los alegatos facilitan la labor del juez y su presentación no constituye un factor susceptible de desnaturalizar el tipo de proceso cuyo estudio nos ocupa, la solución aconsejable, a nuestro juicio, consiste en deferir al arbitrio judicial tanto la posibilidad de que las partes aleguen sobre la prueba cuanto la fijación del plazo dentro del cual debe realizarse el acto. Tal fue el criterio que inspiró a la derogada ley 20.497, cuyo art. 1º, ap. 58, agregó al art. 495, CPCCN, el siguiente texto: "Antes del llamamiento de autos para sentencia el juez podrá, si lo considera conveniente, autorizar la presentación de alegatos, fijando el plazo que estimare necesario para ello. En tal caso será aplicable en lo pertinente lo dispuesto en el art. 482, párr. 2º" (relativo a la entrega del expediente a los letrados de las partes por su orden y a la pérdida del derecho de alegar en el supuesto de no ser aquél restituido al vencimiento del plazo correspondiente). c) El CPCCBA, así como los ordenamientos similares (Chaco, San Luis, Santiago del Estero), no requiere que con posterioridad a la producción de la prueba se dicte la providencia del llamamiento de autos para sentencia. No obstante, en razón de que ese acto no resulta incompatible con la índole del denominado proceso sumario (art. 495, CPCCBA) y de que permite computar con mayor precisión el plazo para pronunciar sentencia, en la práctica generalmente se lo realiza. 533   

Por el contrario, exigen en forma expresa el allanamiento de autos los Códigos de Santa Fe (art. 412) y Tucumán (art. 399), e implícitamente los de Jujuy (art. 381) y Mendoza (art. 212, párrafo inicial). El Código de Córdoba, finalmente, desechaba la necesidad del acto, por cuanto imponía al juez el deber de dictar sentencia dentro de los diez días siguientes a la celebración de la audiencia que corresponde fijar con posterioridad a la declaración de la causa como de puro derecho o al vencimiento del plazo de prueba (arts. 422 y 423 del texto derogado).

872. Sentencia Los requisitos y la estructura formal de la sentencia definitiva en los procesos plenarios normalmente abreviados se hallan sujetos a la misma regulación, que, en tales aspectos, es aplicable en el proceso ordinario. La única variante destacable consiste en el plazo para dictarla, que todos los Códigos vigentes reducen en relación con el correspondiente al proceso ordinario, distinguiendo algunos según se trate de sentencia de primera o de segunda instancia, unificando el plazo otros, y contemplando sólo el referente a la primera instancia los restantes. El art. 494, ap. 1º, CPCCBA, y en el mismo sentido los ordenamientos afines prescriben que "el plazo para dictar sentencia será de treinta o cincuenta días, según se tratare de tribunal unipersonal o colegiado"(70). Una distinción similar formulan los Códigos de Jujuy (art. 387) y Tucumán (arts. 399 y 715, inc. 1º). El Código de Mendoza, en cambio, establece un plazo de treinta días cualquiera que sea la instancia de que se trate (art. 212, inc. 9º). El Código de Santa Fe (art. 412), finalmente, acuerda al juez de primera instancia un plazo de diez días para fallar, en las disposiciones específicas relativas al tipo de proceso que nos ocupa, y omite determinar el plazo que corresponde en la alzada, razón por la cual cabe inferir que rigen las normas aplicables al proceso ordinario.

873. Recursos

534   

a) Otro de los caracteres que la mayor parte de los Códigos argentinos imprime al proceso plenario normalmente abreviado consiste en la limitación de las resoluciones susceptibles del recurso de apelación. Dentro de esa línea se inscribe el art. 494, ap. 2º, CPCCBA, reproducido por los Códigos afines, en cuya virtud "únicamente serán apelables la resolución que rechaza de oficio la demanda, la que declara la cuestión de puro derecho, la que decide las excepciones previas, las providencias cautelares, las resoluciones que pongan fin al juicio o impidan su continuación y la sentencia definitiva"(71). Más riguroso es el Código de Jujuy, cuyo art. 387 limita la admisibilidad del recurso de apelación a "la sentencia definitiva y las interlocutorias que pongan fin al proceso haciendo imposible su continuación". Este último tipo de resoluciones no es, sin embargo, equiparable a aquellas que, como se vio supra, supeditan la admisibilidad de ciertos recursos extraordinarios, los cuales no resultan viables respecto de resoluciones que si bien ponen fin al proceso o impiden su continuación, no obstan a la promoción de un nuevo proceso. De allí que a nuestro juicio sean susceptibles de apelación, en el denominado proceso sumario, las resoluciones que decretan la nulidad de todo lo actuado, declaran la caducidad de la instancia, disponen la suspensión de los procedimientos, etc. En otras palabras, debe tenerse en cuenta la finalización del proceso mismo, con prescindencia de que medie o no la posibilidad de promover otro. La apelabilidad de la resolución que rechaza de oficio la demanda ha sido extendida, acertadamente a nuestro juicio, a aquella que declara la rebeldía del demandado en razón de que el escrito de responde reviste, para éste, la misma importancia que la demanda para el actor, ya que fija el alcance de su oposición y delimita los hechos sobre los cuales debe recaer la prueba y la sentencia(72). Otra cuestión interesante, no obstante el silencio que guarda al respecto el art. 494, ap. 2º, CPCCBA, consiste en determinar si es o no apelable la resolución que se pronuncia acerca de un incidente de nulidad promovido con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia en virtud de vicios acaecidos con anterioridad. En razón de que, según se vio supra, nro. 430, de conformidad con el régimen instituido por el CPCCBA y ordenamientos afines, es el incidente de nulidad la única vía eficaz en la hipótesis descripta, y no el recurso de nulidad, pensamos que la solución afirmativa se impone, ya que hallándose en tela de juicio la validez de la sentencia definitiva, que es siempre apelable, no cabe desconocer al Tribunal de Alzada la potestad de emitir pronunciamiento final en el incidente. Agrega el art. 494, ap. 3º, CPCCBA, que "las apelaciones deducidas contra las resoluciones que desestiman las excepciones previstas en los incs. 6º, 7º y 8º, art. 345 (es decir, las de falta de legitimación para obrar, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho 535   

o las defensas temporarias), se concederán en efecto diferido. Las interpuestas respecto de providencias cautelares tramitarán en incidente por separado(73). El denominado efecto diferido fue objeto de análisis supra, nro. 627, y a las eventuales implicancias que la norma tiene en el procedimiento de segunda instancia nos referimos supra, nro. 681. En cuanto al mecanismo previsto en materia de medidas cautelares obedece, como es obvio, a razones de celeridad procesal. En su apartado final, el art. 494, CPCCBA, dispone que "las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas estarán sujetas al régimen del art. 377"(74), es decir, al del replanteo ante la alzada, tema que fue materia de examen supra, nro. 682. b) En cuanto al modo en que corresponde otorgar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en el denominado proceso sumario, la mayoría de los Códigos vigentes adhiere a la regla en cuya virtud aquél debe concederse libremente (art. 243, ap. 2º, CPCCBA, y ordenamientos similares). El mismo principio adopta, en general, el art. 212, inc. 9º, Código de Mendoza, aunque en aquellas controversias que no admiten la reconvención (supra, nro. 867) no sólo limita la apelación a la sentencia definitiva y a los autos que resuelven excepciones previas, sino que además establece que aquélla debe concederse en forma abreviada (en relación). En cambio, los Códigos de Jujuy (art. 387) y Santa Fe (art. 351) instituyen el principio en cuya virtud el recurso de apelación interpuesto contra las sentencias definitivas dictadas en el tipo de proceso que nos ocupa debe concederse en relación.

CAPÍTULO LXI - RENDICIÓN DE CUENTAS SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 874. Concepto.— 875. Caracteres.— 876. Clases.— 877. Competencia. II. ESTRUCTURA DEL PROCESO: 878. Etapas que lo integran.— 879. Contingencias resultantes de la conducta del demandado.— 880. Plazos para la presentación de las cuentas y las impugnaciones.— 881. Trámite de las impugnaciones.— 882. Forma de la rendición de cuentas.— 883. Forma de la impugnación.— 884. Cuentas presentadas por el actor e impugnaciones.— 885. Resolución 536   

sobre las cuentas.— 886. Curso de las costas.— 887. Cobro del saldo.— 888. Rendición de cuentas por vía incidental.— 889. Demanda por aprobación de cuentas.

I. NOCIONES GENERALES(1)

874. Concepto a) Denomínase rendición de cuentas, en general, a la obligación que contrae quien ha realizado actos de administración o de gestión por cuenta o en interés de un tercero, y en cuya virtud debe suministrar a éste un detalle circunstanciado y documentado acerca de las operaciones realizadas, estableciendo, eventualmente, el saldo deudor o acreedor resultante en contra o a favor del administrador o gestor. Tal obligación pesa, entre otros, sobre los tutores y los curadores (arts. 130 y ss., CCiv. y Com.), los administradores de sociedades (art. 1700, derogado CCiv.), los mandatarios (art. 1334, CCiv. y Com.), los gestores de negocios (art. 2288, derogado CCiv.), los comisionistas (art. 1334 cit.), los socios gestores de una sociedad accidental o en participación (art. 364, ley 19.550); pero, en rigor, debe rendir cuentas cualquier persona que haya administrado bienes o gestionado intereses ajenos(2), aunque las correspondientes negociaciones no encuadren en alguno de los contratos nominados previstos por las leyes de fondo(3), y con prescindencia de que aquéllas comprendan, junto con intereses de terceros, intereses propios del gestor o administrador(4). b) En materia comercial, por el contrario, la tendencia moderna se inclina en el sentido de que, revistiendo la de rendir cuentas una obligación profesional del comerciante (art. 33, inc. 4º, derogado CCom.) y aludiendo el art. 68 del mismo ordenamiento a "toda negociación", aquélla es exigible aun cuando la negociación no se realice por cuenta ajena, ya que esta hipótesis se halla contemplada por una norma específica (art. 70). Corrobora esta tesis lo dispuesto por los arts. 474, ap. 3º, y 847, inc. 1º, relativos a las cuentas que debe pasar el vendedor al comprador, que éste debe aceptar u observar dentro de un plazo determinado, y que configura un caso ajeno al mandato y a la gestión de negocios(5). 537   

875. Caracteres La obligación de rendir cuentas presenta, fundamentalmente, los siguientes caracteres: 1º) Desde que no se trata de una obligación inherente a la persona (art. 498, derogado CCiv.), es transmisible a los herederos de quien debe rendirlas (arts. 2278 y concs., CCiv. y Com.)(6). 2º) Es exigible con prescindencia de que hayan existido pérdidas o de que el capital se haya consumido, por cuanto la obligación no está supeditada a la existencia de superávit o ganancias(7). 3º) Comienza al finalizar la correspondiente negociación, sin perjuicio del "plazo de gracia"(8), y termina sea por la manifestación explícita del dueño de los bienes o intereses administrados en el sentido de haber recibido las cuentas o por cualquier actitud de aquel que permita inferir el propósito de cancelarlas(9), o bien, a raíz de la circunstancia de no habérselas impugnado dentro de los plazos que las leyes establecen en determinados supuestos (v.gr., arts. 73, derogado CCom., y 110, ley 19.550)(10). Se halla, asimismo, sujeta al plazo de prescripción previsto por el art. 2560, CCiv. y Com.(11). 4º) Su cumplimiento es indispensable cuando así lo establece la ley o cuando el dueño del negocio renuncia a exigir la rendición de cuentas, ya que en tal caso, como dice Fontanarrosa, aquélla "aparece aquí como un liberalidad y, por lo tanto, todo se reduce a establecer si el renunciante tiene o no capacidad para hacer liberalidades y si el cuentadante tiene o no capacidad para recibirlas"(12). La renuncia, por otra parte, puede ser tácita(13).

876. Clases a) La rendición de cuentas puede ser extrajudicial o judicial según que, respectivamente, se efectúe fuera de juicio o constituya el objeto de una pretensión procesal fundada en la negativa y omisión del obligado a rendirlas, o en la negativa del dueño de los bienes a recibirla. También es necesariamente judicial la rendición de cuentas que como deber inherente a sus funciones debe realizar quien ejerce un cargo judicialmente 538   

otorgado, como ocurre con los martilleros (art. 564, CPCCN), los administradores de las sucesiones (v.gr., art. 713, CPCCN), etc., aunque en tales supuestos el cumplimiento de la obligación es exigible por vía incidental dentro del proceso en el cual recayó la correspondiente designación. b) Mientras la rendición de cuentas extrajudicial, como acto jurídico (art. 259, CCiv. y Com.), se halla sujeta a impugnación por error, dolo, violencia o simulación, la rendición de cuentas aprobada por sentencia sólo es impugnable a través de los remedios procesales admisibles contra ésta (recursos de apelación, nulidad, etc.) y de conformidad con lo prescripto por los correspondientes Códigos(14).

877. Competencia a) Según se vio supra, nro. 233, el CPCCN y ordenamientos afines determinan la competencia territorial en materia de pretensiones sobre rendición de cuentas mediante la fijación de un fuero principal, que se haya constituido por el lugar donde aquéllas deban presentarse, y de dos fueros subsidiarios electivos que funcionan en el supuesto de no haberse determinado dicho lugar y son: el del domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes (art. 5º, inc. 6º, CPCCN). Pero en virtud de que la obligación de rendir cuentas es, como hemos dicho, transmisible a los herederos, y de que la pretensión reviste carácter personal, fallecido el cuentadante aquélla debe interponerse, por virtud del fuero de atracción, ante el órgano judicial que conoce del correspondiente proceso sucesorio. La solución es distinta si la presentación se deduce por los herederos frente a quien debió rendir cuentas al causante(15). b) La competencia federal, sea por razón de la materia o de las personas, se halla sujeta a las reglas oportunamente expuestas(16). c) También tales reglas son aplicables en relación con la competencia ordinaria por razón de la materia, la cual, en la Capital Federal, puede corresponder a la justicia civil(17), comercial(18)o especial en lo civil y comercial, cuando, en este último caso, la rendición de cuentas encuadraba en alguno de los supuestos contemplados por el art. 46, dec.ley 1285/1958 (modificado por la ley 21.203 y hoy derogado por el art. 14, ley 23. 637)(19). d) Finalmente, en las leyes que aún mantienen la distribución de la competencia por razón del valor, es menester atenerse, sin perjuicio de normas en contrario, al monto probable de las operaciones realizadas. 539   

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO

878. Etapas que lo integran a) Sin perjuicio de las variantes que posteriormente se analizarán, el proceso de rendición de cuentas hállase normalmente integrado por dos etapas a las cuales puede, eventualmente, agregarse una tercera. b) La primera etapa está exclusivamente destinada al debate referente a la existencia o la inexistencia de la obligación de rendir cuentas(20), salvo en el supuesto de que en la demanda se hayan acumulado una o más pretensiones de cuyo resultado favorable dependa la exigibilidad de dicha obligación. La mayor parte de la legislación argentina ha adoptado el criterio consistente en someter el trámite de esta primera etapa a las reglas del denominado juicio sumario, con la salvedad que más adelante se destaca. El Código de Santa Fe, en cambio, le imprime el trámite correspondiente al llamado juicio sumarísimo (art. 527), el de Jujuy el del juicio ordinario escrito (art. 288, inc. 4º) y el de Tucumán acordaba al actor la facultad de optar entre la vía ordinaria y la sumaria (art. 442 del anterior ordenamiento). Prescribe el art. 652, ap. 1º, CPCCN, y en iguales términos los Códigos que se le adaptaron que "la demanda por obligación de rendir cuentas tramitará por juicio sumario, a menos que integrase otras pretensiones que debieren sustanciarse en juicio ordinario"(21). Luego de la reforma de la ley 25.488, desapareció el juicio sumario de este ordenamiento. Por ello, el art. 319 indica que "cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario, se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario". En consecuencia, es el trámite correspondiente a este último el que debe aplicarse. Los Códigos de La Rioja (art. 425) y Mendoza (art. 219) aluden exclusivamente al juicio sumario, aunque corresponde interpretar que cuando concurre la contingencia prevista por el art. 652, CPCCN, cuadra aplicar la solución prevista por dicha norma en su literalidad (supra, nro. 859). b) En el caso de que la sentencia actúe la pretensión del demandante y condene a rendir cuentas, se abre la segunda de las etapas anteriormente 540   

mencionadas, la cual tiene por objeto la presentación de las cuentas, su justificación y formulación de eventuales impugnaciones, y culmina mediante la sentencia que aprueba aquéllas en tanto se las repute exactas, determinando, en ese caso, el monto del saldo(22). c) Cuando concurre, finalmente, este último supuesto, el proceso por rendición de cuentas puede integrarse mediante una tercera etapa tendiente al cobro del saldo activo por el procedimiento de ejecución de sentencia(23).

879. Contingencias resultantes de la conducta del demandado a) La estructura del proceso por rendición de cuentas puede sufrir variantes derivadas de la conducta que adopte el demandado en oportunidad de contestar el traslado de la demanda. "El traslado de la demanda —prescribe el art. 652, ap. 2º, CPCCN— se hará bajo apercibimiento de que si el demandado no la contestare o admitiere la obligación y no las rindiere dentro del plazo que el juez fije al conferir dicho traslado, se tendrán por aprobadas las que presente el actor, en todo aquello que el demandado no pruebe sean inexactas"(24). Pueden presentarse, por consiguiente, las siguientes hipótesis: 1º) Que al contestar el traslado el demandado se oponga a la pretensión fundado en que, por cualquier motivo, no se encuentra obligado a rendir cuentas (porque, v.gr., carece de idoneidad la relación o la situación jurídica invocada por el actor o la obligación se ha extinguido o se halla prescripta). En este caso el proceso debe proseguir hasta el pronunciamiento del fallo que declare la existencia o la inexistencia de la obligación. En el primer supuesto corresponde condenar al demandado a rendir cuentas dentro del plazo que el juez determine (art. 155, ap. 2º, CPCCN), bajo apercibimiento de tener por aprobadas las que presente el actor en todo aquello que aquél no demuestre ser inexactas. 2º) Que el demandado se abstenga de contestar a la demanda, en cuyo supuesto el juez debe acordar plazo al actor para la presentación de las cuentas y conferir traslado de éstas al demandado, quien, si considera que son inexactas, puede promover incidente de impugnación, en el cual le incumbe la carga de la prueba tendiente a acreditar sus manifestaciones en aquel sentido. 3º) Que el demandado se allane a la pretensión y no rinda cuentas dentro del plazo fijado en la providencia inicial del proceso. En esta

541   

hipótesis es aplicable el mismo procedimiento descripto en el número precedente(25). 4º) Que el demandado se allane a la pretensión y rinda cuentas durante el plazo establecido, en cuyo caso, previo traslado a la parte actora, corresponde observar, si media impugnación, el trámite de los incidentes(26). b) Cuadra aclarar que si bien la presentación de cuentas por parte del actor debe verificarse con posterioridad al vencimiento del plazo conferido al demandado, no media impedimento para que aquél presente, junto con la demanda, una cuenta provisional, pues aparte de que dicha posibilidad se halla expresamente contemplada con respecto al pedido de rendición de cuentas por vía incidental (art. 653, CPCCN), la solución propiciada encuentra apoyo en claras razones de economía procesal. Configurado el caso, por consiguiente, el juez debe dar traslado de la cuenta al demandado a fin de que la admita o la observe, bajo apercibimiento de ser aprobada en caso de silencio (art. 654, CPCCN).

880. Plazos para la presentación de las cuentas y las impugnaciones a) El CPCCN y ordenamientos a él adaptados omiten la fijación de los plazos dentro de los cuales el demandado o, en su defecto, el actor deben presentar las cuentas, así como aquellos que corresponden para contestar el traslado de las cuentas presentadas. Ya se ha visto, en efecto, que de acuerdo con lo prescripto por el art. 652 , ap. 2º, CPCCN, el juez se halla facultado, al disponer el traslado de la demanda, para fijar el plazo durante cuyo transcurso el demandado debe rendir cuentas, y aunque guarda silencio en relación con el plazo que corresponde al actor para presentar las suyas, frente a la actitud omisa de aquél es aplicable al caso el art. 155, ap. 2º, del mismo ordenamiento, en cuya virtud se faculta genéricamente al juez para fijar aquellos plazos no determinados por el Código. Lo mismo ocurre en cuanto al plazo de los traslados, ya que el art. 654, ap. 2º, CPCCN, autoriza al juez para fijarlos "atendiendo a la complejidad de las cuentas y documentos que se hubiesen acompañado". b) Algunos Códigos provinciales han optado por la fijación de plazos legales. Tal el de Santa Fe, según el cual la sentencia que declara la obligación de rendir cuentas debe fijar para ellos un plazo no menor de diez días ni mayor de treinta y contener el apercibimiento de que si así se hace corresponde tener por exactas las que presente el actor dentro de los quince días siguientes (art. 527), agregando que "si el requerido 542   

rindiese las cuentas, éstas serán pasadas en traslado por diez días al actor, y si dentro de ese término no las impugnase, el juez las aprobará sin más trámite y sin recurso" (art. 528, ap. 1º). El Código de Tucumán, por su parte, prescribía que interpuesta la demanda con bastante documento o preparada la vía mediante el reconocimiento de documentos o la absolución de posiciones, correspondía intimar al demandado para que rindiese cuentas en un plazo no mayor de veinte días (art. 444 del texto derogado), y se colocaba luego en las siguientes hipótesis: 1º) "Si guardara silencio, se aprobarán las cuentas que presente el actor, si no son impugnadas dentro del término de diez días" (art. 446, ap. 1º). 2º) Si rindiera las cuentas, se pasará vista al actor por el término de diez días y se aprobarán sin más trámite si no se las impugna" (art. 447, ap. 1º). El Código de La Rioja establece un plazo único de diez días que rige tanto para la presentación de las cuentas por el demandado o por el actor cuanto para el traslado que cabe conferir de las respectivas presentaciones (art. 425, incs. 1º y 2º).

881. Trámite de las impugnaciones a) Presentadas las cuentas por el demandado o, en su defecto, por el actor, corresponde conferir traslado de ellas a la otra parte por el plazo que determine el juez o resulte de la ley, según sea aplicable uno u otro de los sistemas descriptos en el número precedente. En el caso de que el destinatario del traslado guarde silencio, no cabe sino aprobar sin más trámite las cuentas presentadas. Si, por el contrario, éstas son impugnadas, queda configurada una controversia que se traba con el escrito en el cual se deduce la impugnación y aquel que contiene la respuesta formulada por quien presentó las cuentas. b) En razón de que el CPCCN y ordenamientos afines no prevén el trámite aplicable a dicha controversia, éste no puede ser otro que el de los incidentes, pues se trata de una de las cuestiones comprendidas en la regla general contenida en el art. 175. El Código de Santa Fe prescribe que, en el caso de observarse las cuentas, "el escrito respectivo se tendrá como demanda y se sustanciará por el trámite que corresponda, de acuerdo con las diferencias que surjan de la impugnación" (art. 528, ap. 2º)(27). En sentido similar, el Código de Tucumán disponía que, en caso de impugnación "se procederá por vía ordinaria sirviendo de demanda el escrito de impugnación" (arts. 446, ap. 2º, y 447 mismo apartado, ambos del texto derogado).

543   

El Código de La Rioja, finalmente, expresa que "en caso de controversia se fijará la audiencia prevista en el juicio sumario" (art. 425, inc. 2º), lo cual supone, implícitamente, el previo traslado del escrito de impugnación y el ofrecimiento, tanto en éste como en el de responde, de la prueba correspondiente.

882. Forma de la rendición de cuentas a) Si bien la rendición de cuentas no se halla sujeta a fórmulas sacramentales, en tanto ella constituye la demostración gráfica de la totalidad del proceso económico y jurídico de la gestión realizada debe contener, en forma clara y precisa, las explicaciones y las referencias que sean necesarias para ilustrar al dueño del negocio acerca del procedimiento utilizado y del resultado obtenido en cada operación(28). No pueden, por lo tanto, confeccionarse en forma sinóptica sino descriptiva(29). El cuentadante, además, debe acompañar los comprobantes de las operaciones efectuadas. El art. 655, CPCCN, en concordancia con lo prescripto por los arts. 68 y 70, derogado CCom., y lo resuelto por reiterada jurisprudencia(30), exige explícitamente el cumplimiento de aquella carga en tanto dispone que "con el escrito de rendición de cuentas deberá acompañarse la documentación correspondiente"(31). El requisito legal, en consecuencia, no puede considerarse cumplido mediante la transcripción de asientos de los libros de comercio(32)o el ofrecimiento de ponerlos a disposición de la otra parte o del juzgado(33), ni por la agregación de un simple balance(34)o la remisión al contenido de un informe de expertos(35). b) Existen, sin embargo, ciertas circunstancias que autorizan a atemperar el riguroso cumplimiento de los requisitos precedentemente mencionados, particularmente del que concierne a la justificación documental de las operaciones; de allí que el art. 655, CPCCN, agregue, recogiendo el criterio adoptado por diversos precedentes y por algunos Códigos provinciales (v.gr., Santa Fe: art. 529) que "el juez podrá tener como justificadas las partidas respecto de las cuales no se acostumbrare a pedir recibos y fueren razonables y verosímiles"(36). La facultad judicial a que alude la norma transcripta es susceptible de ejercerse, entre otros supuestos, frente a ciertos gastos cuya exigüidad excluye razonablemente la necesidad del otorgamiento de recibos(37), a las relaciones que como las derivadas del parentesco denotan la existencia de mutua confianza entre las partes(38)y a la conducta habitualmente conservada por éstas(39). 544   

c) Por último, una rendición de cuentas idónea no sólo supone la presentación de un informe claro, explicativo y documentado, sino también la entrega de los saldos activos, si los hubiere(40), y que deben depositarse a la orden judicial.

883. Forma de la impugnación a) Corrido traslado al actor de las cuentas presentadas por el demandado, aquél puede impugnarlas total o parcialmente. No basta la impugnación formulada en términos genéricos(41), sino que pesa sobre el actor la carga de cuestionar, en forma concreta y categórica, con la enunciación de los correspondientes fundamentos, todas aquellas partidas que considere inexactas, improcedentes o no justificadas debidamente(42). En lo que atañe a los documentos, asimismo, es insuficiente la alegación formulada por el actor en el sentido de no constarle su autenticidad, debiendo aquél afirmar concretamente su falsedad y suministrar los fundamentos en que apoya esa afirmación(43). b) Interesa señalar, sin embargo, que los requisitos exigibles a la impugnación suponen que la cuenta ha sido presentada en forma. Si ésta, por el contrario, es insuficiente, cesa para el actor la carga de expedirse en términos categóricos acerca de cada una de las cuentas cuya exactitud no ha sido posible verificar(44). c) En el caso de cuestionarse algunas partidas, y de guardarse silencio sobre las restantes, éstas deben tenerse por aprobadas(45). Cabe igualmente tener por auténtico a todo documento cuya falsedad no haya sido concretamente alegada(46). d) Cuadra destacar, finalmente, que corresponde desestimar, por extemporáneas, las impugnaciones formuladas con posterioridad al vencimiento del plazo de traslado conferido de la rendición de cuentas(47).

884. Cuentas presentadas por el actor e impugnaciones a) Ya se ha visto que cuando el demandado se abstiene de rendir cuentas no obstante la sentencia que lo condena al cumplimiento de esa obligación o, de acuerdo con el sistema adoptado por el CPCCN y ordenamientos afines, aquél adopta la misma actitud paralelamente con la 545   

falta de contestación a la demanda o con el reconocimiento de la obligación durante el plazo del correspondiente traslado, cabe tener por aprobadas las cuentas que presente el actor en todo aquello que el demandado no demuestre ser inexactas. b) Aunque en tal caso cabe la aplicación de los procedimientos descriptos supra, nros. 882 y 883, es obvio que no resultan exigibles al actor los requisitos formales de la rendición de cuentas (precisión, descripción y documentación), pudiendo su presentación limitarse a un simple cálculo de los resultados obtenidos en la gestión; de allí que, a la inversa de lo que sucede en el caso de las cuentas no presentadas en forma, el demandado tiene la carga de concretar en términos categóricos, y de probar posteriormente, las impugnaciones dirigidas a desvirtuar la exactitud de las cuentas presentadas por la parte actora(48).

885. Resolución sobre las cuentas a) Una vez concluido el trámite correspondiente a la rendición o la presentación de las cuentas y, en su caso, producida la prueba propuesta, corresponde dictar resolución sobre aquéllas. Dicha resolución puede: 1º) Aprobar las cuentas en su totalidad cuando no han sido impugnadas o las impugnaciones son declaradas inadmisibles o no acreditadas. 2º) aprobarlas en forma parcial en el supuesto de que hayan prosperado una o más impugnaciones. 3º) Rechazarlas. En el primer supuesto la sentencia debe también contener la condena al pago del saldo activo cuando el cuentadante no lo haya hecho en la oportunidad de la rendición(49)y en el segundo modificar el importe de dicho saldo de conformidad con el resultado de las impugnaciones. En la hipótesis de rechazarse las cuentas no cabe, a nuestro juicio, la posibilidad de una nueva rendición(50), sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal (art. 173, inc. 2º, CPen.) que, independientemente, puede hacerse efectiva frente al cuentadante. En general, la legislación vigente no se hace cargo de la hipótesis consistente en que la rendición de cuentas arroje saldo pasivo, es decir, a favor del cuentadante. El art. 786 del derogado Código de Córdoba resolvía acertadamente la cuestión en tanto disponía que "si la cuenta arroja saldo en contra del que solicita su rendición, se tendrá ella como demanda y se seguirá el juicio correspondiente". b) Puede ocurrir que, por su naturaleza, resulte conveniente someter la decisión acerca de las cuentas a peritos árbitros, lo que debe decidirse una vez agotada la controversia sobre aquéllas o en el momento de dictar 546   

sentencia(51). Es aplicable al caso el art. 516, ap. 1º, CPCCN, en cuya virtud "siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación, o requirieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de amigables componedores". La norma alude a una pericia arbitral la que tiene los efectos de la sentencia y es, por lo tanto, vinculatoria para el juez, quien debe limitarse a disponer su ejecución (art. 773, CPCCN).

886. Curso de las costas a) La imposición de costas, en el proceso de rendición de cuentas, se rige por los principios generales que fueron examinados en su oportunidad. No obsta a la precedente conclusión la regla contenida en el art. 71, CCom. (párr. 2º), en cuya virtud las costas de la rendición de cuentas en forma son siempre a cargo de los bienes administrados, pues dicha norma se refiere a la hipótesis de que las cuentas se rindan extrajudicialmente y las partes estén conformes con ellas, pero no alcanza al supuesto en que se suscita un proceso a raíz de la omisión o negativa del cuentadante en dar cumplimiento a su obligación(52). b) En ese orden de ideas debe imponerse el pago de las costas al demandado vencido que se negó a la rendición de cuentas extrajudicialmente requerida por el actor(53), aun cuando la demanda haya prosperado siquiera en forma parcial(54). La misma solución es pertinente si el demandado resultó vencido en las pretensiones más importantes y solicitó el rechazo de la demanda obligando a la actora a litigar para obtener el reconocimiento judicial de su derecho(55). Tampoco obsta a la imposición de las costas al demandado la circunstancia de que se haya allanado a la demanda si no rindió espontáneamente las cuentas e hizo necesaria la condena(56). El pago de las costas, en cambio, debe ser a cargo del actor si éste omitió el requerimiento previo y el demandado se allana a la demanda (art. 70, CPCCN)(57). El pago de las costas debe imponerse en el orden causado si el demandado se allana a la demanda y las impugnaciones prosperan en forma parcial(58).

887. Cobro del saldo 547   

a) Ya hemos visto que la rendición de cuentas debe comprender la inmediata entrega, mediante depósito judicial, de los saldos activos que arroje (supra, nro. 882). Puede ocurrir, sin embargo, que el cuentadante no haya hecho el depósito en su oportunidad, que habiéndolo efectuado la sentencia determine una cantidad mayor a raíz de impugnaciones declaradas admisibles o que el saldo mismo surja de la controversia acerca de las cuentas y su monto resulte fijado en sentencia. En los supuestos precedentemente indicados el proceso de rendición de cuentas se integra, como dijimos (supra, nro. 878), mediante una tercera y última etapa cuyo objeto consiste en obtener, a través del procedimiento de ejecución de sentencia (arts. 499 y ss., CPCCN, y ordenamientos afines), el cobro de saldo correspondiente(59). b) La mayoría de los Códigos vigentes que reglamentan el proceso analizado prevén la posibilidad de que, con anterioridad a la culminación del litigio sobre las cuentas, el dueño del negocio persiga ejecutivamente el cobro de los saldos ya reconocidos por el cuentadante. Expresa, en ese sentido, el art. 656, CPCCN que "el actor podrá reclamar el pago de los saldos reconocidos por el demandado, sin esperar la resolución definitiva sobre las cuentas y sin que por ello se entienda que las ha aceptado. El pedido se sustanciará por las normas sobre ejecución de sentencias"(60). La ejecución anticipada de saldos no implica, por lo tanto, que el actor haya aceptado la exactitud de las cuentas en su totalidad, ya que el monto de aquéllos es susceptible de acrecer con motivo de impugnaciones en trámite o aún no resueltas definitivamente. La norma transcripta supone, por lo demás, que el cuentadante no depositó los saldos admitidos en calidad de pago, y aquélla es inaplicable cuando se requiere la entrega de fondos consignados con fundamento; v.gr., el art. 757, inc. 4º, derogado CCiv.(61).

888. Rendición de cuentas por vía incidental a) La mayoría de los Códigos vigentes en el país descarta la necesidad de que se desarrolle la primera etapa que normalmente integra el proceso por rendición de cuentas (supra, nro. 878) frente a aquellos supuestos en los cuales la existencia de la obligación se encuentra ya configurada, de manera tal que el trámite se circunscriba a la segunda y, eventualmente, a la tercera de las mencionadas etapas. En ese orden de ideas prescribe el art. 653, CPCCN, que "se aplicará el procedimiento de los incidentes siempre que: 1º) Exista condena judicial 548   

a rendir cuentas. 2º) La obligación de rendirlas resulte de instrumento público o privado reconocido, o haya sido admitida por el obligado al ser requerido por diligencia preliminar"(62). El primer inciso alude a la sentencia condenatoria con que puede culminar la primera de las etapas que integran el proceso de rendición de cuentas, es decir, la destinada a determinar la existencia de la obligación. Las situaciones contempladas en el inc. 2º han sido acertadamente asimiladas a un título ejecutorio que permite el inmediato ingreso en el trámite de la rendición de cuentas en sí misma, aunque corresponde recordar que el reconocimiento mediante diligencia preliminar no puede revestir carácter ficto (supra, nro. 795). b) Promovido el incidente, pueden presentarse dos situaciones según que el dueño del negocio o intereses administrados se limite a requerir se intime al demandado para que rinda cuentas o, por el contrario, acompañe una cuenta provisional. Cabe aclarar que en ambas situaciones son aplicables tanto el art. 155, ap. 2º, CPCCN, cuanto el art. 654, mismo apartado, de dicho ordenamiento, en cuya virtud "el juez fijará los plazos para los traslados y producción de prueba, atendiendo a la complejidad de las cuentas y documentos que se hubiesen acompañado"(63). Configurada la primera de las situaciones mencionadas, corresponde que el juez fije plazo al demandado para que presente la rendición de cuentas, bajo apercibimiento de que si no lo hace se aprobará la que presente el actor en todo aquello que el primero no pruebe ser inexacto. En consecuencia, presentada la rendición de cuentas, debe conferirse traslado de ellas al actor a fin de que las acepte o impugne. En el primer caso, corresponde la aprobación de las cuentas y en el segundo, conferir traslado de las impugnaciones al demandado, produciéndose luego, eventualmente, la prueba necesaria. Omitida la rendición de cuentas por el demandado, y presentadas éstas por el actor, corresponde observar, a la inversa, el mismo trámite precedentemente descripto. A la segunda de las situaciones referidas alude el art. 654, CPCCN, en los siguientes términos: "En los casos del artículo anterior, si junto con el pedido quien promovió el incidente hubiere acompañado una cuenta provisional, el juez dará traslado a la otra parte para que la admita u observe, bajo apercibimiento de que si no lo hiciere se aprobará la presentada"(64). El procedimiento a observar en el caso coincide con el correspondiente a la primera situación, con la única variante de que al haber tomado la iniciativa el actor resulta eliminado el primer paso consistente en la intimación al cuentadante. 549   

c) Cabe añadir que son aplicables al caso las consideraciones vertidas en los nros. 882 a 887, a las cuales nos remitimos.

889. Demanda por aprobación de cuentas a) Las cuentas pueden rendirse en forma espontánea por el obligado en el supuesto de que el dueño de los bienes o titular de los negocios administrados se niegue a recibirlas, o cuando, por cualquier motivo, el primero deba utilizar la vía judicial para liberarse de la obligación. b) El caso precedentemente mencionado se halla contemplado por el art. 657, CPCCN, en los siguientes términos: "El obligado a rendir cuentas podrá pedir la aprobación de las que presente. De la demanda, a la que deberá acompañarse boleta de depósito por el importe del saldo deudor, se dará traslado al interesado por el plazo que fije el juez, bajo apercibimiento de ser tenido por conforme si no las impugnare al contestar. Se aplicará, en lo pertinente, el procedimiento establecido en los artículos anteriores"(65). El proceso que tiene por objeto la pretensión del cuentadante guarda sustancial analogía con la vía incidental analizada en el número precedente, por cuanto el reclamo de aprobación de las cuentas decreta la necesidad de la etapa inicial destinada a la determinación de la existencia o la inexistencia de la obligación. Aparte de las cargas exigidas por el art. 333, CPCCN, el actor debe cumplir con las consistentes en acompañar la rendición de cuentas practicada en la forma analizada supra, nro. 882 y la boleta de depósito por el importe del saldo deudor, siempre naturalmente que éste exista. Al contestar a la demanda el dueño del negocio no sólo debe cumplir las cargas impuestas por el mencionado art. 333, sino, además, aceptar o impugnar las cuentas. En el primer caso, o si guarda silencio, corresponde sin más trámite el pronunciamiento de sentencia aprobatoria de aquéllas. Si por el contrario las impugna, debe conferirse un nuevo traslado al cuentadante y, posteriormente, producirse la prueba ofrecida. c) Acerca de los posibles contenidos de la resolución y del curso de las costas, son aplicables en lo pertinente, las consideraciones expuestas supra, nros. 885 y 886.

550   

CAPÍTULO LXII - DESLINDE SUMARIO: I. GENERALIDADES: 890. Distinción previa.— 891. Concepto, naturaleza y requisitos de la pretensión de deslinde.— 892. Deslinde y reivindicación. II. ESTRUCTURA DEL PROCESO: 893. Allanamiento a la demanda.— 894. Oposición al deslinde.— 895. Curso de las costas.— 896. Deslinde convencional.

I. GENERALIDADES(1)

890. Distinción previa a) En razón de que algunos Códigos provinciales habían receptado el antiguo y deficiente sistema consistente en reglamentar como un proceso único al denominado "juicio de mensura, deslinde y amojonamiento"(2), conviene, ante todo, precisar el alcance de cada uno de los actos y de su eficacia procesal. b) La mensura es la operación técnica consistente en ubicar con precisión el título de propiedad sobre el terreno y en comprobar, a través del plano que se levante, la coincidencia o la diferencia que pudiere existir entre la superficie consignada en el título y la efectivamente poseída, determinando, eventualmente, en cuál de las propiedades linderas se halla la parte faltante. El proceso de mensura reviste carácter voluntario, pues tiene por objeto satisfacer la petición unilateral del propietario de un terreno cuyos límites se encuentran determinados, y se dirige exclusivamente a comprobar la superficie exacta de aquél. Asimismo, dicha comprobación no otorga derechos de posesión o de dominio, los cuales, en su caso, deben hacerse valer en el correspondiente proceso contencioso de conocimiento (v.gr., art. 659, CPCCN). 551   

Aparte de la finalidad precedentemente mencionada, la mensura judicial puede requerirse a título de diligencia preliminar con el objeto de preparar una pretensión reivindicatoria, posesoria o de división de condominio (supra, nro. 794), y servir de prueba, como se verá más adelante, en el proceso de deslinde. c) El deslinde, en cambio, es el acto en cuya virtud se establece, mediante una mensura, la línea divisoria entre dos propiedades contiguas cuyos límites se encuentran confundidos. Cuando el deslinde se reclama judicialmente, la correspondiente pretensión es objeto de un proceso contencioso que conduce al pronunciamiento de una sentencia con autoridad de cosa juzgada en sentido material. El amojonamiento, finalmente, consiste en el hecho de colocar señales tendientes a precisar sobre el terreno los límites de las propiedades que han sido objeto de un deslinde. d) De lo expuesto se sigue que mientras el deslinde supone la mensura, esta última puede requerirse aunque no medie confusión de límites y al solo efecto de aplicar el título del terreno, operación que puede reportar ventajas cuando interesa determinar la superficie exacta de un inmueble a fin de enajenarlo o de constituir sobre él algún derecho real. El art. 658, CPCCN, distingue con claridad ambas situaciones en tanto prescribe que "procederá la mensura judicial: 1º) Cuando estando el terreno deslindado, se pretendiera comprobar su superficie. 2º) Cuando los límites estuviesen confundidos con los de un tercero colindante"(3). e) En razón de que, como dijimos, el proceso de mensura reviste carácter voluntario (sin perjuicio de su eventual transformación en contencioso cuando alguno de los colindantes se oponga a la aprobación de la diligencia), será oportunamente analizado junto con los restantes procesos pertenecientes a aquel tipo. Por lo tanto, en este lugar nos limitaremos a estudiar el proceso contencioso de deslinde.

891. Concepto, naturaleza y requisitos de la pretensión de deslinde a) La pretensión de deslinde es aquella que puede interponer el poseedor de terrenos cuyos límites se hallan confundidos con los de un terreno colindante, a fin de que los límites confusos se investiguen, demarquen y amojonen. Tal, el concepto que fluye de los términos del art. 2266, CCiv. y Com., aunque es objetable la alusión que esa norma hace a la existencia de un condominio entre los colindantes(4).

552   

Se trata, ante todo, de una pretensión declarativa, ya que tiene como finalidad el pronunciamiento de una sentencia que despeje el estado de incertidumbre existente con respecto al límite que separa a las heredades contiguas. Configura, además, el objeto de un proceso de conocimiento plenario que, como tal, culmina mediante sentencia provista de eficacia de cosa juzgada en sentido material. b) En sede doctrinal no existe acuerdo acerca de la naturaleza real o personal de la pretensión de deslinde(5). Pero cualquiera que sea la calificación que desde ese punto de vista corresponda atribuirle, lo cierto es que su regulación normativa se desentiende de ese problema conceptual en tanto suministra dos pautas fundamentales en orden al debido encuadramiento de la pretensión que nos ocupa: una se refiere a la competencia para conocer de ella, que los Códigos procesales asignan al juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa (v.gr., art. 5º, inc. 1º, CPCCN), y otra está dada por su imprescriptibilidad (art. 4019, inc. 3º, derogado CCiv.)(6). c) Constituyen requisitos de la pretensión de deslinde los siguientes: 1º) Que los terrenos pertenezcan a distintos propietarios. 2º) Que los terrenos sean contiguos, de manera tal que la pretensión es infundada en el supuesto de que aquellos se encuentren separados por una calle o camino, un curso de agua u otro accidente similar (art. 2748, derogado CCiv.). 3º) Que la contigüidad afecte a dos predios rústicos, ya que el art. 2748, derogado CCiv., prescribía que la acción de deslinde "no se da para dividir los predios urbanos". Entiéndese por estos últimos a aquellos terrenos que se encuentran edificados, aunque sea en el campo, razón por la cual no pueden considerarse excluidos del ámbito de la pretensión de deslinde los terrenos baldíos situados en las ciudades, así como las huertas, jardines o franjas libres existentes entre dos edificios(7). 4º) Que medie confusión de límites entre las heredades contiguas, de modo que no se conozca con certeza la línea divisoria a raíz de no haberse fijado nunca o de haber desaparecido los signos (mojones, cercos o piedras) mediante los cuales se exteriorizaba. Ese estado de incertidumbre constituye, como se verá en el número siguiente, la nota que esencialmente distingue a la pretensión de deslinde de la reivindicatoria. d) Se hallaban procesalmente legitimados para interponer la pretensión de deslinde únicamente aquellos "que tengan derechos reales sobre el terreno" (art. 2749, derogado CCiv.), es decir, tanto el propietario cuanto el usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista(8), aunque cuando el demandante sea cualquiera de estos últimos, corresponde citar al proceso al propietario a fin de que intervenga en las operaciones de deslinde(9). También se hallaba activamente legitimado el poseedor que tiene boleto 553   

de compraventa, dada la legitimidad que a esa posesión otorgaba el art. 2355, ap. 2º, derogado CCiv.(10). En cambio, la pretensión sólo podía interponerse frente al propietario del fundo contiguo (art. 2749, derogado CCiv.), de manera que carecían de legitimación pasiva los titulares de otros derechos reales, quienes, sin embargo, podían intervenir en el proceso a título de terceros adherentes simples (v.gr., art. 90, inc. 1º, CPCCN). También el Estado (nacional, provincial o municipal) puede ser sujeto pasivo de la pretensión de deslinde "La acción puede dirigirse contra el Estado cuando se trata de bienes privados. El deslinde de los bienes de dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa" (art. 2267, CCiv. y Com.)(11).

892. Deslinde y reivindicación a) Según se puntualizó anteriormente, la pretensión de deslinde supone un estado de incertidumbre acerca de la extensión comprendida por el derecho de cada uno de los colindantes, y su finalidad consiste en que se investigue y determine la superficie que respectivamente le pertenece. Si, por el contrario, sobre la base de los antecedentes en su poder, cualquiera de los colindantes afirma ser propietario de una determinada fracción de terreno poseída por su vecino y reclama la restitución de la posesión perdida, debe recurrir la pretensión reivindicatoria y no a la de deslinde (arts. 2266 y 2248, CCiv. y Com.)(12). b) Entre ambas pretensiones, por otra parte, suelen destacarse las siguientes diferencias: 1º) mientras en la pretensión de deslinde cada una de las partes reviste simultáneamente la calidad de actora y demandada (nota al art. 2746, derogado CCiv.), razón por la cual incumbe a ambas la carga de la prueba, en la pretensión reivindicatoria dicha carga sólo pesa, en principio, sobre el demandante. 2º) En la pretensión de deslinde el juez puede fijar la línea separativa conforme a su criterio en el supuesto de que falten elementos probatorios susceptibles de determinarla al paso que esa facultad judicial no es ejercitable en la pretensión reivindicatoria, la cual se halla sujeta a las reglas generales sobre la carga de la prueba(13).

554   

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO

893. Allanamiento a la demanda a) "La acción de deslinde —prescribe el art. 674, CPCCN— tramitará por las normas establecidas para el juicio sumario"(14). Con la demanda, por lo tanto, aparte de acompañar el título de propiedad o el documento que acredite el derecho real invocado, el actor debe ofrecer toda la prueba de que intenta valerse (conf. arts. 319y 333, CPCCN). Corrido el traslado de la demanda, las contingencias posteriores del proceso se hallan supeditadas a la circunstancia de que el o los demandados objeten o no la procedencia del deslinde. b) En relación con este último supuesto dispone el art. 674, ap. 2º, CPCCN, que "si el o los demandados no se opusieren a que se efectúe el deslinde, el juez designará de oficio perito agrimensor para que realice la mensura. Se aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el capítulo primero de este título, con intervención de la oficina topográfica"(15). En consecuencia, sin perjuicio de la producción de las restantes pruebas que pueden ofrecer las partes en apoyo de sus respectivos derechos, el perito agrimensor debe citar a éstas para que concurran a las operaciones de mensura, tomar nota de las oposiciones que formulen, notificar a la oficina topográfica(16), requerirle instrucciones y presentarle un informe acerca del modo en que ha cumplido su cometido (arts. 662 a 665 y 667 a 669, CPCCN). "Presentada la mensura —agrega el art. 674, apartado final, CPCCN— , se dará traslado a las partes por diez días, y si expresaren su conformidad, el juez la aprobará, estableciendo el deslinde. Si mediare oposición a la mensura, el juez, previo traslado y producción de prueba por los plazos que fijare, dictará sentencia"(17). En el caso de no haberse formulado objeciones a la mensura, y sin perjuicio de las explicaciones que previamente pueden requerirse al perito agrimensor sea de oficio o a pedido de cualquiera de las partes (arg. art. 475, CPCCN), el juez debe aprobar la operación. En el supuesto contrario, una vez producida la prueba ofrecida por las partes, el juez puede aprobar o no la mensura u ordenar su rectificación, si fuere posible (art. 672, CPCCN).

555   

En ambas hipótesis corresponde al juez establecer la línea divisoria entre las propiedades contiguas, determinando en consecuencia lo que pertenece a cada propietario colindante. Si bien, finalmente, para fijar el límite corresponde atenerse, ante todo, a los títulos de los colindantes, puede suceder que éstos, sea por superposición o indeterminación, no constituyan elementos de juicio idóneos para despejar la incertidumbre existente, en cuyo caso el juez, con el auxilio de la pericia, se halla facultado para examinar si la posesión actual o la anteriormente ejercida según "vestigios antiguos" son susceptibles de interpretar el alcance de los títulos. Pero en el caso contrario, es decir, frente a la imposibilidad de determinar los límites "ni por los vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida entre los colindantes, según el juez lo considere conveniente" (art. 2755, derogado CCiv.). La sentencia, como lo anticipáramos, tiene eficacia de cosa juzgada en sentido material, con el agregado de que, si a raíz de la declaración judicial sobre la línea demarcatoria resulta que cualquiera de las partes se encuentra en la posesión actual de relaciones ubicadas en el título de la otra y se niega a la restitución, ésta se halla habilitada para requerir el inmediato desalojo, sin necesidad de promover un proceso petitorio(18). Dictada la sentencia de deslinde, corresponde practicar el amojonamiento, es decir, la colocación de señales indicativas de los límites que separan las propiedades contiguas, cuya eventual remoción por cualquiera de los colindantes es susceptible de fundamentar un interdicto o una pretensión posesoria.

894. Oposición al deslinde a) En el supuesto de que al contestarse a la demanda se formule oposición al deslinde, la que puede fundarse, entre otros casos, en la alegación de que el o los demandados tienen el dominio o la posesión exclusiva sobre la zona correspondiente, en la inexistencia de contigüidad o en la falsedad del título presentado por la parte actora, dicha oposición debe sustanciarse mediante el trámite del proceso sumario. b) Cuando la sentencia declara fundada la oposición, corresponde, desde luego, que desestime la pretensión de deslinde, sin perjuicio de que, en el primero de los casos precedentemente recordados, el actor interponga la pretensión reivindicatoria (art. 2747, derogado CCiv.). c) Si la sentencia, en cambio, no hace lugar a la oposición y se pronuncia, en cambio, por la admisibilidad del deslinde, debe ejecutarse 556   

mediante la observancia del mismo procedimiento descripto en el número precedente con referencia al supuesto de que hubiese mediado allanamiento a la pretensión. Prescribe al respecto el art. 675, CPCCN, que "la ejecución de la sentencia que declare procedente el deslinde se llevará a cabo de conformidad con las normas establecidas en el artículo anterior. Si correspondiere, se efectuará el amojonamiento"(19). Es pertinente, en consecuencia, la designación de un perito agrimensor para que practique la mensura, y en el supuesto de ofrecerse prueba por las partes, la apertura de un período destinado a su recepción. Presentada la mensura, el trámite posterior coincide con el analizado anteriormente.

895. Curso de las costas a) En materia de costas, el art. 2752, derogado CCiv., disponía "que los gastos en mejoras de la línea separativa son comunes a los colindantes; pero cuando la demarcación fuese precedida por investigación de límites, los gastos del deslinde se repartirán proporcionalmente entre ellos, según la extensión del terreno de cada uno". b) Como se advierte fácilmente, la norma precedentemente transcripta se colocaba en la hipótesis de que no haya mediado oposición de la procedencia del deslinde o al contenido de la mensura, ni suscitado durante el proceso otro tipo de incidentes, ya que si ocurren tales contingencias son aplicables las normas generales que sobre imposición de costas contienen las leyes procesales.

896. Deslinde convencional a) La pretensión de deslinde supone la existencia de un conflicto entre los colindantes en relación con el lugar por donde debe pasar la línea divisoria entre sus respectivas propiedades. Si, por el contrario, aquéllos se ponen de acuerdo sobre la cuestión, pueden efectuar el deslinde en la forma y con los efectos previstos por el art. 2753, derogado CCiv., que prescribía lo siguiente: "El deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pública. Bajo otra forma será de ningún valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al juez para su aprobación; y si fuese aprobado, la escritura otorgada por 557   

personas capaces y la mensura practicada servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a tercero. En lo sucesivo, el acto puede únicamente ser atacado por las causas que permiten volver sobre una convención". En concordancia con ese precepto, dispone el art. 673, CPCCN, que "la escritura pública en que las partes hubiesen efectuado el deslinde deberá presentarse al juez, con todos sus antecedentes. Previa intervención de la oficina topográfica, se aprobará el deslinde, si correspondiera"(20). b) Según se advierte, la petición encaminada a lograr la aprobación del convenio privado de deslinde configura objeto de un proceso voluntario que, como tal, no culmina con una sentencia provista de la eficacia de cosa juzgada, sino con el pronunciamiento de una resolución que, en el caso de ser favorable al peticionario o peticionarios, constituye un acto homologatorio que deja a salvo el derecho de los terceros a quienes pudiere eventualmente afectar el convenio celebrado entre los colindantes, y que, además, es susceptible de ser impugnado por las causas que autorizan a invalidar un acto jurídico. Se ha criticado, con acierto, el requisito de la intervención judicial, en razón de que el juez no podría rechazar un acuerdo de partes sobre los límites y de que dicho acuerdo y la mensura sólo tienen valor entre aquéllas y sin perjuicio de los derechos de terceros(21).

CAPÍTULO LXIII - DIVISIÓN DE COSAS COMUNES SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 897. Concepto.— 898. Objeto y naturaleza del proceso. II. ESTRUCTURA DEL PROCESO: 899. Etapas que lo integran.—900. Curso de las costas.— 901. División convencional.

I. NOCIONES GENERALES(1)

558   

897. Concepto a) Uno de los medios de conclusión del condominio se halla configurado por la división o partición, la cual consiste en la transformación del derecho inmaterial de cada condómino en una fracción determinada y concreta o, eventualmente, en una suma de dinero equivalente a su interés dentro de la cosa. b) La pretensión tendiente a la división de la cosa común puede ser deducida por todo copropietario(2)y en cualquier tiempo, y su admisibilidad está condicionada, básicamente, a la concurrencia de dos requisitos: 1º) La existencia de una copropiedad debidamente reconocida; 2º) La inexistencia de cláusulas de indivisión dentro de los límites fijados por la ley (CCiv. y Com., art. 1997) (3)o de normas legales que la establezcan (v.gr., CCiv. y Com., art. 2004 y ss.) (4). c) Corresponde señalar, asimismo, que la división del condominio debe necesariamente hacerse con intervención judicial en el supuesto de que existan menores u otros incapaces interesados (CCiv. y Com., arts. 1996 y 2371).

898. Objeto y naturaleza del proceso a) La pretensión aludida en el número precedente constituye el objeto de un verdadero proceso contencioso, ya que aquélla supone la existencia de un conflicto entre los condóminos, el cual puede derivar de una efectiva discrepancia previa al reclamo judicial o de una mera incompatibilidad entre las posibilidades respectivamente asumidas por las partes(5). De otro modo, habrían dividido el condominio por vía convencional. No obsta a lo dicho la posibilidad de que el o los condóminos demandados se allanen a la pretensión e incluso acepten la forma de división propuesta por el actor, por cuanto la ausencia de discusión o de controversia no descarta la existencia del conflicto(6). b) Aunque el tema es discutible, predomina en la doctrina y en la jurisprudencia la tesis, acertada a nuestro juicio, de que se trata de una pretensión real en tanto mediante ella se hace valer un derecho de ese carácter como es el condominio(7).

559   

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO

899. Etapas que lo integran a) El proceso, cuyo estudio nos ocupa, consta normalmente de dos etapas; la primera se halla destinada a debatir y resolver la procedencia de la división y la forma de practicarla, y la segunda tiene por objeto hacer efectiva la división, sea en especie o mediante la subasta. A la primera de dichas etapas se refiere el art. 676, CPCCN, en los siguientes términos: "La demanda por división de cosas comunes se sustanciará y resolverá por el procedimiento del juicio sumario. La sentencia deberá contener, además de los requisitos generales, la decisión expresa, cuando fuere posible, sobre la forma de la división, de acuerdo con la naturaleza de la cosa"(8). El actor, en consecuencia, debe acompañar con el escrito de demanda no sólo la prueba documental que acredite la existencia del condominio y su calidad de condómino, sino también ofrecer toda la prueba que considere idónea en apoyo de su derecho, pudiendo además proponer la forma en que corresponde realizar la división de la cosa común. Asimismo, y en razón de que desde el punto de vista procesal el condominio entraña un supuesto de litisconsorcio necesario (supra, nro. 332)(9), la eficacia de la sentencia se halla supeditada al requisito de que todos los condóminos hayan tenido oportunidad de participar en el proceso, sea interponiendo conjuntamente la demanda aquellos que reclaman la división, o bien, demandándose en la misma forma a la totalidad de los restantes, siendo admisible, en caso contrario, la integración de la litis (v.gr., art. 89, CPCCN). Si bien, como todo proceso, el referente a la división de cosas comunes puede iniciarse mediante presentación conjunta (v.gr., art. 336, CPCCN), esta modalidad de iniciación sólo es viable en el supuesto de que medie una efectiva controversia entre los condóminos acerca de la procedencia de la división o de la forma de llevarla a cabo (supra, nro. 469); de allí que no compartimos el criterio de quienes consideran que el mencionado tipo de presentación resultará admisible cuando todos los condóminos persiguiesen un objetivo común(10), porque en tal hipótesis es suficiente el pedido de aprobación de la división acordada extrajudicialmente, que constituye, como se verá más adelante, objeto de un proceso voluntario. 560   

Notificado el traslado de la demanda, las vicisitudes posteriores del proceso dependen de acuerdo con el sistema adoptado por el CPCCN y ordenamientos afines tanto del contenido de aquélla cuanto de la conducta que ambas partes observen. Si el actor, en efecto, reclama la división y propone además la forma de practicarla, y el demandado o demandados se allanan al primer punto y objetan el segundo, no media impedimento alguno para que el conflicto sea objeto de debate, prueba y sentencia en la primera etapa del proceso(11). Por el contrario, no planteado en la demanda el tema relativo a la forma de realizarse la división, o formulándose en la contestación oposiciones tales a la división como las fundadas en la inexistencia de condominio, en la falta de calidad de comuneros de los actores o en el alcance de las cuotas partes que invocan, el juez debe, en el primer caso, limitarse a declarar la disolución del condominio y diferir para la etapa de ejecución de la sentencia la determinación de la forma de la partición, y puede, en el segundo caso, proceder de la misma forma, atendiendo al grado de convicción que le deparen los elementos de juicio reunidos en el proceso acerca del referido extremo. En suma, la posibilidad de que la primera etapa culmine con un pronunciamiento expreso sobre la forma en que debe dividirse la cosa común se halla supeditada al criterio del juez, sin que la omisión afecte la vigencia del principio de congruencia. Distinto es el sistema adoptado por el Código de Santa Fe, cuyo art. 537 carece de una salvedad análoga a la contenida en el art. 676, CPCCN. Puede suceder, asimismo, que siendo varios los condóminos demandados, algunos se allanen a la pretensión y otros se opongan a ella. En razón de tratarse de un litisconsorcio necesario, en el cual la sentencia definitiva debe tener un contenido único para todos los litisconsortes, el allanamiento carece de virtualidad en tanto no provenga de la totalidad de los demandados(12), de modo que el fallo, no obstante la existencia de aquél, puede declarar la inadmisibilidad de la división (supra, nro. 334). En el proceso analizado es admisible la reconvención, siempre que ésta guarde suficiente conexión con la pretensión originaria(13), pero no cabe que, mediante aquella vía, el demandado pretenda una declaración en el sentido de que es propietario o poseedor a título de dueño de la totalidad del inmueble, pues en tal caso, debidamente probada la alegación, corresponde dictar sentencia desestimatoria de la división sin perjuicio de que el actor haga valer sus derechos mediante la pretensión reivindicatoria. Es pertinente, sin embargo, la suspensión del proceso de división de condominio si en otro proceso, del cual se ha requerido la acumulación, se impugna la nulidad de la escritura que funda la pretensión objeto del primero(14). b) La segunda etapa del proceso de división de condominio se halla contenida en el art. 677, CPCCN, que prescribe lo siguiente: "Ejecutoriada la sentencia, se citará a las partes a una audiencia para el nombramiento de un perito tasador, partidor o martillero, según corresponda, y para que 561   

convengan la forma de la división, si no se hubiere establecido en el sentencia. Para su designación y procedimientos ulteriores, se aplicarán las disposiciones relativas a la división de herencia en el primer caso o las del juicio ejecutivo en el segundo"(15). Si la sentencia, por lo tanto, ha omitido fijar la forma de la división(16), una vez ejecutoriada aquélla corresponde que el juez cite a los condóminos a una audiencia con el doble objeto de que arriben a un acuerdo tanto sobre el mencionado extremo(17)cuanto acerca de la designación de los peritos que correspondan al tipo de división pactada. En razón de que en el caso son aplicables las reglas relativas a la división de las sucesiones, debe estarse a la decisión adoptada con respecto a la forma de la división, aunque con la salvedad que se formulará más adelante, por acuerdo unánime de los condóminos, siempre que todos fueren capaces. En el caso de concurrir estas circunstancias, corresponde que en el mismo acto, y en la forma que se verá luego, las partes acuerden el nombramiento de los peritos(18). Es, sin embargo, preciso formular al respecto algunas distinciones. Durante el curso del proceso puede discutirse no sólo la admisibilidad de la división sino también la forma de llevarla a cabo (división en especie o por venta en remate público), a cuyo efecto corresponde estar a la decisión adoptada en forma unánime por los condóminos(19)(CCiv. y Com., arts. 1996 y 2369)(20), con la limitación prevista en los arts. 228 y 2375 del mismo Código, según el cual no procede la división de las cosas (en especie) cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento(21). De allí que el art. 676, párr. 2º CPN disponga que "la sentencia deberá contener además de los requisitos generales la decisión expresa, cuando fuere posible, sobre la forma de la división, de acuerdo con la naturaleza de la cosa" En ambas hipótesis la cuestión debe ser objeto de decisión judicial, correspondiendo que la audiencia destinada al nombramiento de los peritos se difiera hasta tanto aquélla haya adquirido carácter firme. No existiría sin embargo motivo razonable para disponer tal postergación si, en la primera de las hipótesis mencionadas, la oposición a la división de la cosa en especie careciere de todo fundamento y no existiese, por lo tanto, prueba alguna que producir. En el caso de haberse dispuesto la división en especie corresponde, en primer lugar, la designación de un perito tasador con conocimientos técnicos adecuados a la naturaleza de la cosa, bastando para ello la conformidad de la mayoría de los condóminos presentes en el acto de la audiencia (arts. 719, ap. 2º, y 722, CPCCN). No objetada la tasación dentro del plazo de cinco días durante el cual debe ser puesta de manifiesto en la secretaría, corresponde aprobarla sin más trámite (art. 724, CPCCN), pero si median reclamaciones, procede la fijación de audiencia a fin de que los interesados y el perito se expidan sobre la 562   

cuestión. Ésta debe ser resuelta de forma inmediata por el juez, salvo que las observaciones requieran sustanciación más amplia, en cuyo caso cabe imprimir a la cuestión el trámite de los juicios sumarios o el de los incidentes (art. 725, CPCCN). En el mismo acto de la audiencia debe luego procederse a la designación de partidor (con título de abogado) en la misma forma dispuesta para el tasador (art. 727, CPCCN). El trámite a observar con posterioridad coincide esencialmente con el precedentemente descripto en relación con el tasador, aunque es de diez días el plazo conferido para formular las impugnaciones y no cabe la posibilidad de resolverlas por juicio sumario o por incidente (arts. 731 y 732, CPCCN). Si se ha resuelto, en cambio, la subasta de los bienes comunes, procede la designación, de oficio, de un martillero público, salvo que exista acuerdo de todos los condóminos para proponerlo (arts. 563 y 577, CPCCN). En el caso de tratarse de bienes inmuebles debe tomarse como base las dos terceras partes de la valuación fiscal. Sólo a falta de ésta corresponde que el juez designe de oficio perito ingeniero o arquitecto, debiendo en tal hipótesis equivaler la base de venta a las dos terceras partes de la tasación efectuada por el perito (art. 578, CPCCN). Rigen, en lo que concierne a la publicación de edictos, lugar del remate, comisión del martillero, rendición de cuentas, pago del precio y perfeccionamiento de la venta, las normas aplicables al cumplimiento de la sentencia de remate en el juicio ejecutivo(22).

900. Curso de las costas a) El régimen de la imposición de costas, en el proceso de división de cosas comunes, depende de la actitud adoptada por los condóminos con anterioridad a la interposición de la pretensión y de la posición posteriormente asumida por el o los demandados. Todo ello, desde luego, en función del resultado final del proceso. Desde el primero de los referidos puntos de vista, y en razón de que, en principio, las partes se hallan habilitadas para dividir el condominio sin necesidad de intervención judicial, la actora debe acreditar haber intentado, con resultado negativo, arribar a un acuerdo privado de división con los restantes condóminos(23). De ello se sigue, ante todo, que si la actora no produjo esa prueba y el demandado se allana a la pretensión, el pago de las costas debe ser impuesto a aquélla (art. 76, CPCCN)(24). Rige, en cambio, el principio

563   

opuesto, si la actora acredita la renuncia del demandado en concretar un arreglo extrajudicial(25). En cuanto al segundo de los aspectos mencionados, cabe ante todo recordar que la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que si media allanamiento real, incondicionado, oportuno, total y efectivo a la demanda por división de condominio, las costas deben correrse por su orden en proporción al respectivo interés económico de los condóminos(26). Pero esta jurisprudencia, salvo excepciones(27), supone virtualmente el requisito de que la demanda no haya obedecido a actitudes imputadas al demandado(28), lo que ocurriría, v.gr., en el caso de que la parte actora hubiese tropezado con dificultades insalvables para lograr la división privada. El allanamiento no reúne las condiciones anteriormente señaladas, y no cabe por lo tanto la exención de costas si, por ejemplo, se lo condiciona a exigencias improcedentes, planteando cuestiones ajenas a la división del condominio(29), o integrando la pretensión la forma en que el inmueble debe venderse, los demandados se opusieron a esa forma(30), siempre que en definitiva la oposición no haya prosperado. La hipótesis de rebeldía de la parte demandada ha motivado criterios jurisprudenciales diversos. Mientras algún fallo decidió que corresponde imponer el pago de las costas a los condóminos que no se allanaron oportunamente a la demanda por cuanto el silencio guardado frente a ésta y la posterior declaración de rebeldía importan una contravención al precepto procesal que impone la contestación dentro de un plazo determinado(31), en otras oportunidades se resolvió que la actitud de quien se desinteresa de la división reclamada por los restantes condóminos y, en consecuencia, es declarado rebelde no debe interpretarse como una oposición, sino como un tácito allanamiento a la pretensión que, como tal, determina que las costas corran por su orden en proporción al interés de cada condómino(32), aunque, desde luego, sin perjuicio, en su caso, de la imposición de las costas derivadas del incidente de rebeldía pedido por el demandado(33). El fundamento de la primera solución es erróneo si se tiene en cuenta que la contestación a la demanda no comporta un deber, sino una simple carga procesal, aunque es obvio que, de acuerdo con los principios anteriormente expuestos, corresponde condenar al pago de las costas al condómino o condóminos rebeldes en el supuesto de acreditarse el resultado negativo de las gestiones privadas encaminadas a obtener la división. Tampoco nos parece acertada la segunda solución en tanto alude a la existencia de un allanamiento tácito, pero debe reputarse correcta si se la circunscribe al caso de no haber mediado gestiones previas a la iniciación del proceso, porque de tal modo aparece configurada una suerte de compensación entre los procederes adoptados por ambas partes. b) En relación con los honorarios correspondientes a los abogados y procuradores intervinientes en el proceso de división de cosas comunes, 564   

disponía el art. 19, dec.-ley 30.439/1944(34), en concordancia con normas provinciales, que "se aplicará la escala del art. 6º y se atenderá al valor del bien conforme a lo dispuesto en los arts. 8º y 9º si la gestión hubiere sido de beneficio general, y con relación a la cuota parte defendida si la gestión fuera en el solo beneficio del patrocinado". Los honorarios profesionales pueden ser comunes o particulares según que hayan resultado de beneficio para la totalidad de los condóminos o para la persona patrocinada o representada(35), debiendo clasificarse los trabajos correspondientes en una u otra categoría en virtud de su naturaleza intrínseca, sin que ella pueda variar por la circunstancia de que los respectivos escritos aparezcan firmados por dos o más profesionales(36). En ese orden de ideas no reviste carácter común el escrito de interposición de demanda si tanto ésta como la sentencia no pueden considerarse como actos "indispensables", salvo que se haya demostrado la imposibilidad de concretar el acuerdo a que se refiere el art. 3462, derogado CCiv.(37); tampoco el escrito de allanamiento a la demanda por división, ya que ésta sólo beneficia a la parte presentante, haciendo su defensa y estableciendo su posición en el pleito(38). Pero deben en cambio reputarse de beneficio común, en tanto impulsan el trámite tendiente a la división del condominio, los escritos suscriptos por ambas partes en los cuales se pide el remate de un inmueble, se establecen las condiciones para la subasta, se recaba la designación de martillero y se expresa la conformidad con la tasación de bienes muebles(39), y, en general, los trabajos que tienden exclusivamente a materializar lo decidido en la sentencia que hizo lugar a la división del condominio, por cuanto benefician a ambas partes en la proporción que tienen en el bien(40).

901. División convencional a) En el supuesto de que todos los condóminos se encuentren presentes y sean capaces, se hallan facultados para dividir el condominio privadamente (CCiv. y Com., arts. 1996 y 2369). Pueden también, a fin de rodear al acto de mayores garantías, someter a la aprobación judicial el instrumento privado en el cual han acordado la división (norma citada, inc. 2º). Asimismo, aun en el supuesto de que existan menores o incapaces interesados, la división puede practicarse privadamente, es decir, con prescindencia del proceso de división de condominio, pero con la condición de acordar intervención al juez competente a fin de que apruebe o rechace el convenio. 565   

A las dos hipótesis precedentemente señaladas se refiere el art. 678, CPCCN, en los siguientes términos: "Si se pidiere la aprobación de una división de bienes hecha extrajudicialmente, el juez, previas las ratificaciones que correspondieren, y las citaciones necesarias en su caso, resolverá aprobándola o rechazándola, sin recurso alguno"(41). b) La norma transcripta reglamenta el trámite de una petición que constituye el objeto de un proceso voluntario, en el cual, existiendo menores o incapaces interesados, corresponde conferir intervención al ministerio público (art. 103, CCiv. y Com.). La resolución del juez, por lo tanto, no produce eficacia de cosa juzgada, pues si es aprobatoria, se halla sin embargo expuesta a impugnación en base a vicios del consentimiento y en caso contrario nada obsta a que los condóminos reiteren la petición rectificando los defectos puntualizados por el juez o modificando la forma de partición convenida.

CAPÍTULO LXIV - ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR USUCAPIÓN SUMARIO: I. GENERALIDADES: 902. Concepto y naturaleza.— 903. Competencia.— 904. Legitimación activa y pasiva. II. ESTRUCTURA DEL PROCESO: 905. Requisitos de la demanda.— 906. Notificaciones y eventual intervención del Estado.— 907. Prueba.— 908. Sentencia.— 909. La usucapión como defensa.

I. GENERALIDADES(1)

902. Concepto y naturaleza a) El proceso que ahora se analiza es aquel que tiene como objeto la pretensión consistente en obtener, mediante el pronunciamiento de una 566   

sentencia declarativa, un título supletorio de dominio a favor de quien ha poseído un bien inmueble durante el plazo y en las condiciones previstas por los arts. 1897 y ss., CCiv.y Com. b) Con anterioridad a la vigencia de la ley 14.159, promulgada con fecha 3/10/1952, cabía la posibilidad de obtener la declaración de posesión treintañal (actualmente veinteñal) a través de un trámite "de lo más simple que se puede imaginar" según lo puntualiza De la Colina(2), ya que no requería la previa individualización registral del propietario del inmueble y se sustanciaba mediante la citación del representante del fisco o de la municipalidad si se trataba de inmuebles que pudieren pertenecerles (v.gr., arts. 780, 781 y 783, Código de Buenos Aires), o, de acuerdo con algunos ordenamientos, citándose a dichos representantes y, por medio de edictos, a las personas que se consideraran con derecho al inmueble (v.gr., arts. 1111 a 1113, Código de San Luis). En el caso de mediar oposición de los citados la controversia debía ventilarse en juicio declarativo y, en defecto de oposición, tras la producción de la prueba correspondiente, el juez se hallaba habilitado para aprobar la información mediante sentencia que no tenía eficacia de cosa juzgada por cuanto el propietario podía interponer la pretensión reivindicatoria, aunque debía asumir la carga de acreditar los defectos atribuibles a la posesión anteriormente invocada(3). Los abusos cometidos al amparo de ese tipo de procedimientos, virtualmente unilaterales y exentos de verdaderas garantías, determinaron la promulgación de la ya citada ley 14.159, la cual instituyó un proceso contencioso y un régimen probatorio excesivamente estricto, de modo tal que de las rudimentarias informaciones posesorias se pasó de pronto a un sistema legal que, en razón de aquella estrictez, vedó prácticamente la tutela judicial a los legítimos poseedores de inmuebles. La circunstancia precedentemente mencionada dio lugar al dictado del dec.-ley 5756/1958, que si bien mantuvo el carácter contencioso del proceso de adquisición del dominio por usucapión, modificó el art. 24 de la ley 14.159 en lo concerniente a ciertas exigencias en materia de prueba y perfeccionó el trámite del juicio. c) La jurisprudencia se pronunció por la validez constitucional de la ley 14.159 y de su posterior reforma, en el aspecto procesal, fundada en la vieja doctrina de que si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los Códigos fundamentales que le incumbe dictar(4). No obstante, algunos Códigos provinciales, como los de Buenos Aires, Entre Ríos, La Rioja, Mendoza y Río Negro, han reglamentado expresamente el proceso de adquisición del dominio por 567   

usucapión, aunque a título meramente complementario de las normas procesales contenidas en la ley nacional y sin desvirtuar, por ende, sus directivas esenciales. d) Corresponde destacar, por último, que mientras los mencionados Códigos provinciales —excepto los de Entre Ríos y Río Negro— encuadraron el proceso que nos ocupa dentro del ámbito de los denominados "procesos sumarios" (plenarios normalmente abreviados), la ley nacional guarda silencio sobre el punto y corresponde interpretar, en consecuencia, que por aplicación de la regla general contenida en el art. 319, CPCCN, los procesos exclusivamente sometidos al régimen instituido por dicha ley deben tramitarse, sin perjuicio de sus peculiaridades, de conformidad con las normas establecidas por el juicio ordinario.

903. Competencia Es competente para conocer en el proceso objeto de análisis el juez del lugar en que se encuentra la cosa cuyo dominio se intenta obtener (v.gr., art. 5º, inc. 1º, ap. 2º, CPCCN). Por tratarse de una pretensión real no se halla alcanzada por el fuero de atracción del proceso sucesorio(5).

904. Legitimación activa y pasiva a) El poseedor es, desde luego, a quien por antonomasia compete la legitimación activa para interponer la prestación que constituye objeto del proceso que se analiza(6), sin perjuicio de que aquélla sea eventualmente rechazada por carecer la posesión de los requisitos legales. Asimismo, se halla activamente legitimado el condómino que ha realizado actos posesorios exclusivos en la totalidad o en parte del inmueble, porque en tal hipótesis aquél, por interversión del título, deja de ser copropietario para convertirse en dueño único del sector que posee(7). b) La legitimación pasiva corresponde, en primer lugar, a quien resulte titular del dominio de conformidad con las correspondientes constancias registrales (art. 24, inc. a], ley 14.159 según el dec.-ley 5756/1958 y disposiciones provinciales concordantes). "Si no se pudiera establecer con 568   

precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la forma que los Códigos de procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas" (norma citada). Con posterioridad a la reforma introducida al art. 24, ley 14.159, por el dec.-ley 5756/1958, la legitimación pasiva del Estado (nacional, provincial o municipal) se halla circunscripta al caso de que exista "interés fiscal comprometido", cuestión que será objeto de análisis más adelante.

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO

905. Requisitos de la demanda a) Aparte de cumplir con los requisitos genéricamente exigibles a toda demanda, quien inicia el proceso de adquisición del dominio por usucapión tiene la carga de acompañar, con aquélla, una certificación de la que resulte la persona titular del dominio acorde "con las constancias del catastro, Registro de Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble" (art. 24, inc. a], ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958). Con mayor detalle, los Códigos de Buenos Aires (art. 679), Formosa (art. 679) y Río Negro (art. 789) requieren que en el certificado del Registro de la Propiedad "conste la condición jurídica del inmueble, debiendo informar dicho organismo, con precisión y amplitud, todos los datos sobre el titular o titulares del dominio". Asimismo, debe el actor acompañar "plano de mensura, suscrito por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción" (art. 24, inc. b], ley 14.159, según dec.-ley 5657/1958)(8). b) Corresponde destacar, finalmente, que mientras de acuerdo con los Códigos que imprimen al proceso el trámite sumario constituye también carga del actor la de ofrecer toda la prueba de que intenta valerse en el mismo escrito de demanda, en el supuesto de regir exclusivamente los preceptos del dec.-ley 5756/1958aquella carga no resultaba exigible hasta que el CPCCN fue modificado por la ley 25.488.

569   

906. Notificaciones y eventual intervención del Estado a) En la hipótesis de que el nombre del titular del dominio resulte fehacientemente individualizado en la certificación expedida por la oficina competente, corresponde conferirle traslado de la demanda y notificárselo personalmente en su domicilio. Al margen de que se conozca o no el nombre del titular del dominio, algunos Códigos provinciales requieren la citación por edictos de "quienes se consideren con derecho sobre el inmueble" (Buenos Aires: art. 681; Entre Ríos: art. 669, inc. 3º; Formosa: art. 681; La Rioja: art. 409, inc. 2º; Río Negro: art. 791). Cuando "no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda —prescribe el art. 24, inc. a], ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958—, se procederá en la forma que los Códigos de procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas". En tal hipótesis corresponde, por lo tanto, la citación por medio de edictos en la forma prescripta, v.gr., por el art. 343, CPCCN, de modo que vencido el plazo de publicación de los edictos sin que comparezca la persona citada, debe designarse al defensor oficial para que la represente en el proceso(9), constituyendo la falta de intervención de dicho funcionario causal de nulidad(10), no subsanable por la circunstancia de haber participado en la sustanciación del juicio el representante de la Nación, provincia o municipalidad(11). Aunque el art. 24, ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958 no prevé expresamente la hipótesis de conocerse el nombre del titular del dominio pero no su domicilio, corresponde interpretar, por aplicación de la regla general contenida en el art. 145, CPCCN, y disposiciones provinciales concordantes, que previa demostración de las gestiones realizadas sin éxito para determinar dicho domicilio, debe ordenarse la citación del demandado por medio de edictos. Los Códigos de Buenos Aires (art. 681) y Río Negro (art. 791) son explícitos sobre el particular en tanto disponen que "cuando se ignore el domicilio del propietario, se requerirán informes de la secretaría electoral y delegaciones locales de policía y correos con relación al último domicilio conocido o supuesto del demandado. De dar resultado negativo se lo citará por edictos por diez días en el Boletín Judicial y en un diario de la zona, previniéndosele que si no se presenta y contesta la demanda, se le nombrará defensor al de ausentes en turno". b) Prescribe el art. 24, inc. d), ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958, que "en caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá 570   

con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda". La intervención del representante estatal en el proceso de usucapión necesaria durante la vigencia del art. 24, ley 14.159, en su primitiva versión, se halla circunscripta al supuesto de mediar "interés fiscal comprometido", situación que resulta descartada, en principio, cuando aparece debidamente individualizado el dueño del inmueble contra quien se invoca la prescripción(12), o aun frente al supuesto de que, no obstante desconocerse el número de inscripción del dominio y el nombre del propietario del bien, de los informes oficiales agregados al expediente surja que éste ha salido del dominio estatal(13); de allí que no corresponda tener por configurado el "interés fiscal" al que se refiere la ley a raíz del mero abandono material del inmueble, ya que esta circunstancia no implica la adquisición automática o ministerio legis del dominio por parte del Estado (arts. 874 y 2510, derogado CCiv.), cuya legitimación pasiva, por lo tanto, se halla supeditada a la prueba de haber adquirido ese dominio por prescripción o por cualquier otro título(14). Lo dicho no empece, sin embargo, a la conveniencia de hacer conocer al representante estatal la interposición de la demanda en el supuesto de no poderse determinar con adecuada precisión el nombre del titular del dominio, pues mediante ese procedimiento se le confiere la oportunidad de acreditar su legitimación o el alcance que corresponde atribuir a su intervención en el proceso. Los Códigos de Buenos Aires (art. 680), Formosa (art. 680) y Río Negro (art. 790), en cambio, prevén un trámite previo a cuyo resultado se supedita la intervención del representante estatal, pues disponen que "toda vez que se ignore el propietario del inmueble se requerirá informe del organismo técnico administrativo, que corresponda, de la provincia, sobre los antecedentes del dominio y si existen intereses fiscales comprometidos". Esta norma guarda correlación con la contenida en el inc. 4º del artículo precedente de los mencionados Códigos, según la cual "será parte en el juicio quien figure como propietario en el Registro de la Propiedad o, en su defecto, el señor fiscal de Estado, o la municipalidad correspondiente a la ubicación del inmueble, según se encuentren o no afectados intereses fiscales, provinciales o municipales". El Código de Mendoza (art. 241-I), por su parte, condiciona la citación de la municipalidad o de la provincia al supuesto de desconocerse el nombre y el domicilio del propietario, al paso que los de Entre Ríos (art. 669, inc. 4º) y La Rioja (art. 409) ordenan la citación de dichas entidades como norma general, es decir, con prescindencia de que se conozcan o ignoren los datos relativos al titular del dominio del inmueble que se pretende usucapir.

571   

907. Prueba a) El proceso de adquisición del dominio por usucapión ofrece una peculiaridad en materia probatoria, ya que el art. 24, ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958 dispone, en su inc. c), párr. 1º, que "se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial". La norma transcripta, como fácilmente se percibe, no importa una descalificación de la prueba testimonial ni su relegamiento a un rol secundario. Sólo requiere que aquélla resulte corroborada por otros medios de prueba idóneos para engendrar la convicción judicial acerca de los caracteres de la posesión invocada por el actor(15). El precepto agrega, en su párrafo segundo, que "será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión". A diferencia del art. 24, ley 14.159, en su primitiva versión que erigía en requisito de la pretensión la prueba del pago de los impuestos a nombre del actor durante todo el lapso de la posesión, la norma transcripta no sólo prescinde de estas exigencias, sino que considera a dicho pago como un simple medio demostrativo del animus domini, susceptible, por una parte, de complementar la prueba testimonial(16)y no revistiendo, por otra parte, el carácter de prueba insustituible(17). La limitación impuesta a la eficacia de la prueba testimonial, junto con la especial consideración dispensada al pago de impuestos y tasas, constituyen, por lo tanto, sin perjuicio de la vigencia de las reglas de la sana crítica, los dos aspectos provistos de mayor relevancia en orden a la valoración de la prueba producida en el tipo de proceso que nos ocupa. b) En relación con el primero de los aspectos mencionados importa destacar, ante todo, que no es necesario que la prueba corroborante de la testimonial verse sobre la totalidad del plazo establecido en el CCiv. y Com., o que comprenda una fracción determinada de ese plazo(18), siendo suficiente que la prueba producida, en su conjunto, depare el pleno convencimiento de que el actor ha poseído el inmueble de que se trate en forma efectiva, quieta, pública, pacífica e ininterrumpida y con ánimo de dueño(19). No existen limitaciones referidas al tipo de medios de prueba concurrentes que cabe producir, razón por la cual son admisibles todos aquellos que las leyes prevén expresa o virtualmente, sin perjuicio de la

572   

mayor estrictez con que debe valorarse su resultado en el supuesto de desconocerse el nombre del titular del dominio(20). En ese orden de ideas son atendibles, como prueba documental, el boleto de compraventa que sirvió de base para el comienzo de la prescripción adquisitiva, aunque el actor lo haya considerado erróneamente como justo título(21); la presentación de declaraciones juradas(22)o de planillas de revalúo con la declaración de realizar el acto a título de poseedor(23); los recibos de pago de impuestos, aunque con las salvedades que se formulan más adelante o de pavimentos(24); etc. El reconocimiento judicial, en cambio, si bien constituye un medio probatorio admisible en la clase de proceso que se analiza, no siempre puede computarse como único elemento corroborante de la prueba testimonial, ya que por sí mismo sólo acredita el estado del inmueble y el hecho de su ocupación actual, careciendo de la posibilidad de proyectarse con respecto a la posesión ejercida durante el plazo requerido por la ley(25). La confesión obtenida a través de la absolución de posiciones es, asimismo, prueba idónea en el proceso que nos ocupa, no siendo a nuestro juicio necesario, como alguna vez se ha resuelto, que el demandado haya comparecido a estar a derecho(26). Si bien resulta excesivo acordar valor probatorio a la confesión ficta en el supuesto de desconocerse el nombre del demandado, no existe razón válida para desconocer la eficacia de ese tipo de confesión cuando, dictado aquél personalmente, se abstiene de comparecer al proceso. La prueba pericial puede también computarse en la sentencia como elemento corroborante de las declaraciones testimoniales acerca de la antigüedad de mejoras o plantaciones realizadas por quien pretende prescribir, siempre, desde luego, que las conclusiones de los expertos tengan fuerza asertiva y fundamentos objetivos, y no sean meramente estimativas(27). En cuanto a la prueba de informes es atendible si se funda en constancias documentales archivadas o registradas en oficinas públicas, escribanías o entidades privadas y no tiende a sustituir otro medio de prueba apropiado a la naturaleza de los hechos que se intenta acreditar; de allí que carezca de eficacia, v.gr., el informe policial que sólo refleja el resultado de averiguaciones practicadas acerca de la existencia de actos posesorios(28). Las presunciones, finalmente, son susceptibles de invocarse con argumentos probatorios de la posesión ejercida. Tales son, por ejemplo, el nacimiento de hijos del actor en el inmueble que se trata de usucapir o en propiedades vecinas(29), la posesión de titularidad del dominio por partes de aquél respecto de un fundo lindero(30), etc. Pero tales presunciones, como es obvio, deben surgir de indicios no acreditados exclusivamente a través de las declaraciones testimoniales. 573   

Estas últimas, a su turno, deben valorarse con la estrictez excepcional que reviste la prescripción como modo de adquisición del dominio, de modo que sólo corresponde considerar atendibles las declaraciones que trasunten con toda exactitud y precisión la realización de actos posesorios(31)y desechar aquellas que incurren en generalizaciones o que carecen de aptitud para llevar al ánimo del juez el convencimiento de la existencia de la posesión prolongada con ánimo de dueño(32). c) Por lo que concierne al pago de impuestos y tasas que gravan el inmueble ya se ha anticipado que si bien configura prueba corroborante de la posesión, no es elemento de juicio insustituible en el tipo de proceso analizado. Interesa ahora añadir que no constituyen exigencias que se opongan al progreso de la pretensión la necesidad de que dichos pagos se hayan realizado durante todo el tiempo de la posesión(33)o dentro de los plazos fijados por la autoridad competente(34), aunque carece de valor probatorio el pago simultáneo de impuestos atrasados poco tiempo antes de interponerse la demanda y con mayor razón una vez iniciado el proceso, pues tal conducta autoriza a suponer que medió la intención de llenar una formalidad para colocarse bajo el amparo del régimen legal(35). No es necesario, finalmente, según la misma ley lo dispone, que los recibos por pago de impuestos o tasas figuren a nombre del actor, ya que la circunstancia de tenerlos en su poder permite presumir, salvo prueba en contrario, que fue él quien los pagó(36).

908. Sentencia a) En el supuesto de estimar reunidos los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de la pretensión, el juez debe dictar sentencia declarando adquirido el dominio por el actor respecto del inmueble de que se trate y ordenando la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, así como la cancelación del anterior si existiere(37). Dicha sentencia, en razón de configurar el acto conclusivo de un proceso contradictorio y plenario, posee eficacia de cosa juzgada en sentido material(38), de modo que importa obstáculo a la admisibilidad de la eventual pretensión que acerca del dominio del inmueble pudiere interponer el anterior propietario(39). Asimismo, a partir de la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad, la sentencia tiene efectos erga omnes. Puede ocurrir, por otra parte, que el plazo legal de prescripción venza durante la sustanciación del proceso, en cuyo caso, debidamente probada esa circunstancia, el fallo puede hacer mérito de ella para acoger la 574   

pretensión (v.gr., art. 163, inc. 6º, ap. 2º, CPCCN). Igualmente cabe la posibilidad de que el vencimiento del plazo, ocurrido con posterioridad al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia, sea computado como hecho sobreviniente en el fallo correspondiente a la instancia ulterior(40). De todos modos, aun mediando sentencia firme que rechazó la pretensión por no concurrir el requisito referente al transcurso del tiempo requerido para usucapir, no media obstáculo para que, operado ese hecho con posterioridad, el poseedor inicie un nuevo proceso, ya que en tal supuesto existe un cambio de circunstancias que altera el alcance de la cosa juzgada atribuible a la sentencia anterior(41). b) En materia de costas son aplicables los principios generales, aunque con la variante de que, en el supuesto de prosperar la pretensión, no corresponde condenar al pago de aquéllas al defensor oficial que intervino en representación del propietario ausente o desconocido, salvo que hubiese formulado una oposición manifiestamente infunda de irrazonable(42).

909. La usucapión como defensa a) Los requisitos establecidos por el art. 24, ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958, referentes, como se ha visto, a la documentación que corresponde acompañar a la demanda, a la eventual intervención del Estado y a las modalidades de la prueba no son exigibles, según lo dispone el inc. d), ap. 2º, del mencionado precepto "cuando la adquisición del dominio por posesión treintañal (hoy veinteñal) no se plantea en juicio como acción, sino como defensa". La diferencia se explica en razón de que, en el proceso reivindicatorio, el objeto de la pretensión consiste en la recuperación de una posesión perdida, y el objeto de la defensa no estriba en la formación de un título supletorio de dominio sino en la conservación de aquélla(43). Por otra parte, interviene en dicho proceso un propietario cierto provisto de obvio interés en controlar la seriedad de la prueba que se produzca(44). b) Morello entiende que, desde el punto de vista práctico, la solución legal no es convincente. Argumenta en el sentido de que si se rechaza la demanda de reivindicación porque el demandado demuestra haber adquirido por posesión el dominio del bien, no se arriba a ningún resultado definitivo o certero, pues mediando cosa juzgada material el reivindicante pierde definitivamente el dominio y el demandado, pese a la circunstancia de haber poseído como dueño y haberlo así probado, se encuentra privado de obtener, en ese proceso, la instrumentación que lo acredite como nuevo titular del dominio. Se coloca luego frente a la posibilidad de que el 575   

poseedor interponga una pretensión contra el reivindicante vencido a fin de obtener el título de su dominio y advierte acerca del escándalo jurídico resultante de que el vencido en la reivindicación puede probar que no perdió la posesión, no obstante que ese hecho fue definitivamente juzgado en el proceso anterior(45). No compartimos esa argumentación por cuanto, por un lado, como el mismo autor lo admite, el poseedor puede obtener sentencia declarativa de la adquisición del dominio por vía convencional en el proceso reivindicatorio y, por otro lado, el atributo de cosa juzgada que adquiere el fallo dictado en dicho proceso implica un obstáculo insalvable a la posibilidad de que el reivindicante vencido renueve eficazmente el tema de la posesión.

CAPÍTULO LXV - EXPROPIACIÓN Y OCUPACIÓN TEMPORÁNEA SUMARIO: I. EXPROPIACIÓN REGULAR: 910. Concepto.— 911. Avenimiento.— 912. Objeto y alcance del proceso expropiatorio.— 913. Legitimación.— 914. Competencia. II. REGLAMENTACIÓN DEL PROCESO: 915.— Tipo de proceso. 916.— Demanda y notificación.— 917. Entrega de la posesión, anotación de la litis y retiro del depósito.— 918. Excepciones previas y contestación a la demanda.— 919. Prueba.— 920. Alegatos y llamamiento de autos.— 921. Sentencia.— 922. Costas.— 923. Recursos.— 924. Desistimiento.— 925. Caducidad de la instancia.— 926. Pretensiones de terceros.— 927. Expropiación diferida. III. EXPROPIACIÓN IRREGULAR: 928. Concepto y requisitos.— 929. Régimen procesal. IV. RETROCESIÓN: 930. Concepto y requisitos.— 931. Régimen procesal. V. OCUPACIÓN TEMPORÁNEA: 932. Concepto, clases y requisitos.— 933. Régimen procesal.

576   

I. EXPROPIACIÓN REGULAR(1)

910. Concepto a) La expropiación es el acto mediante el cual el Estado, por razones de utilidad pública y previo pago de una justa indemnización, priva de un bien a quien ejerce sobre éste el derecho de propiedad. En el orden nacional la expropiación hállase actualmente reglamentada por la ley 21.499, que sustituyó a la ley 13.264(2). En la esfera provincial, las expropiaciones se encuentran regidas por las disposiciones contenidas en las respectivas constituciones y leyes locales, las que deben necesariamente ajustarse al principio básico establecido por el art. 17, Constitución Nacional, en cuya virtud "la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada"(3). b) De la exigencia constitucional consistente en que la utilidad pública sea calificada "por ley" y de la circunstancia de que, en nuestro régimen jurídico, sólo el Estado nacional o provincial cuenta con atribuciones legislativas originarias, se sigue que únicamente la Nación y cada una de las provincias dentro de sus respectivas jurisdicciones pueden revestir el carácter de sujetos activos originarios de la expropiación. Ello no obsta, sin embargo, a la posibilidad de que la Nación o las provincias deleguen la potestad expropiatoria en otros órganos del Estado e incluso en particulares. A la primera hipótesis se refiere el art. 2º, ap. 1º, ley 21.499, cuando prescribe que "podrá actuar como expropiante el Estado nacional; también podrán actuar como tales la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autárquicas nacionales y las empresas del Estado nacional, en tanto estén expresamente facultadas para ello por sus respectivas leyes orgánicas o por leyes especiales". Pero corresponde advertir que la facultad de expropiar conferida a dichos órganos se halla condicionada, en cada caso, a la calificación de utilidad pública declarada por ley de la Nación, cuyo dictado configura un requisito constitucionalmente exigible(4). Con referencia a los particulares, prescribe el ap. 2º de la norma citada que éstos, "sean personas de existencia visible o jurídicas, podrán actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley". El precepto contempla particularmente el caso de los concesionarios de obras y servicios públicos, quienes pueden asumir el rol de 577   

sujetos expropiantes cuando la ley los faculta directamente para ello, o bien, autoriza al poder administrador tanto para expropiar cuanto para delegar en aquéllos la correspondiente potestad, y siempre, desde luego, que medie declaración de utilidad pública efectuada por ley. Sujeto pasivo de la expropiación puede ser cualquier persona, con prescindencia de su carácter público o privado (art. 3º, ley 21.499), y en razón de que constituyen objeto expropiable "todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de 'la utilidad pública', cualquiera que sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado" (art. 4º, ley 21.499), resulta incuestionable la facultad que incumbe al Estado nacional en el sentido de dirigir la pretensión expropiatoria contra una provincia y con respecto a bienes del dominio público o privado de ésta(5). c) Todos los bienes ("sean cosas o no", como aclara el art. 4º de la ley, anteriormente transcripto) son susceptibles de expropiación. Ésta puede, por consiguiente, comprender tanto cosas (muebles o inmuebles) como derechos (reales, personales e intelectuales). La ley 21.499 formula precisiones relacionadas con los bienes susceptibles de expropiación, y con la forma y los alcances en que ésta puede disponerse. Las normas pertinentes establecen: 1º) Que son expropiables el subsuelo con independencia de la propiedad del suelo, así como los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal (art. 6º). 2º) Que si bien la expropiación debe referirse a bienes determinados, puede comprender genéricamente a aquellos que sean necesarios para la construcción de una obra o la ejecución de un plan o proyecto, en cuyo caso la declaración de utilidad pública debe hacerse sobre la base de informes técnicos referidos a planos descriptivos, análisis de costos u otros elementos que fundamenten los planes y los programas a concretarse mediante la expropiación de los bienes de que se trate, debiendo surgir la directa vinculación o conexión de los bienes a expropiar con la obra, el plan o el proyecto a realizar, correspondiendo que, si la declaración genérica de utilidad pública se refiere a inmuebles, se determinen las distintas zonas, de modo que a falta de individualización de cada propiedad queden especificadas las áreas afectadas por la declaración (art. 5º). 3º) Que la declaración de utilidad pública puede comprender no solamente los bienes necesarios para lograr tal finalidad, sino también todos aquellos cuya razonable utilización sobre la base de planos y proyectos específicos convenga material o financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó la declaración de utilidad pública (art. 7º). 4º) Que si se trata de la expropiación parcial de un inmueble y la parte que queda sin expropiar resulta inadecuada para un uso o explotación racional, el expropiado puede exigir la expropiación de la totalidad del inmueble. Se consideran sobrantes inadecuados, en los terrenos urbanos, los que por causa de 578   

la expropiación queden con frente, fondo o superficie inferiores a lo autorizado para edificar por las ordenanzas o usos locales, y en los rurales los que en cada caso se determinen teniendo en cuenta la explotación efectuada por el expropiado (art. 8º).

911. Avenimiento a) La ley contempla la posibilidad de evitar la promoción del proceso expropiatorio frente a la hipótesis de que medie un avenimiento o arreglo extrajudicial entre el expropiante y el titular del dominio del bien o bienes declarados de utilidad pública. Sobre el particular dispone el art. 13, ley 21.499, que "declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores máximos que estime a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles, o las oficinas técnicas que en cada caso se designarán, para los bienes que no sean inmuebles. Tratándose de inmuebles, el valor máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un diez por ciento". b) El avenimiento al que se refiere la norma precedentemente transcripta, cuyos efectos no son los de un contrato de compraventa, sino los que corresponden a la sentencia recaída en el proceso expropiatorio(6), puede versar no sólo sobre el monto de la indemnización, sino también, en el caso de expropiación parcial, sobre la inclusión de la superficie inadecuada en la transferencia de dominio del bien de que se trate (art. 8º, ap. 4º, ley 21.499). En el supuesto de que el titular del bien a expropiar sea incapaz o tenga algún impedimento para disponer de sus bienes, la validez del avenimiento se halla supeditada, por aplicación de las reglas generales acerca de la materia (arts. 122, 689 y concs., CCiv. y Com.), a la autorización que el juez competente confiera al representante del incapaz o impedido (art. 14 de la ley citada).

912. Objeto y alcance del proceso expropiatorio a) Cuando no existe avenimiento la expropiación conduce necesariamente a un proceso judicial cuyo objeto consiste en la pretensión 579   

tendiente a hacer efectiva, a favor del expropiante, la transferencia del dominio del bien o bienes declarados de utilidad pública y determinar la indemnización que corresponde pagar al sujeto expropiado. b) De lo dicho no se infiere, sin embargo, que la eventual oposición del demandado deba circunscribirse a cuestionar el monto de la indemnización ofrecida y a reclamar, en consecuencia, el pago de la suma en la cual justiprecia el valor del bien sobre que versa la expropiación. Por lo pronto, si bien la calificación de utilidad pública constituye una atribución privativa del legislador, cuyo criterio sobre el particular no puede ser sustituido por el de los jueces sin riesgo de quebrantar el principio de la división de los poderes del Estado(7), no cabe desconocer la competencia judicial para examinar la causa expropiatoria, y la correlativa facultad del demandado para objetarla, en supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema. Tal lo que ocurre, v.gr., cuando el Estado priva a alguien de la cosa de que es propietario para entregársela a otro, en exclusivo provecho patrimonial, como dádiva, y sin beneficio público alguno(8). Asimismo, en los casos de declaración genérica de utilidad pública, puede ser causa de la oposición a la pretensión expropiatoria y, por lo tanto, tema de debate y decisión en el proceso correspondiente la falta de antecedentes técnicos que fundamenten los planes o los programas a concretarse mediante la expropiación, o la ausencia de directa vinculación o conexión entre los bienes a expropiar y tales planes o programas, así como, tratándose de inmuebles, la falta de especificación de las áreas afectadas a la declaración de utilidad pública (art. 5º, ley 21.499). Cabe igualmente la discusión relativa al alcance de la superficie expropiada, o sea, si la expropiación comprende o no determinadas fracciones(9). El art. 8º, ley 21.499, por su parte, frente a la hipótesis de expropiación parcial, prevé la posibilidad de que figure en el proceso como tema de debate el referente a la superficie inadecuada que según el demandado corresponde incluir en la transferencia de dominio, ya que dicha norma prescribe que esa superficie será determinada por el juez. Por último, puede el expropiado oponer la caducidad de la pretensión expropiatoria cuando la expropiación deba tenerse por abandonada. De conformidad con lo prescripto por el art. 33, ley 21.499, el abandono se configura, salvo disposición expresa de ley especial, si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que autorice la expropiación cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados, de cinco años cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada, y diez años cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica. Pero tales plazos no son aplicables en los casos en que las leyes orgánicas de las municipalidades autoricen a éstas a expropiar la porción 580   

de los inmuebles afectada a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de las ordenanzas respectivas. Tampoco en el caso de expropiación diferida (infra, nro. 927). c) Resultan sin embargo excluidas del marco del proceso expropiatorio las pretensiones fundadas en la existencia de cualquier perjuicio irrogado a terceros por contratos de locación u otros que tuvieren celebrados con el propietario, por cuanto aquéllas deben ventilarse en proceso por separado (art. 27, ley 21.499). Sobre esta cuestión volveremos más adelante (infra, nro. 926).

913. Legitimación a) El proceso de expropiación importa la existencia de un conflicto jurídico cuyos únicos protagonistas son el expropiante que adquiere el dominio del bien y el titular de ese derecho que lo pierde; de allí que la legitimación procesal activa y pasiva incumban, con carácter exclusivo, respectivamente al expropiante y al expropiado. b) De acuerdo con dicho principio, no se halla procesalmente legitimado el titular de un boleto de compraventa, aun en el caso de que haya recibido la posesión de la cosa, pagado una parte sustancial del precio y realizado construcciones y mejoras en el inmueble expropiado, ya que, aparte de la tradición, la adquisición del dominio requiere el otorgamiento de la respectiva escritura pública y no es oponible a terceros mientras ésta no se encuentre inscripta en el Registro de la Propiedad (arts. 1184 , inc. 1º, y 2505, derogado CCiv., y 20, ley 17.801)(10). El comprador, no obstante, y al margen del derecho que le asiste en el sentido de reclamar, mediante la promoción de otro proceso, el pago de los eventuales daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de obtener el otorgamiento de la escritura (art. 27, ley 21.499), se halla facultado para intervenir en el proceso expropiatorio a fin de controlar la producción de la prueba tendiente a la determinación del monto indemnizatorio, ya que su derecho a la restitución de las sumas abonadas en concepto de precio o, en su caso, respecto del valor de las mejoras introducidas en el bien expropiado, se considera legalmente transferido de la cosa a la indemnización (art. 28, ley 21.499)(11). En tal hipótesis, por lo tanto, su condición procesal es la de un tercero adherente simple (v.gr., art. 90, inc. 1º, CPCCN; supra, nro. 343), hallándose incluso habilitado, como tal, para subrogarse procesalmente al expropiado en caso de negligencia o inactividad de éste. Consideraciones sustancialmente análogas, en este último aspecto, son aplicables al caso del acreedor hipotecario, cuya intervención en el proceso expropiatorio se circunscribe a controlar el destino a darse a 581   

la indemnización e incluso a subrogarse a la expropiación en los casos anteriormente señalados(12).

914. Competencia a) Corresponde distinguir, al respecto, según se trate de competencia por razón del territorio, por un lado, o por razón de la personas y de la materia, por el otro. b) En lo que concierne a la competencia por razón del territorio el art. 21, ley 21.499, se atiene la naturaleza real de la pretensión expropiatoria(13), y por aplicación de las reglas establecidas en el art. 5º, incs. 1º y 2º, CPCCN, dispone que aquélla debe interponerse, tratándose de inmuebles, ante el juez del lugar donde se encuentre el bien a expropiar, y tratándose de bienes que no revistan ese carácter, ante el juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. De ese principio se infiere, asimismo, que si los bienes inmuebles son varios o uno solo pero situado en diferentes jurisdicciones judiciales, es competente el juez del lugar de cualquiera de ellos o de alguna de sus partes siempre que allí tenga su domicilio el demandado, y que no concurriendo esta circunstancia, el del lugar en que esté ubicado cualquiera de ellos, a elección del actor (art. 5º, inc. 1º, párrs. 2º y 3º, CPCCN). También sobre la base de la naturaleza de la pretensión, el art. 19, ley 21.499, reproduciendo la regla contenida en el art. 1º de la derogada ley 17.484(14), prescribe que el proceso de expropiación "no estará sujeto al fuero de atracción de los juicios universales", es decir, de las sucesiones y de los concursos(15). c) En lo que concierne a la competencia por razón de las personas y de la materia, si el sujeto expropiante es el Estado nacional, alguna de sus entidades autárquicas o empresas, o particulares autorizados por ley nacional, el art. 21, ley 21.499, preceptúa que aquélla incumbe a los jueces federales "con jurisdicción en lo contencioso-administrativo". El precepto es consecuencia del art. 116, Constitución Nacional, en cuya virtud corresponde a la justicia federal el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos "por las leyes de la Nación con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75" y "de los asuntos en que la Nación sea parte", y concuerda, igualmente, con las normas atributivas de competencia contenidas en los arts. 2º, incs. 1º y 6º, ley 48 y 111, incs. 1º y 5º, ley 1893. Importa destacar, sin embargo, que existiendo 582   

sólo en la Capital Federal órganos judiciales provistos de competencia federal en la específica materia contencioso-administrativa, si el bien a expropiar se encuentra situado en el territorio de una provincia, la pretensión debe interponerse ante el juez que corresponda. También compete a la justicia federal el conocimiento de las pretensiones interpuestas por terceros contra el Estado nacional, mediante las cuales se reclama el pago de indemnizaciones por perjuicios derivados de la expropiación. Por ello se ha resuelto, v.gr., que corresponde a la justicia federal y no a la del trabajo conocer la demanda por daños y perjuicios entablada contra el Estado nacional por el personal de la empresa editora de un diario expropiado y fundada en normas de la Ley de Expropiación y del Código Civil, no obstando a ello la eventual aplicación de normas laborales si fuere necesario determinar el monto de las indemnizaciones reclamadas(16). Distinto es el caso, naturalmente, de que el tercero afectado por la expropiación se limite a reclamar del expropiado lo percibido por éste a título de indemnización, ya que aquél implica la existencia de una relación privada entre las partes cuyo resultado no afecta al expropiante que resulta ser res inter alios acta(17). En la hipótesis de que el Estado nacional (en sentido amplio) interponga la pretensión expropiatoria con respecto a bienes pertenecientes a una provincia, el conocimiento y la decisión de aquélla corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual procede en virtud de la aplicación concurrente de las reglas atributivas de competencia por razón de las personas contenidas en los arts. 116 y 117, Constitución Nacional(18). No compartimos, por ello, la conclusión contraria fundada en el argumento de que la expropiación no genera una "causa civil", sino "contencioso-administrativa"(19), por cuanto al margen de que el proceso correspondiente incluye en alguna medida aspectos de orden civil, la competencia originaria de la Corte, en los casos en que sea parte una provincia, sólo se halla descartada cuando la solución del pleito dependa de la aplicación de disposiciones de derecho público local, lo que no ocurre, obviamente, frente a un acto expropiatorio emanado del Estado nacional. Cabe recordar, por otra parte, que la Corte Suprema tiene reiteradamente decidido que los juicios de expropiación promovidos por una provincia contra extranjeros o vecinos de otra provincia constituyen causas civiles a los efectos de la competencia originaria del tribunal cuando se debate solamente el monto de la indemnización pretendida por el propietario y no otros aspectos del trámite expropiatorio, los cuales son materia de las facultades reservadas por las provincias(20). Con respecto a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, finalmente, el art. 21, ap. 2º, ley 21.499, prescribe que los juicios de expropiación en que aquélla sea parte tramitarán ante la Justicia Nacional en lo Civil de la 583   

Capital Federal. La norma guarda congruencia con la contenida en el art. 111, inc. 1º, ley 1893, que excluye de la competencia de la justicia federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires las causas regidas por leyes nacionales referentes al gobierno y administración del mencionado distrito.

II. REGLAMENTACIÓN DEL PROCESO

915. Tipo de proceso a) En defecto de avenimiento, e interpuesta en consecuencia la pretensión expropiatoria, ésta debe sustanciarse, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 19, ley 21.499, por los trámites correspondientes al "juicio sumario", aunque con las modificaciones que con respecto a la estructura de este tipo de proceso prevé el citado ordenamiento y que serán objeto de análisis en los números siguientes. b) El proceso de expropiación se halla, por lo tanto, sujeto, en principio, a las reglas establecidas por el art. 319, CPCCN, si bien cuadra destacar que no se trata de un proceso sumario en sentido estricto, sino de un plenario normalmente abreviado, ya que la sentencia mediante la cual culmina tiene eficacia de cosa juzgada material en lo que atañe a la transferencia del dominio del bien a nombre del expropiante y al monto de la indemnización debida al expropiado. No obsta a la precedente conclusión la circunstancia de que en el proceso de expropiación se halle excluida, como regla, la posibilidad de cuestionar el acierto o la conveniencia de la declaración de utilidad pública dispuesta por la ley, por cuanto ese tema tampoco es susceptible de debate en un proceso ulterior. Tampoco el hecho de que las pretensiones fundadas en cualquier perjuicio irrogado a terceros a raíz de contratos celebrados con el propietario deban ventilarse en juicio separado (art. 27, ley 21.499), pues si bien el resultado de éste puede eventualmente incidir sobre la responsabilidad patrimonial del expropiante, en modo alguno altera los efectos que la sentencia dictada en el proceso de expropiación produce entre los sujetos legalmente legitimados para intervenir en él. c) El expropiante, por último, no puede renunciar al trámite del proceso sumario y optar por el correspondiente al ordinario. 584   

916. Demanda y notificación a) En virtud de la estructura que la ley asigna al proceso que analizamos, no sólo debe el expropiante presentar la demanda con sujeción a los requisitos generales exigibles a ese acto, sino también ofrecer toda la prueba de que intente valerse (art. 333, CPCCN). Igualmente, a fin de obtener la posesión inmediata del bien expropiado, recae sobre el actor la carga de consignar ante el juez respectivo, si se trata de inmuebles, el importe de la valuación que al efecto haya practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nación, y si se trata de bienes que no revisten aquel carácter, el valor determinado por las oficinas técnicas competentes (arts. 22 y 25, ley 21.499)(21). Es obvio que debe además acompañar copia auténtica de los respectivos dictámenes. b) Interpuesta la demanda, la forma de notificación del traslado depende de que se conozca o ignore el domicilio real del demandado. En el primer supuesto la notificación debe practicarse por cédula si el demandado tiene su domicilio o residencia en la jurisdicción del juzgado, o por oficio o exhorto dirigido a la autoridad judicial de la localidad en que se halle, sin perjuicio, en este último caso, de lo dispuesto en la ley de trámite uniforme sobre comunicaciones entre jueces de la República (arts. 339 y 340, CPCCN)(22). En el segundo supuesto expresa el art. 19, ap. 2º, ley 21.499, que "se publicarán edictos durante cinco días en el diario de publicaciones legales de la Nación y en el de la provincia correspondiente". Según puede apreciarse, la ley mencionada se aparta del régimen que acerca de este tipo de notificaciones establece el CPCCN, ya que, por un lado, eleva a cinco el número de publicaciones que corresponde efectuar y, por otro lado, elimina la necesidad de que los edictos se publiquen también en otro diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, del lugar del juicio (arts. 146 y 343, CPCCN)(23). La doble publicación, sin embargo, aunque limitada a los boletines oficiales, es necesaria en la hipótesis de que el bien a expropiar se encuentre situado en el territorio de una provincia y en ésta, por lo tanto, deba radicarse el proceso en virtud de las reglas de competencia por razón del lugar mencionadas supra, nro. 914. Por aplicación del principio contenido en el art. 145, CPCCN, la admisibilidad de la notificación por medio de edictos debe considerarse supeditada al requisito de que el expropiante justifique previamente, y en forma sumaria, que realizó sin éxito gestiones tendientes a conocer el 585   

domicilio de la persona a quien se deba notificar. Aunque oportunamente expresamos nuestra opinión adversa a la exigencia del referido requisito (supra, nro. 730), en tanto la ley no lo suprima no existen razones válidas para dispensar de su cumplimiento al expropiante. Corresponde añadir que, no obstante el silencio que al respecto guarda la ley de expropiación vigente, la notificación por edictos también es pertinente en la hipótesis de ignorarse quién es el propietario del bien (art. 145, CPCCN)(24). La ley 21.499 se asimila también al CPCCN en lo que concierne al plazo del traslado para contestar a la demanda, ya que el art. 19 de aquélla lo fija en quince días al igual que el Código lo hace en relación con el proceso ordinario, sin perjuicio de su ampliación en el caso de que el demandado se domicilie o resida fuera de la jurisdicción del juzgado o en el extranjero (art. 342, CPCCN). En el supuesto de litisconsorcio pasivo dicho plazo es individual o común según que, respectivamente, los litisconsortes se domicilien en la misma o en diferentes jurisdicciones (art. 344). Si la notificación se realizó por medio de edictos, la resolución que confiere el traslado debe tenerse por notificada al día siguiente de la última publicación (art. 147, ap. 3º, CPCCN). En el caso de que a partir de esa fecha se opere el vencimiento del plazo de la citación sin que comparezca el demandado, corresponde designar al defensor oficial a fin de que lo represente en el proceso (art. 343, ap. 2º, CPCCN).

917. Entrega de la posesión, anotación de la litis y retiro del depósito a) Efectuada la consignación a la cual se aludió en el número precedente, el juez debe otorgar al expropiante la posesión del bien de que se trate, sea inmueble o no (arts. 22 y 25, ley 21.499). En este aspecto la ley vigente reproduce sustancialmente, con la variante relativa al importe de la consignación, las normas contenidas en los arts. 18 y 25, ley 13.264. Ésta, sin embargo, disponía que una vez notificado el propietario de la consignación correspondía que el juez declarase transferida la propiedad, sirviendo el auto y sus antecedentes de suficiente título traslativo que debía ser inscripto en el Registro de la Propiedad (art. 19). Este precepto, que fue objetado como violatorio del principio constitucional en cuya virtud la indemnización, cuyo monto se fija definitivamente y se abona al concluir el proceso mediante sentencia firme, debe ser previa a la transferencia del dominio a favor del expropiante(25), no figura en la ley vigente.

586   

Otorgada la posesión judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos y corresponde otorgar a los ocupantes un plazo de treinta días para su desalojo, que el expropiante puede prorrogar cuando a su juicio existan justas razones que así lo aconsejen (art. 26, ley 21.499). Pero el inquilino desalojado tiene, en principio, como se verá más adelante, derecho a reclamar el resarcimiento de los daños que le irrogue la expropiación. La desposesión, asimismo, reviste singular importancia desde el punto de vista del monto indemnizatorio que corresponde abonar al expropiado, pues la sentencia debe fijar dicho monto teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo en que aquélla se produjo, sin perjuicio de su actualización por depreciación monetaria, previo descuento de la suma consignada, hasta el momento de materializarse el pago efectivo. También los intereses deben liquidarse desde la fecha de la desposesión hasta la del pago de la indemnización (art. 20, ley 21.499). b) "La litis —dispone el art. 24, ley 21.499— se anotará en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien". Si bien la anotación a que se refiere la norma transcripta configura una medida cautelar concedida en beneficio del expropiante como anticipo a la transferencia del dominio del inmueble, sus efectos equivalen a los de la anotación de dicha transferencia, ya que priva al propietario del fundamental derecho de disponer del bien, del cual, por otra parte, pierde el derecho de uso y goce a raíz de la desposesión, quedándole en definitiva, sólo las "apariencias" del dominio (art. 2513, (26) derogado CCiv.) . La medida se cancela para convertirse, en definitiva, en oportunidad de anotarse la transferencia del dominio, así como en el supuesto de desistimiento del juicio expropiatorio(27). A nuestro juicio, la anotación corresponde no sólo en el caso de los bienes inmuebles, sino también cuando se trate de bienes que no revistan ese carácter, sean cosas o derechos, siempre que sean registrables. c) El expropiado, finalmente, puede retirar la suma consignada por el expropiante previa justificación de su dominio, que el bien no reconoce hipotecas u otro derecho real y que no está embargado ni pesan sobre él restricciones a la libre disposición de sus bienes (art. 23, ley 21.499), a cuyo fin debe presentar el correspondiente título de propiedad y las certificaciones que acreditan las restantes circunstancias mencionadas por la norma. Se trata, como se percibe, de un arbitrio destinado a resguardar los derechos de terceros y la responsabilidad del propio expropiante(28).

587   

918. Excepciones previas y contestación a la demanda a) El expropiado puede oponer excepciones previas en el mismo escrito de contestación a la demanda, debiendo aquéllas sustanciarse y resolverse de acuerdo con las normas establecidas en relación con el proceso ordinario (art. 346, CPCCN). b) En la contestación a la demanda, aparte de cuestionar el monto ofrecido en concepto de indemnización, se halla habilitado para plantear las cuestiones mencionadas supra, nro. 912, ya acerca de las cuales el juez debe pronunciarse con carácter previo en oportunidad de dictar la sentencia definitiva. Debe además ofrecer toda la prueba que intenta producir. c) Cuestionada la indemnización ofrecida, el demandado debe reclamar, en forma precisa, la que a su juicio corresponde, discriminando los rubros que la integran. Le incumbe asimismo la carga de ofrecer, en el mismo escrito de contestación, toda la prueba de que intenta valerse. Con respecto a la indemnización peticionada por el expropiado, en términos generales, la jurisprudencia de la Corte sufrió una modificación a partir de 1967. Con anterioridad, en efecto, el tribunal se pronunció reiteradamente en el sentido de que no correspondía otorgar, en los juicios de expropiación, una suma superior a la pedida por el expropiado(29), salvo en los casos excepcionales como los resultantes de la diferencia entre la fecha del justiprecio hecho por aquél y al correspondiente a la desposesión, y siempre que se hubiesen formulado las correspondientes salvedades(30). Desde el año antes mencionado, y como consecuencia de los cambios operados en su composición, la Corte abandonó aquella jurisprudencia y sentó la doctrina según la cual, en materia de expropiación, cuando el valor del inmueble no puede determinarse en sus justos alcances sino después de producida la prueba, es razonable que el actor deje supeditado el monto de su reclamo al resultado de aquél(31). Es ésta, sin duda, la doctrina acertada, ya que en la medida en que el expropiante se halla en condiciones de controlar la prueba e incluso de alegar a su respecto, el hecho de que la sentencia conceda una indemnización superior a la requerida no configura violación a la garantía constitucional de la defensa en juicio. Se trata, por lo demás, de una razonable excepción al principio de congruencia, contemplada expresamente por el art. 330, ap. 2º, CPCCN (supra, nro. 740). Otro tanto ocurrió con la posibilidad de que se computase la depreciación monetaria a fin de actualizar y fijar definitivamente el monto de la indemnización debida al expropiado. También con anterioridad a 1967 la Corte Suprema, ateniéndose al principio de que para determinar el valor objetivo del bien no cabe tener en cuenta elemento alguno de hecho que no haya sido computado por el Tribunal de Tasaciones, decidió invariablemente que la indemnización debe cubrir el valor del bien 588   

a la fecha de la desposesión, sin admitir compensación alguna por la desvalorización monetaria ocurrida entre ese momento y el de la sentencia(32). Tal criterio que no era compartido por la mayoría de los tribunales inferiores(33)fue también modificado por la Corte, la que a partir de 1967 se pronunció en el sentido de que, revistiendo la indemnización el carácter de "justa" cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo priva y cubre, además, los daños y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación, aquélla requiere, frente a la continua depreciación de la moneda, que el justiprecio del bien expropiado se determine conforme a los valores vigentes al tiempo de dictarse el fallo(34). No obstante, la Corte continuó apegada al principio en cuyo mérito no correspondería reajustar la indemnización por depreciación monetaria si el punto no había sido oportunamente introducido en el proceso como materia de debate, es decir, al trabarse la litis(35). Pero al variar posteriormente la composición del tribunal éste decidió que los jueces se hallan facultados para computar la desvalorización monetaria al fijar la indemnización cuando ello fue solicitado por parte interesada durante la sustanciación del pleito y se dio oportunidad a la contraria para expresar las defensas y los argumentos en apoyo de su derecho, ya que este procedimiento posibilita el mayor resguardo del derecho de propiedad y salvaguarda el ejercicio de la garantía de la defensa en juicio(36). En el mismo precedente la Corte abandonó el criterio en cuya virtud el pago de intereses se halla supeditado al hecho de que la parte interesada lo haya requerido en el momento procesal oportuno(37)y se estableció la doctrina según la cual, como en materia expropiatoria tiene preeminencia la norma específica de la Constitución Nacional complementada por el art. 2511, derogado CCiv., que prevé el pago de una justa y previa indemnización, si el pago de ésta es posterior a la desposesión, el cumplimiento de la exigencia constitucional no se satisface cuando deja de compensarse al propietario por la privación del sustituto bien durante el lapso de duración del proceso mediante el pago de adecuados intereses, aunque éstos no hayan sido oportunamente solicitados(38). El art. 10, ley 21.499, recoge esta última conclusión y la aceptada por otros tribunales en materia de desvalorización monetaria(39), ya que en tanto dispone que "integrarán la indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses", descarta la necesidad de que tales rubros sean objeto de específica petición por parte del expropiado, pudiendo por lo tanto el juez computarlos de oficio en oportunidad de determinar el monto indemnizatorio. Sobre el demandado, sin embargo, pesa la carga de precisar el monto en el cual justiprecia el valor del bien, sin perjuicio de que, en el supuesto de resultar imposible una determinación exacta, formule la reserva de 589   

supeditarlos al resultado de la prueba (arts. 330, ap. 2º, y 356, inc. 3º, CPCCN). El mero cuestionamiento de la suma ofrecida, y con mayor razón del silencio guardado al respecto, obstan a la posibilidad de que el juez fije una indemnización superior a aquélla, aunque no a la de su actualización por depreciación monetaria y al pago de los intereses correspondientes.

919. Prueba a) En el supuesto de existir hechos controvertidos corresponde la apertura de la causa prueba por el plazo que el juez estime prudencial (art. 19, ap. 3º, ley 21.499). Asimismo, en razón de que el ap. 1º de la norma citada sujeta el proceso expropiatorio a los trámites previstos en relación con el denominado juicio sumario, en el mismo acto en el cual se dispone la apertura a prueba debe el juez proveer a la ofrecida para las partes en los escritos de demanda y contestación (arts. 319, 359 y 360, CPCCN). b) Si bien la ley no establece restricciones en cuanto a los medios probatorios de que las partes pueden valerse, impone la intervención de organismos técnicos oficiales que se diferencian según que la expropiación verse sobre bienes inmuebles o sobre bienes que no revistan ese carácter. Cuando se trata de bienes inmuebles, el juez debe requerir dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación (art. 15 de la ley citada), organismo colegiado cuya composición se halla prevista por la ley 21.626(40)y al cual deben incorporarse, en el caso del proceso expropiatorio, dos miembros accidentales, uno en representación del expropiante y otro del expropiado (art. 5º, ap. 2º, ley citada). El organismo debe pronunciarse dentro del plazo de noventa días (art. 15, ap. 1º, ley 21.499), y el valor probatorio de sus conclusiones será objeto de examen, infra, nro. 921. Durante la vigencia de la ley 13.264 se resolvió que no era admisible en los juicios de expropiación la prueba pericial reglamentada por el Código Procesal, pues el art. 14 de dicho ordenamiento prevé la actuación exclusiva del Tribunal de Tasaciones, organismo ante el cual debían los interesados hacer valer principalmente las razones y las pruebas pertinentes para la fijación de los valores(41). Pero también se decidió que, con la salvedad precedentemente recordada acerca de la prueba pericial, las actuaciones y los dictámenes que debe valorar el Tribunal de Tasaciones no son excluyentes de otras pruebas que las partes estimen hacen a su derecho(42), habiéndose admitido, v.gr., la informativa y la testimonial(43). 590   

El art. 15, ley 21.499, en tanto prescribe que el dictamen del Tribunal de Tasaciones es "sin perjuicio de otros medios probatorios" y carece de la rigidez que caracterizaba al art. 14, ley 13.264, no descarta a nuestro juicio la posibilidad de que, independientemente de la intervención del mencionado organismo, se produzca también prueba pericial, en cuyo caso corresponderá la designación de un perito único de oficio (art. 458, CPCCN). La opinión del experto, sin embargo, deberá valorarse en función del carácter preeminente que corresponde reconocer al dictamen emanado del organismo oficial(44). En el supuesto de que los bienes expropiados no sean inmuebles, incluyendo a las maquinarias instaladas o adheridas a éstos, debe requerirse la intervención de las oficinas técnicas competentes y sustanciarse además, ineludiblemente, prueba pericial (arts. 15, ap. 2º, y 17, ley 21.499). A tal efecto dispone el párr. 2º del citado art. 17 que "cada parte designará un perito y el juez, un tercero, a no ser que los interesados se pusieren de acuerdo en el nombramiento de uno solo". Según se advierte, la ley se aparta del principio consagrado por el anterior art. 494 con referencia al denominado proceso sumario, ya que, como regla, prevé la designación de tres peritos. Ello no implica, empero, que sean estrictamente aplicables al juicio de expropiación las reglas que contiene el CPCCN acerca del ofrecimiento de la prueba y de la designación de los peritos en el proceso ordinario. En primer lugar, dado que el proceso expropiatorio se halla como principio sujeto al trámite del juicio sumario, el expropiante debe, en el escrito de demanda, indicar la especialización que han de tener los peritos, proponer el nombre de uno y los puntos sobre que debe versar la pericia. En el escrito de contestación, a su vez, el expropiado puede proponer otros puntos de pericia y observar la procedencia de los mencionados por el actor (art. 459, párrs. 1º y 2º). En segundo lugar, respecto de la audiencia a que alude el art. 460, CPCCN, el juez designará el perito y fijará los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fijase dicho plazo se entenderá que es de quince días (art. 460, CPCCN). De lo expuesto se sigue que, en la misma providencia en la cual se fija el plazo probatorio, el juez debe fijar definitivamente los puntos de pericia (agregando otros o eliminando los que considere improcedentes o superfluos), tener por designado, si medió conformidad recíproca, al perito propuesto por las partes, acordándole el plazo dentro del cual debe expedirse. Frente a la hipótesis de no haber existido aquella conformidad, el juez carece de la facultad que le otorgaba el art. 461, inc. 1º, ap. 2º, CPCCN, en el sentido de nombrar uno o tres peritos según el valor o la complejidad del asunto, ya que, según se ha visto, el art. 17, ley 591   

21.499, condiciona la designación de un perito único al acuerdo de partes. Éste, a su turno, se materializa en el caso de que el actor, en la demanda, proponga esa forma de nombramiento, y el demandado, en la contestación, la acepte expresamente. En los restantes aspectos de la prueba remitimos, en lo pertinente, a lo expuesto en el Capítulo XLII.

920. Alegatos y llamamiento de autos a) A diferencia de la ley 13.264, cuyo art. 21 confería al juez, antes de dictar sentencia, la facultad de ordenar de oficio, para mejor proveer, una audiencia verbal a la que debían concurrir el representante fiscal y el expropiado o su legítimo representante, el art. 19, ap. 4º, de la ley vigente, apartándose también en este punto del régimen aplicable al denominado proceso sumario (anteriormente regulado en el art. 495), acuerda a las partes el derecho de alegar por escrito sobre la prueba dentro del plazo común de diez días, computados desde que el secretario certifique de oficio sobre la producción de aquélla. b) Diversamente de lo que ocurre en el proceso ordinario, en el cual las partes cuentan con plazos individuales para retener el expediente en su poder y con un plazo común para presentar el alegato (supra, nro. 852), en el proceso expropiatorio sólo se halla previsto este último plazo, que comienza a computarse desde la última notificación (por ministerio de la ley) del certificado expedido por el secretario (art. 156, ap. 1º, CPCCN). Si bien el art. 19, ley 21.499, no contempla la entrega del expediente, no media obstáculo para que, si las partes lo piden de común acuerdo, aquél les sea facilitado por sendos plazos a cada una (art. 127, inc. 3º, CPCCN). c) Agrega el art. 19 de la ley citada que "presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamará autos para sentencia, la que deberá pronunciarse dentro de los treinta días de quedar firme aquella providencia".

921. Sentencia a) Según se puntualizó supra, nro. 912, el debate en el proceso expropiatorio no se halla necesariamente circunscripto al monto de la indemnización, sino que puede abarcar otras cuestiones que, como las relativas al alcance de la superficie expropiada o a la existencia de 592   

sobrantes inadecuados, deben ser resueltas con carácter previo a la determinación de dicho monto. La omisión de pronunciamiento acerca de dichas cuestiones afecta el principio de congruencia (supra, nro. 740) y puede determinar la nulidad del fallo(45). Por otra parte, cuestionada la admisibilidad de la pretensión por ausencia de legítima causa expropiatoria(46)o fundada la oposición del demandado, corresponde el rechazo de aquélla y resulta obviamente innecesario el pronunciamiento acerca del monto de la indemnización, aun cuando el expropiado hubiese planteado el tema en forma subsidiaria. b) En el caso de que el demandado se allane a la pretensión y discuta solamente el monto de la indemnización, es menester analizar los rubros que la integran, los requisitos de tiempo y forma que condicionan su fijación, y la forma y plazo en que la sentencia debe cumplirse. Estudiaremos a continuación cada uno de esos temas.

A) Rubros integrantes de la indemnización a) "La indemnización —dispone el art. 10, ap. 1º, ley 21.499— sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses". b) Por "valor objetivo del bien" debe entenderse el precio corriente que éste tiene en el mercado y pagadero al contado(47), de modo que su determinación sea susceptible de restituir al propietario el mismo valor económico de que se lo priva, permitiéndole, de ser posible, la adquisición de otro similar al que pierde(48). El criterio para tasar los bienes expropiados, cuando se trata de inmuebles, debe basarse como principio en el precio pagado por los de análogas características en el lugar y tiempo de la desposesión(49), correspondiendo excluir de los antecedentes con los cuales se establece el valor de la tierra en la zona, las ventas que no deben ser consideradas corrientes(50)y las realizadas con posterioridad a los trámites de la expropiación, salvo si resulta demostrado que la obra pública proyectada no ha tenido ningún efecto en los valores computados(51). Procede, en principio, fijar un coeficiente de descuento cuando, por 593   

hacerse el avalúo en concepto de loteo, el ofrecimiento de una superficie amplia supone una tardanza y dificultad en las ventas que justifica la rebaja(52). No es, en cambio, admisible la aplicación de un coeficiente por indisponibilidad, ya que si bien en las negociaciones entre particulares la disminución del valor de un inmueble ocupado por terceros con derecho a ello obedece a que los adquirentes deben respetar esa ocupación, no es ése el caso del expropiante, que puede obtener el inmediato desalojo de los ocupantes(53). Tampoco resulta procedente reducir el valor real de la tierra por aplicación del denominado coeficiente por mal aprovechamiento del terreno(54), de modo que la circunstancia de que éste no haya sido aprovechado al máximo no tiene por qué incidir en perjuicio del expropiado, quien, además, tiene derecho a que no se asigne un menor valor al terreno edificado que al baldío, ya que la adopción de otro temperamento importaría apartarse del criterio "valor objetivo" en desmedro de la finalidad perseguida por la Ley de Expropiación y de la garantía del derecho de propiedad, afectándose la posibilidad de un justo resarcimiento que tiene contenido constitucional(55). Asimismo, no media incongruencia en que el edificio sea valuado en función de su característica actual y que en cambio el terreno lo sea como si estuviese baldío, ya que el edificio sólo puede existir tal como ha sido construido, por lo que no hay otro modo de valuarlo, sino por su costo de reposición con deducción de la amortización correspondiente en razón del tiempo de vida de la construcción, al paso que el terreno tiene un valor objetivo independientemente de cualquier construcción que actualmente exista sobre él(56). Por otra parte, en virtud de que la indemnización debida al expropiado reemplaza el valor del inmueble al momento de la expropiación, independientemente de las causas que determinan ese valor, si en ese momento existen mejoras en la zona que se traducen en una elevación del valor del bien, ese incremento de valor está ya en el patrimonio del expropiado y no se le puede privar de él sin atentar contra la garantía de la propiedad(57). Pero no corresponde indemnizar las mejoras realizadas en el bien con posterioridad al acto que lo declaró afectado a expropiación, salvo las mejoras necesarias (art. 11, ley 21.499). Asimismo, a diferencia de la ley 13.264 que los excluía expresamente, conforme a la ley vigente deben considerarse rubros indemnizables los valores panorámico e histórico del bien expropiado. Si bien el dictamen del Tribunal de Tasaciones no es obligatorio para el juez, tiene sin embargo importancia decisiva para la determinación del valor objetivo del bien expropiado, siempre que dicho organismo se haya expedido por unanimidad de sus componentes o con la sola excepción del representante de una de las partes y que no medie error o arbitrariedad en su estimación(58). 594   

En el caso de que los bienes expropiados no sean inmuebles, corresponde asimismo fijar la indemnización de conformidad con la regla general del "valor objetivo", debiendo por lo tanto computarse como tal el corriente en la plaza y al contado al tiempo de la desposesión(59). Son también indemnizables, según se ha visto, los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. Entre dichos daños cabe incluir, v.gr., lo abonado en concepto de indemnización por despido del personal(60), el importe de los derechos municipales y de los honorarios que la demandada pagó al ingeniero contratado para la construcción de un edificio en el terreno expropiado(61), los gastos de mudanza del expropiado(62)aun en el caso de que ésta todavía no se haya materializado(63), el importe de los impuestos correspondientes al período posterior a la fecha de la desposesión(64), los gastos de publicidad indispensables para hacer conocer la instalación, la inauguración y la puesta en marcha de un casino(65), etc. Constituyen, en cambio, "ganancias hipotéticas", no indemnizables en los términos de la ley, entre otras, el "valor del porvenir" entendido como promedio de los valores de venta anteriores y posteriores a la toma de posesión(66)o la plusvalía de un determinado porcentaje que pretende la expropiada por haber obtenido la aprobación de los planos municipales para la construcción de un edificio(67). Tampoco es indemnizable el "lucro cesante", es decir, las ganancias que, sin la apropiación por el Estado, simplemente se frustran para el propietario o para un tercero a raíz de la expropiación, de modo que el expropiante, v.gr., no está obligado a pagar el "mejor" valor que pudiera resultar de boletos de compraventa firmados por el demandado con anterioridad a la expropiación, pues en la medida en que aquél exceda el valor "objetivo" media lucro cesante no susceptible de indemnización(68), el valor "llave" de un fondo de comercio(69)o las eventuales ganancias que la sociedad concesionaria de un casino habría dejado de percibir con motivo de la expropiación de sus instalaciones(70).

B) Requisitos de forma y tiempo condicionantes de la fijación de la indemnización a) En lo que atañe al momento al cual debe referirse el valor del bien objeto de la expropiación dispone el art. 20, ap. 1º, ley 21.499, que "la sentencia fijará la indemnización teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesión". Pero la indemnización no sería integral ni por lo tanto justa, si el mencionado valor no se actualizase en función de la pérdida del valor 595   

adquisitivo de la moneda experimentada desde la fecha de la desposesión; de allí que el ap. 2º de la norma precedentemente citada prescriba recogiendo la doctrina de diversos precedentes judiciales(71)que "para establecer la depreciación monetaria se descontará del valor fijado la suma consignada en el juicio, conforme con lo previsto en el art. 22, efectuándose la actualización sobre la diferencia resultante, hasta el momento del efectivo pago". Importa tener en cuenta, sin embargo, que la actualización debe aplicarse tanto al monto del crédito del expropiado cuanto a la suma ya depositada de la cual éste pudo disponer, ya que si la deducción se practicara entre unidades monetarias heterogéneas desde el punto de vista de su poder adquisitivo, resultaría efectuada la exigencia de la justa indemnización requerida por los arts. 17, CN, y 2511, derogado CCiv.(72). Corresponde destacar, asimismo, que el correctivo por depreciación monetaria no se halla sujeto a la aplicación estricta de determinados coeficientes. Al respecto debe tenerse en cuenta que, en materia expropiatoria, no es, como principio, admisible acudir mecánicamente a los índices que reflejan en particular el aumento de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y que resultan de las estadísticas registradas en las publicaciones oficiales, ya que no todos los bienes siguen una curva pareja de encarecimiento. No siendo posible, por lo tanto, aplicar a todos ellos el mismo índice de revaluación sin riesgo de incurrir en injusticias, los jueces deben ponderar en cada caso la naturaleza del bien de que se trata y apreciar su valor real al tiempo de dictar la sentencia. Pero como por otra parte corresponde descartar, por razones de economía procesal, la realización de una nueva peritación antes del pronunciamiento de cada instancia, el problema debe resolverse por aplicación del principio con arreglo al cual, comprobada la existencia de un perjuicio pero no su monto, incumbe al juez fijarlo prudencialmente (art. 165 , ap. 3º, CPCCN), a cuyo efecto pueden computar como pauta orientadora las estadísticas oficiales sobre encarecimiento de la vida, pero sin desechar otros elementos de juicio que gravitan en cada caso y que muchas veces aconsejarán la aplicación de índices inferiores a los que reflejan dichas estadísticas(73). b) Aun actualizado el saldo impago de la indemnización expropiatoria corresponde, sobre aquél, la aplicación de intereses, los cuales revisten carácter compensatorio de las rentas de que se vio privado el propietario a raíz de la desposesión del bien(74). Con referencia al punto prescribe el art. 20, ap. 3º, ley 21.499,que "los intereses se liquidarán a la tasa de seis por ciento anual, desde el momento de la desposesión hasta el del pago, sobre el total de la indemnización o sobre la diferencia, según corresponda". Debe repararse, sin embargo, que la alusión que la norma transcripta hace al "total de la indemnización" sólo puede considerarse referida al 596   

caso de una expropiación irregular en la cual haya mediado desposesión sin depósito previo. Interesa añadir que no corresponde que el curso de los intereses corra desde la desposesión, si el retardo no es claramente imputable al expropiante(75).

C) Plazo y forma de cumplimiento de la sentencia a) El art. 7º, ley 3952, según el cual las sentencias de condena dictadas contra la Nación tienen "carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda", no es aplicable a las sentencias recaídas en procesos expropiatorios, ya que exigiendo el art. 17, CN, que la expropiación sea previamente indemnizada, esa garantía resultaría desvirtuada si, desapoderado del bien el propietario, la oportunidad del pago de la indemnización fijada judicialmente quedara librada a la determinación del expropiante(76). La sentencia, por lo tanto, debe fijar el plazo dentro del cual corresponde cumplirla, ya que es susceptible de ejecución (art. 163, inc. 7º, CPCCN). En razón de que la ley 21.499 no contiene norma alguna sobre el particular, la determinación del plazo queda librada al criterio del juez, que no debe tener en cuenta, sin embargo, el carácter de plenario abreviado que aquel ordenamiento ha conferido al proceso expropiatorio(77). b) En lo que concierne a la forma de pago, prescribe el art. 12, ley 21.499, que "la indemnización se pagará en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que dicho pago se efectúe en otra especie de valor"(78). Asimismo, y en razón de que la indemnización no configura un precio ni constituye una ganancia para el expropiado(79), dispone el art. 20, apartado final, de la ley citada, que los rubros de que aquélla se compone no están sujetos al pago de impuestos o gravamen alguno(80). Cabe añadir que la pretensión del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los cinco años computados desde que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y definitivo (art. 31 de la ley citada). c) A los efectos de la transferencia del dominio de bienes inmuebles a favor del expropiante no se requiere el otorgamiento de escritura pública, siendo suficiente la inscripción, en el respectivo Registro de la Propiedad, de la sentencia judicial que hace lugar a la expropiación (art. 32, ley 21.499)(81).

597   

922. Costas a) A diferencia de la derogada ley 13.264, cuyo art. 28 instituía un régimen específico en materia de imposición de costas(82), el art. 19, ap. 5º, ley 21.499, sujeta el punto a las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. A los efectos de determinar quién es la parte vencida en el proceso de expropiación debe estarse, de conformidad con el criterio general que consagra el art. 68, CPCCN, a las diferencias que surjan entre el monto de la indemnización y las sumas respectivamente ofrecidas y reclamadas. En consecuencia, las costas deben imponerse al expropiante si la indemnización fijada por la sentencia definitiva excede la suma ofrecida, sin perjuicio de que, en el caso de diferencias de escaso monto, el juez haga uso de la facultad que le acuerda el art. 68, ap. 2º(83). Las costas, en cambio, deben ser soportadas por el expropiado en el supuesto de que la indemnización coincida con la suma ofrecida por el expropiante, salvo cuando, por las circunstancias del caso, el juez estime prudente la facultad anteriormente mencionada. Si bien las consideraciones precedentemente formuladas lo fueron con referencia a la indemnización fijada en concepto del valor correspondiente al bien expropiado, debe recordarse que aquélla también incluye otros daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación, los cuales, en tanto integran el monto total a pagar por el expropiante, se hallan alcanzados por el régimen de las costas. Por consiguiente, el hecho de que sea el expropiante o el expropiado quien deba pagar las costas de acuerdo con las reglas expuestas no descarta la posibilidad de que, en el supuesto de prosperar o no la petición de pago de los referidos daños, aquéllas se distribuyan proporcionalmente al éxito obtenido por cada una de las partes (art. 71, CPCCN). b) De conformidad con reiterada jurisprudencia no son aplicables, en los procesos de expropiación, las normas contenidas en el arancel para abogados y procuradores, sin perjuicio de que, en ejercicio razonable del arbitrio judicial respecto de casos no reglados específicamente, se tomen en consideración, entre otros elementos de criterio, y como simple pauta indicativa, las escalas establecidas por dicho arancel, computándose como monto del juicio la diferencia existente entre la oferta formulada por el expropiante y el importe total de la indemnización fijada por la sentencia definitiva(84). Esa doctrina debe considerarse parcialmente modificada por el art. 19, ap. 5º, ley 21.499, en cuya virtud el monto del juicio y el de los honorarios profesionales se regirán por las respectivas leyes de aranceles. Por 598   

consiguiente, al monto del juicio precedentemente aludido corresponderá aplicar las escalas fijadas por el art. 7º, Ley Arancelaria nacional, sin perjuicio de tomarse en cuenta, como lo indica el art. 6º de dicha ley, la complejidad de las cuestiones debatidas y la calidad, eficacia y extensión de la labor profesional cumplida. Cabe añadir que el representante del expropiado ante el Tribunal de Tasaciones tiene derecho a percibir honorarios(85); pero en virtud de la composición y las funciones de dicho organismo la actuación de aquél no es necesariamente equiparable a la de los peritos y, por consiguiente, no es imperativo que la regulación de sus honorarios se practique con sujeción a las normas del arancel pertinente(86). Asimismo, tanto los honorarios de dicho representante como los que corresponden a los peritos que intervengan independientemente deben adecuarse a los emolumentos de los restantes profesionales(87).

923. Recursos a) El art. 19, apartado final, ley 21.499, prescribe que las partes pueden interponer todos los recursos admitidos por el CPCCN. b) Contra la sentencia definitiva, por consiguiente, tanto el expropiante como el expropiado se hallan facultados para deducir recurso de apelación, el cual debe concederse libremente y en efecto suspensivo (art. 243, CPCCN). c) También contra las sentencias definitivas dictadas en segunda instancia, siempre que sea parte el Estado nacional o sus reparticiones autárquicas o empresas y el valor disputado en último término, sin sus accesorios, exceda la suma de $ 726.523,32, es admisible el recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 24, inc. 6º, subinc. a], dec.-ley 1285, texto según ley 21.708, y 254 y 255 del CPCCN). Dicho recurso, en cambio, no procede en los casos en que sea parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires(88). d) Finalmente, en razón del carácter federal que reviste la ley 21.499, es admisible el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación si se discute el alcance de alguna de las normas contenidas en dicho ordenamiento y el agravio no verse sobre cuestiones de hecho o de prueba.

599   

924. Desistimiento a) A diferencia de la ley 13.264, que guardaba silencio acerca de la cuestión mencionada en el epígrafe, el art. 29, ley 21.499, la contempla expresamente en tanto dispone, en su ap. 1º, que "el expropiante podrá desistir de la acción promovida en tanto la expropiación no haya quedado perfeccionada". Se trata, desde luego, de un desistimiento del derecho material invocado como fundamento de la pretensión y, por lo tanto, de una renuncia a la potestad expropiatoria ejercida a través de la promoción del correspondiente proceso, el cual no puede ser válidamente renovado en relación con el bien o bienes expropiados de que se trate, salvo el dictado de una ley posterior que los declare de utilidad pública(89). El desistimiento, por otra parte, no debe confundirse con el abandono de la expropiación, ya que mientras ésta supone la falta de promoción del proceso durante los plazos que la ley determina, aquél requiere una explícita declaración de voluntad del expropiante en el sentido de poner fin al proceso ya iniciado(90). Cabe añadir que al desistimiento del proceso expropiatorio se halla condicionada la facultad del expropiante para invocar la adquisición del inmueble expropiado por prescripción adquisitiva(91). b) "Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada — agrega el ap. 2º de la norma anteriormente citada— cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización". Por lo tanto, aun cuando medie sentencia firme que determine el monto indemnizatorio, el desistimiento resulta admisible hasta tanto aquélla no haya quedado íntegramente cumplida mediante el efectivo pago (actualizado) por parte del expropiante. Esta circunstancia importa una variante con respecto al régimen general del desistimiento, en cuya virtud éste carece de eficacia una vez que el fallo ha adquirido carácter firme (supra, nro. 768)(92). c) Operado el desistimiento, las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas. El expropiante, por consiguiente, debe restituir el bien libre de ocupantes(93)y, si fuere el caso, pagar al demandado los perjuicios ocasionados. Al expropiado incumbe, a su turno, la devolución de la suma oportunamente consignada y retirada, con la actualización que, en concepto de desvalorización monetaria, corresponde desde la fecha de la desposesión(94).

600   

d) Por aplicación del principio general contenido en el art. 73, CPCCN, el art. 29, ap. 1º, ley 21.499, dispone que, en el caso de desistimiento, las costas son a cargo del expropiante.

925. Caducidad de la instancia a) Si bien la derogada ley 13.264 no contenía disposición alguna referente a la caducidad de la instancia en el proceso expropiatorio, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se inclinó en el sentido de que la declaración de aquélla no es viable cuando, habiéndose producido el desapoderamiento contra el propietario y quedado circunscripta la materia del proceso a la determinación de la justa indemnización debida al expropiado, las actuaciones respectivas, de las cuales resulta excluida la posibilidad de controvertir actos de imperio definitivamente consumados, son en cierta medida equiparables a los procedimientos sobre ejecución de sentencia y, por (95) consiguiente, insusceptibles de caducidad (art. 8º, ley 14.191, equivalente al art. 313, inc. 1º, CPCCN). En concordancia con dicha doctrina, prescribe el art. 30, ley 21.499, que "es improcedente la caducidad de la instancia cuando en el juicio el expropiante haya tomado posesión del bien y el expropiado sólo cuestionare el monto de la indemnización". b) De la norma transcripta se sigue que, si con anterioridad a la desposesión del bien expropiado el actor no instó el curso del proceso dentro del plazo de seis meses computados desde la fecha del último acto idóneo para impulsar el procedimiento, y no medió la convalidación de esa inactividad (arts. 310, inc. 1º, 311, 315 y 316), corresponde declarar la caducidad de la instancia. Tal declaración no obsta, empero, a la promoción de un nuevo proceso (art. 318, CPCCN)(96), salvo que ínterin se hayan operado los plazos de abandono de la expropiación previstos por el art. 33, ley 21.499, pues su interrupción producida por la interposición de la demanda debe tenerse por no sucedida en los términos del art. 2546, CCiv. y Com., aplicable por analogía. En tal hipótesis se requeriría el dictado de una nueva ley que afectase o permitiese afectar el bien a utilidad pública. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que cuando el expropiante paraliza o no activa los procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien, es inadmisible la pretensión de expropiación irregular interpuesta por el expropiado (art. 52, ley citada), debiendo éste, por lo tanto, asumir la carga del impulso dentro del proceso de expropiación regular. 601   

c) Importa añadir, por último, que los principios precedentemente enunciados no son aplicables a las instancias superiores, en las cuales es admisible la declaración de caducidad siempre que concurran los presupuestos que la condicionan(97).

926. Pretensiones de terceros a) Sobre esta cuestión es menester distinguir, ante todo, aunque con las variantes que señalaremos, según que los derechos de los terceros sean o no una consecuencia directa e inmediata del acto expropiatorio, ya que de ello depende, en principio, tanto la legitimación pasiva del deudor cuanto la posibilidad de hacer efectivos esos derechos sobre la indemnización acordada al propietario. b) En relación con el primero de los supuestos señalados prescribe el art. 27, ley 21.499, que "la acción emergente de cualquier perjuicio que se irrogase a terceros por contratos de locación u otros que tuvieren celebrados con el propietario se ventilará en juicio por separado". La norma precedentemente transcripta obedece, por un lado, al principio ya recordado (supra, nro. 913) de que la legitimación en el proceso expropiatorio incumbe exclusivamente al expropiante y al expropiado; y, por otro lado, a la razón de orden práctico consistente en que el trámite de dicho proceso no se vea entorpecido a raíz de la interposición de pretensiones de terceros(98). Ello no obsta, sin embargo, a que por motivos de conexión los procesos que tienen por objeto dichas pretensiones tramiten ante el mismo juez que conoce del juicio de expropiación. Legitimado pasivo en este tipo de pretensiones resarcitorias es el expropiante, quien debe asumir la responsabilidad inherente al acto lícito mediante el cual, con vistas a la satisfacción de un interés público, impone un sacrificio a la propiedad privada (lato sensu) y ocasiona un daño que le corresponde resarcir de acuerdo con el art. 17, CN(99). La demanda no puede, en cambio, dirigirse contra el expropiado, a quien no son imputables los perjuicios experimentados por las personas con quienes contrató, salvo en el caso de que la ley ponga a su cargo la responsabilidad incluso en caso de fuerza mayor, como ocurre con el art. 247, ley 20.744, sobre contrato de trabajo. Pero en estas hipótesis el expropiado es titular de una pretensión regresiva contra el expropiante, encaminada a obtener el reintegro de lo pagado. La indemnización a que tiene derecho el locatario del inmueble expropiado depende de la existencia positiva de los 602   

perjuicios provocados, directa e inmediatamente, por la expropiación(100)y de que se trata de un contrato de plazo no vencido(101), de modo que cabe excluir la hipótesis de que el contrato se halle amparado por la prórroga legal(102). Corresponde, en ese orden de ideas, indemnizar, al locatario cuyo contrato no había vencido a la época de la desocupación, los gastos de traslado del negocio a otro local, así como los efectuados para hacer conocer dicho cambio a su clientela y al público en general(103), el despido y consiguiente indemnización pagada al personal que trabajó a las órdenes del inquilino(104), la diferencia en el precio de la locación(105), el valor de la llave que el locatario debió abonar al dueño del negocio existente en el local al cual se trasladó(106), los gastos de liquidación de la empresa que tenía el locatario para la explotación del hotel expropiado(107), etc. Pero no corresponde incluir en la indemnización, entre otros rubros, el valor de llave vinculado con una posible transferencia del negocio(108)o lo relativo a la disminución de las utilidades provocada por la reducción que la superficie ocupada experimentó como consecuencia de (109) la expropiación , pues en tales casos se trata de lucro cesante. En lo que atañe a las mejoras introducidas en el bien expropiado por el locatario, y en el supuesto que sean a cargo del locador, su valor debe ser reclamado al expropiante en los casos contemplados por el art. 1550, derogado CCiv. y al locador en los supuestos previstos por el art. 1211 del CCiv. y Com. En el primer caso debe el locatario interponer una pretensión resarcitoria autónoma contra el expropiante(110)a fin de percibir un valor independiente del monto indemnizatorio que se fije mediante la sentencia en el juicio de expropiación. En el segundo caso corresponde que el locatario haga valer sus derechos sobre el monto de la indemnización en dicho juicio. c) Con respecto a la segunda hipótesis mencionada más arriba dispone el art. 28, ley 21.499, que "ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización, quedando aquélla libre de todo gravamen". El precepto transcripto se refiere, en principio, a cualquier tipo de derechos de los terceros, sea sobre el bien expropiado o susceptibles de hacerse efectivos sobre éste, aunque no sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. Por lo tanto, si media sentencia firme a favor del tercero puede éste ejecutarla directamente sobre el monto indemnizatorio fijado, y existiendo proceso pendiente contra el expropiado, requerir que sobre dicho monto se decreten las medidas cautelares tendientes a asegurar el eventual derecho que les reconozca la sentencia. Tanto en este último caso como cuando el expropiado ha reconocido el derecho del tercero (v.gr., pago de mejoras o restitución de 603   

sumas abonadas en concepto de compra del inmueble expropiado) aquél se halla habilitado para actuar en el juicio expropiatorio a título de tercero adherente simple, con el alcance analizado supra, nro. 913.

927. Expropiación diferida a) Luego de referirse a los plazos dentro de los cuales corresponde tener por abandonada la expropiación (art. 33, ley 21.499), dispone el art. 34 de la ley citada que aquéllos no son aplicables "en los casos de reserva de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida calificados por ley formal". Las reglas aplicables en esta hipótesis varían según que el expropiante y el expropiado se pongan o no de acuerdo acerca de la valuación del bien, a cuyo efecto el primero, luego de declarar el carácter diferido de la expropiación, debe obtener la mencionada valuación con intervención del Tribunal de Tasaciones y notificar al propietario el importe resultante (art. 34, inc. a], ley 21.499). Si media acuerdo, cualquiera de las partes puede pedir la homologación judicial del valor de tasación, el cual, desde entonces, reviste carácter firme para aquéllas (art. 34, inc. b], ley 21.499). Dicho valor, sin embargo, puede reajustarse de acuerdo con la forma prevista por el art. 10 de la ley (inc. d], norma citada). La oportunidad para practicar el reajuste debe coincidir, en primer lugar, con la de aquella en que el expropiante requiere la posesión y la transferencia del bien. Asimismo, debe tenerse presente, por un lado, que habiendo sido objeto de homologación judicial el valor de tasación del bien, la indemnización sólo puede actualizarse sobre la base de la depreciación monetaria ocurrida desde la fecha de aquel acto procesal, y, por otro lado, que no habiendo mediado desposesión, no corresponde el pago de intereses compensatorios. En el caso de no existir acuerdo sobre el valor de tasación, el expropiante debe solicitar judicialmente la fijación del valor del bien, de conformidad con las normas de los arts. 10 y 11 (art. 34, inc. c])(111). En este supuesto será necesaria la intervención del Tribunal de Tasaciones, sin perjuicio de los restantes medios probatorios que las partes propongan (art. 15 de la ley citada). Pero se trate de cualquiera de las hipótesis expuestas, es decir, tanto en el supuesto de que el propietario haya aceptado el valor de tasación o 604   

en el de que lo haya objetado si durante la tramitación del caso y antes de que se dicte sentencia definitiva el expropiante necesita disponer del inmueble, son aplicables los arts. 22, 23 y 24 (art. 34, inc. e]), es decir, que aquél se encuentra facultado para consignar el importe de la valuación practicada por el Tribunal de Tasaciones y obtener la posesión del bien, y el expropiado, para retirar ese importe, debiendo la litis anotarse en el Registro de la Propiedad y siendo desde entonces indisponible e inembargable el bien. En este supuesto la sentencia debe fijar la indemnización definitiva de conformidad con las normas contenidas en los arts. 10, 11 y 20, ley 21.499. b) Dispone el art. 34, inc. f), ley 21.499, que "los inmuebles afectados podrán ser transferidos libremente a terceros a condición de que el adquirente conozca la afectación y consienta el valor fijado, si éste estuviere determinado. Con tal finalidad una vez firme dicho valor, será comunicado de oficio por el ente expropiante, en su caso por el juzgado interviniente al Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda. Los certificados que expidan los Registros en relación con el inmueble afectado deberán hacer constar ese valor firme. En las escrituras traslativas de dominio de los inmuebles comprendidos en este artículo los escribanos que las autoricen deberán dejar expresa constancia del conocimiento por el adquirente de la afectación o de su consentimiento del valor firme, según corresponda".

III. EXPROPIACIÓN IRREGULAR(112)

928. Conceptos y requisitos a) Existe expropiación irregular cuando, hallándose vigente la ley declarativa de utilidad pública con respecto a un bien determinado, el expropiante se abstiene de promover el correspondiente proceso e incurre por el contrario en actitudes que impiden la posesión, la plena disponibilidad o el libre ejercicio del derecho de propiedad sobre ese bien, en cuyos casos el propietario asume la iniciativa de interponer la pretensión expropiatoria a fin de obtener la efectiva transferencia del dominio a nombre del expropiante y percibir la pertinente indemnización. 605   

Si bien en la expropiación irregular la legitimación procesal sólo compete al expropiante y al expropiado, aquélla se invierte, con respecto a la expropiación regular, en el sentido de que es ejercida activamente por el expropiado y pasivamente por el expropiante. b) Las leyes 189 y 13.246 omitieron contemplar el caso de la expropiación irregular, pero la jurisprudencia, fundada esencialmente en el principio constitucional de la inviabilidad de la propiedad, se pronunció en el sentido de que aquélla era procedente cuando el uso y el goce de un inmueble afectado a utilidad pública se encontraren menoscabados o cercenados a raíz de actos emanados del expropiante. En ese orden de ideas se declaró la admisibilidad del tipo de expropiación que nos ocupa, entre otros casos, frente a la desposesión del inmueble expropiado sin pagarse la (113) correspondiente indemnización ; a la denegatoria injustificada del (114) permiso municipal para edificar o al permiso acordado al efecto o para realizar obras ampliatorias o modificatorias, pero con la reserva de que no se indemnizarán al propietario las mejoras a realizarse en el inmueble con posterioridad al acto que lo declaró afectado a la expropiación(115); a la excesiva demora en pronunciarse sobre la solicitud de la línea de edificación o del permiso para construir(116); a la negativa de la municipalidad al propietario del derecho de cercar su propiedad sin que, pese al largo tiempo transcurrido, haya decidido llevar a cabo el proyectado ensanche de la vía pública(117). c) El art. 51, ley 21.499, recogiendo las conclusiones de la recordada jurisprudencia, dispone que "procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos: a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización. b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales. c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad". Agrega el art. 52 de la ley que "no corresponde la acción de expropiación irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien". En razón de que, según se vio supra, nro. 925, tampoco es admisible la declaración de caducidad de la instancia con posterioridad a la toma de posesión por parte del Estado, frente a la inactividad procesal de éste, sólo cabe que la carga del impulso sea asumida por el expropiado.

606   

929. Régimen procesal a) Prescribe el art. 55, ley 21.499, que "las normas del procedimiento judicial establecidas para la expropiación regular rigen también para la expropiación irregular, en cuanto fueren aplicables". En consecuencia, el proceso debe tramitar de conformidad con las reglas referentes al denominado juicio sumario (u ordinario, según el art. 319, CPCCN), con las modificaciones estructurales ya señaladas en el curso del presente capítulo. b) El expropiado debe interponer la demanda, la que no se halla condicionada al requisito de la reclamación administrativa previa (art. 53, ley citada) con sujeción a las reglas de competencia enunciadas supra, nro. 914. En el escrito correspondiente le incumbe, aparte de mencionar los actos del expropiante que justifican la pretensión, la carga de especificar el monto que pretende a título de indemnización, salvo que el valor del bien no pueda determinarse en sus justos alcances, sino después de producida la prueba, en cuyo caso cabe reconocer al expropiado el derecho de dejar supeditado el importe de su reclamo al resultado de aquélla(118). Debe, asimismo, acompañar el título de propiedad del bien expropiado y ofrecer toda la prueba de que intente valerse. c) En el mismo acto de contestación a la demanda puede el expropiante oponer excepciones previas, las que deben sustanciarse y resolverse de acuerdo con las normas establecidas con respecto al proceso ordinario. En la contestación puede el demandado limitarse a cuestionar la suma reclamada por el expropiado, o bien, negar u objetar la relevancia jurídica de los hechos o los actos a los cuales el expropiado atribuye el efecto de menoscabar o restringir el derecho de dominio sobre el bien de que se trate(119). Esta cuestión, como es obvio, debe resolverse en primer término por la sentencia definitiva. Lo mismo que el actor en la demanda, el demandado, al contestarla, debe ofrecer la prueba que debe producir. Impugnada la suma reclamada por el expropiado, el expropiante sólo puede ofrecer como indemnización el valor máximo estimado por el Tribunal de Tasaciones si se trata de un bien inmueble (incrementado en un diez por ciento), o la oficina técnica competente si se trata de un bien que no es inmueble (arts. 13, 22 y 25, ley 21.499). En el caso de no contar con los respectivos dictámenes se halla inhabilitado para ofrecer suma alguna, debiendo contraerse a cuestionar el monto reclamado.

607   

Asimismo, es facultad del expropiante consignar aquellos valores y solicitar que se le otorgue la posesión judicial del bien, en cuyo caso la expropiación se transforma en regular. d) Es aplicable, al proceso de expropiación irregular, cuanto hemos expuesto acerca de la prueba (supra, nro. 919), alegatos y llamamiento de autos (supra, nro. 920), y sentencia (supra, nro. 921), aunque respecto de esta última median variantes relativas a los requisitos de forma y tiempo que condicionan la fijación de la indemnización. Por lo pronto, en este tipo de expropiación el monto indemnizatorio debe fijarse según el valor del bien a la época de su tasación por el respectivo organismo(120), correspondiendo que aquél se actualice, en concepto de depreciación monetaria, hasta el monto del efectivo pago (art. 20, ley 21.499). Por otra parte, en razón de que en el proceso de expropiación irregular no existe normalmente efectivo desapoderamiento del bien, no corresponde el pago de intereses(121). Distinto es el caso de que haya mediado desposesión, debiendo distinguirse de acuerdo con la fecha en que ésta se produjo. Si ello ocurrió con anterioridad a la promoción del proceso, corresponde el pago de intereses desde la fecha de la desposesión y sobre el monto indemnizatorio fijado por sentencia(122). Cuando, por el contrario, la desposesión se produjo durante el trámite del proceso, corresponde computar los intereses a partir de ese momento y sobre la diferencia entre la suma fijada por la sentencia definitiva y la que depositó el expropiante(123). e) También es aplicable, al proceso de expropiación irregular, lo dicho supra, nros. 922, 923 y 924 sobre el régimen de las costas, de los recursos y del desistimiento. Acerca de este último sólo cabe aclarar que el desistimiento del expropiado no obsta a la admisibilidad de una ulterior pretensión del expropiante encaminada a hacer efectiva la expropiación regular. f) En materia de caducidad de la instancia consideramos que, frente a la inexistencia de desposesión del bien expropiado, resulta inaplicable la norma contenida en el art. 30, ley 21.499, analizado supra, nro. 925. Por lo tanto, cabe concluir que los principios generales establecidos acerca de la caducidad de la instancia rigen sin limitaciones en el proceso que nos ocupa. g) Las consideraciones expuestas supra, nro. 926, acerca de las pretensiones de los terceros, son extensivas al proceso de expropiación irregular, aunque con la salvedad de que las pretensiones resarcitorias derivadas de la desposesión deben interponerse, en principio, con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva. 608   

h) Finalmente, la pretensión por expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o los comportamientos del Estado que la tornen viable (art. 56, ley 21.499).

IV. RETROCESIÓN(124)

930. Concepto y requisitos a) La retrocesión consiste en el derecho a reclamar la restitución del bien expropiado, previo reintegro del monto indemnizatorio oportunamente percibido, en el caso de que el expropiante destine aquél a un objeto diferente para el cual se lo afectó mediante la ley que lo declaró de utilidad pública o no le otorgue destino alguno. Prevista por el art. 19 de la antigua ley 189(125), la retrocesión no fue en cambio contemplada por la ley 13.264. La jurisprudencia, no obstante, se pronunció en sentido favorable a la procedencia del derecho de que se trata, considerando que reconoce raíz constitucional implícita en tanto surge del concepto mismo de utilidad pública requerida por el art. 17, Ley Fundamental(126). b) La ley 21.499 reglamenta la retrocesión con suficiente minuciosidad y dispone, en su art. 35, que la correspondiente "acción" procede "cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista por el art. 29", es decir, cuando se operó la transferencia del dominio mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización. Aclara el art. 36 del misma ley que "se entenderá que no hubo cambio de destino cuando el acordado al bien mantenga conexidad, interdependencia o correlación con el específicamente previsto por la ley. Tampoco se considerará que medió cambio de destino si a una parte del bien expropiado se le asignare uno complementario o que tiende a integrar y facilitar el previsto por la ley". En sustancial concordancia con los conceptos emergentes de las normas precedentemente transcriptas, se había resuelto, entre otros casos, que media cambio de destino justificante de la retrocesión si 609   

la expropiación del inmueble en el que funciona una escuela pública tuvo por objeto la necesidad de construir un nuevo edificio que habría de ser sede de esa misma escuela y las obras correspondientes no se realizan, ya que el acto expropiatorio tenía como finalidad la construcción del edificio y no la incorporación al patrimonio provincial, a título de utilidad pública, de los ya existentes(127); si el inmueble que fuera expropiado para la construcción de un plan de viviendas económicas fue donado a una institución particular, con cargo de realizar un plan de obras dentro de un plazo determinado(128); si la expropiación se dispuso para el "emplazamiento de las plantas industriales que componen el grupo tucumano previsto en el plan de acción del quinquenio 1946-1950 pero se entregó desde la toma de posesión a arrendatarios particulares dedicados a actividades agrícolas, sin que se realizara obra pública alguna"(129). Se había decidido, asimismo, que la retrocesión es inadmisible cuando el Estado no construyó en los terrenos expropiados la Ciudad Hospital de Tucumán, que en definitiva se levantó en otro lugar, si instaló en dichos terrenos una Colonia de Laborterapia, destinándolos a la explotación agropecuaria para abastecer las necesidades de la referida Ciudad Hospital, pues en tal caso debe tenerse por cumplido el objeto de utilidad pública de la expropiación(130); o pese a la circunstancia de que el inmueble no se haya destinado a la construcción de un rond point en una ruta nacional, de acuerdo con la causa de la resolución que la dispuso, se acreditó que la tierra estaba ocupada por dependencias de la Dirección Nacional de Vialidad, pues en tal caso el destino dado al inmueble es de utilidad pública conforme a la Constitución Nacional, particularmente porque las leyes de vialidad autorizan la expropiación de todos los elementos necesarios para la construcción y la conservación de la red de caminos(131); o se ha cumplido el destino legal asignado al inmueble durante largo tiempo, aunque haya disminuido su adaptación a las circunstancias actuales(132); o se trate de una expropiación "por zonas" para la construcción de un aeropuerto, caminos, autovías, viviendas, instalaciones complementarias, urbanización y formación de parques, y en dicho campo se ha construido un camino que lo atraviesa, dotándoselo de forestación a ambos lados(133). Por otra parte, si el bien expropiado ha cumplido la finalidad que motivó la expropiación, y por esa circunstancia queda desvinculado de aquella finalidad, no procede la retrocesión (art. 40, ley 21.499). La retrocesión no es, por lo tanto, admisible si se ha operado el agotamiento de la finalidad de utilidad pública que tendió a satisfacer el expropiante, por cuanto la validez de la afectación del bien expropiado no requiere que ésta revista carácter perpetuo o permanente(134). Por eso se ha decidido que si el expropiante tomó posesión de los inmuebles y realizó construcciones destinadas a mejorar las instalaciones y las comodidades para el funcionamiento de sus oficinas, el objeto de la expropiación debe considerarse cumplido, correspondiendo rechazar la 610   

demanda de retrocesión aunque posteriormente el Estado se haya desprendido de los inmuebles en razón de haberse modificado las causas originarias que determinaron su afección al servicio público(135). Es, en cambio, admisible la pretensión de retrocesión ejercida parcialmente sobre una parte del bien expropiado (art. 41, ley citada). c) Cabe añadir que la retrocesión también procede cuando el bien hubiese salido del patrimonio de su titular por el procedimiento de avenimiento (supra, nro. 911) (art. 37, ley citada) y que no sólo puede lograrse por vía judicial sino también mediante avenimiento o gestión administrativa (art. 38, ley citada).

931. Régimen procesal a) Prescribe el art. 47, ley 21.499, que "el procedimiento aplicable en el juicio de retrocesión y la naturaleza de la litis serán los establecidos para el juicio de expropiación". La pretensión correspondiente, por lo tanto, se halla sujeta al trámite del denominado "juicio sumario" (art. 19, ap. 1º, ley 21.499). b) La demanda para cuya interposición sólo se hallan legitimados el propietario y sus sucesores universales (art. 45, ley citada) debe radicarse, si la expropiación se concretó mediante el avenimiento, ante el juez que debería haber entendido en el caso de que hubiese existido un juicio de expropiación (supra, nro. 914) y si éste hubiese tenido lugar ante el mismo juzgado que intervino en su sustanciación (arts. 43 y 44, ley 21.499). Constituye requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión el cumplimiento, por parte del expropiado, de una actividad previa cuya índole depende de la circunstancia de que al bien no se haya dado destino alguno dentro del plazo establecido por el art. 35 (dos años) o de que se le haya dado un destino diferente al previsto en la Ley de Expropiación. En el primer supuesto el expropiado debe intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación, y si transcurridos seis meses desde esa intimación sin que aquél le asigne al bien ese destino o sin que haya iniciado los respectivos trabajos, que debe mantener conformes a los planos de obra aprobados, la pretensión queda expedita sin necesidad de reclamo administrativo previo (art. 39, ap. 1º, ley citada).

611   

En el segundo supuesto el expropiado debe formular el reclamo administrativo previo (art. 39, ap. 2º, ley citada), en los términos de los arts. 30 y 31, ley 19.549. La demanda debe dirigirse contra el expropiante, o contra éste y los terceros a quienes hubiese sido transferido el bien (art. 46, ley 21.499(136)). En el escrito correspondiente, aparte de alegar el perfeccionamiento de la expropiación y la concurrencia de alguna de las causales que justifican la retrocesión, debe el expropiado acompañar la prueba documental y ofrecer todas las demás que intente producir. Es innecesario, en cambio, que consigne judicialmente la suma oportunamente percibida en concepto de indemnización, ya que, por una parte, la ley no exige el cumplimiento de ese requisito(137), y, por otra parte, debiendo ser objeto dicha suma de actualización sin perjuicio de las modificaciones que puede experimentar según que el bien haya disminuido o aumentado su valor, no existe a la época de la demanda una base cierta para efectuar el depósito. c) En oportunidad de contestar la demanda el expropiante puede, ante todo, allanarse a la pretensión, o bien, reconocer las alegaciones relativas a la falta o cambio de destino del bien expropiado pero requerir que a la suma a reintegrar por el expropiado se agregue el mayor valor resultante de mejoras introducidas en aquél, en cuyo caso debe ofrecer la prueba correspondiente. También le incumbe el cumplimiento de esta carga en el caso de controvertir los hechos alegados como fundamento de la retrocesión. d) La ley 21.499, en tanto prescribe que el expropiado debe reintegrar al expropiante "lo que percibió de éste en concepto de precio o de indemnización, con la actualización que correspondiere" (art. 42, inc. c]), resuelve en sentido afirmativo los dispares criterios jurisprudenciales suscitados con anterioridad acerca de si en la retrocesión correspondía computar la revalorización monetaria(138). De ello se sigue que la prueba a producir en el proceso de retrocesión debe hallarse encaminada, ante todo, y siempre que el punto haya sido introducido por el expropiante, a la determinación del coeficiente de actualización oportunamente percibido por el expropiado. En consecuencia, si tomando como punto de referencia el estado del bien al tiempo de dictarse el fallo en el proceso expropiatorio no se halla en tela de juicio que aquél haya disminuido o aumentado el valor, la actividad probatoria debe circunscribirse a determinar la entidad de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operada con respecto al monto recibido por el expropiado en concepto de indemnización, a cuyo fin, y en razón de que no todos los bienes siguen una curva similar de encarecimiento, las pertinentes estadísticas oficiales sobre evolución del costo de la vida sólo pueden computarse como pauta orientadora y no, por ende, desechar la admisibilidad de otras pruebas referentes a los índices de actualización aplicables a los bienes de que se trate (supra, nro. 921). 612   

Cuando, por el contrario, se ha alegado que el valor del bien ha disminuido por actos del expropiante o aumentado a raíz de mejoras necesarias o útiles introducidas por éste (art. 42, inc. c], ley 21.499), es necesaria la producción de prueba pericial que determine la existencia de tales alteraciones de sus causas. A tal efecto los peritos deben deducir, del valor aplicado, el porcentaje correspondiente a la disminución, o bien, incrementarlo con el importe de las mejoras. e) "Si en la sentencia se hiciere lugar a la acción —prescribe el art. 48, ley 21.499—, deberá establecerse la suma que debe reintegrar el accionante por retrocesión y el plazo en que ha de hacerlo; asimismo, se establecerá el plazo en que el expropiante debe devolver el bien expropiado". La actualización de la suma que debe reintegrar el expropiado se halla condicionada al requisito de que el expropiante haya formulado el correspondiente reclamo en su oportunidad, ya que no median en el caso las razones que en el proceso expropiatorio autorizan a incrementar de oficio el monto de la indemnización. Pero corresponda o no la actualización, si resulta probado que el bien ha disminuido de valor por actos del expropiante, esa disminución debe deducirse de la suma a reintegrar por expropiado; si, por el contrario, la prueba producida acredita que el bien aumentó de valor como consecuencia de mejoras necesarias o útiles introducidas por el expropiante, corresponde al expropiado reintegrar el valor de aquéllas. En el supuesto de que el aumento o disminución del valor del bien haya obedecido a causas naturales no cabe, respectivamente, su reintegro por el expropiado o su deducción del importe que debe restituir (art. 42, inc. c], ley 21.499). Sobre la suma a reintegrar por el expropiado no corresponde aplicar intereses, ya que éstos se compensan con los frutos que produjo o pudo producir el bien y cuya percepción incumbe al expropiante(139). "La devolución del bien al expropiado —dispone el art. 49, ley 21.499— deberá hacerse libre de todo ocupante, cargas, gravámenes y servidumbres que hubieren tenido lugar después de la desposesión". Es obvio, asimismo, que aunque la ley no lo diga expresamente, corresponde que una vez dictada la sentencia firme el juez disponga su inscripción en el Registro de la Propiedad y la cancelación de la anterior. f) En materia de costas son de aplicación los principios generales establecidos por el CPCCN. Como regla, por lo tanto, corresponde que el pago de aquélla se imponga al expropiante si prospera la pretensión y al expropiado en el caso contrario, sin perjuicio de su compensación o distribución en los casos contemplados por el art. 71 del referido ordenamiento.

613   

g) En relación con los recursos admisibles en el proceso de retrocesión son aplicables las consideraciones formuladas supra, nro. 923. h) El desistimiento y la caducidad de la instancia se hallan sujetos a las normas generales que, acerca de esas instituciones, contiene el CPCCN. i) La ley 21.499, finalmente, establece los plazos de prescripción a que se halla sujeta la pretensión de retrocesión, superando de tal manera los disímiles criterios jurisprudenciales y doctrinarios que el problema había suscitado con anterioridad(140). Dice, en efecto, el art. 50, que "la acción por retrocesión prescribe a los tres años, computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prescripta en el art. 29 (es decir, cuando se ha operado la transferencia del dominio mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización), al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que no habiéndose dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los arts. 35 y 39 (o sea, dos años más los seis meses posteriores a la intimación formulada al expropiante). El trámite previsto en el art. 39 suspende el curso de esta prescripción".

V. OCUPACIÓN TEMPORÁNEA(141)

932. Concepto, clases y requisitos a) La ocupación temporánea es el acto por el cual el Estado, con fines de utilidad pública, priva al propietario de un bien del uso y goce de éste por un tiempo limitado. La institución se halla reglamentada por la ley 21.499 en sus arts. 57 a 70, el primero de los cuales dice que "cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a la ocupación temporánea". De lo dicho se sigue, en primer lugar, que entre la expropiación y la ocupación temporánea median dos diferencias fundamentales. Por un lado, mientras la expropiación tiene el efecto de cancelar la titularidad del dominio respecto del bien que es objeto de ella, la ocupación temporánea sólo afecta el uso y el goce del bien ocupado, el cual permanece en el patrimonio de su propietario. Por otro lado, la afectación del bien a una 614   

finalidad de utilidad pública tiene en la expropiación carácter definitivo, al paso que en la ocupación temporánea dicha afectación es por esencia transitoria. Lo mismo que la expropiación, la ocupación temporánea puede tener por objeto cualquier clase de bienes, cualquiera que sea su naturaleza, sean cosas o no. Por consiguiente, es susceptible de comprender todas las cosas, con prescindencia de su carácter mueble o inmueble, y todos los derechos(142). b) La ley 21.499 admite dos clases de ocupación temporánea: la "anormal" y la "normal", según que respondan, respectivamente, a una "necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita", o a una "necesidad normal no inminente" (art. 58). Aparte de los requisitos precedentemente señalados, existen otros que diferencian la ocupación anormal de la normal, y se refieren a los órganos competentes para disponerla y hacerla efectiva, a su duración y a sus efectos. En lo que atañe al primero de los mencionados requisitos, mientras la ocupación temporánea anormal, en virtud de las razones de urgencia y premura que la justifican, puede ser dispuesta directamente por la autoridad administrativa (art. 59, ley 21.499)(143), la ocupación temporánea normal requiere la previa declaración legal de utilidad pública respecto del bien de que se trate y, en el supuesto de no poder concretarse mediante avenimiento entre partes, debe hacerse efectiva por orden judicial a pedido formulado por la Administración Pública (art. 61, ley 21.499). Por lo que concierne a su duración la ocupación temporánea anormal no puede exceder el lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60, ley 21.499), en tanto que la ocupación temporánea normal no puede durar más de dos años, vencidos los cuales el propietario debe intimar fehacientemente la devolución del bien (art. 64, párr. 1º, ley 21.499). Agrega el segundo párrafo de esta norma que si "transcurridos treinta días desde dicha intimación sin que el bien hubiera sido devuelto, el propietario podrá exigir la expropiación del mismo, promoviendo una acción de expropiación irregular". En cuanto a sus efectos, mientras la ocupación temporánea anormal no da lugar a indemnización alguna, salvo los daños o deterioros que se causen a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación (art. 59, ley 21.499), la ocupación temporánea normal apareja siempre indemnización, siendo aplicables en subsidio las reglas vigentes en materia de expropiación (art. 62, ap. 1º, ley 21.499).

615   

c) Al margen de las diferencias precedentemente anotadas, la ocupación temporánea anormal o normal se halla sujeta a normas comunes. Por lo pronto, el bien ocupado no puede tener otro destino que aquel que motivó su ocupación (art. 63, ley 21.499). En caso contrario, el Estado debe ser considerado como ocupante de mala fe(144)y se hace pasible de las responsabilidades previstas por los arts. 2259 y ss., CCiv. y Com. Asimismo, sin conformidad del propietario el ocupante temporáneo no puede alterar la sustancia del bien o cosa de que se trate, ni extraer o separar de éstos, elementos que los integren, salvo los materiales que hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación (art. 66, ley 21.499). Finalmente, las cuestiones judiciales que promueva el propietario del bien ocupado están exentas de reclamación administrativa previa (art. 68, ley 21.499). Entre tales cuestiones cabe incluir, v.gr., las relativas a la nulidad del decreto que dispuso la ocupación temporánea anormal, a la devolución del bien que fue objeto de ésta o al pago de las indemnizaciones derivadas del cambio de destino.

933. Régimen procesal a) Prescribe el art. 65, ley 21.499, que "el procedimiento judicial establecido para el juicio de expropiación es aplicable, en lo pertinente, al juicio de ocupación temporánea normal". En la demanda, por consiguiente, el actor debe requerir que se le otorgue la posesión del bien y depositar una suma de dinero razonablemente proporcionada al probable monto de la indemnización. En razón de que la mayor parte de los rubros que integren dicho monto sólo son susceptibles de determinación definitiva una vez transcurrido el plazo máximo de dos años durante el cual puede prolongarse la ocupación temporánea normal, en oportunidad de contestar a la demanda el propietario debe limitarse a practicar una estimación meramente provisional y a formular las reservas correspondientes. Asimismo, el ofrecimiento y la producción de la prueba deben necesariamente diferirse hasta el momento en que se opere el vencimiento de dicho plazo, y el trámite del proceso, sufrir la correlativa suspensión. Esta última no sería viable en el supuesto de que el propietario se hubiese opuesto a la ocupación, fundado en la inexistencia de razones de utilidad pública que la justifiquen o en la arbitrariedad manifiesta de la pertinente declaración. 616   

b) Producida la prueba, la indemnización a fijarse en la sentencia debe comprender "el valor del uso y los daños y perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados, así como también el valor de los materiales que hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación" (art. 62, ap. 2º, ley 21.499). El fallo debe tomar como punto de referencia los correspondientes valores al tiempo de producción de la prueba, pero en virtud de ser subsidiariamente aplicables las reglas vigentes en materia de expropiación (art. 62, ap. 1º, ley 21.499), a fin de establecer la depreciación monetaria, corresponde descontar del valor fijado la suma ya consignada en el juicio y efectuarse la actualización sobre la diferencia resultante, hasta el momento del efectivo pago (art. 20, ap. 2º, ley 21.499). No corresponde, en cambio, el pago de intereses, por cuanto éstos resultan compensados por la percepción del valor del uso, pero también por aplicación subsidiaria de las reglas referentes a la expropiación, no cabe apuntar, como elementos integrantes del monto indemnizatorio, circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas ni lucro cesante (art. 10, ley 21.499). c) En materia de costas, recursos, desistimientos y caducidad de la instancia son —a nuestro juicio— aplicables, al proceso de ocupación temporánea, las consideraciones expuestas supra, nros. 922, 923, 924 y 925 con respecto al proceso de expropiación regular. d) "Si la ocupación temporánea afectase a terceros —prescribe el art. 67, ley 21.499—, los derechos de éstos se harán valer sobre el importe de la indemnización". Tal como se halla concebida, consideramos que la norma transcripta no es acertada. Por lo pronto, es obvio que las pretensiones emergentes de cualquier perjuicio producido a terceros a raíz de contratos de locación u otros que se hayan celebrado con el propietario, deben dirigirse contra el ocupante, y las sentencias recaídas en aquéllas, ejecutarse contra éste y no sobre el importe de la indemnización, que en el caso corresponde exclusivamente al propietario, a quien no cabe responsabilidad alguna con motivo de la ocupación. Por otra parte, en tanto la ocupación temporánea no obsta a la disponibilidad y embargabilidad del bien, no habría mediado impedimento en admitir que los titulares de derechos sobre éste y, en general, los acreedores del propietario pudieren requerir y obtener la ejecución del bien ocupado siempre que ello no afecte la ocupación por parte del Estado, o bien, optar por hacer valer sus derechos sobre el importe de la indemnización. e) En materia de prescripción, por último, la ley 21.499 distingue según aquélla se refiera a la pretensión tendiente al pago de la indemnización o a la que persigue la devolución del bien ocupado.

617   

En relación con la primera hipótesis el art. 69 dispone que la prescripción se opera a los cinco años computados desde que el ocupante tomó posesión del bien. La estricta aplicación de esta norma puede, sin embargo, frustrar el derecho del propietario. Si, en efecto, como señalamos anteriormente, la prueba relativa al monto indemnizable sólo es susceptible de producción con posterioridad al vencimiento de los dos años durante las cuales puede prolongarse como máximo la ocupación temporánea normal, el subsiguiente trámite procesal que comprende el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia y el procedimiento correspondiente a los eventuales recursos que se interpongan bien puede llegar a exceder el lapso de tres años con que contaría el propietario para reclamar un derecho que, a raíz de las apuntadas circunstancias ni siquiera habría nacido. Frente a tales situaciones, por lo tanto, sólo cabría recurrir a la aplicación de la norma contenida en el art. 2550, CCiv. y Com. Con respecto a la segunda hipótesis antes mencionada, el art. 70, ley 21.499, establece que la prescripción se produce a los cinco años computados desde que el ocupante debió devolver el bien.

CAPÍTULO LXVI - RESTRICCIÓN DE LA CAPACIDAD DE EJERCICIO DE DERECHOS SUMARIO:

I. RESTRICCIÓN DE LA CAPACIDAD: 934. Concepto y naturaleza del proceso. El Código Civil y Comercial— 935. Competencia.— 936. Legitimación activa.— 937. Intervinientes en el proceso con facultades de postulación.— 938. Requisitos de la denuncia.— 939. Resolución de prosecución del proceso.— 940. Prueba.— 941. Medidas cautelares.— 942. Informe médico.— 943. Traslado del informe y de las pruebas producidas.— 944. Sentencia.— 945. Recursos.— 946. Costas.— 947. Rehabilitación. El trámite luego de la sanción del Código Civil y Comercial. II. DECLARACIÓN DE SORDOMUDEZ: 948. Concepto.— 949. Trámite del proceso.

618   

I. RESTRICCIÓN DE LA CAPACIDAD DE EJERCICIO DE DERECHOS(1)

934. Concepto y naturaleza del proceso. El Código Civil y Comercial Cabe señalar —de inicio— que el Código Civil y Comercial ha incorporado profundas modificaciones en esta materia —recogiendo en muchos casos las novedades introducidas al sistema normativo argentino por la Ley de Salud Mental, particularmente en lo que hace a cuestiones del trámite—. Por ello, en este capítulo se mantienen los contenidos relativos al régimen del Código Civil de Vélez (en base al cual se establecieron las pautas rituales que aún se leen en los Códigos Procesales y, más importante aún, se sentaron las reglas jurisprudenciales reseñadas) y, luego, se refieren las modificaciones que introduce el digesto unificado de derecho privado. a) El art. 141, derogado CCiv., definía a los dementes como aquellas "personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes". Pero en razón de que el art. 140 del citado ordenamiento erigía en presupuesto inexcusable, para que una persona sea habida por demente, la previa verificación y declaración judicial de ese estado, que configuraba una de las hipótesis de incapacidad absoluta (art. 54 , inc. 3º, derogado CCiv.), resultaba necesaria la sustanciación de un proceso y el correlativo pronunciamiento de una sentencia que, frente al supuesto de haberse probado la existencia de una enfermedad mental provista de las consecuencias más arriba mencionadas, declarase la incapacidad de quien la padecía y lo sometiese a la representación de un curador. Dicha sentencia era, por lo tanto, no sólo declarativa, sino además, constitutiva, ya que su dictado revestía el carácter de un acto insustituible para tener por configurada la incapacidad por demencia. b) Existían discrepancias, reflejadas, como se verá más adelante, en algunos Códigos provinciales, acerca de si el proceso de declaración de incapacidad por demencia era voluntario o contencioso. Quienes se inclinan por considerarlo incluido en el marco de los procesos voluntarios arguyen, fundamentalmente, que no existe en el proceso analizado oposición de intereses, por cuanto la sentencia a que aspira quien lo promueve tiende a satisfacer el interés del presunto demente(2). Pero a ello cabe replicar, por una parte, que la apuntada 619   

coincidencia de intereses, al margen de su carácter contingente(3), no basta por sí sola para desconocer el hecho fundamental consistente en que entre el denunciante de la incapacidad y el denunciado como incapaz media un verdadero conflicto, surgido a raíz de las distintas posibilidades existenciales que uno y otro protagonizan desde el punto de vista jurídico. En otras palabras, dado que la conducta respectivamente asumida por ambos sujetos descarta claramente la concurrencia de un pensamiento jurídico común, la formulación de la demanda de incapacidad implica el planteamiento judicial de un conflicto y configura, por ende, una verdadera pretensión que, como tal, es objeto de un proceso contencioso(4). Por otra parte, incluso los Códigos argentinos que, como los de Córdoba, Jujuy, Santa Fe y Tucumán, incluyen a los procesos de declaración de incapacidad en el libro dedicado a la reglamentación de los procesos voluntarios, les imprimen no obstante los rasgos característicos de los procesos contenciosos, entre ellos, particularmente, la calidad de partes que confieren al denunciante (a veces denominado demandante) y al denunciado. c) Aparte de su carácter contencioso, el proceso cuyo estudio nos ocupa es, en la legislación argentina, un verdadero plenario, ya que en él se debate y resuelve la totalidad del conflicto que lo motiva y la sentencia con que concluye tiene eficacia de cosa juzgada en sentido material. Asimismo, la simplicidad de su estructuración, que obedece a la necesidad de decidir dentro de la mayor brevedad la delicada cuestión que entraña el enjuiciamiento de la capacidad de una persona, así como a la de evitar al denunciado los perjuicios morales y económicos que puede irrogarle la demora de la resolución definitiva, permite incluir al proceso analizado dentro de la categoría de los plenarios normalmente abreviados(5). Acorde con tales consideraciones algunos Códigos provinciales, como los de Mendoza y Santa Fe, sujetan este proceso al trámite del llamado juicio sumario, aunque con las adecuaciones correspondientes a la índole de la materia controvertida. Cabe recordar, finalmente, que el interés social comprometido en los procesos de declaración de incapacidad determina su sujeción al principio inquisitorio y la consecuente indisponibilidad, para las partes, tanto respecto del derecho material discutido cuanto de los procedimientos aplicables. De esa circunstancia deriva la ineficacia, en dichos procesos, de actos tales como el allanamiento, la admisión de los hechos por parte del denunciado, la transacción, la conciliación y el desistimiento, la inaplicabilidad de las normas relativas a la caducidad de la instancia, etc. d) Hoy, como se señaló al inicio, este panorama ha variado profundamente con la sanción del Código Civil y Comercial.

620   

En este nuevo digesto de derecho privado, las causas de incapacidad previstas por la ley de fondo pueden operar ipso facto, como ocurre en el caso de las personas por nacer o menores de edad, o bien a través de un pronunciamiento judicial que establezca las limitaciones a la capacidad de ejercicio. Tal es el caso de una persona "mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que [el juez] estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes" (art. 32, CCiv. y Com.) En efecto, el art. 24 CCiv. y Com. establece que "Son incapaces de ejercicio: (...) c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión". Por otra parte, el art. 48 CCiv. y Com. establece que podrá inhabilitarse "quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes". Los procesos de declaración de capacidad de inhabilitación tienen los siguientes caracteres:

restringida

o

1º) Son procesos contenciosos, no voluntarios, pues la pretensión que los origina plantea la existencia de un conflicto. 2º) Son procesos de conocimiento porque tienden a esclarecer, mediante una declaración de certeza, la situación jurídica invocada como fundamento de la pretensión.

935. Competencia a) Es competente para conocer en este proceso el juez del lugar del domicilio del paciente o, en su defecto, el de su residencia (arts. 5º, inc. 8º, CPCCN, y ordenamientos afines, y 404 y 475, CCiv.)(6). b) En la Capital Federal la competencia corresponde a los jueces de primera instancia en lo civil(7). La ley 21.180 transfirió aquélla a los Tribunales de Familia (art. 8º, inc. o]), aunque dichos órganos no han comenzado aún a funcionar.

621   

936. Legitimación activa a) De acuerdo con lo prescripto por el art. 144, derogado CCiv., se hallaban legitimados para pedir la declaración de demencia las siguientes personas: 1º) Cualquiera de los cónyuges no separado personalmente o divorciado vincularmente, debiendo entenderse que esta limitación era extensiva a la hipótesis de existir un juicio de divorcio pendiente, pues ello, en tanto autoriza a suponer que ha desaparecido el afecto entre los cónyuges, puede implicar la promoción del proceso de declaración de incapacidad por motivaciones ajenas a la protección de la persona y bienes del denunciado(8). Se ha resuelto, sin embargo, que puede solicitar la declaración de demencia el cónyuge inocente, a quien asiste el legítimo interés de evitar la posibilidad de que se dilapiden bienes sobre los cuales conserva vocación hereditaria(9). 2º) Los parientes del demente, correspondiendo entender por tales a aquellos que se encuentren en el grado que les confiere derecho para sucederlo(10). Cabe añadir que no existía al respecto ningún orden de prelación, de manera que la legitimación para denunciar incumbía a cualquiera de los parientes dentro del cuarto grado, aunque haya otros más próximos(11). Por lo demás nada obsta a que la demanda fuera conjuntamente interpuesta por varios parientes que no excedan el grado referido. 3º) El Ministerio de Menores, cuyo representante se encontraba habilitado para promover el proceso en caso de que omitan hacerlo el cónyuge o parientes del presunto incapaz e incluso contra la voluntad de éstos. Es, por lo tanto, titular de una facultad independiente que lo autoriza tanto a peticionar la declaración de incapacidad en el caso de llegar a su conocimiento que un presunto demente requiere protección cuanto a hacer suya la demanda formulada y posteriormente desistida por algún legitimado(12), e incluso la presentada por persona no autorizada(13). Compete, asimismo, a dicho funcionario recibir denuncias de incapacidad, que debe poner en conocimiento del juez (arts. 144, inc. 3º y 147, derogado CCiv.). 4º) El respectivo cónsul, si el demente fuere extranjero, siempre, desde luego, que éste carezca de cónyuge o de parientes legitimados para formular la denuncia, o que en caso contrario se abstengan de hacerlo. De todos modos, la norma carece de justificación, pues a despecho del tratamiento igualitario que nuestra Constitución dispensa a nacionales y extranjeros, instituye en favor de éstos la prerrogativa de ser paralelamente protegidos por el ministerio pupilar y por un funcionario 622   

cuyas específicas atribuciones son ajenas a la que esta disposición le atribuye(14). 5º) Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos. Pero la legitimación procesal de estas personas, en virtud de la índole de los hechos en los cuales podía fundarse la petición, debía considerarse circunscripta a la interposición de la denuncia, de la que corresponde conferir vista al representante del ministerio pupilar a fin de que expresase si la hacía suya o no, porque en este último caso y frente a la inexistencia de parientes del denunciado que se presenten, no se justificaba la prosecución del proceso, sin perjuicio de las medidas que en esta hipótesis pueden adoptarse por la policía(15). b) La enunciación precedentemente formulada revestía, en principio, carácter limitativo(16), aunque parte de la doctrina admitía la eficacia de la demanda que pudiere interponer el tutor en virtud del deber de velar por los intereses de su pupilo que le imponía el art. 413, derogado CCiv.(17), y aun el propio insano que en un intervalo de lucidez se encontrase en condiciones de advertir la existencia de su enfermedad(18). Asimismo, el art. 144, CCiv., no se oponía a la posibilidad de acordar audiencia a los parientes del presunto incapaz que, pese a la circunstancia de no haber asumido el rol de denunciantes, se presenten durante el curso del proceso en resguardo del interés o del bienestar de aquél(19). c) Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 33 CCiv. y Com. están legitimados para pedir la declaración de incapacidad o capacidad restringida: a. el propio interesado; b. el co´nyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c. los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado y d. el Ministerio Público. A los efectos de iniciar el proceso, tales personas deben presentarse ante el juez competente (que es, como se dijera, del domicilio, o en su defecto, el de la residencia del: CPN, art. 5º, inc. 8º) exponiendo los hechos y acompañando certificados de dos médicos relativos a la salud y situación general del (CPN, art. 624).

623   

937. Intervinientes en el proceso con facultades de postulación a) De acuerdo con el sistema adoptado por la mayoría de los Códigos procesales vigentes en el país a la luz del anterior CCiv., cuatro eran los sujetos a quienes correspondía conferir intervención como partes (o como representantes de éstas) en el proceso de declaración de incapacidad por demencia: el denunciante, el denunciado, el curador provisional y el asesor (o defensor) de menores e incapaces. Eventualmente, según se verá más adelante, cabía la incorporación al proceso de un quinto sujeto con facultades de postulación: el curador a los bienes. b) El denunciante, quien como se dijo anteriormente interponía una verdadera pretensión y asumía el rol de la parte actora, podía aportar pruebas que acrediten los hechos invocados como fundamento del pedido de declaración de incapacidad (v.gr., art. 627, CPCCN), debía ser oído una vez producido el informe médico y restantes pruebas (v.gr., art. 632, CPCCN) y se hallaba facultado para recurrir de la sentencia (v.gr., art. 633, CPCCN), pudiendo asimismo ser condenado al pago de las costas (v.gr., art. 634, CPCCN). Con mayor generalidad, el anterior Código de Córdoba (art. 1174) y el actual de Santa Fe (art. 382) disponen que "todas las actuaciones se harán con intervención del defensor general y del peticionario" y el de Tucumán le confiere incluso el derecho de proponer a uno de los tres médicos que deben examinar al presunto incapaz (art. 620). El Código de Jujuy, en cambio, limita sensiblemente las facultades del denunciante en tanto prescribe que éste no tendrá intervención en el proceso "sino al solo efecto de coadyuvar en la producción de la prueba" (art. 422), aunque prevé la posibilidad de que se lo condene al pago de las costas si el juez considera que la denuncia fue formulada "sin motivo o con propósitos dolosos". Asimismo, los Códigos de La Rioja y Mendoza, atendiendo al carácter de los sujetos legitimados para promover el proceso, formulan una distinción entre eventuales "actores" y "denunciantes", privando virtualmente a éstos de la calidad de partes. Cabe añadir que, en razón del carácter indisponible que revestía la pretensión tendiente a la declaración de incapacidad, el desistimiento del denunciante carecía de relevancia para dar por concluido el proceso, el cual debía en tal caso ser instado por el curador provisional o el asesor de menores e incapaces(20), siempre, desde luego, que lo considerasen necesario(21). Pero la opinión de dichos funcionarios en sentido adverso a la prosecución del proceso no era vinculatoria para el juez, quien podía disponer lo contrario y emitir pronunciamiento acerca de la demencia denunciada. c) El denunciado, como sujeto pasivo de la pretensión, revestía también el carácter de parte, no cabiendo por lo tanto desconocerle el derecho de intervenir personalmente en el proceso, sin perjuicio y con independencia de la actuación que competía al curador(22), ya que la 624   

denuncia de insania no restringía ni eliminaba su capacidad procesal. De conformidad con el criterio adoptado por el CPCCN y ordenamientos afines, la calidad de parte del denunciado surgía, fundamentalmente, de las disposiciones en cuya virtud debía ser notificado personalmente de la resolución que disponía la prosecución del proceso (v.gr., art. 626, inc. 3º, CPCCN), podía aportar pruebas que hagan a la defensa de su capacidad (art. 627, CPCCN), correspondía oírlo con posterioridad a la producción del informe médico y demás pruebas (v.gr., art. 632, CPCCN), estaba facultado para recurrir de la sentencia (v.gr., art. 633, CPCCN) y era, como principio, quien debía soportar el pago de las costas (v.gr., art. 634, CPCCN). Pero, al igual de lo que ocurre con el denunciante, y aun con mayor razón, las referidas facultades procesales no eran excluyentes de otras, como, v.gr., la de recusar al juez incluso sin expresión de causa(23). Mediante la utilización de una fórmula de carácter general, el anterior Código de Córdoba (art. 1177) y el actual de Santa Fe (art. 684) determinan que si el presunto incapaz "pretendiese ser oído, será admitido como parte". El Código de Mendoza, a su vez, dispone que corresponde hacer saber al presunto insano el contenido de la demanda, así como que el juez debe verlo y escucharlo personalmente, y admitir las medidas de prueba idóneas que ofrezca, habilitándolo asimismo para recurrir de la sentencia que lo declare insano (art. 307, incs. 2º y 4º)(24). d) El curador provisional o ad litem era la persona, especialmente designada por el juez, a quien competía, conforme lo dispuesto por el art. 147, CCiv., "representar" y "defender" en el proceso al presunto demente, aunque sin perjuicio, según vimos, de la actuación personal de éste. No reviste, por lo tanto, el carácter de parte en sentido estricto, y a la oportunidad y modalidades de su nombramiento, así como también al alcance de sus atribuciones, nos referimos infra (nro. 939). e) Sin perjuicio del rol de denunciante que podía asumir, el asesor (o defensor) de menores e incapaces revestía en este proceso el carácter de órgano de fiscalización y asesoramiento, debiendo en este aspecto ser oído previamente a la apertura del proceso (v.gr., art. 626, CPCCN) y con posterioridad a la producción del informe médico y restantes pruebas (v.gr., art. 632, CPCCN), hallándose habilitado para recurrir de la sentencia (v.gr., art. 633, CPCCN). En los casos de internación de dementes presuntos o declarados cumplía, asimismo, como se verá más adelante, la función de informar al juez acerca de la evolución de la enfermedad y régimen de atención a que aquéllos se encuentran sometidos (v.gr., art. 636, CPCCN). Corresponde aclarar, finalmente, que el funcionario del ministerio pupilar sólo actúa como representante del denunciado o como órgano de fiscalización en el proceso de declaración de incapacidad por demencia, pero no en otros procesos en que el presunto demente intervenga como actor(25). 625   

938. Requisitos de la denuncia a) Prescribe el art. 624, CPCCN, que "las personas que pueden pedir la declaración de demencia se presentarán ante el juez competente exponiendo los hechos y acompañando certificados de dos médicos, relativos al estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual"(26). En tanto entraña una verdadera demanda, la presentación a que alude la norma transcripta debe formularse por escrito y contener una relación suficientemente clara y circunstanciada de los hechos en que se funda la presunta causa de falta de salud mental de la persona demandada e indicar, asimismo, el nombre y el domicilio o actual residencia de ésta(27). Aunque el precepto no lo dice, es obvio que si el denunciante afirma encontrarse entre las personas legitimadas para demandar (cónyuge no separado personalmente o divorciado vincularmente, parientes, etc.), debe acompañar los documentos que acrediten su legitimación(28). Es innecesario, en cambio, a diferencia de lo que disponen los Códigos de La Rioja (art. 412, inc. 1º) y Mendoza (art. 306) que se denuncie el nombre y el domicilio de los parientes del de grado más próximo que el actor. Fuera de los certificados médicos, tampoco constituye requisito de la denuncia, de acuerdo con el art. 624, CPCCN, y disposiciones concordantes de los ordenamientos locales, el ofrecimiento de la prueba de la cual intenta valerse el denunciante. Distinto es, en cambio, el criterio adoptado al respecto por los Códigos de Jujuy y La Rioja, y que consideramos preferible por razones de economía procesal. Pero en virtud de las significativas connotaciones que, desde el punto de vista moral y social, entraña la mera circunstancia de ponerse en tela de juicio la capacidad del denunciado, el art. 624, CPCCN, y las disposiciones concordantes de los ordenamientos provinciales a él adaptados exigen, como presupuesto de admisibilidad de la denuncia, la presentación de los certificados médicos acerca del estado mental de aquél. No es necesario, sin embargo, que dichos certificados contengan una descripción pormenorizada y cabalmente demostrativa de tales extremos, que deben ser objeto de prueba en una ulterior etapa procesal, siendo por lo tanto suficiente que sus términos confieran verosimilitud a los hechos alegados por el denunciante y permitan al juez presumir la concurrencia de motivos provistos de bastante seriedad como para autorizar el sometimiento del denunciado a una investigación de su salud mental(29).

626   

Algunos Códigos provinciales, como los de Jujuy (art. 420), La Pampa (art. 593), La Rioja (art. 412) y Mendoza (art. 306), exigen la presentación de un solo certificado médico. El mismo criterio adopta el Código de Tucumán, aunque admite, en defecto del certificado, el ofrecimiento de información sumaria (art. 617). El Código de Santa Fe, en cambio, no requiere la presentación de certificado médico alguno como condición de admisibilidad de la denuncia. b) "Cuando no fuere posible acompañar dichos certificados —dispone el art. 625, CPCCN—, el juez requerirá la opinión de dos médicos forenses, quienes deberán expedirse dentro de cuarenta y ocho horas. A ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez podrá ordenar la internación del presunto incapaz por igual plazo, si fuere indispensable para su examen"(30). Las posibilidades contempladas por la norma transcripta constituyen materia de apreciación circunstancial, quedando por lo tanto reservado al arbitrio del juez tanto la atendibilidad de las razones invocadas por el denunciante para justificar la falta de presentación de los certificados médicos cuanto la procedencia de la eventual internación del denunciado(31), aunque en este último aspecto cabe computar como importante elemento de juicio las sugerencias que con fundamento técnico pueden formular los médicos forenses. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que las conclusiones de éstos acerca del estado mental del denunciado carecen de eficacia definitiva(32)y sólo tienden, como los certificados, a avalar la verosimilitud de los hechos invocados en la denuncia. c) Suele ocurrir, por otra parte, que en el momento de formularse la demanda, el se encuentre internado en un establecimiento público o privado. El art. 630, CPCCN, contempla específicamente esa situación y prescribe que "cuando al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano estuviera internado, el juez deberá tomar conocimiento directo de aquél y adoptar todas las medidas que considere necesarias para resolver si debe o no mantenerse la internación"(33). El deber que la norma transcripta impone al juez sólo se halla supeditado, como se advierte, a la mera circunstancia de haberse formulado una demanda por determinación de capacidad, con prescindencia de que se haya dictado la resolución de prosecución del proceso. Pero a fin de que el juez se encuentre en condiciones de cumplir adecuadamente sus atribuciones, es —a nuestro juicio— necesario que se hallen agregados al expediente los certificados médicos que debe acompañar el denunciante o que, en su defecto, se hayan expedido los profesionales del cuerpo interdisciplinario, ya que las respectivas conclusiones técnicas constituyen en el caso un inexcusable complemento del reconocimiento judicial. En el supuesto de que la opinión de los facultativos o el informe que el juez puede requerir al director del establecimiento o a otros expertos corroboren la necesidad de 627   

la internación, ésta debe mantenerse en tanto perduren las circunstancias que la justifican. En caso contrario, corresponde disponer el cese de la internación, sin perjuicio, en su caso, de la prosecución del proceso. Puede ocurrir, por lo demás, que sin mediar denuncia por demencia el presunto incapaz se encuentre internado por disposición de las autoridades públicas de conformidad con la atribución que a éstas confería el art. 482, ap. 2º, CCiv. y hoy puede tener lugar de acuerdo con las pautas de la Ley de Salud Mental. Pensamos que en esta hipótesis el juez que conoce de las respectivas actuaciones debe dar vista de ellas al asesor de menores e incapaces a fin de que, si lo estima procedente, formule la correspondiente denuncia, procediendo luego, en caso afirmativo, en la forma precedentemente descripta(34). Distinto es el caso contemplado por el art. 482, ap. 3º, pues la internación prevista por dicha norma suponía la previa orden judicial emitida tras la apreciación de las circunstancias que aconsejan la medida y su promulgación. Cabe añadir que la internación del paciente, si se dan las condiciones legales, puede ser dispuesta por el juez, a título de medida cautelar, en cualquier momento del proceso (v.gr., art. 629, ap. 2º, CPCCN) (infra, nro. 941).

939. Resolución de prosecución del proceso a) La mayoría de los Códigos provinciales vigentes en el país prevé, una vez interpuesta la demanda que se halle provista de los requisitos de admisibilidad anteriormente analizados, el dictado de una resolución cuyo contenido consiste, fundamentalmente, en el discernimiento de un curador provisional al presunto incapaz, la fijación de un plazo probatorio y el nombramiento de peritos médicos a fin de que se expidan acerca de las aptitudes mentales de aquél. Los Códigos de La Rioja (art. 414, inc. 3º) y Mendoza (art. 307, inc. 2º) disponen, asimismo, que en la referida resolución se corra traslado de la demanda al curador provisional y al demandado(35), pero los restantes ordenamientos, a excepción hecha de los de Santa Fe y Tucumán, que estructuran el proceso de acuerdo con pautas distintas, contemplan la concesión de ese traslado en relación con el contenido del dictamen médico y restantes pruebas producidas. b) El CPCCN y los ordenamientos a él adaptados disponen que la mencionada resolución debe dictarse previa vista al ministerio público, aunque consideramos que ésta es innecesaria en el supuesto de que el representante de dicho ministerio haya asumido el rol de denunciante. 628   

A continuación, analizaremos cada una de las medidas que deben adoptarse en la resolución inicial del proceso de declaración de incapacidad, de acuerdo con los textos de los Códigos Procesales. Luego, se efectuará una reseña de las innovaciones que a este trámite introduce el Código Civil y Comercial unificado.

A) Designación de curador provisional a) De conformidad con lo prescripto por el art. 626, inc. 1º, CPCCN, el juez debe ante todo disponer "el nombramiento de un curador provisional, que recaerá en un abogado de la matrícula. Sus funciones subsistirán hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la demanda"(36). La misión del curador provisional o ad litem consiste, como se anticipara, en la representación y defensa del denunciado durante la sustanciación del proceso (art. 147, derogado CCiv.), aunque no es excluyente de la intervención de este último. Pero corresponde destacar que la actuación del curador ad litem excede en rigor el marco de tales deberes de asistencia y representación, porque si bien defiende el interés particular del presunto insano y resguarda un adecuado equilibrio frente a eventuales desbordes en que éste puede incurrir(37), reviste, ante todo, el carácter de un funcionario judicial (auxiliar externo del juez), sobre quien pesa también el deber de colaborar en la investigación de la verdad, pudiendo por ello incluso adherir a la solicitud de declaración de incapacidad(38). La función del curador es meramente provisional, pues subsiste, según lo aclara el art. 626, inc. 1º, "hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la demanda". Asimismo, como ocurre en el caso del asesor de menores e incapaces, sus funciones se circunscriben a la sustanciación del proceso por declaración de demencia, y carece, por lo tanto, de facultades para representar al denunciado en otros procesos, desde que éste, en principio, puede intervenir personalmente en ellos hasta tanto su incapacidad haya sido judicialmente declarada(39). b) Puede ocurrir que la situación patrimonial del denunciado carezca de la entidad mínima necesaria para posibilitar el cobro de los honorarios que corresponde regular a un curador designado entre los abogados de la matrícula; de allí que el art. 628, CPCCN, disponga que "cuando el presunto insano careciere de bienes o éstos sólo alcanzaren para su subsistencia, circunstancia que se justificará sumariamente, el nombramiento de curador provisional recaerá en el curador oficial de alienados..."(40), funcionario que, en la Capital Federal, pertenece al Departamento de Asuntos Jurídicos del Instituto Nacional de Salud Mental. 629   

Aunque se ha resuelto que los presupuestos que condicionan la aplicación de la norma transcripta deben juzgarse en forma estricta(41), no es necesario la obtención del beneficio de litigar sin gastos(42)y basta, por lo tanto, la producción de una información sumaria, a instancia del denunciante o del denunciado, de la que resulte prueba idónea para justificar la carencia o la insuficiencia de bienes por parte de aquél. Tales extremos pueden incluso surgir de las constancias del propio expediente.

B) Fijación del plazo de prueba También debe el juez, en la resolución que nos ocupa, proveer "la fijación de un plazo no mayor de treinta días, dentro del cual deberán producirse todas la pruebas" (art. 626, inc. 2º)(43). El plazo mencionado que reviste carácter común para todos los intervinientes en el proceso (denunciante, denunciado, curador provisional y asesor de menores e incapaces) comienza a correr desde que adquiere carácter firme la providencia que lo fija, situación que se verifica una vez transcurrido el plazo para interponer recurso de apelación o notificada la resolución confirmatoria de aquella providencia. En razón de que, a diferencia de algunos Códigos provinciales, el CPCCN y ordenamientos afines no imponen al denunciante la carga de ofrecer la prueba en el escrito inicial del proceso, y tampoco prevén el traslado de la demanda al curador provisional y al presunto insano, cabe concluir que el acto de proposición debe tener lugar dentro del plazo establecido por el art. 626, inc. 2º. Dicho acto, sin embargo, debe realizarse a nuestro juicio con suficiente antelación al vencimiento del referido plazo, hallándose el juez facultado para rechazar aquellas medidas probatorias que, razonablemente, carezcan de la posibilidad de diligenciarse dentro del límite fijado a aquél.

C) Nombramiento de médicos Dispone finalmente el art. 626, inc. 3º, que el juez debe disponer "la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas para que informen, dentro del plazo preindicado, sobre el estado actual de las 630   

facultades mentales del presunto insano. Dicha resolución se notificará personalmente a aquél"(44). Por exigencia del art. 142, derogado CCiv., en el proceso de declaración de incapacidad por demencia la pericia médica constituye una prueba de inexcusable producción, y si bien no es la única admisible, reviste carácter esencial, sin perjuicio, naturalmente, de la facultad que incumbe al juez respecto de su valoración(45). Algunos Códigos provinciales (Entre Ríos: art. 607, inc. 3º; Jujuy: art. 421, inc. 2º; La Pampa: art. 595, inc. 3º; La Rioja: art. 414, inc. 2º) requieren la designación de sólo dos facultativos, lo que puede engendrar serias dificultades valorativas en el caso de informes discordantes y colocar al juez en la necesidad de nombrar a un tercer perito, con las consiguientes dilaciones procesales que esta eventualidad lleva aparejadas(46). No son admisibles otras designaciones que las efectuadas de oficio, de modo que el actor y el demandado carecían de facultades para proponer peritos médicos(47), aunque debe considerarse, por aplicación de los principios generales, que aquéllos pueden recusar y requerir explicaciones a los expertos nombrados por el juez. Al igual de lo que ocurre en el caso del curador provisional, en la hipótesis de que el presunto insano carezca de bienes o éstos no alcancen para su subsistencia, el art. 628, CPCCN, dispone que el nombramiento de psiquiatras o legistas recaerá en médicos forenses(48). Valen, al respecto, las consideraciones vertidas en el presente tomo en lo que atañe a la forma de acreditar la falta o la insuficiencia de bienes.

D) Notificación y recursos a) Como se vio, la resolución que declara la admisibilidad de la demanda debe notificarse personalmente al demandado (art. 626, inc. 3º, párr. 2º). Aunque la ley no lo dice en forma expresa, corresponde interpretar que dicha resolución debe también notificarse, en la misma forma, al denunciante, al curador provisional y al representante del ministerio pupilar, ya que a todos ellos se les confiere el derecho de proponer medidas probatorias (art. 627, CPCCN) y es necesario, por lo tanto, que cuenten con un conocimiento cierto sobre el comienzo y duración del plazo fijado para la producción de las pruebas. b) La resolución analizada es apelable por el demandado, el curador provisional y el representante del ministerio pupilar. Pero sería inadmisible el recurso interpuesto por este último si hubiese asumido el rol de actor y 631   

emitido opinión favorable a la admisibilidad de la demanda en oportunidad de evacuar la vista que debe corrérsele con carácter previo al pronunciamiento, pues en tales casos carecería de interés jurídico en la impugnación.

940. Prueba a) Todos los intervinientes en el proceso, sea como partes o como representantes de éstas, tienen, según dijimos, el derecho de proponer el diligenciamiento de pruebas. "El denunciante —dice el art. 627, CPCCN— únicamente podrá aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado, y el presunto insano, las que hagan a la defensa de su capacidad. Las pruebas que aquéllas o las demás partes ofrecieren se producirán en el plazo previsto en el inc. 2º del artículo anterior"(49). Importa, sin embargo, destacar que no todos los hechos invocados como fundamento de la demanda pueden ser objeto de prueba, sino solamente los que resulten conducentes para la resolución del conflicto, es decir, aquellos que tiendan a demostrar la falta de aptitud mental del denunciado para dirigir su persona o administrar sus bienes. La misma consideración, con sentido inverso, vale respecto de la prueba propuesta por el presunto insano. b) Aparte de la pericia médica de producción inevitable en el proceso de declaración de incapacidad son admisibles los restantes medios de prueba expresa o implícitamente previstos por la ley. Sólo hace excepción la absolución de posiciones requeridas al demandado, pues la finalidad de este medio probatorio contrariaría la naturaleza indisponible de los derechos involucrados en el tipo de proceso que se analiza(50). Por lo demás, si bien no cabe descartar la admisibilidad de las posiciones puestas al denunciante, su resultado valdría en todo caso como simple indicio y carecería de virtualidad para prevalecer sobre las conclusiones del informe médico. Con la salvedad precedentemente señalada, deben admitirse las pruebas documental(51), de testigos(52)y de informes(53). Una consideración particular merece la prueba de reconocimiento judicial, ya que el art. 633, CPCCN (y preceptos concordantes de los ordenamientos que a él se han adaptado), la contempla expresamente en tanto dispone que "antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación". Ello no obsta, sin embargo, a que el juez disponga examinar personalmente al 632   

demandado cuantas veces lo estime necesario, pues se trata de una de las facultades implícitamente comprendidas en el art. 36, inc. 4º, CPCCN. Así lo prevé expresamente el Código de La Rioja (art. 418), el cual además instituye en deber inexcusable del juez el de examinar al demandado antes de dictar sentencia. Otros Códigos provinciales (Jujuy: art. 424 y Santa Fe: art. 684) imponen el cumplimiento del mencionado deber por lo menos una vez y siempre que sea posible(54). Es ésta, a nuestro juicio, la solución correcta, dada la entidad de los valores involucrados en esta clase de procesos y la trascendencia jurídica de los efectos que produce la sentencia declarativa de la incapacidad.

941. Medidas cautelares a) En cualquier estado del proceso puede el juez decretar medidas cautelares respecto de los bienes y de la persona del demandado, siempre que concurran ciertos requisitos que se analizarán a continuación. b) En relación con los bienes, el art. 148, CCiv., supedita la admisibilidad de dichas medidas al requisito de que "la demencia parezca notoria e indudable", frente a cuyo supuesto, que debe en principio surgir de la pericia médica e incluso de los certificados acompañados a la denuncia, la norma citada establece que "el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio para que los administre". En concordancia con la norma transcripta, el art. 629, CPCCN, dispone que "cuando la demencia apareciere notoria e indudable, el juez de oficio adoptará las medidas establecidas en el art. 148, CCiv., decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores"(55). Por consiguiente, dispuesta la inhibición general respecto de los bienes inmuebles o muebles registrables, y el embargo u otra medida cautelar adecuada en relación con los restantes bienes muebles y valores, corresponde la designación de un curador provisional (curador ad bona) a fin de que tome a su cargo, previo inventario(56), la administración de dichos bienes y asuma, consecuentemente, la representación patrimonial del presunto insano hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Cabe añadir que, a partir del nombramiento del curador a los bienes el presunto insano, queda automática y provisionalmente sometido a una incapacidad, aunque limitada a la realización de los actos de índole patrimonial y condicionada al resultado de la sentencia definitiva(57).

633   

Salvo en el supuesto contemplado por el art. 149, derogado CCiv. (minoridad del presunto insano), constituye facultad privativa del juez la elección de la persona que ha de ejercer la función de curador a los bienes, de modo que nada obsta a que la designación respectiva recaiga, particularmente con el objeto de evitar el acrecentamiento de los gastos del proceso, en el curador ad litem(58). c) Con respecto a la persona del denunciado, el art. 629, ap. 2º, CPCCN, dispone, en concordancia con la norma contenida en el art. 482, derogado CCiv., que "si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un establecimiento público o privado"(59). En razón de importar una restricción a la libertad física, la internación del presunto insano reviste carácter excepcional, debiendo, por lo tanto, disponerse cuando median razones de defensa social o individual(60). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el "peligro" a que aludía la norma no se hallaba necesariamente configurado frente a la posibilidad de que el denunciado se dañase a sí mismo o agrediera físicamente a terceros. Con respecto a aquél, la medida puede justificarse en el caso de que el tratamiento médico aconseje el aislamiento, y en relación con los terceros, frente a los perjuicios económicos que, valiéndose de su aparente lucidez, posición social u otras circunstancias, puede ocasionarles el presunto insano(61). Consideramos que el juez, con carácter previo a la adopción de la medida analizada, debe tomar conocimiento directo del presunto insano, ya que, al margen de así aconsejarlo la trascendencia de aquélla, median en el caso razones sustancialmente similares a las que fundamentan el reconocimiento judicial en la hipótesis contemplada por el art. 630, CPCCN (presunto insano internado al tiempo de formularse la demanda [supra, nro. 937]). Es necesario, además, que la necesidad de la internación se halle respaldada por el informe o los certificados médicos. Interesa señalar que el art. 636, CPCCN, organiza un régimen de fiscalización de la internación, pues prescribe que en la hipótesis de presuntos dementes respecto de quienes se haya decretado aquella medida el juez puede disponer que el curador provisional y el asesor de menores e incapaces visiten periódicamente al internado, e informen sobre la evolución de la enfermedad y el régimen de atención a que se encuentre sometido. Puede asimismo el juez disponer que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos (art. 636). Como se verá más adelante, la misma norma extiende ese régimen a los dementes declarados, en cuyo caso las mencionadas visitas e informes competen al curador definitivo y al representante del ministerio pupilar, sin perjuicio de la función que cabe encomendar al director del establecimiento.

634   

942. Informe médico a) El examen médico que debía practicarse en el proceso de declaración de incapacidad por demencia se hallaba sujeto, en primer lugar, a las normas generales relativas a la prueba pericial, por lo que concierne a las formas en que debía realizarse la diligencia y presentarse el dictamen. En consecuencia, correspondía que el examen fuera simultáneamente realizado por los tres peritos, salvo negligencia de uno de ellos (v.gr., arts. 470 y 471 —en lo pertinente—, CPCCN) (supra, nro. 584)(62), cabiendo reconocer a las partes y a sus letrados el derecho que les confiere la última de las disposiciones citadas. Asimismo, el dictamen debía presentarse por escrito, contener la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que los peritos fundan su opinión, y eventualmente dividirse el escrito en una parte destinada a la exposición de las opiniones concordantes y otra a la de las divergentes (v.gr., art. 472 —en lo pertinente—, CPCCN) (supra, nro. 586)(63). La mayor parte de las leyes vigentes, además, impone a los peritos médicos el deber de emitir opinión acerca de determinadas cuestiones que expresamente enumeran. Prescribe al respecto el art. 631, CPCCN, que "los médicos, al informar sobre la enfermedad, deberán expedirse con la mayor precisión posible, sobre los siguientes puntos: 1º) Diagnóstico. 2º) Fecha aproximada en que la enfermedad se manifestó. 3º) Pronóstico. 4º) Régimen aconsejable para la protección y la asistencia del presunto insano. 5º) Necesidad de su internación"(64). El informe relativo al diagnóstico y pronóstico de la enfermedad concuerda con la norma contenida en el art. 143, derogado CCiv., que exigía a los facultativos, en caso de resultar efectiva la demencia, calificarla en su respectivo carácter, y si fuese manía, determinar si es parcial o total. En cuanto a la determinación de la fecha aproximada en que se manifestó la enfermedad, reviste singular importancia, desde el punto de vista de la validez de los actos jurídicos realizados desde esa fecha por quien posteriormente es declarado incapaz, ya que tales actos se hallan expuestos a ser anulados en las condiciones previstas por el art. 473, derogado CCiv. Los dos últimos incisos del art. 631, en cambio, podrían haberse refundido con el que se refiere a la opinión acerca del régimen aconsejable

635   

para la protección y la asistencia del presunto insano, ya que dentro de ese régimen se halla incluida la necesidad o no de su internación. b) Como se verá en el número siguiente, cabe la posibilidad de que se disponga la formulación de explicaciones por parte de los expertos, sea a pedido de cualquiera de las partes o de oficio por el juez. c) La eficacia probatoria del dictamen pericial será objeto de análisis infra, nro. 944. d) Interesa, por último, preguntar si los peritos médicos pueden ser recusados. La respuesta debe ser a nuestro juicio afirmativa, ya que el carácter esencial que reviste la pericia médica en el proceso de declaración de incapacidad por demencia vigoriza el fundamento de las normas que autorizan la recusación de los peritos en general. La facultad de recusar corresponde al presunto insano(65)y al denunciante. También debe reconocérsela al curador ad litem y al representante del ministerio pupilar, siempre que la ejerzan con el objeto de preservar los intereses del denunciado.

943. Traslado del informe y de las pruebas producidas a) La índole contenciosa que, según se ha visto, reviste el proceso de declaración de incapacidad por demencia impone, como requisito previo al pronunciamiento de la sentencia, el de que se confiera a los sujetos que intervienen en aquél con facultades de postulación la posibilidad de formular alegaciones acerca del resultado y de las eventuales deficiencias de la prueba producida. En relación con la cuestión analizada prescribe el art. 632, CPCCN, que "producido el informe de los facultativos y demás pruebas, se dará traslado por cinco días al denunciante, al presunto insano y al curador provisional y, con su resultado, se dará vista al asesor de menores e incapaces"(66). La resolución que confiere el traslado se notifica automáticamente en razón de no hallarse contemplada entre las que enumera el art. 135, CPCCN, y en oportunidad de contestarlo pueden sus destinatarios ejercer las siguientes facultades: 1º) Alegar acerca de las conclusiones que les sugieren las pruebas producidas, afirmando o negando su poder de convicción. 2º) Impugnar la pericia médica con fundamento en la existencia de irregularidades ocurridas en su producción, como, v.gr., el incumplimiento de las normas contenidas en los arts. 471 y 472 (relativos, respectivamente, a la forma de practicarse la diligencia y de presentarse el dictamen). 3º) Requerir que los peritos 636   

suministren explicaciones en el supuesto de adolecer el dictamen de omisiones o de conceptos imprecisos en relación con los puntos que debe contener de acuerdo con lo prescripto por el art. 631, CPCCN. Cabe añadir que, sin perjuicio de lo dicho, el juez se halla habilitado para declarar de oficio la nulidad de la pericia si concurre la hipótesis prevista por el art. 172, CPCCN, así como para requerir también de oficio explicaciones a los peritos, disponer que se practique otra pericia, o que se perfeccione o amplíe la anterior (v.gr., art. 473, apartado final, CPCCN). b) Una vez evacuado el traslado por parte del demandado, el actor y el curador provisional, o vencido el plazo para hacerlo, corresponde que el juez confiera vista al representante del ministerio público siempre, a nuestro juicio, que no hubiese asumido el rol de denunciante. En oportunidad de contestar la vista dicho funcionario puede hacer uso de las mismas facultades que hemos mencionado en relación con los destinatarios del traslado, pero, además, cuestionar las alegaciones, las impugnaciones y las peticiones formuladas por aquéllos, ya que de lo contrario carecería de sentido la oportunidad que la ley le acuerda para expedirse.

944. Sentencia a) La sentencia definitiva a dictar en el proceso de declaración de incapacidad por demencia debe analizarse sobre la base de su contenido, de sus requisitos formales y temporales, y del tipo de cosa juzgada que produce; de allí que nos ocuparemos sucesivamente de los mencionados aspectos. b) Desde el punto de vista de su contenido, ninguna mención explícita contiene al respecto la mayoría de los Códigos argentinos vigentes, aunque es obvio que la sentencia debe contener resolución "expresa y categórica", como dicen los Códigos de La Rioja (art. 419) y Mendoza (art. 308), o "terminante", según expresa el Código de Jujuy (art. 426) acerca de la capacidad o la incapacidad del denunciado, y en este último caso proveer al nombramiento del curador definitivo con arreglo a la ley(67), aunque en ciertas circunstancias cabe la posibilidad de que dicho nombramiento se difiera para un acto posterior sin que ello configure causal de nulidad de la sentencia(68). Como toda sentencia, asimismo, la que se pronuncia sobre la capacidad o la incapacidad del denunciado debe hallarse precedida de los fundamentos que respaldan la correspondiente declaración, entre los 637   

cuales cobra singular importancia la apreciación que efectúe el juez acerca de la pericia médica. Si bien no existe unanimidad de pareceres acerca del valor probatorio que corresponde asignar a dicha pericia, últimamente la jurisprudencia, con apoyo en la opinión de Llambías(69), que compartimos, se inclina hacia la solución consistente en distinguir según que el dictamen médico admita o niegue la enfermedad mental del denunciado. En ese orden de ideas se ha decidido que, frente a este último supuesto, y en razón de que la pericia médica actúa como garantía de justicia y acierto de un pronunciamiento que proyectará sus efectos sobre un asunto trascendental como el relativo al de la capacidad de las personas, es inaceptable que el juez deseche la opinión favorable a la sanidad mental del denunciado y declare su interdicción. Pero, en cambio, cuando el dictamen médico se pronuncia por la enfermedad del denunciado, cabe reconocer al juez la posibilidad de que, mediante la apreciación de las restantes pruebas producidas, arribe a una conclusión contraria, pues en tal caso su decisión no sería lesiva de la capacidad del denunciado ni importaría el desconocimiento de una garantía instituida en favor de éste(70). En concordancia con las situaciones contempladas por el art. 152 bis, derogado CCiv.(71), la ley 22.434 denomina al Título II del Libro IV del CPCCN Procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, y reglamenta, por lo tanto, no sólo los supuestos de demencia y sordomudez, sino también los casos referentes a alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos en sus facultades mentales y pródigos(72). Respecto a la sentencia a dictar en el proceso de declaración de incapacidad por demencia, a la eventualidad de que, durante el trámite de éste resulte acreditada alguna de las causales previstas por el art. 152 bis, derogado CCiv., y a los recursos y posible consulta que caben respecto de dicha sentencia, la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 633, CPCCN, por el siguiente: Antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación. La sentencia se dictará en el plazo de quince días a partir de la contestación de la vista conferida al asesor de menores e incapaces o, en su caso, del acto a que se refiere el párrafo anterior. Si no se verificare la incapacidad, pero de la prueba resultare inequívocamente que del ejercicio de la plena capacidad pudiere resultar daño a la persona o al patrimonio de quien sin haber sido hallado demente presenta disminución de sus facultades, el juez podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos en el art. 152 bis, CCiv. En este caso, o si se declarase la demencia, se comunicará la sentencia al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La sentencia será apelable dentro de quinto día por el denunciante, el presunto demente o inhabilitado, el curador provisional y el asesor de menores. En los procesos de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuere apelada, se elevará en 638   

consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces, sin otra sustanciación. Esta disposición mantuvo el régimen establecido por el art. 633 en su anterior versión en lo que atañe a la posibilidad de que el juez haga comparecer a su presencia al presunto insano o se traslade a su domicilio o lugar de internación, al plazo para dictar sentencia, y a la apelabilidad de ésta. Presenta, sin embargo, algunas diferencias con respecto a dicho régimen. Aclaró, en primer lugar, cuál es el momento a partir del cual corresponde computar el plazo para dictar sentencia, que era un punto no contemplado por el anterior art. 633. El nuevo texto determina que dicho plazo se cuenta desde la contestación de la vista que corresponde conferir al asesor de menores e incapaces una vez evacuados los traslados que deben correrse al denunciante, al presunto insano y al curador provisional (art. 632, CPCCN), o bien, desde que el juez tomó contacto con el presunto demente. El cómputo del plazo puede, sin embargo, sufrir modificaciones en los supuestos de requerirse explicaciones a los peritos médicos o de impugnarse la pericia. En segundo lugar, el actual art. 633 reprodujo, en su párr. 3º, frente al supuesto de comprobarse, no ya la incapacidad sino la concurrencia de alguna de las hipótesis contempladas por el art. 152 bis, incs. 1º y 2º, derogado CCiv., la misma norma que contienen los Códigos de Buenos Aires (art. 627), Catamarca (art. 633), Chaco (art. 609), Chubut (art. 633), Entre Ríos (art. 614), Misiones (art. 633), Río Negro (art. 633), Salta (art. 641), San Juan (art. 613), San Luis (art. 633) y Santiago del Estero (art. 640), con arreglo a la cual puede el juez declarar la inhabilitación del denunciado. Es una solución indudablemente correcta por cuanto: 1º) Según lo prescribe el art. 152 bis, CCiv., son aplicables a la inhabilitación, en lo pertinente, las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia (particularmente los arts. 142 y 143). 2º) Respeta, por ello, la garantía constitucional de la defensa en juicio. 3º) No rigiendo, en este tipo de procesos, el principio dispositivo, elementales razones de economía procesal prestan apoyo al mencionado criterio. c) La sentencia declarativa de incapacidad por demencia producía efectos de derecho sustancial y procesal. En el ámbito sustancial la declaración importaba colocar al insano en la condición jurídica de incapaz absoluto, de manera tal que los actos jurídicos que eventualmente otorgue con posterioridad la sentencia se hallaban afectados de nulidad de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 472, 1040 y 1041, derogado CCiv. En cierta medida, sin embargo, la sentencia gravitaba sobre el pasado, ya que según el art. 473, derogado CCiv., los actos anteriores a la 639   

declaración de incapacidad son anulables si la causa de la interdicción existía públicamente en la época en que aquéllos fueron ejecutados(73), aunque si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso(74). Desde el punto de vista de sus efectos procesales, una vez que se encuentra firme la sentencia declarativa de la demencia desaparece la legitimación del denunciante y cesa en sus funciones el curador provisional ad litem, así como, en su caso, el curador a los bienes, con prescindencia de que su persona, coincida o no con la de aquél. A partir de entonces sólo revisten la calidad de partes el curador definitivo, el representante del ministerio pupilar y el demente, aunque éste al solo efecto de promover su rehabilitación (v.gr., art. 635, CPCCN)(75). d) En lo que atañe a sus requisitos formales, la sentencia debe sujetarse, en lo pertinente, a la estructura requerida por las normas generales, dividiéndose en las tres partes (resultandos, considerandos y parte dispositiva o fallo) que se analizaron supra, nro. 741. Asimismo, según se recordó supra, nro. 940, el art. 633, ap. 1º, CPCCN, prescribe que "antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejan, el juez hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación"(76). El reconocimiento judicial se halla pues configurado, en este caso, como una mera facultad cuyo ejercicio depende de las circunstancias que surjan del proceso, como pueden ser, entre otras, la duda que los elementos probatorios lleven al ánimo del juez acerca del estado mental del demandado o la comprobación de la necesidad de la internación sugerida por el informe médico. Agrega el art. 633, ap. 1º, párr. 2º, CPCCN, que "la sentencia se dictará en el plazo de quince días y se comunicará a los registros de incapaces y del estado civil de las personas"(77). Dicho plazo debe computarse desde que adquiera carácter firme la providencia de autos, y su incumplimiento lleva aparejada la consecuencia prevista por el art. 167, CPCCN (multa y remisión de la causa a otro juez), ya que se trata del pronunciamiento de una sentencia definitiva y median además en el caso particulares razones de urgencia que requieren la estricta observancia del plazo legal. Asimismo, en el supuesto de que el juez resuelva que el declarado demente debe permanecer internado, puede disponer que el curador definitivo y el asesor de menores e incapaces visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encuentre sometido. También podrá disponer que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos (art. 636, CPCCN)(78). e) Por último, importa destacar que la sentencia dictada en el proceso de declaración de incapacidad por demencia adquiría, cualquiera que sea 640   

su contenido, eficacia de cosa juzgada en sentido material. No obsta a tal conclusión ni la posibilidad que la ley acuerda al demente de obtener su rehabilitación (art. 150, derogado CCiv.), ni la circunstancia de que la sentencia desestimatoria de la demanda no excluyera la admisibilidad de otra posterior (art. 146, derogado CCiv.). En el primer caso, en efecto, debe acreditarse "el completo restablecimiento" del paciente, y en el segundo corresponde probar "hechos de demencia sobrevinientes a la declaración judicial", es decir, que en ambas hipótesis media una transformación de la situación de hecho que determinó el pronunciamiento de la sentencia anterior y el planteamiento de un nuevo caso que no incide en la eficacia de cosa juzgada adquirida por dicha sentencia, cuya inmutabilidad según ocurre con toda sentencia se halla temporalmente limitada a la subsistencia de las circunstancias existentes al tiempo en que fue dictada (supra, nro. 756). Discrepamos por ello con la doctrina, la jurisprudencia(79)y el criterio adoptado por algunos Códigos provinciales(80)que niegan a la sentencia recaída en este tipo de proceso la eficacia de cosa juzgada material, ya que esa tesis no se compadece con el carácter plenario que aquél reviste ni con la vigencia temporal de la cosa juzgada. Cuadra asimismo recordar que, en virtud de la diferencia existente entre la capacidad y la responsabilidad, el Código Civil instituía el principio de la independencia de la cosa juzgada resultante de la sentencia civil con respecto al proceso penal, y viceversa. Expresaba al respecto el art. 151, derogado CCiv., que "la sentencia sobre demencia y su cesación sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil para los efectos declarados en este Código; mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones", y, colocándose en la situación inversa, disponía el art. 152 del mismo Código que "tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquier sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado".

945. Recursos a) Con excepción del Código de La Rioja, que adhiere al sistema de instancia única, los restantes Códigos vigentes en el país declaran apelable a la sentencia definitiva dictada en el proceso de la declaración de incapacidad por demencia. Éstos, sin embargo, presentan variantes con respecto al modo y a los efectos de concesión del recurso, las personas habilitadas para interponerlo y al carácter facultativo u obligatorio de la interposición. 641   

b) Prescribe el art. 633, ap. 4º, CPCCN, que "la sentencia será apelable dentro del quinto día por el denunciante, el presunto insano, el curador provisional y el asesor de menores"(81). La ley 24.434extendió al inhabilitado la legitimación para apelar la sentencia que lo declaró tal(82). En su mayoría, los Códigos argentinos vigentes otorgan, a la interposición del recurso deducido contra la sentencia declarativa de incapacidad, el carácter de una carga procesal. El Código de Mendoza (art. 307, inc. 7º), por el contrario, erige a aquel acto en un deber del representante del ministerio pupilar. El Código de Jujuy, por su parte, si bien no impone el deber de apelar, prescribe que si la sentencia desfavorable a la capacidad del no fuera apelada por ninguna de las partes, se elevará en consulta al superior, el que resolverá dentro de veinte días de recibido el expediente, previa vista y sin sustanciación alguna (art. 426). No se trata, como se advierte, de la institución de un recurso en sentido propio. A este último sistema se plegó la ley 22.434 al incorporar, como art. 253 bis, CPCCN, cuyo texto reitera el art. 633, in fine, el siguiente: "En los procesos de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada, se elevará en consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces y sin otra sustanciación". El sistema importa, sin embargo, una prevención exagerada frente a las múltiples garantías que el CPCCN otorga al presunto incapaz durante el desarrollo del proceso. En todo caso, hubiese sido más conveniente adoptar el régimen previsto por el Código pampeano al que se alude a continuación. En virtud de las reglas generales contenidas en el art. 243 (aps. 2º y 3º), CPCCN, el recurso debe concederse en relación y en efecto suspensivo. Con excepción del Código de La Pampa, cuyo art. 603 dispone que "la sentencia definitiva será apelable libremente", los restantes Códigos que prevén el recurso establecen, en forma expresa o por remisión a los principios generales, que el recurso debe concederse en relación. Asimismo, la mayoría de dichos Códigos adhiere a la regla en cuya virtud corresponde el otorgamiento del recurso en efecto suspensivo, y sólo se apartan de aquélla los Códigos de Córdoba en su anterior texto (art. 1181) y actual de Santa Fe (art. 686), según los cuales la sentencia es apelable en efecto devolutivo en el supuesto de que declare la incapacidad. Existe también coincidencia legislativa en lo que atañe a las personas habilitadas expresa o implícitamente para interponer el recurso (denunciante, presunto insano, curador provisional y representante del ministerio pupilar). El Código de Mendoza, sin embargo, en tanto formula una diferenciación entre posibles partes actoras (cónyuges, ascendientes y descendientes sin limitación de grado, hermanos y ministerio pupilar) y denunciantes (los demás parientes, el cónsul respectivo si el interesado 642   

fuera extranjero y cualquier persona cuando la demencia por su naturaleza traiga aparejados molestias o peligros) (art. 305), acordando "personería" para promover e intervenir en el proceso sólo a los primeros, inhabilita virtualmente al denunciante para interponer el recurso.

946. Costas a) La legislación procesal argentina, en general, atendiendo a la circunstancia de que la pretensión tendiente a la declaración de incapacidad por demencia debía suponerse interpuesta en resguardo de los intereses del denunciado, se apartaba de las reglas generales establecidas en materia de imposición de costas, particularmente del principio objetivo de la "derrota" (supra, nro. 388), e instituye un sistema en cuya virtud los gastos ocasionados por la sustanciación del proceso deben recaer sobre el patrimonio de aquél, salvo que, rechazada la denuncia, la conducta observada por el denunciante justifique la solución contraria, es decir, que sea éste quien soporte la correspondiente condena. b) Acorde con lo dicho, prescribe el art. 634, ap. 1º, CPCCN, que "los gastos causídicos serán a cargo del denunciante si el juez considerase inexcusable el error en que hubiere incurrido al formular la denuncia, o si ésta fuera maliciosa"(83). Con similar criterio, el Código de Jujuy impone al denunciante el pago de las costas cuando la demandase formuló "sin motivo o con propósitos dolosos" (art. 427), y el Código de Santa Fe adopta la misma solución frente a la hipótesis de que aquél haya procedido, sea en la demanda o en la actividad procesal ulterior, si la asumiere, "con temeridad o imprudencia" (art. 684). Ante todo, por lo tanto, sólo el error excusable del denunciante era susceptible de excluir su responsabilidad por el pago de las costas, configurándose aquél cuando, de acuerdo con las circunstancias del caso, fuera dable inferir que medió "razón para errar" (art. 929, derogado CCiv.) y se actuó con la mínima prudencia exigible. En ese orden de ideas cabía considerar excusable el error del denunciante si la demanda y la ulterior actuación procesal se basaban en hechos concretos y provistos de seriedad, como pueden ser, entre otros, la anterior internación del denunciado en un instituto neuropsiquiátrico, unida a su sorpresivo abandono del hogar(84), o la forma terminante en que se expidieron los médicos forenses en oportunidad de ser requeridos de conformidad con lo dispuesto por el art. 625, CPCCN(85). 643   

Existe, en cambio, error inexcusable del denunciante que lo responsabiliza por el pago de las costas cuando su proceder es producto de una negligencia culpable (art. 929, derogado CCiv.), tanto más cuanto que las dificultades inherentes a un diagnóstico de demencia acentúan el deber de aquél en el sentido de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, derogado CCiv.). De allí que medie error inexcusable cuando la demandase funda en certificados médicos que sólo justifican la necesidad de una internación y no existen constancias de tratamiento médico vinculado con la presunta incapacidad(86); el denunciante insiste en su pretensión sin motivo alguno que justifique esa actitud y contrariando la voluntad de otros familiares con mejor título moral y parentesco más cercano al denunciado(87); etc. Con mayor razón era responsable el denunciante en el supuesto de que hubiera actuado con malicia, temeridad o dolo, o sea, con el propósito de ocasionar un perjuicio o con plena conciencia de la falta de fundamento de los hechos invocados en la denuncia. Cabe añadir que tanto el error inexcusable cuanto las conductas precedentemente mencionadas podrían configurar, sin perjuicio del pago de las costas y de multas procesales (v.gr., art. 45, CPCCN), responsabilidad civil y penal. c) Algunos Códigos provinciales se apartan de los principios precedentemente expuestos. Tal el caso del derogado texto del de La Pampa, cuyo art. 604 prescribía que "las costas del juicio serán a cargo del denunciante cuando se desestimare la demanda", lo cual implicaba que correspondía imponer su pago al denunciado en la hipótesis de que la demanda prosperara y que no era admisible excepción alguna al principio objetivo de la derrota. El Código de La Rioja, por su parte, remite al régimen general instituido en materia de costas (art. 419), y el de Mendoza, finalmente, dispone que éstas "serán satisfechas por él , si prospera la acción y por el actor o actores (excluido el ministerio pupilar), en caso contrario", pero agrega que "el juez podrá eximir de costas al actor por motivos de conveniencia familiar y si no apareciere como temeraria o maliciosa su actitud en el proceso" (art. 308, ap. 2º), lo cual significa que, en esta hipótesis, y a diferencia del sistema adoptado por el CPCCN y ordenamientos concordantes, cada parte debe afrontar el pago de sus propios gastos y la mitad de los comunes. d) "Los gastos y honorarios a cargo del presunto insano —prescribe el art. 634, ap. 2º, CPCCN— no podrán exceder, en conjunto, del diez por ciento del monto de sus bienes"(88). Debe, sin embargo, repararse en la circunstancia de que, careciendo el proceso de declaración por demencia de contenido patrimonial, es inadmisible la tasación especial requerida para determinar con exactitud el monto del patrimonio del insano a los fines regulatorios, 644   

ya que los trabajos no deben retribuirse con sujeción a la escala del art. 7º y concordantes de la Ley Arancelaria, sin perjuicio de computar la situación social y económica del obligado al pago(89). Por otra parte, el porcentaje del 10% previsto por la ley debe considerarse como un tope y no como un criterio a tener en cuenta para fijar ineludiblemente todas las regulaciones en dicho porcentaje, siendo aplicable, con la misma salvedad precedentemente formulada, el art. 6º del arancel en tanto remite a la naturaleza y complejidad del asunto y al mérito de la defensa apreciada por la calidad, la eficacia y la extensión del trabajo realizado(90).

947. Rehabilitación. El trámite luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial a) Los efectos de la sentencia declarativa de la demencia perduraban hasta tanto, acreditado el cambio de las circunstancias de hecho que determinaron su pronunciamiento, el interdicto fuera judicialmente rehabilitado. A esta rehabilitación alude el art. 150, derogado CCiv., en tanto prescribe que "la cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores". b) Es competente para conocer en el proceso de rehabilitación el juez que declaró la interdicción (art. 5º, inc. 8º, CPCCN). c) Aunque la ley guarda silencio acerca de las personas que pueden pedir la rehabilitación del demente, cabe argumentar por vía analógica que se hallan procesalmente legitimados a tal efecto, por lo pronto, quienes en virtud del art. 144, derogado CCiv., estaban habilitados para solicitar la declaración de demencia, correspondiendo exceptuar, sin embargo, a "cualquier persona del pueblo", pues su rol difiere del que corresponde a los demás denunciantes enumerados por la norma citada(91). No hay duda, asimismo, de que también se encuentra legitimado el curador del demente, tanto más cuanto que la demanda de rehabilitación se halla comprendida en el deber que le impone el art. 481, derogado CCiv., en el sentido de "cuidar que el incapaz recobre su capacidad". El propio demente, por último, goza de legitimación para iniciar el proceso. Se la reconoce expresamente el art. 635, CPCCN, en tanto dispone que "el declarado demente o inhabilitado podrá promover su rehabilitación"(92). Esa facultad importa una excepción a la incapacidad 645   

del interdicto, pero reconoce razonable justificación frente a la eventual incuria e incluso malicia del curador y restantes legitimados(93). El juez, por lo demás, tiene la potestad de rechazar de plano la demanda que resulte manifiestamente inadmisible. d) Prescribe el art. 635, párr. 2º, CPCCN, que "el juez designará tres médicos psiquiatras o legistas para que lo examinen (al demente) y, de acuerdo con los trámites previstos para la declaración de demencia, hará o no lugar a la rehabilitación"(94). Presentada la demanda de rehabilitación, por consiguiente, y previa vista al representante del ministerio pupilar, siempre que éste no haya sido el promotor del proceso, el juez debe dictar resolución fijando un plazo no mayor de treinta días dentro del cual corresponde la producción de toda la prueba y designando de oficio a tres médicos psiquiatras o legistas a fin de que dictaminen acerca del estado actual de las facultades mentales del demente. No cabe, en cambio, la designación de un curador ad litem, ya que en este proceso la representación y la defensa del demente incumbe al curador definitivo en su carácter de representante legal de aquél (art. 57, inc. 3º, derogado CCiv.)(95). No obstante la índole necesaria y esencial que reviste la pericia médica, son admisibles en este proceso, con excepción de la absolución de posiciones, los restantes medios probatorios. El paciente, a nuestro juicio, se halla facultado para aportar pruebas tendientes a acreditar su completo restablecimiento, pues aparte de que, según se ha visto, el art. 635, CPCCN, declara aplicable a este proceso los trámites previstos para la declaración de demencia, media en esta hipótesis una razón sustancialmente análoga a la que justifica la legitimación del incapaz para peticionar su rehabilitación. El juez, sin embargo, debe apreciar la prueba propuesta por el interdicto con mayor estrictez que en el proceso declarativo de la incapacidad. e) Producida la pericia médica y demás pruebas, y previa audiencia del promotor del proceso, del paciente, del curador definitivo y del representante del ministerio pupilar, así como eventualmente practicado el reconocimiento a que alude el art. 633, CPCCN, el juez debe dictar sentencia admitiendo o desestimando la rehabilitación. En materia de apreciación de la prueba, el criterio valorativo del juez difiere con respecto al que debe adoptar en el proceso declarativo de la incapacidad. Desde que, en efecto, el art. 150, derogado CCiv., supeditaba la rehabilitación al "completo restablecimiento" mental del interdicto, siendo por lo tanto improcedente si el restablecimiento era parcial o se trata de una simple mejoría, en caso de duda, y a diferencia de lo que ocurre cuando se persigue la declaración de incapacidad del denunciado, la decisión debe inclinarse hacia el mantenimiento de la incapacidad(96). 646   

La consideración precedentemente expuesta gravita, correlativamente, en el valor probatorio que cabe asignar a la pericia médica. Por lo tanto, si el dictamen asevera que la enfermedad mental persiste, no puede el juez prescindir de esa conclusión para rehabilitar al interdicto; pero cuando, por el contrario, dicho dictamen se pronuncia en el sentido de que aquél se encuentra restablecido, no cabe desconocer al juez la posibilidad de que, a través de la valoración de las restantes pruebas producidas, se aparte de la opinión de los facultativos y desestime el pedido de rehabilitación. f) La sentencia declarativa de la rehabilitación debe comunicarse a los registros de incapaces y del estado civil de las personas. g) El nuevo art. 635, CPCCN(97)—como vimos— reprodujo el texto de esa norma en su anterior versión, con la única diferencia de que legitimó al inhabilitado para promover su rehabilitación. Se siguió de tal manera el criterio adoptado por los Códigos de Buenos Aires (art. 629), Catamarca (art. 635), Chaco (art. 611), Chubut (art. 635), Entre Ríos (art. 616), Misiones (art. 635), Río Negro (art. 635), Salta (art. 643), San Juan (art. 615), San Luis (art. 635) y Santiago del Estero (art. 642). h) El trámite luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. a) Como se señalara, puede ocurrir que el demandado se niegue a someterse al examen médico o que exista urgencia en promover el proceso. En esa hipótesis el art. 625 CPN autoriza a prescindir del certificado, debiendo el juez requerir la opinión de dos médicos forenses a fin de que se expidan dentro del plazo de cuarenta y ocho horas. Agrega la norma citada que a ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez puede ordenar la internación del presunto incapaz por igual plazo, si fuere indispensable para su examen. Por otra parte, si al tiempo de formularse la demanda el presunto insano se encuentra internado, el juez debe tomar conocimiento directo de aquél y adoptar las medidas necesarias para resolver si debe o no mantenerse la internación (art. 630). Todo ello en línea con lo que mandan los arts. 41 y 42, CCiv. y Com. b) Una vez cumplidos los recaudos precedentemente señalados, el juez debe conferir vista al asesor de menores e incapaces, quien es parte esencial en el proceso en virtud de lo dispuesto por el art. 103CCiv. y Com. Pero debe tenerse en cuenta que aquel funcionario sólo es parte en la sustanciación del proceso de restricción de la capacidad, mas no en otros procesos en que el presunto insano intervenga como actor o demandado. c) Evacuada la vista por el ministerio público pupilar, y si la demanda resulta prima facie admisible, el juez debe dictar una resolución, que se notifica personalmente al demandado, en la que corresponde "ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la 647   

representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso" (art. 34, CCiv. y Com.). d) No procede ahora, pues, la figura del curador provisional ni la designación de los tradicionales "tres médicos psiquiatras o legistas para que se expidan sobre el estado mental del denunciado" (CPN, art. 626). e) El demandado actúa con asistencia letrada y, eventualmente, con el o los apoyos que requiera su situación de saludo, en caso extremo, curador, y posee total aptitud probatoria. A ello se refiere el art. 36 del CCiv. y Com.: "La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados". La evaluación de salud del demandado se realiza mediante un cuerpo interdisciplinario. A ello se refiere tanto el art. 31 inc. c), CCiv. y Com. —al aludir a las reglas generales aplicables a estas medidas restrictivas de capacidad— como, específicamente, el art. 37 al hacer referencia a la sentencia que habrá de recaer en el proceso. En la providencia de apertura del proceso corresponde, según se anticipó, la fijación de un plazo probatorio. Su duración no puede exceder de treinta días, y dentro de él deben producirse todas las pruebas (art. 626, inc. 2º). Comienza a correr desde que queda firme la providencia de apertura del proceso, situación que se produce una vez transcurrido el plazo para deducir recurso de apelación o notificada la resolución confirmatoria de aquella providencia. Finalmente, el inc. 3º del art. 626 establece que en la providencia inicial el juez debe proveer "la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas, para que informen, dentro del plazo preindicado (es decir, el destinado a la producción de la prueba), sobre el estado actual de las facultades mentales del presunto insano". Como se señalara, hoy será necesario establecer el trabajo de un cuerpo interdisciplinario para que informe acerca de los puntos de pericia que habrán de formularse. En el supuesto de que el demandado carezca de bienes o éstos sólo alcancen para su subsistencia, circunstancias que corresponde justificar sumariamente, el nombramiento de letrado y de peritos deberá recaer, respectivamente, en el defensor oficial y en los profesionales forenses (art. 628). Tal "justificación" no implica, sin embargo, la necesidad de gestionar y obtener la concesión del beneficio para litigar sin gastos. 648   

El CPN vigente alude a la adopción de oficio de las medidas previstas en el art. 148 del derogado CCiv. (CPN, art. 629), las cuales consistían en la recaudación de los bienes del denunciado y en su entrega, bajo inventario, a un curador provisional (curador ad bona) para que los administre. Salvo en el supuesto mencionado en el art. 149 del derogado CCiv., era facultad privativa del juez la elección de dicho curador, y nada obstaba a que el respectivo nombramiento recaiga, por obvias razones de economía, en la persona del curador ad litem. Además, el art. 629 CPN establece que en aquella hipótesis el juez debía decretar la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores. Por otra parte, si se trataba de un presunto demente que ofrece peligro para sí o para terceros, el juez debe ordenar su internación en un establecimiento público o privado. En este caso el juez podía ordenar, atendiendo a las circunstancias, que el curador provisional y el asesor de menores visitasen periódicamente al internado e informaran sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encontraba sometido. Podía además disponer que el director del establecimiento informase periódicamente acerca de los mismos hechos (art. 636). Hoy, la norma ya referida del art. 34 del Código unificado permite la adopción de cualquiera de esas medidas o de toda otra que el juez encuentre ajustada a las necesidades del caso para la mejor asistencia del demandado. f) Durante el período probatorio al cual se ha hecho referencia en él, cabe la producción de cualquier medio de prueba. El actor únicamente puede aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado, y el demandado las que hagan a la defensa de su capacidad (CPN, art. 627). Procede, en consecuencia, la producción de prueba testimonial, documental, informativa, etcétera. Es inadmisible, sin embargo, exigir la absolución de posiciones del presunto incapaz, pues ello implicaría desvirtuar la naturaleza indisponible de los derechos que se controvierten en esta clase de procesos. Debe destacarse, además, que la única prueba de producción ineludible es, por imperio de lo dispuesto en el art. 37, CCiv. y Com., la pericia interdisciplinaria. Dicha prueba debe producirse, como se dijo, en el plazo previsto por el art. 626, inc. 2º. Al informar sobre la situación del demandado, los profesionales deberán expedirse, con la mayor precisión posible, acerca de los siguientes puntos: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes y d) régimen para la protección, asistencia y promoción 649   

de la mayor autonomía posible. Tales puntos del art. 37, CCiv. y Com. coinciden con varios de los contemplados en el art. 631. La valoración de la pericia debe efectuarse en la sentencia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. g) Producido el informe de los facultativos y demás pruebas, debe darse traslado por cinco días al actor y al demandado y, con su resultado, conferirse vista al asesor de menores e incapaces (art. 632). Éste debe expedirse en el plazo de cinco días, que es el común para todas las contestaciones de vistas o traslados (CPN, art. 150). Evacuada la vista por dicho funcionario comienza a correr el plazo para dictar sentencia. Antes de pronunciarla, el juez debe entrevistar personalmente al demandado en audiencia quien deberá contar con asistencia letrada y ante la presencia del ministerio público (art. 35, CCiv. y Com. y CPN, art. 633, párr. 1º). h) La sentencia debe dictarse en el plazo de quince días contados desde la contestación de la vista por parte del asesor de menores e incapaces o bien desde que el juez tomó contacto con el demandado (CPN, art. 633, párr. 2º). Corresponde, asimismo, comunicar el fallo al registro del estado civil y capacidad de las personas (art. 633, párr. 3º y art. 39, CCiv. y Com.). Respecto de los alcances del fallo, se establece: "La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el art. 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación" (art. 38, CCiv. y Com.). En el supuesto de que el demandado deba permanecer internado, el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, puede también disponer que el o los apoyos o el curador y el asesor de menores e incapaces visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encuentre sometido. Puede disponer, asimismo, que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos (CPN, art. 636). La sentencia produce eficacia de cosa juzgada en sentido material. No obsta a ello la circunstancia de que el declarado demente pueda obtener su rehabilitación en su proceso posterior, pues aquélla sólo puede fundarse en circunstancias sobrevinientes a la sentencia que declaró la interdicción.

650   

Sin embargo, el Código unificado incorpora una innovación al respecto: ello se observa en el art. 40, el que reza: "Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el art. 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido". La ley 22.434 agregó al art. 633 un párrafo (3º) en virtud del cual "si no se verificare la incapacidad, pero de la prueba resultare inequívocamente que del ejercicio de la plena capacidad pudiere resultar daño a la persona o al patrimonio de quien sin haber sido hallado demente presenta disminución de sus facultades, el juez podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos en el art. 152 bis del CCiv.", comunicando la sentencia al registro de estado civil y capacidad de las personas. Entendemos que hoy ello no resulta operativo por dos razones: en primer lugar, la derogación de la figura del art. 152 bis referida y, en segundo término, por la gran flexibilidad de la que está dotado el juez al tiempo de establecer las restricciones a la capacidad y la provisión de un apoyo o red de éstos que asistan al demandado. i) Las costas son a cargo del actor si el juez considera inexcusable el error en que hubiese incurrido al formular la denuncia, o si ésta fuere maliciosa (art. 634, párr. 1º). Como se advierte, la regla establecida por esta disposición se aparta del principio emergente del hecho objetivo de la derrota, consagrado en el art. 68 CPN, y atiende a la apreciación de la conducta procesal del denunciante. La excepción se explica si se tienen en cuenta las razones de solidaridad social y familiar que se hallan comprometidas en esta clase de procesos. Los gastos y honorarios a cargo del demandado no pueden exceder, en conjunto, del diez por ciento de sus bienes (art. 634, párr. 2º). j) La sentencia es susceptible del recurso de apelación, que puede ser deducido dentro del quinto día por el actor, el demandado y el asesor de menores (art. 633, párr. 4º), según haya sido, naturalmente, el contenido de aquélla. El recurso debe ser concedido en relación y en efecto suspensivo (CPN, art. 243, párrs. 2º y 3º). Si la sentencia que declara la restricción de la incapacidad no es apelada debe elevarse en consulta, debiendo la cámara resolver previa vista al asesor de menores e incapaces, sin otra sustanciación (art. 633, párr. 5º).

651   

k) En concordancia con lo dispuesto en el art. 47, CCiv. y Com. ("Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del art. 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo"), el art. 635 CPN establece que la incapaz o la persona con capacidad restringida podrá obtener sentencia que establezca el cese o modificación de tal estado. Deducida la correspondiente pretensión, el juez designará un grupo de profesionales para que lo examinen y, de acuerdo con los trámites previstos para la declaración de restricción a la capacidad, hará o no lugar al cambio pedido. Es competente para ello el mismo juez que declaró la interdicción (CPN, art. 5º, inc. 8º). El art. 635, en su actual versión, acuerda la misma facultad al inhabilitado, en consonancia con el art. 50, CCiv. y Com.

II. DECLARACIÓN DE SORDOMUDEZ(98)

948. Concepto a) El Código Civilincluía entre las personas afectadas de incapacidad absoluta a "los sordomudos que no saben darse a entender por escrito" (arts. 54, inc. 4º, y 153). El art. 154 del mismo Código prescribía que "para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes". Por consiguiente, la mencionada causal de incapacidad sólo se configuraba a raíz de la sentencia pronunciada como acto final de un proceso cuya naturaleza y estructura coinciden con las del proceso de declaración de incapacidad por demencia. b) Acorde con el principio establecido por el art. 154, derogado CCiv., el actual art. 637, CPCCN, declara aplicables(99)las disposiciones referentes a la declaración de incapacidad por demencia, en lo pertinente, a la declaración de incapacidad del sordomudo que no sabe darse a entender 652   

por escrito, suprimiendo la expresión o por lenguaje especializado, por cuanto pese a la circunstancia de que aquélla se hacía cargo de la experiencia resultante de las modernas técnicas de readaptación, alteraba el régimen instituido por el Código Civil y resultaba, por lo tanto, objetable desde el punto de vista constitucional(100). Cabe añadir que algunos Códigos provinciales, como los de Jujuy y Santa Fe, no dedican ninguna disposición específica a la hipótesis de sordomudez, la que resulta comprendida dentro de los títulos que reglamentan genéricamente el proceso de declaración de incapacidad. c) Hoy esta figura —la del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito— carece de andamiaje legal, ya que el Código Civil y Comercial no la contempla.

949. Trámite del proceso a) Dejando aclarado que este proceso corresponde a una figura que ya no se encuentra regulada en el derecho civil argentino, se indica que el mismo debía iniciarse mediante denuncia, para cuya interposición se hallaban legitimadas las mismas personas que podían solicitar la declaración de incapacidad por demencia (art. 156, derogado CCiv.), con excepción naturalmente, de las mencionadas en el art. 144, inc. 5º, ya que no ocurría, respecto de los sordomudos, el presupuesto de la pretensión popular prevista por dicha norma(101). Con la demanda deben acompañarse dos certificados médicos relativos a la imposibilidad de que el denunciado exprese su voluntad por escrito (art. 624, CPCCN), correspondiendo, en defecto de tales certificados, aplicar el procedimiento previsto por el art. 625 del referido cuerpo legal. b) Dispuestos, previa vista al asesor de menores e incapaces, el nombramiento de un curador provisional, la fijación del plazo de prueba y la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas (art. 626, CPCCN), éstos deben emitir su dictamen de conformidad con las pautas establecidas por el art. 155, derogado CCiv., que prescribía: "El examen de los facultativos verificará si pueden (los sordomudos) darse a entender por escrito. Si no pudieren expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes, y en tal caso se seguirá el trámite de incapacidad por demencia". Si bien, como se dijo supra, nro. 948, el trámite aplicable al proceso de que aquí se trata guarda una sustancial coincidencia con el correspondiente al de declaración de incapacidad por demencia, en el 653   

supuesto de que los peritos médicos se expidan en el sentido de que el impedimento que afecta al sordomudo responde a un trastorno de origen psiquiátrico, tal conclusión incide en la posibilidad de decretar medidas cautelares respecto de la persona o bienes del presunto incapaz y, particularmente, en el contenido y efectos de la sentencia. Tal es — a nuestro juicio— el alcance que correspondía atribuir al párrafo final del citado art. 155, derogado CCiv. En el caso de que los médicos concluyan en que se trata de un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito deben también expedirse sobre si la sordomudez constituye un estado permanente o transitorio(102), pues ello puede revestir importancia con respecto a la validez de los actos otorgados por el denunciado con anterioridad a la declaración de incapacidad. Si, por el contrario, determinan que el denunciado como sordomudo padece además de enfermedad mental que le impide dirigir su persona o administrar sus bienes, la pericia debe ajustarse a los requisitos establecidos por el art. 631, CPCCN (supra, nro. 942). c) En cuanto a la prueba y al posterior traslado son aplicables al proceso analizado las consideraciones vertidas supra, nros. 940 y 943, con respecto al proceso de declaración de incapacidad por insania. d) La sentencia se halla sujeta a los mismos requisitos enunciados supra, nro. 944, y la pericia médica debe valorarse con igual criterio, que se expuso en ese lugar. e) Desde el punto de vista sustancial, la sentencia declarativa de incapacidad por sordomudez produce efectos equivalentes a los mencionados supra, nro. 944. Por lo tanto, a partir del momento en que el fallo adquiere autoridad de cosa juzgada, el sordomudo queda sometido a la condición de un incapaz absoluto (art. 54, inc. 4º, derogado CCiv.), cuya representación debe ser asumida por el curador que se designe. El estatus jurídico del sordomudo no es sin embargo estrictamente equiparable al del demente, ya que aquél, por un lado, puede contraer matrimonio (art. 166, inc. 9º, derogado CCiv.) y, por otro lado, deben reputarse responsables por sus hechos ilícitos (art. 921, derogado CCiv.) y son capaces para adquirir la posesión de las cosas (art. 2392, derogado CCiv.). Por lo que atañe a los actos anteriores a la declaración judicial, son anulables si resulta acreditado que en el momento de otorgarlos el sordomudo no sabía darse a entender por escrito y concurrían las mismas condiciones que justifican la impugnación en la hipótesis de demencia(103). Desde el punto de vista procesal, la sentencia declarativa de la incapacidad por sordomudez produce el efecto de cancelar la legitimación del denunciante y la continuación de las funciones que corresponden al curador provisional ad litem, ya que una vez que aquélla 654   

adquiere carácter firme, sólo revisten la calidad de partes el curador definitivo, el representante del ministerio pupilar y el sordomudo, aunque éste al solo efecto de promover su rehabilitación (v.gr., art. 635, CPCCN). f) En materia de recursos, costas y rehabilitación son aplicables las consideraciones expuestas supra, nros. 945, 946 y 947.

CAPÍTULO LXVII - DECLARACIÓN DE INHABILITACIÓN. AUSENCIA Y FALLECIMIENTO PRESUNTO SUMARIO:

I. DECLARACIÓN DE INHABILITACIÓN: 950. Nociones generales y régimen legal. El Código Civil y Comercial unificado. — 951. Ebriedad consuetudinaria, toxicomanía y disminución de facultades mentales.— 952. Prodigalidad. II. DECLARACIÓN DE AUSENCIA: 953. Concepto. Régimen del Código Civil y Comercial.— 954. Competencia.— 955. Legitimación.— 956. Tipo de proceso.— 957. Trámite.— 958. Sentencia. III. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO: 959. Concepto. Régimen del Código Civil y Comercial.— 960. Competencia.— 961. Legitimación.— 962. Tipo de proceso.— 963. Trámite.— 964. Sentencia.

I. DECLARACIÓN DE INHABILITACIÓN(1)

950. Nociones generales y régimen legal. El Código Civil y Comercial unificado

655   

a) Con base en el régimen del derogado Código Civil, la inhabilitación es el remedio arbitrado para restringir la capacidad de ciertas personas que, sin llegar al estado de demencia, padecen de deficiencias psíquicas o incurren en comportamientos susceptibles de perjudicar patrimonialmente a ellas o a su familia. A diferencia de los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, que son incapaces absolutos y se hallan sujetos a la representación de un curador que los sustituye en el ejercicio de sus derechos, los inhabilitados conservan su capacidad para la realización de todos los actos jurídicos que no resulten exceptuados y se encuentran sometidos, en relación con determinados actos, a un régimen de asistencia. Pero lo mismo que en los supuestos de demencia y sordomudez, las causales de inhabilitación no operan de pleno derecho, sino a raíz de la pertinente declaración judicial emitida como acto final de un proceso que, con las salvedades que más adelante se pondrán de manifiesto, guarda cierta afinidad, en cuanto a su naturaleza y estructura, con los procesos de declaración de incapacidad analizados en el capítulo precedente. b) El régimen de inhabilitación fue introducido en nuestro derecho por la ley 17.711 que incorporó, como art. 152 bis, derogado CCiv., la disposición que expresa lo siguiente: "Podrá inhabilitarse judicialmente: "1º) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio. "2º) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 del este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio. "3º) A quienes por la prodigalidad de los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes. "Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. "Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.

656   

"Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso". c) En razón de haber entrado en vigencia con anterioridad a la promulgación de la ley 17.711, el CPCCN no contenía norma alguna referente al régimen procesal de la inhabilitación(2). El vacío vino a ser cubierto por la ley 20.497, que reglamentó la cuestión con suficiente acierto, pero ese ordenamiento, que introdujo diversas modificaciones al CPCCN, fue luego derogado por el dec. 443/1973. Posteriormente se dictó la ley 21.180, sobre creación de los Tribunales de Familia, cuyo art. 18 prescribe, simplemente, que "se aplicarán las disposiciones del Título II, Capítulo I, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a los casos previstos en el art. 152 bis, CCiv.". Esta norma, que no se hace cargo de las necesarias variantes que corresponde imprimir al trámite del proceso de declaración de inhabilitación con respecto al de declaración de demencia y que serán señaladas más adelante, carece sin embargo de operatividad en razón de no haberse instalado los tribunales especializados a los cuales dicha ley otorgaba competencia para conocer en ese tipo de procesos. En cambio, diversos Códigos provinciales sancionados con posterioridad a la ley 17.711incorporaron, aunque con dispar criterio, normas relativas al proceso de inhabilitación. Tal, por un lado, el Código de Buenos Aires, al que siguieron los de Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, La Rioja, Misiones, Río Negro y San Luis, que dedica a la inhabilitación, aunque en forma incompleta(3), el Capítulo III del Título correspondiente a los "procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación" (arts. 632 y 633), contempla la posibilidad de que el denunciado como demente sea declarado inhabilitado (art. 627) (supra, nro. 944) y alude a la rehabilitación de éste (art. 629). Los anteriores Códigos de La Pampa (art. 607) y de San Juan (art. 629), a su turno, se limitaron a disponer que las normas relativas a la declaración de demencia regían, en lo pertinente, con respecto a las declaraciones de incapacidad por sordomudez y de inhabilitación. Según se apreciará más adelante, sin embargo, sólo el Código de Tucumán contiene una reglamentación completa del proceso de declaración de inhabilitación, adecuando las reglas aplicables al caso de ebriedad consuetudinaria, toxicomanía y disminución de facultades, por una parte, y al de prodigalidad por otra, ya que tanto los requisitos legales cuanto el criterio que determina la inhabilidad difieren según se trate de uno u otro supuesto; de allí que haremos el análisis de ambos casos por separado. c) En la actualidad y con la sanción del Digesto unificado de derecho privado, la figura de la inhabilitación quedó reservada exclusivamente para el pródigo. Ello así a tenor de lo que prescribe el art. 48: "Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad 657   

o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes".

951. Ebriedad consuetudinaria, toxicomanía y disminución de facultades mentales Si bien, como se dijo, estas causales de inhabilitación ya no aparecen en el derecho privado argentino, se mantienen los desarrollos doctrinarios que siguen por su interés histórico y didáctico. En virtud de que los mencionados en el epígrafe involucran, en mayor o menor medida, alteraciones de orden psíquico que inciden sobre la voluntad o sobre la razón, y guardan por ello una sustancial afinidad con la hipótesis de demencia, es razonable que el régimen procesal correspondiente a ésta se aplique, en lo que sea compatible, a la dilucidación de aquellos casos. Así, la ley 22.434incorporó, como art. 637 bis, CPCCN, el siguiente: "Las disposiciones del Capítulo I del presente Título regirán en lo pertinente para la declaración de inhabilitación a que se refiere el art. 152 bis, incs. 1º y 2º, CCiv. La legitimación para accionar corresponde a las personas que de acuerdo con el Código Civil pueden pedir la declaración de demencia".

A) Denuncia Si bien, en el caso, la denuncia debe reunir los requisitos formales exigidos en relación con el pedido de declaración de demencia, a los que se refiere el art. 624, CPCCN, siendo además aplicable el art. 625 del mismo ordenamiento frente al supuesto de acreditarse la imposibilidad de acompañar los certificados médicos(4), declarada la admisibilidad de la denuncia, el trámite posterior no es estrictamente equiparable al que corresponde al proceso de declaración de incapacidad por demencia.

658   

B) Trámite posterior a) Por lo pronto, no siendo el denunciado un presunto incapaz, ni teniendo la eventual sentencia que declare su inhabilitación el efecto de incapacitarlo para estar en juicio por sí solo, resulta innecesaria la designación de un curador ad litem a fin de que lo represente y defienda en el proceso. Corresponde, por consiguiente, conferir traslado de la denuncia al presunto inhabilitado por el plazo de cinco días, de conformidad con el principio general contenido en el art. 150, CPCCN. Los Códigos de La Rioja (arts. 414, inc. 3º y 422) y de Tucumán (art. 625) lo fijan, con específica referencia al proceso de que se trata, en diez y en seis días, respectivamente, de manera que, frente a los Códigos que carecen de disposiciones particulares, es menester atenerse al plazo que aquéllos establecen con carácter general para la contestación de vistas y traslados. Pero la improcedencia de la actuación de un curador ad litem no obsta a la posibilidad de que, en el supuesto de concurrir circunstancias análogas a las previstas en el art. 148, derogado CCiv., se designe un curador provisional a los bienes, aunque con la sola finalidad de que el denunciado no pueda disponer de éstos sin la conformidad de dicho funcionario, a quien por lo tanto no se transfiere la administración de los bienes(5). Dicha designación debe efectuarse sin perjuicio de las medidas cautelares que el juez puede decretar respecto de los bienes y de la persona del denunciado (art. 629, CPCCN). b) Evacuado el traslado de la denuncia, corresponde la apertura de un período probatorio y la designación de peritos médicos para que examinen al denunciado. De acuerdo con el art. 626, CPCCN, y normas provinciales afines, debe fijarse un plazo no mayor de treinta días para que se produzcan todas las pruebas y nombrarse de oficio tres médicos psiquiatras o legistas a fin de que informen, dentro de ese plazo, acerca de las deficiencias invocadas como fundamento de la denuncia. El Código de Tucumán, a su turno, aparte de prever la designación de los peritos médicos, dispone, consecuente con el precepto en cuya virtud la prueba debe ofrecerse en el escrito de denuncia, que corresponde la fijación de una audiencia destinada a la recepción de aquélla (arts. 624 y 626). c) El informe médico, por otra parte, debe ajustarse a los requisitos establecidos por el art. 631, CPCCN, aunque no es necesario que los peritos se expidan acerca de la fecha aproximada en que la enfermedad se manifestó (inc. 2º, norma citada), por cuanto la sentencia declarativa de la inhabilitación carece de efectos en relación con los actos obrados por el inhabilitado con anterioridad a su pronunciamiento.

659   

d) Por aplicación analógica del art. 632, CPCCN, producido el informe de los facultativos y demás pruebas, debe correrse traslado por cinco días al denunciante y al denunciado y, con su resultado, darse vista al representante del ministerio pupilar. e) Frente a la hipótesis de que el dictamen médico acredite que el denunciado como inhábil es, en realidad, un demente, cabe entender que, en resguardo de la garantía de la defensa en juicio y porque en nuestro ordenamiento jurídico la demencia no puede declararse de oficio, debe conferirse vista al denunciante y al representante de ministerio pupilar a fin de que conviertan la denuncia en expreso pedido de interdicción, adecuando posteriormente el trámite al que corresponde al proceso de declaración de incapacidad por demencia. Resulta, por lo tanto, necesario designar un curador ad litem y otorgar al denunciado la posibilidad de aportar pruebas relativas a la defensa de su capacidad. f) Cuadra señalar, finalmente, que el desistimiento del denunciante carece de eficacia para extinguir el proceso, ya que median en el caso las razones que justifican la aplicación del mismo principio al proceso de declaración de demencia (supra, nro. 937)(6).

C) Sentencia a) Antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejan, el juez debe hacer comparecer al presunto inhábil a su presencia, o trasladarse a su domicilio o lugar de internación. El fallo debe dictarse en el plazo de quince días, y en el supuesto de declarar la inhabilitación, comunicarse a los registros de incapaces y del estado civil de las personas (art. 633, CPCCN, y disposiciones provinciales concordantes)(7). b) La pericia debe valorarse de acuerdo con el mismo criterio expuesto supra, nro. 944, de modo que el juez puede apartarse o no de las conclusiones de los peritos según que, respectivamente, éstos se pronuncien en sentido afirmativo o negativo respecto de la existencia de la enfermedad alegada(8). c) En el caso de declarar la inhabilitación incumbe al juez designar un curador al inhabilitado y determinar, de acuerdo con las circunstancias del caso, los actos de administración que aquél no podrá realizar por sí solo. d) Frente a la hipótesis de que el inhabilitado deba permanecer internado, es aplicable el régimen de fiscalización a que se refiere el art. 636, CPCCN, el que debe ser determinado en la sentencia. 660   

e) Con relación al tema la ley 22.434incorporó como art. 637 quater, CPCCN, el siguiente: "La sentencia de inhabilitación, además de los requisitos generales, deberá determinar, cuando las circunstancias del caso lo exijan, los actos de administración cuyo otorgamiento le es limitado a quien se inhabilita. La sentencia se inscribirá en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas". La norma coincide, como se advierte, con lo prescripto por el art. 152 bis, derogado CCiv. La sentencia, además, debe proveer a la designación de un curador, sin cuya conformidad el inhabilitado no puede disponer de sus bienes por actos entre vivos. f) En materia de costas rigen los mismos principios enunciados supra, nro. 946. g) La sentencia es apelable dentro del quinto día (en relación y efecto suspensivo) por el denunciante, el denunciado y el representante del ministerio pupilar (arts. 243 y 633, ap. 2º, CPCCN). h) Dispone el art. 637 quinquies, incorporado al CPCCN por la ley 22.434, que todas las cuestiones que se susciten entre el inhabilitado y el curador se sustanciarán por el trámite de los incidentes, con intervención del asesor de menores e incapaces. La norma transcripta recogió la doctrina en cuya virtud deben ventilarse por vía incidental, con intervención del representante del ministerio pupilar, las divergencias que pueden suscitarse entre el inhabilitado y el curador a raíz de la negativa de este último a prestar su conformidad para la realización de algún acto de disposición(9).

D) Rehabilitación En lo que al tema concierne el art. 152 bis, derogado CCiv., también remite a las normas relativas a la demencia. Son, por lo tanto, aplicables al caso las consideraciones vertidas supra, nro. 947, con la variante de que, con carácter previo al nuevo examen médico y a las demás pruebas que pueden producirse, corresponde conferir traslado al curador del inhabilitado y al denunciante de la inhabilitación(10).

952. Prodigalidad 661   

En el caso del art. 48, CCiv. y Com. (antes 152 bis, inc. 3º, derogado CCiv.), dispone el art. 637 ter, incorporado al CPCCN por la ley 22.434 —y sobre el que tuvo incidencia la ley 25.488—, que la causa tramitará por proceso ordinario. La solución prevista por esta norma es sin duda correcta, pues en el caso de prodigalidad no se halla en juego la dilucidación de las aptitudes mentales del denunciado, sino el juzgamiento de su conducta en el orden patrimonial.

A) Denuncia a) De conformidad con lo dispuesto por el art. 152 bis, inc. 3º, derogado CCiv., sólo se encontraban legitimados para interponer la denuncia el cónyuge y los ascendientes y descendientes del presunto pródigo. Hoy, el CCiv. y Com. reza "La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes" (art. 48). La legitimación corresponde incluso al cónyuge divorciado si conserva la vocación hereditaria o recibe alimentos del pródigo, y si carece de esos derechos puede interponer la denuncia en representación de su hijos menores. El ministerio pupilar, asimismo, en su calidad de representante promiscuo de los incapaces, se halla habilitado para solicitar la inhabilitación en nombre de los hijos menores frente a los casos de prodigalidad de ambos padres o de muerte del padre o madre que hubiesen podido demandar por ellos, así como también en representación de los hijos extramatrimoniales reconocidos únicamente por el pródigo(11). b) La denuncia debe contener una relación circunstanciada de los hechos que fundamentan la concurrencia de la causal invocada, pero es innecesario, de acuerdo con el sistema adoptado por el CPCCN y ordenamientos afines en materia de declaración de demencia, el ofrecimiento de toda la prueba de que el denunciante intente valerse. Por el contrario, imponen acertadamente el cumplimiento de esa carga los arts. 624, ap. 3º, Código de Tucumán, y 422, Código de La Rioja (por remisión al art. 412, inc. 1º), y la imponía el derogado art. 637 ter, CPCCN (ley 20.497), el cual, asimismo, prescribía que "la causa se tramitará por la vía del proceso ordinario o sumario, según lo determine el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la prueba a producir". La índole de la petición descarta la necesidad de que se acompañen certificados médicos, pero no la carga de acreditar sumariamente los hechos que demuestren, prima facie, la pérdida o la dilapidación de los 662   

bienes por parte del denunciado, en forma tal de conferir a la denuncia un respaldo objetivo de verosimilitud y seriedad, y de evitar, en consecuencia, la prosecución de un proceso susceptible de irrogar sensibles perjuicios a aquél(12). c) Importa destacar, por último, que en virtud de revestir la materia controvertible en este proceso carácter esencialmente patrimonial, corresponde reconocer la admisibilidad y la eficacia del desistimiento formulado por el denunciante(13).

B) Trámite posterior a) Previa vista conferida al representante del ministerio público(14), y declarada la admisibilidad de la denuncia, el juez debe correr traslado al denunciado por los plazos que, de acuerdo con los regímenes procesales aplicables, mencionamos supra, nro. 951. b) Evacuado el traslado de la denuncia, el juez debe recibir la causa a prueba en la forma descripta supra, nro. 951, aunque con la salvedad de que no corresponde la designación de peritos médicos. No cabe empero, según se ha sugerido por parte de la doctrina(15), desechar la posibilidad de requerir el informe de un psicólogo a fin de que se pronuncie acerca de la personalidad del presunto pródigo, pero no se trataría de una prueba esencial sino de un elemento de juicio complementario de las restantes diligencias probatorias producidas y valorable con el mismo criterio aplicable a éstas. c) Una vez producida la prueba, corresponde conferir traslado por cinco días al denunciante y al denunciado y, con su resultado, darse vista al representante del ministerio pupilar (art. 632, CPCCN, y disposiciones provinciales afines)(16). d) Si bien en este proceso no cabe la designación de curador ad litem, procede en cambio el nombramiento de un curador a los bienes, con los requisitos y alcances mencionados supra, nro. 951, así como la adopción de medidas cautelares respecto de los bienes del presunto pródigo. e) Por último, importa destacar que son aplicables al proceso que nos ocupa las reglas referentes a la caducidad de la instancia.

663   

C) Sentencia a) Si la sentencia que debe dictarse dentro del plazo de quince días contado desde la contestación de la vista conferida al asesor de menores e incapaces o, en su caso, del acto por el que el juez tomó contacto con el demandado (art. 633, ap. 2º, CPCCN) dispone declarar la inhabilitación del denunciado, corresponde que provea a la designación de un curador y determine, de acuerdo con las circunstancias del caso, cuáles son los actos de administración que aquél no podrá realizar por sí solo. Asimismo, debe comunicarse a los registros de incapaces y del estado civil de las personas (norma citada). Dispone el art. 637 quater CPN (incorporado por la ley 22.434) que "la sentencia de inhabilitación, además de los requisitos generales, deberá determinar, cuando las circunstancias del caso lo exijan, los actos de administración cuyo otorgamiento le es limitado a quien se inhabilita. La sentencia se inscribirá en el registro del estado civil y capacidad de las personas". La norma coincide, como se advierte, con lo prescripto por el art. 49, CCiv. y Com.: "Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia". b) El curso de las costas principios expuestos supra, nro. 946.

se

halla

sometido

a

los

c) Acerca de la apelación de la sentencia y de los conflictos que pueden suscitarse con posterioridad a ésta entre el declarado pródigo y su curador, son aplicables las consideraciones enunciadas supra, nro. 951. Respecto de esto último, prescribe el art. 637 quinquies (incorporado al CPN por la ley 22.434), que "todas las cuestiones que se susciten entre el inhabilitado y el curador se sustanciarán por el trámite de los incidentes, con intervención del asesor de menores e incapaces". La norma transcripta recoge la doctrina en cuya virtud deben ventilarse por vía incidental, con intervención del representante del ministerio pupilar, las divergencias que pueden suscitarse entre el inhabilitado y el apoyo a raíz de la negativa de este último a prestar su conformidad para la realización de algún acto de disposición.

D) Rehabilitación La rehabilitación del pródigo no ofrece problema alguno cuando ella es requerida por todas las personas a quienes la ley confiere legitimación 664   

para formular la denuncia o cuando se produce el fallecimiento de aquéllas. La dificultad aparece en el supuesto de que sea el pródigo quien promueva su propia rehabilitación, ya que, por un lado, al no tratarse de una enfermedad resulta descartada la posibilidad de una pericia médica y, por otro lado, estándole vedado a aquél el otorgamiento de actos de disposición, mal puede exigírsele la prueba de haber realizado actos demostrativos de la extinción de la prodigalidad(17). No obstante, la prueba cabal que acredite la desaparición de las circunstancias determinantes de la prodigalidad, corroborada por un adecuado informe psicológico, puede justificar la rehabilitación solicitada por el pródigo(18). Ello es recogido por el art. 635 CPN legitima al inhabilitado para promover su rehabilitación a partir de la obtención de una sentencia que establezca el cese de la situación (o disminución) de la situación que llevó a la inhabilitación (conf. art. 50, CCiv. y Com.). Cabe entender, por último, que la rehabilitación del pródigo debe también tramitar por proceso ordinario.

II. DECLARACIÓN DE AUSENCIA(19)

953. Concepto. Régimen del Código Civil y Comercial a) La declaración de ausencia es el medio de resguardar, mediante la designación de un curador, los intereses patrimoniales de una persona que ha desaparecido del lugar de su domicilio o residencia sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado. El art. 54, inc. 5º, derogado CCiv., incluía entre los incapaces absolutos a "los ausentes declarados tales en juicio", y la doctrina predominante se inclinó en el sentido de que revestían ese carácter las personas que se encontraran en las condiciones anteriormente aludidas y no las personas ausentes con presunción de fallecimiento a que se referían los arts. 110 y ss. del mismo Código. Ocurría, sin embargo, que la situación jurídica de los simples ausentes no se hallaba reglamentada por el Código Civil, razón por la cual fue necesario el dictado de la ley 14.394 que subsanó esa omisión y modificó además el régimen aplicable al caso de presunción de fallecimiento. 665   

Constituía, asimismo, un ostensible error el encuadramiento de los ausentes en la categoría de las personas incapaces, ya que, por una parte, la ausencia sólo comporta la simple imposibilidad material de ejercer personalmente los derechos y, por otra parte, son válidos los actos celebrados por el ausente en el lugar de su residencia; de allí que, con buen criterio, la ley 17.711 haya derogado el art. 54, inc. 5º, derogado CCiv. b) De acuerdo con lo prescripto por el art. 15, ley 14.394, constituyen requisitos de la pretensión tendiente a la declaración de ausencia los siguientes: 1º) La "desaparición" de la persona del lugar de su domicilio o residencia sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado, o aun cuando existiendo apoderado, sus poderes sean insuficientes, no desempeñe convenientemente el mandato o éste haya caducado. 2º) La existencia de bienes que requieran cuidado. De ello se sigue, por un lado, que la fundabilidad de la pretensión no se halla condicionada a la circunstancia de que, a partir de la desaparición de la persona, haya transcurrido el plazo que autorice a presumir su fallecimiento y, por otro lado, que en este proceso no cabe la adopción de medidas que excedan la defensa y el resguardo de los intereses del ausente. c) El Código Civil y Comercial de la Nación reguló la figura de la ausencia. Ello, en los siguientes términos: Art. 79.— Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. Art. 80.— Legitimados. Pueden pedir la declaración de ausencia, el Ministerio Público y toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente. Art. 81.— Juez competente. Es competente el juez del domicilio del ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es competente el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario; si existen bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido. Art. 82.— Procedimiento. El presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco días, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o en su defecto, nombrarse defensor al ausente. El Ministerio Público es parte necesaria en el juicio. Si antes de la declaración de ausencia se promueven acciones contra el ausente, debe representarlo el defensor. En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan. 666   

Art. 83.— Sentencia. Oído el defensor, si concurren los extremos legales, se debe declarar la ausencia y nombrar curador. Para la designación se debe estar a lo previsto para el discernimiento de curatela. El curador sólo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Todo acto que exceda la administración ordinaria debe ser autorizado por el juez; la autorización debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable. Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente. Art. 84.— Conclusión de la curatela. Termina la curatela del ausente por: a. la presentación del ausente, personalmente o por apoderado; b. su muerte; c. su fallecimiento presunto judicialmente declarado. En consecuencia, todo el desarrollo que sigue —que mantiene las referencias al régimen legal de fondo modificado— habrá de resultar operativo en la medida en que sea compatible con el nuevo perfil del instituto.

954. Competencia Es juez competente para conocer del proceso, cuyo estudio nos ocupa, el del domicilio o, en su defecto, el de la última residencia del ausente. En el caso de que éste no los haya tenido en el país o no sean conocidos, la competencia corresponde al juez del lugar en que existan bienes abandonados o al que haya prevenido cuando dichos bienes se encuentren en distintas jurisdicciones (art. 16, ley 14.394).

955. Legitimación a) El art. 17, ley 14.394, legitima para pedir la declaración de ausencia y la designación de curador al "ministerio público" y a "toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los bienes del ausente". 667   

b) En razón de que la ley 17.711, al derogar el art. 54, inc. 5º, derogado CCiv., eliminó la incapacidad de los ausentes, corresponde interpretar que el representante del ministerio público a que alude la norma recordada es el agente fiscal y no el asesor de menores e incapaces. Este último, sin embargo, se hallaría habilitado para promover el proceso en representación de un incapaz que tuviese interés en los bienes del ausente(20). c) Entre las personas con "interés legítimo" corresponde considerar comprendidos no sólo a los herederos y a aquellos que tengan un derecho patrimonial subordinado a la muerte de la persona desaparecida, sino también a todas las que tengan interés legítimo en la conservación de sus bienes, como pueden ser los acreedores, los socios, los condóminos, los titulares de derechos reales sobre cosas de propiedad del ausente, etcétera(21).

956. Tipo de proceso a) Aunque algunos Códigos provinciales, como los de Santa Fe, Tucumán y Salta, incluyen la declaración de ausencia dentro del libro destinado a la reglamentación de los procesos voluntarios, nos inclinamos por considerarlo un proceso contencioso. Si bien el interés del actor y el del ausente pueden no ser opuestos sino coincidentes, esa circunstancia no basta para descartar la existencia de un verdadero conflicto, ya que el hecho mismo de la ausencia impide que aquéllos compartan un pensamiento jurídico común; de allí que, como se verá, la ley provea expresamente a la defensa del ausente frente a la pretensión interpuesta por el interesado. b) Se trata, por otra parte, de un proceso plenario, y apto como tal para culminar con el pronunciamiento de una sentencia que adquiere autoridad de cosa juzgada material. Es, finalmente, un plenario abreviado, en razón de la simplicidad de sus dimensiones temporales y formales. c) Se ocupan del proceso de declaración de ausencia, en la legislación procesal argentina, los Códigos de Buenos Aires (art. 634), La Rioja (art. 424), Santa Fe (art. 692) y Tucumán (arts. 607 a 611). Los dos primeros se limitan a disponer que "el proceso de declaración de ausencia se ajustará a las disposiciones nacionales que rigen la materia y, en lo aplicable, a las establecidas para la declaración de incapacidad", debiendo entenderse, a nuestro juicio, que esta última remisión lo es con respecto al plazo de prueba y al ulterior traslado a las partes. El tercero prescribe que el proceso debe sustanciarse por el trámite correspondiente al proceso sumarísimo, y el cuarto reproduce, por un lado, disposiciones 668   

contenidas en la ley 14.394 y, por el otro, complementa este ordenamiento en tanto exige ofrecer toda la prueba en la primera presentación (art. 607) y establece que aquélla se recibirá con conocimiento del defensor de ausentes y del ministerio público (art. 610).

957. Trámite a) El proceso se inicia mediante demanda en la cual debe el actor, aparte de enunciar los hechos a los cuales se halla supeditada la declaración de ausencia, acreditar la titularidad de un interés legítimo con respecto a los bienes del ausente. En defecto de exigencia específica contenida en la correspondiente ley procesal (v.gr., Códigos de Santa Fe, art. 413, inc. a] y Tucumán, art. 607), no pesa sobre el actor la carga de ofrecer toda la prueba con el escrito de demanda. Ningún impedimento se opone, sin embargo, a que así lo haga, tanto más cuanto que ese proceder facilita la sustanciación del proceso y redunda, por lo tanto, en beneficio del actor. b) Interpuesta la demanda, "el presunto ausente será citado por edictos durante cinco días y si vencido el término no compareciese, se dará intervención al defensor oficial o, en su defecto, se nombrará defensor al ausente" (art. 18, ap. 1º, ley 14.394). La notificación por medio de edictos se halla sujeta al régimen establecido por la ley procesal vigente en el lugar en que tramita el proceso. De acuerdo con lo prescripto por el art. 146, CPCCN, y normas provinciales afines, aquéllos deben publicarse en el Boletín Oficial (o equivalente en el orden local) y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, del lugar del juicio. Realizada la última publicación de edictos, y previa vista conferida al ministerio público fiscal que, según el art. 18, ap. 1º, in fine, ley 14.394, es "parte necesaria en el juicio", el juez debe correr traslado de la demanda al defensor oficial o, no existiendo este funcionario en la respectiva jurisdicción(22), al defensor privado que incumbe a aquél designar entre los abogados de la matrícula. El plazo del traslado depende también de las prescripciones contenidas al respecto en la ley procesal aplicable, siendo de cinco días en el supuesto de regir el CPCCN u ordenamientos procesales concordantes (art. 150). En oportunidad de contestar el traslado el defensor puede oponerse a la pretensión por considerar que no concurren los requisitos a los cuales se halla subordinada la declaración de ausencia, o bien, reservar su 669   

respuesta definitiva para después de producida la prueba (v.gr., art. 356, inc. 1º, ap. 2º, CPCCN). Tampoco media obstáculo para que el defensor, en el escrito de contestación, ofrezca las diligencias probatorias que estime conveniente producir. Corresponde destacar que las funciones del defensor se circunscriben a la representación y defensa del presunto ausente en el proceso de declaración de ausencia. Se trata, por lo tanto, de un defensor ad litem que carece de facultades para representar al presunto ausente con motivo de pretensiones interpuestas contra éste en otros procesos, pues esa función corresponde al administrador provisional que cabe designar en caso de urgencia (art. 18, apartado final, ley 14.394) o a raíz de aquellas pretensiones (art. 20, párr. 2º, ley 14.394). c) Evacuado el traslado por el defensor, procede la apertura de un período probatorio destinado a acreditar los extremos legales que condicionan la declaración de ausencia. En razón de que la ley 14.394 guarda silencio acerca de la duración del plazo probatorio, debe estarse a las normas que sobre el particular contenga la ley procesal aplicable. La fijación de ese plazo compete al juez, quien debe atenerse a la índole de las medidas probatorias propuestas. Si se trata de los Códigos de Buenos Aires o de La Rioja, en virtud de la remisión que hacen al proceso de declaración de incapacidad, el plazo no puede exceder de treinta días.

958. Sentencia a) Producida la prueba, oídos el defensor y el representante del ministerio público fiscal, y resultando de aquélla la concurrencia de los extremos legales, el juez debe declarar la ausencia y designar curador al ausente (art. 19, párr. 1º, ley 14.394). b) A los efectos de tal designación el juez debe preferir los parientes del ausente en el siguiente orden: 1º) El cónyuge, cuando conservase la vocación hereditaria o subsistiese la sociedad conyugal. 2º) Los hijos. 3º) El padre o la madre. 4º) Los hermanos y los tíos. 5º) Los demás parientes en grado sucesible (norma citada). Corresponde, por lo tanto, que el juez se atenga a ese orden de prelación, aunque puede prescindir de los parientes inidóneos. Prescribe el art. 20, párr. 1º, ley 14.394, que "las calidades personales, facultades y obligaciones del curador del ausente se rigen por lo dispuesto en el Código Civil respecto de los tutores y curadores". El curador del ausente, por lo tanto, se halla sujeto a las incapacidades de 670   

derecho instituidas respecto del ejercicio de la tutela y de la curatela (arts. 398 y 475, derogado CCiv.), pero como se trata de un curador a los bienes sus atribuciones se hallan limitadas a la realización de los actos de mera custodia y conservación sobre aquéllos, así como a la de los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas (art. 488, derogado CCiv.). Incumbe, asimismo, al curador "el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores" (art. 489, derogado CCiv.). La curatela, finalmente, termina: 1º) por la presentación del ausente, sea en persona o por apoderado; 2º) por la muerte de éste; 3º) por el fallecimiento presunto, judicialmente declarado (art. 21, ley 14.394). c) Cabe señalar, por último, que la sentencia declarativa de la ausencia tiene eficacia de cosa juzgada material, ya que si bien la presentación del ausente determina la extinción de la curatela, esa circunstancia no obsta a la validez de los actos realizados por el curador, los cuales no pueden ser cuestionados en un ulterior proceso.

III. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO(23)

959. Concepto. Régimen del Código Civil y Comercial a) La simple declaración de ausencia, anteriormente analizada, sólo supone la desaparición de una persona del lugar de su domicilio o residencia sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado. Pero cuando esa desaparición se prolonga durante algunos años y a pesar de las averiguaciones practicadas se desconoce totalmente el paradero del ausente, nace la presunción de que éste ha fallecido y se abre la posibilidad de promover un proceso tendiente a obtener la declaración de fallecimiento presunto, la cual gravita sobre la totalidad de las relaciones jurídicas de que era titular el desaparecido. b) La ley 14.394 prevé tres casos (uno ordinario y dos extraordinarios), cuya configuración justifica la declaración de fallecimiento presunto. Al caso ordinario se refiere el art. 22 de dicha ley en tanto prescribe que "la ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en

671   

la República, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga noticia por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento". Los casos extraordinarios se hallan contemplados por el art. 23 de la misma ley, que dice: "Se presume también el fallecimiento de un ausente: 1º) Cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante susceptible de ocasionar la muerte, o hubiere participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuviere noticias de él por el término de dos años, contados desde el día en que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso. 2º) Si encontrándose en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviere noticias de su existencia por el término de seis meses desde el día que ocurrió o pudo haber ocurrido". c) Al igual que en el caso de la ausencia, aquí también el Código Civil y Comercial de la Nación incluyó la regulación de la presunción de fallecimiento. Ello, del siguiente modo: Art. 85.— Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente. Art. 86.— Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente: a. si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; b. si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. Art. 87.— Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente. Es competente el juez del domicilio del ausente. Art. 88.— Procedimiento. Curador a los bienes. El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato.

672   

La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente. Art. 89.— Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia. Art. 90.— Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como día presuntivo del fallecimiento: a. en el caso ordinario, el último día del primer año y medio; b. en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c. en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos; d. si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento. Art. 91.— Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado. Art. 92.— Conclusión de la prenotación. La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes. Si el ausente reaparece puede reclamar: a. la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran; b. los adquiridos con el valor de los que faltan; c. el precio adeudado de los enajenados; d. los frutos no consumidos. En consecuencia y al igual que en el caso anterior, todo el desarrollo que sigue —que mantiene las referencias al régimen legal de fondo modificado— habrá de resultar operativo en la medida en que sea compatible con el nuevo perfil del instituto. 673   

960. Competencia Rigen, en la materia, los mismos principios aplicables al proceso de declaración de ausencia (art. 24, in fine, ley 14.394). Nos remitimos, por lo tanto, a lo dicho supra, nro. 954.

961. Legitimación a) El art. 24, ley 14.394, acuerda la facultad de pedir la declaración del día presuntivo del fallecimiento a "todos los que tuvieran algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate". De allí que la legitimación corresponda, entre otros, al cónyuge del ausente, aunque carezca de vocación hereditaria, pues su interés surge implícitamente frente a la posibilidad con que cuenta de contraer nuevo matrimonio una vez declarado el fallecimiento presunto de aquél; los presuntos herederos, sean legítimos o instituidos en un testamento abierto; los legatarios instituidos en el mismo tipo de testamento; el beneficiario de un seguro sobre la muerte del ausente; el donante cuando la donación fue hecha con cláusula de reversión en caso de muerte del donatario; el socio de una sociedad de dos socios; el deudor de una renta vitalicia en favor del ausente; el nudo propietario sobre cuyos bienes pesa un derecho de usufructo, uso o habitación a favor del desaparecido; los representantes del Fisco con motivo del interés que éste tiene en la percepción del impuesto a la herencia o del derecho que la ley le reconoce sobre las herencias vacantes; y, en general, cualquier contratante cuya prestación se haga exigible o se extinga a raíz de la muerte del ausente(24). b) Se hallan, en cambio, desprovistos de legitimación los acreedores del ausente, quienes si bien revisten el carácter de partes con interés legítimo para promover el proceso por declaración de ausencia (supra, nro. 955), carecen en cambio de un derecho subordinado al fallecimiento del deudor, pues la declaración de la muerte presunta de éste no comporta obstáculo al cobro de sus créditos. Lo mismo cabe decir de los parientes del ausente en grado no sucesible y de los amigos de éste. Finalmente, la ley 14.394 ha eliminado la legitimación que concedía el art. 113, derogado CCiv., tanto al cónsul, cuando el ausente fuera extranjero, cuanto al ministerio público fiscal(25). 674   

962. Tipo de proceso a) Son aplicables, con respecto al tema, las consideraciones expuestas supra, nro. 956 en relación con el proceso de declaración de ausencia. Se trata, por lo tanto, de un proceso contencioso, que reviste además los caracteres de los plenarios normalmente abreviados. En consecuencia, no es acertado el criterio de algunos Códigos provinciales que, como los de Córdoba (art. 724), Santa Fe (art. 692) y Tucumán (arts. 612 a 615) ubican a la declaración de fallecimiento presunto en el libro destinado a la reglamentación de los procesos voluntarios. b) Tampoco cabe compartir la opinión en cuya virtud el proceso analizado debe encuadrarse en la categoría de los juicios universales "porque es un medio, no sólo de constatar la presunción de fallecimiento de una persona, sino además, de oponer la transmisión de sus bienes a sus sucesores mortis causa"(26). Contra esa conclusión puede argüirse, en primer lugar, que el proceso por declaración de fallecimiento presunto no tiene por objeto la liquidación y la distribución del patrimonio del ausente ni ejerce, por ende, fuero de atracción. Por otra parte, si bien es cierto que la sentencia declarativa de fallecimiento presunto produce, entre otros efectos, el consistente en transferir los bienes integrantes de la herencia del ausente a quienes sean sus herederos y legatarios al día fijado como presuntivo de la muerte, para que éstos entren en posesión de dichos bienes es necesaria la iniciación del correspondiente proceso sucesorio(27). El art. 773, Código de la Provincia de Buenos Aires, adolece en parte del error precedentemente destacado, pues dispone que "la tramitación de la declaración del fallecimiento presunto y de la sucesión del así declarado se ajustará a lo establecido en las leyes de fondo sobre la materia, y en todo lo aplicable, se seguirá al procedimiento previsto en los capítulos precedentes" (los cuales se refieren al proceso sucesorio).

675   

963. Trámite a) En el escrito de demanda mediante la cual se inicia este proceso, debe el actor, aparte de resaltar los hechos encuadrables en alguna de las hipótesis previstas por los arts. 22 y 23, ley 14.394, acompañar la prueba que acredite la titularidad de un derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate(28)y comprobar sumariamente, a fin de justificar la competencia del juez, la existencia del último domicilio o residencia del desaparecido, o, en su defecto, la de bienes abandonados dentro de la circunscripción en la que aquél ejerce sus funciones (art. 16, ley 14.394)(29). Asimismo, dada la trascendencia jurídica de los efectos que produce la declaración solicitada y a fin de respaldar la seriedad de la demanda, incumbe al actor la carga de acreditar, prima facie, la verosimilitud de la desaparición de la persona presuntamente fallecida, salvo en el caso de que medie sentencia declarativa de la ausencia de aquélla(30). A falta de disposición específica contenida en la respectiva ley procesal (v.gr., art. 612, Código de Tucumán), el actor se halla exento de la carga consistente en ofrecer toda la prueba en el escrito de demanda, aunque no media obstáculo para que así lo haga. b) Cumplidos los requisitos anteriormente enunciados, el juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial si lo hubiere dentro de la jurisdicción (art. 25, párr. 1º, ley 14.394). A diferencia de lo que ocurre en el proceso de declaración de ausencia, en el cual, según vimos supra, nro. 957, el juez sólo puede designar a un defensor privado en defecto de defensor oficial, en el proceso que nos ocupa aquél puede optar entre cualquiera de ellos(31). En el mismo acto, además, corresponde la designación de un curador a los bienes del ausente, siempre que éste no hubiere dejado mandatario con poderes suficientes o que, en razón de no haber tramitado con anterioridad un proceso por declaración de ausencia, no se hubiere designado curador en los términos del art. 19, ley 14.394 (supra, nro. 958). El juez, sin embargo, puede designar a otra persona en el supuesto de que, por cualquier causa, aquéllas no hubiesen desempeñado convenientemente el mandato (art. 25, ley 14.394). Finalmente, el juez debe citar al ausente por edictos, una vez por mes, durante seis meses (norma citada). La notificación por edictos que debe practicarse bajo apercibimiento de declararse presumido el fallecimiento si el ausente no se presenta(32)se halla sujeta al régimen establecido por la ley procesal vigente en el lugar en que tramita el proceso. Cabe recordar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 146, CPCCN, y preceptos provinciales afines, los edictos deben publicarse en el Boletín Oficial (o equivalente en el ordenamiento local) y en un diario de los de mayor circulación del lugar del 676   

último domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, del lugar del juicio. Importa añadir que no afecta la validez de la notificación por edictos el hecho de que las citaciones al ausente se hayan hecho en forma más espaciada, abarcando un plazo mayor que el de seis meses(33). c) La citación por edictos no tiene por efecto diferir la realización de los restantes actos procesales que es menester cumplir para arribar a la sentencia declarativa del fallecimiento presunto(34). En consecuencia, aún pendiente el plazo durante el cual aquéllos deben publicarse, corresponde conferir traslado de la demanda al defensor, quien puede adoptar las mismas actitudes referidas supra, nro. 958 y decretar la apertura de un período probatorio destinado a acreditar el fallecimiento presunto. El art. 26, ley 14.394, sólo alude a la recepción de la prueba pero no al plazo probatorio, de manera que la duración de éste depende de las normas que sobre el punto contenga la ley procesal aplicable. De acuerdo con el Código de Santa Fe, cuyo art. 692 dispone que la declaración de fallecimiento presunto debe tramitar por el procedimiento correspondiente al denominado juicio sumario, debe abrirse a prueba por el plazo de diez días y ofrecerse ésta dentro de los tres primeros (art. 410). En razón de que los restantes Códigos vigentes carecen de normas específicas sobre el particular, corresponde entender que la fijación del plazo probatorio queda deferida al arbitrio judicial. La prueba debe versar sobre el tiempo de la ausencia y, en su caso, las circunstancias mencionadas por el art. 23, ley 14.394(35), así como sobre el hecho de haberse practicado diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente (art. 25, ley 14.394). A este último efecto es necesario probar la realización de una búsqueda seria del ausente y que se han agotado, por lo tanto, todos los extremos de la indagación(36). Las diligencias de que se trata pueden acreditarse por cualquier medio de prueba, incluida la testimonial(37), pero no pueden suplirse mediante la declaración de simple ausencia obtenida en los términos del art. 19, ley 14.394 (art. 26, ap. 2º, ley 14.394). Ello no obsta, sin embargo, a que las pruebas producidas en el proceso de declaración de ausencia puedan ofrecerse como un elemento de convicción corroborante, sujeto a la valoración del juez(38).

964. Sentencia a) Transcurridos los seis meses destinados a la publicación de edictos, producida la prueba, oído el defensor del ausente y resultando comprobados los hechos en que se fundó la demanda, el juez debe 677   

declarar el fallecimiento presunto del ausente, fijar el día presuntivo de su muerte y disponer la inscripción de la sentencia en el registro del estado civil de las personas (art. 26, ap. 1º, ley 14.394). Corresponde fijar como día presuntivo del fallecimiento: 1º) En el caso del art. 22 el último día del primer año y medio. 2º) En el previsto por el art. 23, inc. 1º, el día del suceso en que se encontró el ausente y si no estuviera determinado, el día del término medio de la época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. 3º) En los supuestos del art. 23, inc. 2º, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdida. b) Desde el punto de vista patrimonial, el principal efecto de la sentencia declarativa del fallecimiento presunto consiste en la apertura de la sucesión del ausente y la consiguiente transferencia de sus bienes a quienes fueren sucesores de aquél al día fijado como presuntivo de la muerte. Una vez que la sentencia se encuentra firme, la ley prevé un primer período llamado de la prenotación, durante el cual los herederos y los legatarios pueden hacer partición de los bienes pero no enajenarlos o gravarlos sin autorización judicial (art. 28, ley 14.394). El mencionado período finaliza transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento u ochenta desde el nacimiento de la persona de que se trate, a partir de cuyas oportunidades cesan las apuntadas restricciones y los sucesores se hallan facultados para disponer libremente de los bienes (art. 30, ley 14.394). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si bien el dominio precario que ejercen los sucesores durante el período de prenotación se convierte en dominio pleno al pasarse al segundo período, en ambos supuestos se trata de un dominio revocable en razón de que se encuentra expuesto a extinguirse frente a la reaparición de la persona presuntamente fallecida, con la diferencia de que mientras en el primer supuesto la extinción del derecho opera retroactivamente a la fecha de entrega de los bienes a los sucesores (art. 29, ley 14.394), en el segundo tal extinción se produce sin efecto retroactivo, de modo que sólo cabe la restitución de los bienes subsistentes en el patrimonio de los sucesores, los que hayan entrado en reemplazo de aquéllos, el precio adeudado por los que se hayan enajenado y los frutos no consumidos (art. 32, ley 14.394). Las circunstancias precedentemente mencionadas no afectan, sin embargo, la autoridad de cosa juzgada material que corresponde reconocer a la sentencia declarativa del fallecimiento presunto. La reaparición del ausente o las noticias ciertas que llegaran a tenerse de su existencia comportan en efecto circunstancias sobrevinientes al pronunciamiento de aquélla, que, como tales, no alteran a la cosa juzgada en sí misma, sino que solamente inciden en su vivencia temporal, la cual se halla supeditada a la subsistencia de la situación de hecho existente y comprobada en la oportunidad de dictarse el fallo; de allí que el cambio ulteriormente operado en dicha situación configure un nuevo caso cuya existencia justifica la extinción o la modificación de los efectos 678   

producidos por la sentencia recaída en relación con un caso ya juzgado sobre la base de circunstancias diferentes. Cabe recordar, por otra parte, que la sentencia declarativa de fallecimiento presunto autoriza al cónyuge del ausente a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial con motivo de estas segundas nupcias y sin que la reaparición del ausente cause la nulidad de nuevo matrimonio (art. 31, ley 14.394,derogado por ley 23.515). Como se advierte, en este caso ni aun el hecho sobreviniente de la reaparición es suficiente para modificar la vigencia temporal de los efectos de la sentencia amparados por la cosa juzgada. Parte de la doctrina sostiene que, por limitarse la sentencia declarativa del fallecimiento presunto a la comprobación de los presupuestos de hecho de una presunción juris tantum, y resultando en consecuencia posible destruir esa comprobación mediante la alegación de hechos nuevos que demuestren la existencia actual del desaparecido o la existencia de noticias ciertas de su paradero posteriores a la admitida por el fallo, éste carece de eficacia de cosa juzgada(39). Tal conclusión no nos parece convincente. Si bien no se trata, en el caso, de circunstancias sobrevinientes al pronunciamiento de la sentencia, sino anteriores, el hecho de que no hayan sido computadas por éstas no induce a desconocerle autoridad de cosa juzgada hasta tanto no medie un nuevo pronunciamiento que tenga por acreditados los extremos anteriormente aludidos. Éstos configuran, en efecto, hechos extintivos o modificativos que, conocidos con posterioridad a la sentencia, vienen a alterar la situación fáctica sobre cuya base aquélla se pronunció y engendran, por lo tanto, un nuevo caso que si bien afecta la vigencia temporal de la cosa juzgada, no autoriza a sostener que ésta no se produjo. La situación, como se advierte, es equiparable a las que conforman las causales genuinas del denominado recurso de revisión, el cual es admisible, precisamente, para lograr el reexamen de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada (supra, nro. 712).

CAPÍTULO LXVIII - EL PROCESO PLENARIO EXCEPCIONALMENTE ABREVIADO EN GENERAL SUMARIO: I. GENERALIDADES: 965. Concepto.— 966. Procesos comprendidos. II. ESTRUCTURA DEL PROCESO PLENARIO EXCEPCIONALMENTE ABREVIADO: 967. Generalidades.— 968.

Diligencias preliminares.— 969. Demanda.— 679   

970. Citación del demandado.— 971. Excepciones previas.— 972. Contestación de la demanda.— 973. Plazos.— 974. Ampliación de la prueba.— 975. Reconvención.— 976. Declaración de puro derecho.— 977. Prueba.— 978. Contingencias posteriores y conclusión de la causa para definitiva.— 979. Sentencia.— 980. Recursos.

I. GENERALIDADES(1)

965. Concepto a) Son plenarios excepcionalmente abreviados aquellos procesos que, no obstante su aptitud para culminar en una solución total y definitiva del conflicto, y sin relegar a un posible proceso ulterior el examen y la decisión de determinadas cuestiones, se hallan sujetos en máxima medida a la vigencia del principio de economía, particularmente a las variantes de concentración, eventualidad y celeridad que de aquél derivan. Es una simple cuestión de medida, no de contenido, lo que diferencia a este tipo de procesos de los plenarios normalmente abreviados. Ambos, lo mismo que el proceso ordinario, constituyen cauce apropiado para agotar la cognición judicial acerca de la pretensión del actor y de la oposición del demandado y, en consecuencia, para lograr el pronunciamiento de una sentencia provista de autoridad de cosa juzgada en sentido material. Por lo tanto, son la mínima cuantía o la extrema sencillez del eventual litigio las circunstancias que justifican la estructuración de un plenario normalmente abreviado —en los casos pertinentes— y de un plenario excepcionalmente abreviado, el cual, a partir del proceso ordinario, y en escala decreciente que tome como punto de referencia, fundamentalmente, las dimensiones temporales y formales y el número de actos que lo integran, viene a configurar el más simple y, en consecuencia, el más rápido de los plenarios. b) El CPCCN, como la mayoría de los Códigos argentinos vigentes, sujeta al proceso plenario excepcionalmente abreviado al trámite del denominado proceso sumarísimo. Tal denominación responde, como se destacó anteriormente, a la influencia de la tradición, aunque corresponde 680   

observar que un considerable número de procesos sometidos al mencionado trámite constituyen procesos sumarios en sentido estricto. Algunos Códigos, como el de Salta, encuadran al proceso analizado dentro de la reglamentación destinada al llamado "juicio verbal", cuya estructura coincide con la establecida por las leyes mediante las cuales las provincias que aún contemplan el funcionamiento de la justicia de paz lega la regulan. c) Corresponde destacar, asimismo, que mientras la mayor parte de los ordenamientos en vigor disponen prioritariamente la aplicación supletoria de las reglas del proceso sumario al denominado "sumarísimo" (v.gr., art. 496, ap. 2º, CPCC Bs. As. y Códigos afines), los Códigos de La Rioja (art. 274, apartado final) y Santa Fe (art. 415, mismo apartado) cubren las situaciones no previstas mediante remisión a las normas generales siempre que sean compatibles con la naturaleza del proceso analizado. d) Debe asimismo considerarse regla general, en la legislación vigente, que hallándose previsto el trámite del juicio sumarísimo para la sustanciación de un asunto determinado, el actor carece de la facultad de renunciar a dicho trámite y optar por el correspondiente al juicio sumario. Hace excepción a esa regla el Código de La Rioja, cuyo art. 273 dispone que "en todos los casos, el actor podrá optar por el trámite del juicio sumario, sin que a ello pueda oponerse el demandado".

966. Procesos comprendidos a) Las provincias que aún cuentan con justicia de paz lega han adoptado sustancialmente la estructura del "juicio verbal" o de "mínima cuantía" previsto por la legislación hispánica, reglamentando un tipo de proceso de conocimiento (comprensivo de los plenarios y de los sumarios en sentido estricto) al cual caracteriza su sujeción a los principios de oralidad y concentración. Esta clase de proceso, también previsto por el Código de Salta (arts. 498 a 508) bajo la denominación de "juicio verbal", responde a la escasa entidad económica de los asuntos, así como a la consideración del carácter lego de los jueces a quienes incumbe su conocimiento. Varios Códigos vigentes en el país, sin embargo, instituyen procesos excepcionalmente abreviados atendiendo exclusivamente a la naturaleza de las cuestiones controvertidas, mientras que los de la Nación, Chubut, Corrientes, Formosa, Misiones, Tierra del Fuego, Catamarca, Entre Ríos, La Rioja, Río Negro, Salta, San Juan, Santa Fe y Córdoba se basan en consideraciones cuantitativas y cualitativas. Tanto unos como 681   

otros, como anticipamos en el número anterior, sujetan dichos procesos al trámite del denominado "juicio sumarísimo", junto con otros que no son plenarios sino sumarios en sentido estricto. Por lo pronto, el art. 321, Código de Buenos Aires, y los de Chaco, Chubut, Formosa (art. 319), Misiones, San Luis y Santiago del Estero — aunque no siempre de forma literal(2)—, bajo el título de "proceso sumarísimo", disponen que es aplicable el procedimiento correspondiente a este último: "1º) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocida por la Constitución Nacional o de esta provincia, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes. 2º) En los demás casos previstos por este Código u otra ley". Por su parte, los anteriores Códigos de Río Negro (art. 318) y San Juan (art. 305) sólo contemplaban el supuesto previsto en el inc. 2º de la norma transcripta. Con respecto al caso previsto por el art. 321, inc. 1º (amparo por actos de particulares), corresponde señalar que no constituye materia de un proceso plenario, ya que la eventual sentencia desestimatoria de la pretensión no adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido material. En lo que concierne a la remisión efectuada por el art. 321, inc. 2º, interesa observar que, entre los procesos a cuyo respecto el Código de Buenos Aires prevé la aplicación de las reglas correspondientes al juicio sumarísimo, configuran plenarios excepcionalmente abreviados los promovidos a raíz de cuestiones suscitadas con motivo de la solicitud de designación de tutores o curadores (art. 814), de otorgamiento de segunda copia de escritura pública (art. 816) y de renovación de títulos (art. 817), así como aquellos que, teniendo por objeto una pretensión declarativa susceptible de conducir al pronunciamiento de una sentencia con valor de cosa juzgada material, hayan sido sometidos, por decisión del juez, al trámite del mencionado juicio (art. 322). No son, en cambio, plenarios excepcionalmente abreviados, sino sumarios, los procesos que versen sobre interdictos (arts. 601, 605, 609 y 613). Bajo el título de proceso sumarísimo(3)prescribe el art. 321, CPCCN, como consecuencia de la reforma resultante de la ley 25.488, que será aplicable el procedimiento establecido en el art. 498: 1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de pesos cinco mil ($ 5000). 2) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución 682   

Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección. 3) En los demás casos previstos por este Código u otras leyes. Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde. A diferencia del art. 321, CPCCN, en su versión originaria, la norma transcripta, en su inc. 1º, introdujo una pauta cuantitativa para establecer la procedencia del proceso sumarísimo, a partir de cuyo tope (por cierto manifiestamente exiguo), corresponde, según se ha visto, el trámite del proceso ordinario. El actual art. 321, inc. 2º, reproduce, con variantes derivadas de su adecuación al texto del art. 43, CN, el inc. 1º de la norma en su versión originaria, y el caso que contempla (amparo por actos de particulares) puede o no constituir, eventualmente, materia de un proceso plenario, ya que no siempre la sentencia con la que culmina adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido material. En lo que atañe a la remisión efectuada por el art. 321, inc. 3º, conviene observar que, entre los procesos a cuyo respecto el CPCCN prevé la aplicación de las normas correspondientes al juicio sumarísimo, configuran plenarios excepcionalmente abreviados los promovidos a raíz de cuestiones suscitadas con motivo de la solicitud de designación de tutores o curadores (art. 776), de otorgamiento de segunda copia de escritura pública (art. 778) y de renovación de títulos (art. 779), así como aquellos que, teniendo por objeto una pretensión declarativa susceptible de conducir al pronunciamiento de una sentencia con valor de cosa juzgada material, hayan sido sometidos, por decisión del juez, al trámite del mencionado juicio (art. 322). No son, en cambio, procesos excepcionalmente abreviados, sino sumarios, los procesos que versan sobre interdictos (arts. 611, 615 y 619), salvo el interdicto de adquirir, el cual, de acuerdo con las circunstancias, puede sustanciarse en proceso ordinario o sumarísimo (art. 608). Entre los procesos que, de conformidad con otras leyes, deben tramitar por juicio sumarísimo, encuadran en la categoría de plenarios excepcionalmente abreviados, v.gr., los iniciados con fundamento en lo prescripto en los arts. 15, ley 13.512 (violación, por parte de cualquiera de los propietarios u ocupantes de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal, de las prohibiciones establecidas por el art. 6º de dicha ley) y 10, ley 21.342 (reajuste de alquileres en función de los gastos del locador).

683   

También dentro de los procesos que los restantes Códigos vigentes sujetan al trámite del juicio sumarísimo, importa observar que mientras algunos configuran plenarios excepcionalmente abreviados, otros son sumarios en sentido estricto. En el primer grupo corresponde incluir los relativos a tenencia de hijos (La Rioja, art. 273, inc. 3º), fijación, modificación, y cesación de alimentos y litis expensas (La Rioja, art. 273, inc. 4º; Tucumán, art. 400, inc. 1º(4)), litisexpensas (Jujuy, art. 290, inc. 2º; La Rioja, art. 273, inc. 4º; Tucumán, art. 400, inc. 4º), disenso (Jujuy, art. 290, inc. 4º; Tucumán, art. 400, inc. 4º); cuestiones entre socios o suscitadas con motivo de las restricciones y límites al dominio o sobre el condominio de muros y cercos; fijación del plazo de cumplimiento de las obligaciones cuando el mismo no se hubiese señalado en el acto constitutivo o se hubiere autorizado al deudor para satisfacerla cuando pidiere o tuviese medios para hacerlo; controversias surgidas a raíz de la interpretación de cláusulas contractuales (Jujuy, art. 290, incs. 6º a 9º); pago por consignación (La Rioja, art. 273, inc. 5º) y cuestiones promovidas entre los consorcistas en la propiedad horizontal (Tucumán, art. 400, inc. 5º). Son, en cambio, procesos sumarios en sentido estricto los referentes a depósito de personas (La Rioja: art. 273, inc. 2º), alimentos provisorios (Jujuy: art. 290, inc. 1º; Tucumán: art. 400, inc. 1º), despojo (Jujuy: art. 290, inc. 5º) o amparo a la simple tenencia deducido dentro de los 10 días del acto de turbación (Tucumán: art. 400, inc. 6º), tenencia provisional de hijos (Jujuy: art. 290, inc. 3º; Tucumán: art. 400, inc. 3º), desalojo cuando se invoque solamente la falta de pago (Santa Fe: art. 387, inc. b]), y la pretensión de amparo de derechos y garantías constitucionales (La Pampa: art. 302). Aparte de los procesos precedentemente mencionados, los Códigos de La Rioja (art. 273, inc. 1º) y Santa Fe (art. 387, inc. a]) prevén la aplicación de las reglas referentes al juicio sumarísimo a los procesos de conocimiento que, en razón de su monto, correspondan a la competencia de la justicia de paz.

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO PLENARIO EXCEPCIONALMENTE ABREVIADO(5)

967. Generalidades 684   

De conformidad con la legislación argentina vigente, el proceso plenario excepcionalmente abreviado presenta, esencialmente, los siguientes rasgos: 1º) En la etapa introductiva, constituye regla unánime la de que toda la prueba se proponga en la demanda y la contestación a ésta. Los plazos para contestar a la demanda son menores que los establecidos con respecto al plenario normalmente abreviado y, a diferencia de lo que ocurre en éste, no son admisibles las excepciones de previo y especial pronunciamiento ni, en general, la reconvención. 2º) En el caso de mediar hechos controvertidos toda la prueba ofrecida se produce, como principio, en una sola audiencia, y, con excepción de los Códigos de La Rioja, Salta y Santa Fe, los restantes descartan la admisibilidad de los alegatos. 3º) En la etapa decisoria el plazo para dictar sentencia definitiva coincide y en algunos casos es menor que el previsto en relación con el plenario normalmente abreviado, y los recursos interpuestos contra aquélla se conceden, generalmente, en relación y efecto devolutivo.

968. Diligencias preliminares En razón de ser el plenario excepcionalmente abreviado un proceso de conocimiento, con anterioridad a la interposición de la demanda y excepcionalmente a la producción de la prueba son admisibles en aquél las diligencias preliminares analizadas en el Capítulo LV, al cual nos remitimos. Hacen excepción los Códigos de Córdoba y Santa Fe, que limitan la procedencia de ese tipo de diligencias a los procesos ordinarios.

969. Demanda a) Constituye regla general, en la legislación procesal vigente, que la demanda mediante la cual se inicia el proceso analizado debe reunir, aparte de los requisitos generales, el específicamente erigido en relación con el proceso plenario normalmente abreviado, es decir, el consistente en el ofrecimiento de toda la prueba de que el actor pretenda valerse. Sin perjuicio de las variantes que a continuación indicaremos, nos remitimos, en lo pertinente, a lo dicho supra, nro. 862. 685   

El Código de Jujuy, por su parte, ofrece al respecto dos particularidades. Por un lado, autoriza a presentar la demanda verbalmente o por escrito, aunque en el primer caso va de suyo que debe labrarse acta de las manifestaciones formuladas por el actor, con los inconvenientes que esa forma de oralidad trae aparejados en la práctica. Por otro lado, simplifica el contenido de la demanda, pues sólo exige al actor, aparte de la indicación de su nombre, profesión y domicilio y los del demandado, así como la de los medios probatorios de que intenta valerse, "el motivo de su presentación y las razones que lo justifican" (art. 395). b) Al reglamentar el llamado "juicio verbal", el Código de Salta asigna a la demanda el carácter de mero acto de iniciación procesal, pues en ella el actor debe limitarse a solicitar la citación del demandado a la audiencia que se señale, en oportunidad en la cual corresponde que las partes formulen verbalmente las alegaciones introducidas, o sea, el demandante, la pretensión y el demandado, la oposición a ésta (arts. 499 y 503 del Código citado). Los Códigos de Jujuy (arts. 396 y 398) y Tucumán (arts. 401 y 404) prevén también, como acto inmediatamente posterior a la interposición de la demanda, la celebración de una audiencia a la cual deben concurrir ambas partes, aunque ella está destinada, entre otras actividades a que se aludirá más adelante, a la contestación a la demanda, ya que ésta debe contener la pretensión interpuesta por el actor. c) En forma sustancialmente coincidente con lo establecido en el art. 498, CPCCN, en su versión anterior a la reforma dispuesta por la ley 25.488 el mismo artículo prescribe que "en los casos en que se promoviere juicio sumarísimo, presentada la demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, resolverá de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajustará a lo establecido para el proceso ordinario, con estas modificaciones...". d) Esta norma se funda en el carácter limitado y excepcional que reviste el trámite sumarísimo, y la resolución inicial que exige tiene por objeto evitar la sustanciación de un proceso que puede resultar en definitiva inapropiado para decidir las cuestiones planteadas por el actor, con la consiguiente merma que en tal hipótesis sufriría el principio de economía procesal(6). Pero actualmente, sin embargo, resulta innecesario el dictado de una providencia expresa cuando el trámite del juicio sumarísimo corresponda por razones cuantitativas y no medien dudas al respecto (art. 321, inc. 1º). e) En el caso de decidirse que la controversia se sustancie mediante el procedimiento del juicio sumarísimo, la misma norma dispone, al igual que la vigente con anterioridad, que el trámite debe ajustarse a lo establecido con respecto al proceso ordinario, aunque con las modificaciones que se expondrán en los parágrafos que siguen. 686   

f) Con la demanda y la contestación dispone el art. 498, inc. 1º, CPCCN de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 25.488, se ofrecerá la prueba y se agregará la documental. Se trata, en realidad, de una norma superflua, pues tales requisitos se hallan contemplados, con carácter general, en el art. 333. g) Hubiese en cambio sido conveniente limitar a cinco por cada parte el número de testigos admisibles, como lo hace el art. 7º, ley 16.986, pues los ocho previstos en relación con el proceso ordinario resulta manifiestamente incompatible con la celeridad que debe caracterizar al tipo de proceso analizado.

970. Citación del demandado a) Sin perjuicio de las variantes que serán señaladas más adelante, las formas de citación del demandado, en el tipo de proceso cuyo estudio nos ocupa, no difieren de las aplicables en el proceso ordinario. Nos remitimos, por lo tanto, a lo dicho en el Capítulo LVI acerca de las distintas situaciones que pueden presentarse según que el demandado o demandados tengan su domicilio o residencia dentro o fuera del asiento del juzgado, o se tratare de personas inciertas o con domicilio o residencia ignorados. b) Las variantes mencionadas se refieren, fundamentalmente, a los plazos para contestar a la demanda, al objeto de la citación y a la supresión del distingo que algunos Códigos, como los de Córdoba y Santa Fe, formulan entre los plazos para comparecer y para contestar a la demanda. c) Los plazos para contestar a la demanda son menores que los establecidos en relación con los plenarios normalmente abreviados. El art. 498, inc. 3º, CPCCN, y normas provinciales afines reducen el plazo a tres días y a seis días el de La Rioja (art. 274, inc. 1º)(7). d) El objeto de la citación, de acuerdo con la mayor parte de los Códigos vigentes, consiste en que el demandado conteste, dentro de los plazos correspondientes, el traslado de la demanda. Los Códigos de Jujuy (art. 396) y Tucumán (art. 401) prevén la citación con el objeto de que ambas partes comparezcan a la audiencia que se fije dentro de los plazos allí indicados, y en la cual corresponde, principalmente, que se conteste a la demanda y se reciba la prueba ofrecida. De conformidad con el sistema adoptado por el Código de Salta, al que nos hemos referido en el nro. 978, la citación tiene como finalidad la comparecencia de las partes a la audiencia que debe fijarse dentro de tres días como mínimo (art. 501).

687   

e) Los Códigos de Córdoba y Santa Fe, que con carácter de principio general instituyen dos plazos consecutivos respectivamente destinados a la comparecencia del demandado y a la contestación de la demanda, al reglamentar el tipo de proceso analizado prevén un plazo único para la realización de ambos actos (arts. 508 y 413, inc. 2º, respectivamente).

971. Excepciones previas a) La legislación procesal argentina vigente es unánime en el sentido de que no son admisibles, en el proceso plenario excepcionalmente abreviado, las excepciones de previo y especial pronunciamiento (art. 498, inc. 2º, CPCCN, y normas afines de los Códigos adaptados a dicho ordenamiento; La Rioja: art. 274, inc. 2º; Córdoba: art. 508; Santa Fe: arts. 413, inc. 3º, y 415, y Tucumán: art. 404). b) Como en su versión originaria, aunque invirtiendo los términos de la frase, dispone el art. 498, actual inc. 2º, que no serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni reconvención. c) En consecuencia, las excepciones previas deben oponerse en el mismo acto de contestación a la demanda y resolverse en la sentencia definitiva, aunque, en resguardo del derecho de defensa de la parte actora, es necesario que se acuerde a ésta, durante el transcurso del proceso, la posibilidad de ser oída acerca de las excepciones opuestas por el demandado. En razón de que el art. 498, inc. 2º, CPCCN, y normas provinciales concordantes prescriben que en el proceso sumarísimo todos los plazos, con excepción de los destinados a la contestación de la demanda y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado de memorial, son de tres días, en el supuesto de que el demandado oponga excepciones corresponde conferir traslado de ellas al actor por ese plazo. La prueba propuesta en los escritos de oposición de excepciones y de contestación a éstas debe producirse junto con la relativa a las restantes cuestiones articuladas por las partes. La misma solución debe considerarse aplicable al Código de Santa Fe, con la única variante de que, para la contestación del traslado, rige el plazo general de tres días previsto por el art. 89 del mencionado ordenamiento. El Código de La Rioja, por su parte, prescribe que de las excepciones opuestas en el escrito de contestación a la demanda debe conferirse traslado al actor al iniciarse la audiencia de vista de la causa para que las conteste en el mismo acto (art. 274, inc. 2º). 688   

En relación con los Códigos que, como los de Córdoba, Salta y Tucumán, prevén la celebración de una audiencia como acto inmediatamente posterior a la interposición de la demanda, corresponde interpretar que es durante el transcurso de aquélla la oportunidad destinada a la contestación de las excepciones previas.

972. Contestación a la demanda a) Según se vio supra, nro. 969, de acuerdo con el régimen instituido por la mayoría de los Códigos vigentes, una vez interpuesta la demanda corresponde que el juez confiera traslado de ella al demandado a fin de que la conteste dentro de un plazo determinado. En lo que atañe al CPCCN, y en virtud de que su art. 498, ap. 2º, dispone que la sustanciación del proceso objeto de análisis debe ajustarse, con las modificaciones pertinentes, a las reglas establecidas con respecto al denominado juicio ordinario, cabe remitir a las consideraciones formuladas supra, nro. 865, acerca de las cargas que pesan sobre el demandado, a la posibilidad con que éste cuenta en el sentido de cuestionar las pruebas ofrecidas en el escrito de demanda y a la necesidad de conferir traslado al actor aunque en este caso por el plazo de tres días, de los documentos acompañados con la contestación. Con la salvedad relativa a la duración de este último plazo, dichas consideraciones son aplicables a los Códigos de La Rioja (art. 274, inc. 1º) y Santa Fe (arts. 413, inc. 3º, y 415, apartado final). En cambio, de conformidad con el sistema organizado por los Códigos de Jujuy (art. 398) y Tucumán (art. 404), la realización de los actos precedentemente señalados se concentran en la audiencia fijada con posterioridad a la interposición de la demanda, y en la cual corresponde, incluso, la recepción (total o parcial) de la prueba ofrecida por las partes. El derogado Código de Salta, si bien imponía al demandado la carga de contestar a la demanda en primera audiencia, preveía la fijación de una segunda a los efectos de la recepción de la prueba (art. 411). b) De acuerdo con el régimen establecido por el CPCCN y ordenamientos provinciales afines, la falta de contestación a la demanda engendra, en el proceso examinado, las mismas consecuencias que esa actitud produce en los procesos ordinario y sumario, las cuales fueron objeto de análisis supra, nro. 841. Con referencia al denominado proceso sumarísimo, en cambio, los Códigos de Jujuy (art. 397), Santa Fe (art. 413, inc. 2º) y Tucumán 689   

(art. 402) disponen que la falta de contestación a la demanda o, en su caso, la ausencia injustificada del demandado a la audiencia, en la cual aquel acto debe realizarse, determina el inmediato pronunciamiento de la sentencia que corresponda conforme a derecho. Descartan, en consecuencia, tanto la declaración de rebeldía como la posibilidad de producir prueba, instituyendo una presunción favorable con respecto al derecho invocado por el actor. Si es este último quien no concurre sin causa justificada a la audiencia inicial, los Códigos de Córdoba —en su anterior texto— (derogado art. 431), Jujuy (art. 397) y Tucumán (art. 402) prescriben que debe tenérselo por desistido de la demanda. Según se apreciará en el próximo capítulo, el CPCCN y ordenamientos afines consagran principios similares con respecto a los juicios de alimentos y litisexpensas.

973. Plazos a) Dispone el art. 498, inc. 3º, CPCCN, en su versión actual que todos los plazos serán de tres días, con excepción del de contestación de la demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial, que serán de cinco días. b) El inciso precedente innovó, con respecto al régimen anterior, en tanto: 1º) elevó a tres días, con carácter de principio general, la duración de los plazos que corran en el tipo de proceso analizado; 2º) fijó en cinco días tanto el plazo para contestar la demanda cuanto el otorgado para fundar el recurso de apelación y contestar el traslado del memorial, estableciendo una coincidencia que resulta sin embargo desproporcionada en relación con la respectiva importancia de esos actos. c) Interesa agregar que, con anterioridad a la sanción de la ley 25.488, el plazo concedido al Estado nacional, una provincia o una municipalidad para contestar la demanda debía considerarse reducido a veinte días en el proceso sumarísimo a raíz de que el art. 498, CPCCN, remitía, en ese aspecto, a las reglas del proceso sumario. Suprimido empero por la ley citada este último tipo de proceso, el tema de que se trata ha quedado huérfano de específica solución normativa, de modo que resultando manifiestamente inconciliable el plazo de sesenta días con la índole excepcionalmente abreviada del proceso sumarísimo, sólo cabe, como única conclusión razonable, la consistente en aplicar la norma general en cuya virtud incumbe en cada caso al juez, atendiendo a las características de la controversia, fijar un plazo al estado provincial o municipal para contestar la demanda (CPCCN, art. 155, párr. 2º). 690   

974. Ampliación de la prueba a) De conformidad con el principio contenido en el art. 498, ap. 2º, CPCCN, es extensiva al proceso plenario excepcionalmente abreviado la facultad que acuerda al actor el art. 334 del referido ordenamiento en el sentido de ampliar su prueba con respecto a los nuevos hechos invocados por el demandado. Nos remitimos, por lo tanto, a lo expuesto sobre el particular en el nro. 777, con las dos únicas salvedades de que en el tipo de proceso analizado el actor debe ejercer la facultad mencionada dentro del plazo de tres días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda (art. 498, inc. 3º), y de que, no siendo en aquél admisible la reconvención (inc. 2º, norma citada), cabe descartar el ejercicio de la misma facultad que el art. 334 acuerda al reconviniente. Asimismo, es aplicable al caso lo dicho supra, nro. 866 acerca del derecho que cabe reconocer al actor para ofrecer otras pruebas destinadas a desvirtuar el efecto de las ofrecidas por el demandado. b) Los Códigos de Jujuy (art. 398, inc. 1º), La Rioja (art. 274, inc. 2º) y Santa Fe (art. 413, inc. 4º) confieren explícitamente al actor la facultad de proponer la prueba relativa a los nuevos hechos alegados por el demandado en su contestación, difiriendo sólo en cuanto a la oportunidad destinada al ejercicio de aquélla, ya que el primero la refiere a la celebración de audiencia fijada con inmediata posterioridad a la interposición de la demanda, el segundo, a la iniciación de la audiencia señalada para la vista de la causa y el tercero, al plazo de tres días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda. Aunque los Códigos de Córdoba, Salta y Tucumán no contienen expresa referencia a la facultad de que se trata, virtualmente la admiten (arts. 510, 503 y 504 y 404, respectivamente).

975. Reconvención a) La mayor parte de la legislación argentina vigente se orienta en el sentido de descartar, en el tipo de proceso analizado, la admisibilidad de la reconvención. Así lo disponen el CPCCN (art. 498, inc. 2º), normas contenidas en los ordenamientos procesales adaptados a aquél, y los 691   

Códigos de La Rioja (art. 274, inc. 2º) y Tucumán (art. 404). El mismo principio surge implícitamente, a nuestro juicio, del conjunto de normas que el Código de Jujuy destina a la reglamentación del llamado proceso sumarísimo. El Código de Córdoba, en cambio, prevé explícitamente la admisibilidad de la reconvención en el "juicio abreviado" (art. 510), e igual criterio debe considerarse virtualmente adoptado por el Código de Santa Fe (art. 415). b) Corresponde destacar, sin embargo, que de acuerdo con el sistema establecido por el CPCCN y ordenamientos afines, la inadmisibilidad de la reconvención en el llamado proceso sumarísimo no obsta a que éste se acumule a otro proceso de conocimiento sujeto a distintos trámites, frente a la hipótesis de que la sentencia a dictarse en alguno de ellos pueda producir efectos de cosa juzgada en el otro (art. 188, inc. 3º, CPCCN).

976. Declaración de puro derecho a) El proceso plenario excepcionalmente abreviado debe considerarse de puro derecho en el caso de que concurra alguna de las contingencias señaladas supra, nro. 976. Cabe preguntar, empero, si frente a esa hipótesis corresponde, como en los restantes plenarios, el pronunciamiento de una declaración judicial que la tenga por configurada. Por aplicación del principio contenido en el art. 498, ap. 2º, CPCCN, consideramos que aquella declaración también procede en el tipo de proceso examinado. Si bien la respectiva providencia es inapelable, su pronunciamiento se impone no sólo por una razón de orden procesal, sino también porque aquélla es susceptible del recurso de reposición. La misma conclusión cabe, en nuestro entender, con respecto al Código de Santa Fe (art. 415, apartado final). No es incompatible con la naturaleza del proceso en estudio, una vez declarada la cuestión de puro derecho, el llamamiento de autos (arts. 498, ap. 2º, CPCCN). Por ello, y porque el dictado de la respectiva providencia permite computar con mayor precisión el plazo para dictar sentencia, la práctica judicial se inclina hacia el cumplimiento de ese acto. b) Dada la forma en que los restantes Códigos vigentes estructuran al proceso plenario excepcionalmente abreviado, cabe inferir que descartan, implícitamente, tanto la declaración de puro derecho cuanto el llamamiento de autos (Jujuy: arts. 397 y 399; La Rioja: art. 274, incs. 2º y 5º; Salta: arts. 503 a 505, Tucumán: arts. 404 y 405).

692   

977. Prueba a) De acuerdo con lo prescripto por el art. 498, inc. 4º, CPCCN, y normas provinciales afines, en el proceso examinado incumbe al juez, frente a la existencia de hechos controvertidos, fijar la duración del plazo durante cuyo transcurso deben producirse las pruebas ofrecidas en los escritos de demanda y contestación a ésta. b) En el inc. 4º dispone que, contestada la demanda, se procederá conforme al art. 359. La audiencia prevista en el art. 360 deberá ser señalada dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. Corresponde empero tener en cuenta que, a diferencia de lo dispuesto en relación con el juicio ordinario, es inapelable la resolución que declara la causa de puro derecho. Es obvio que —antes de la reforma de la ley 25.488— tampoco procedía, en esta clase de proceso, la fijación de un plazo extraordinario de prueba (anteriores arts. 495 y 498, ap. 2º, CPCCN)(8). El juez debe no sólo fijar el plazo de prueba, sino proveer a las medidas propuestas por las partes que considere admisibles, ordenando labrar los oficios correspondientes y concentrando en una única audiencia la recepción de la absolución de posiciones de ambas partes, las declaraciones de los testigos ofrecidos y, eventualmente, las explicaciones que incumban suministrar al perito, cuya designación debe tener lugar en la misma providencia. Corresponde, asimismo, que ésta se notifique personalmente o por cédula, siendo suficiente que se haga conocer el plazo probatorio fijado. El tipo de proceso que nos ocupa presenta, sin embargo, dos variantes en relación con el proceso ordinario. Una consiste en que la audiencia de prueba debe señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo (art. 498, inc. 4º, CPCCN). La otra reside en que el plazo probatorio comienza a correr desde la última notificación y no desde que adquiere carácter firme la correspondiente providencia, ya que la estructura del denominado proceso sumarísimo es incompatible con la oposición prevista por el art. 361, CPCCN. Las particularidades que ofrecen, en este tipo de proceso, la admisión y la práctica de los diversos medios de prueba coinciden con las analizadas supra, nro. 870, en relación con el proceso ordinario. Sólo cabe formular salvedades con respecto a la prueba de absolución de posiciones, ya que, por un lado, su práctica en primera instancia debe concentrarse en un acto único aun en el caso de que se hayan 693   

opuestos excepciones previas y, por otro lado, su admisibilidad en el procedimiento de segunda instancia resulta totalmente descartada en virtud de la forma en que corresponde otorgar el recurso de apelación en el denominado proceso sumarísimo (infra, nro. 980). c) Varios de los Códigos vigentes prevén la celebración de la audiencia en la cual se concentran la formulación de las alegaciones (o de parte de ellas) y la recepción (y a veces el ofrecimiento total o parcial) de la prueba. La concentración era llevada al extremo —en sus textos anteriores— por los Códigos de Córdoba (art. 433) y Tucumán (art. 419). El primero destinaba la audiencia al planteamiento de la totalidad de las alegaciones (interposición de la demanda, contestación, oposición de excepciones y reconvención), así como al ofrecimiento y recepción de la prueba, previendo la fijación de una segunda audiencia frente al supuesto de que toda la prueba no pueda producirse en aquélla. El segundo prescribía que "en la audiencia el juez oirá a las partes y recibirá las pruebas que se ofrezcan", aunque, como es natural, no cabía descartar la posibilidad de que en ese acto se disponga la producción de otras pruebas (v.gr., libramiento de oficios y designación de perito) o la fijación de otra audiencia para la recepción de las que se encontraren pendientes. El Código de Jujuy (art. 398) contempla expresamente las contingencias precedentemente indicadas. El Código de La Rioja, por último, determina que una vez contestada la demanda o vencido el plazo para ello corresponde la fijación de audiencia de vista de causa para dentro de un plazo no mayor de doce días a fin de que en ella se reciba la prueba y se produzcan los alegatos, así como la disposición de las medidas necesarias para el diligenciamiento de aquélla (art. 274, inc. 1º), o sea, libramiento de oficios y exhortos, citación de testigos, peritos y absolventes.

978. Contingencias posteriores y conclusión de la causa para definitiva a) Dispone el art. 498, inc. 5º, en su versión actual, que en el proceso sumarísimo no procederá la presentación de alegatos. Se adoptó, por lo tanto, un criterio distinto al seguido en la reglamentación del suprimido proceso sumario, y que resulta justificado frente a la máxima abreviación de trámites que caracteriza al tipo de proceso analizado(9). También descartan implícitamente la admisibilidad de los alegatos los Códigos de Córdoba (art. 514), Jujuy (art. 399) y Tucumán (art. 405), por cuanto prescriben que, diligenciada la prueba, el juez debe dictar sentencia dentro del plazo de cinco días. 694   

Distinto es el criterio adoptado por los Códigos de La Rioja (art. 274, inc. 1º), Salta (art. 505) y Santa Fe (art. 413, inc. 6º), aunque con la variante consistente en que de acuerdo con los dos primeros las partes cuentan con la posibilidad de alegar oralmente al finalizar la audiencia de prueba, y el tercero destina especialmente la audiencia de vista de causa, que debe fijarse para dentro de treinta días después de contestada la demanda, a fin de que las partes informen, también en forma oral, acerca del mérito de la prueba ya producida durante el plazo mencionado. Dichos Códigos fijan las siguientes oportunidades para el pronunciamiento de la sentencia definitiva: el de La Rioja dentro del plazo de cinco días de efectuada la audiencia (art. 274, inc. 5º) y el de Santa Fe en la misma audiencia o dentro de cinco días (art. 413, inc. 6º). b) Si bien, como se destacó supra, nro. 871, es objetable la eliminación de los alegatos en los procesos plenarios normalmente abreviados, no lo es con respecto al tipo de proceso que ahora nos ocupa, en el cual debe aspirarse a la mayor simplicidad posible y a la consecuente disminución de actos. No obstante, corresponde considerar aceptable el criterio adoptado por los Códigos de La Rioja y Salta, ya que concentran en un solo acto la producción de la prueba y los alegatos orales sobre su mérito.

979. Sentencia Los requisitos y la estructura formal de la sentencia definitiva a dictar en los procesos plenarios excepcionalmente abreviados se encuentran sujetos a la misma regulación que, en tales aspectos, es aplicable al proceso ordinario. La única nota destacable consiste en el plazo para dictar dicha sentencia, que la mayor parte de los Códigos vigentes reduce en relación con el correspondiente al proceso plenario normalmente abreviado, distinguiendo algunos según se trate de sentencia de primera o de segunda instancia y contemplando sólo el referente a la primera los restantes. El art. 498, CPCCN, omitió establecer el mencionado plazo, razón por la cual se ha sugerido, generalizando la regla del anterior art. 802 y teniendo en cuenta que ella es la que mejor se aviene con la celeridad requerida por el denominado proceso sumarísimo, la aplicación del plazo de diez días(10). Dicho criterio, si bien aceptable, no contempla el plazo aplicable a la sentencia de segunda instancia, el cual —a nuestro juicio— debería extenderse a quince días a fin de respetar, aproximadamente, la proporción fijada por el derogado art. 496, CPCCN, con respecto al proceso sumario. Tal ha sido, por otra parte, la directiva adoptada por 695   

algunos de los ordenamientos que se adaptaron al anterior texto del CPCCN y que, cubriendo la omisión de éste, disponen que el plazo para dictar sentencia en el proceso sumarísimo es de diez o de quince días, según se trate del tribunal unipersonal o colegiado (Buenos Aires: art. 496, inc. 6º; Chaco: art. 476, inc. 6º; La Pampa: art. 462, inc. 5º; Río Negro: art. 486, inc. 6º; San Luis: art. 498, inc. 5º). El anterior Código de Entre Ríos, por su parte, fijaba los plazos en quince y veinte días (art. 484, inc. 6º). Importa señalar, asimismo, que la derogada ley 20.497 modificó el art. 498, CPCCN, estableciendo en el inc. 2º, subinc. c), de dicha norma que el plazo para dictar sentencia es, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado, de cinco o diez días en el caso del art. 321, inc. 1º, y de quince o veinte días en el caso del inc. 2º (art. 1º, inc. 6º). Según se vio en el nro. 886, los Códigos de La Rioja y Tucumán fijan en cinco días el plazo para pronunciar sentencia definitiva. Sólo los de Jujuy y La Pampa, entre los estructurados sobre la base del sistema de la doble instancia, prevé el plazo correspondiente a la segunda, fijándolo en seis días (arts. 400 y 462, inc. 5º respectivamente).

980. Recursos a) En lo que atañe a la materia del epígrafe, dos son las reglas generalizadas entre los ordenamientos que reglamentan el proceso plenario excepcionalmente abreviado. Una consiste en la máxima limitación de las resoluciones apelables, y otra, en la forma y efectos con que el recurso de apelación debe concederse. b) Prescribe el art. 498, inc. 6º, CPCCN, en su actual redacción, que sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiere ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo. c) Esta disposición reprodujo a la contenida en el art. 498, inc. 5º, en su versión resultante de la ley 22.434 y difiere de la norma originaria en tanto: 1º) extendió la admisibilidad del recurso de apelación a las providencias que denieguen medidas cautelares; 2º) admitió la posibilidad de que la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva se otorgue en efecto suspensivo en la hipótesis de que su cumplimiento sea susceptible de ocasionar un perjuicio irreparable. En cambio, cuando la apelación se interpone contra una providencia que decreta medidas cautelares, 696   

aquélla debe concederse siempre en efecto devolutivo por aplicación del principio general contenido en el art. 198, apartado final, CPCCN. El plazo para interponer el recurso es en todo caso de tres días, de conformidad con la regla general que consagra el art. 498, inc. 3º, y la forma es la establecida por el art. 245, es decir, por escrito o manifestación verbal constatada por diligencia, limitándose el apelante a la mera interposición del recurso. El Código de Jujuy dispone que únicamente son apelables, en el tipo de proceso examinado, "la sentencia definitiva o la interlocutoria que ponga fin al proceso o impida su continuación" (art. 399, ap. 2º), debiendo entenderse esta última fórmula en los términos con que fue explicada supra, nro. 873. A un criterio sustancialmente similar responde el art. 414, Código de Santa Fe, en tanto descarta la admisibilidad del recurso con respecto a toda "resolución que no sea la sentencia en lo principal o que dé por resultado la paralización del juicio", aunque agrega que "el tribunal de apelación podrá, al conocer de lo principal, reparar los agravios causados en los incidentes o en el procedimiento de primera instancia". En similares términos se halla redactado el art. 515, Código de Córdoba, con la diferencia de que limita la apelación a la sentencia definitiva. También ésta es la única resolución apelable de acuerdo con los Códigos de Salta (art. 508) y Tucumán (art. 405). Los Códigos de Córdoba, Tucumán y Santa Fe precedentemente citados, sea en forma expresa o por implícita remisión a las normas generales, fijan en cinco días el plazo para interponer el recurso. En cuanto a la forma de interposición, debe serlo por escrito o por diligencia, y únicamente el Código de Jujuy requiere que se lo funde en el mismo acto. c) Con respecto a la forma y efectos del otorgamiento, el art. 498, inc. 6º, CPCCN, prescribe —como regla— que "el recurso se concederá en relación y en efecto devolutivo". Por un lado, en consecuencia, dentro del plazo de cinco días computado desde el día siguiente al de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que concede el recurso, incumbe al apelante la carga de fundarlo en primera instancia(11), debiendo el juez declarar la deserción de aquél en el supuesto de no presentarse el memorial dentro del plazo mencionado (art. 246, CPCCN). Del escrito que se presente corresponde conferir traslado a la otra parte por el mismo plazo de cinco días (norma citada)(12). Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, y cumplidos los requisitos que se señalan más adelante, el expediente debe remitirse a la cámara dentro de idéntico plazo (art. 251, CPCCN). Denegado el recurso de apelación, el apelante puede recurrir directamente en queja ante la cámara dentro de los tres días, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, contados a partir 697   

del día siguiente al de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia denegatoria (art. 282, CPCCN). Por otro lado, en razón de que la apelación sólo procede en efecto devolutivo (supra, nro. 627), en la providencia de concesión del recurso debe el juez señalar las piezas del expediente que corresponde copiar a los efectos de la ejecución de la sentencia. Presentadas las copias, debe remitirse el expediente a la cámara, pero si el apelante omite cumplir con esa carga dentro del tercer día desde la concesión del recurso, corresponde declarar la deserción de éste (art. 250, incs. 1º y 3º, CPCCN) (supra, nro. 629). Los restantes Códigos vigentes, en su mayoría, adhieren al criterio en cuya virtud el recurso, en este tipo de proceso, debe concederse en relación (Jujuy: art. 399; Santa Fe: art. 351; Tucumán: art. 707). El Código de Córdoba, no obstante, otorga a las partes en la segunda instancia la posibilidad "al conocer de lo principal" de "reparar los agravios causados en los incidentes o en el procedimiento" (art. 515). El Código de Tucumán, por su parte, no contiene ninguna disposición específica sobre el punto en el capítulo destinado a la reglamentación del denominado proceso sumarísimo; pero debe entenderse, sin embargo, que por aplicación de las reglas generales que establece con respecto al trámite del recurso concedido en relación, tampoco en aquel proceso cabe la posibilidad de la apertura a prueba en segunda instancia frente a la invocación de hechos nuevos o al pedido de confesión relativa a hechos que no hayan sido objeto de ella en primera instancia (art. 736). En cuanto a los efectos del recurso, coinciden con el criterio adoptado por el CPCCN, aunque parcialmente, los Códigos de Jujuy y Tucumán, ya que el primero limita la concesión de aquél en efecto devolutivo a los casos de alimentos, tenencia provisional de hijos y ejercicio de la patria potestad (art. 399) y el segundo, a los de alimentos provisionales, litisexpensas y aumento o reducción de cuota alimentaria, así como pedidos de régimen de visitas de menores e incapaces (art. 405).

CAPÍTULO LXIX - ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 981. Naturaleza del proceso. El Código Civil y Comercial.— 982. Competencia.— 983. Requisitos de la pretensión.— 984. Legitimación. II. ESTRUCTURA DEL PROCESO: 985. Demanda y prueba del actor.— 698   

986. Audiencia preliminar.— 987. Facultades del demandado.— 988. Sentencia.— 989. Recursos.— 990. Cumplimiento de la sentencia.— 991. Modificación, cesación y coparticipación. El proceso de alimentos luego de la sanción del Código Civil y Comercial. III. LITISEXPENSAS: 992. Concepto.— 993. Procesos comprendidos.— 994. Procedimiento. El Código Civil y Comercial.

I. NOCIONES GENERALES(1)

981. Naturaleza del proceso. El Código Civil y Comercial Liminarmente, corresponde advertir que los desarrollos que obran a continuación han sido conservados con el alcance original, esto es, con el texto dado por el autor a partir de las pautas que contenía el Código Civil de Vélez (hoy derogado, como se indicará en cada caso), en base a las regulaciones de los Códigos Procesales aún vigentes y teniendo en cuenta tanto la doctrina como la jurisprudencia generada en torno de tal panorama normativo. El Código Civil y Comercial ha introducido importantes cambios en esta materia. Los mismos se reflejarán más abajo, en la segunda parte del nro. 991. Ello a los fines de que puedan ser utilizados los conceptos originales —en lo que sea aplicable— en el nuevo contexto de derecho privado. a) La índole de las necesidades que tiende a satisfacer la obligación alimentaria y la correlativa urgencia del acreedor en obtener su cumplimiento exigen que las contiendas judiciales promovidas al respecto tramiten de acuerdo con reglas procesales suficientemente ágiles y simples como para obtener el pronunciamiento de la sentencia dentro del más breve lapso posible. A tales consideraciones obedece el art. 375, derogado CCiv., en tanto dispone que "el procedimiento en la acción de alimentos será sumario", evidenciando de tal manera la necesidad de un proceso simplificado en sus dimensiones temporales y formales. La norma citada, por lo tanto, no sujeta a la pretensión alimentaria al trámite de un proceso sumario en el sentido técnico de esta expresión, sino al correspondiente a un plenario abreviado, en el cual cabe la fijación 699   

definitiva de los alimentos, pues agrega que "desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojen los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor...". Algunos Códigos provinciales, no obstante, en coincidencia con el criterio adoptado por los derogados Códigos de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires, se limitaban a reglamentar el "juicio de alimentos provisorios y litis expensas", de cuyo ámbito excluían toda discusión relativa al derecho a la prescripción de los alimentos y a su entidad, relegando cualquier reclamo sobre dichos extremos a un proceso ordinario posterior (v.gr., los anteriores textos de los Códigos de Córdoba: art. 792; Corrientes: art. 536(2); Salta: art. 568). Como fácilmente se percibe, los citados ordenamientos no se ajustaban al principio establecido por el art. 375, derogado CCiv., el cual contempla la posibilidad de un único proceso de alimentos tendiente a la fijación definitiva de éstos mediante el pronunciamiento de una sentencia que adquiere eficacia de cosa juzgada, así como la de un proceso cautelar que, promovido desde el comienzo o durante el desarrollo de aquél, y sujeto, como es natural, al contenido de dicha sentencia, tiene por objeto la fijación provisional de una cuota alimentaria(3). b) El CPCCN y los Códigos provinciales que se le adaptaron (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Juan, San Luis y Santiago del Estero) reglamentan al de "alimentos y litisexpensas" entre los procesos especiales, y si bien no lo sujetan al trámite de los llamados procesos "sumarios" o "sumarísimos", corresponde encuadrarlos en la categoría de los plenarios excepcionalmente abreviados, ya que, por un lado, se halla encaminado a la fijación de alimentos definitivos (no provisionales)(4)y la sentencia mediante la cual culmina goza de autoridad de cosa juzgada material tanto en lo que respecta al título o derecho para reclamarlos cuanto en lo que atañe al monto de la cuota (cuya eventual modificación por vía de incidente no altera dicha autoridad)(5), y, por otro lado, su estructuración exhibe los rasgos característicos de aquella categoría de procesos, particularmente en lo que concierne a las pautas de concentración y celeridad que la presiden. A diferencia de los Códigos de Jujuy y Santa Fe(6), los ordenamientos procesales precedentemente mencionados no prevén la posibilidad de obtener la fijación de alimentos provisionales durante el curso del proceso. Debe entenderse, sin embargo, que por aplicación del principio contenido en el art. 375, derogado CCiv., dicha posibilidad no se halla excluida frente a la existencia de elementos de juicio que acrediten la verosimilitud del derecho invocado por el actor(7). Los Códigos de Jujuy (art. 401) y La Rioja (art. 273, inc. 4º) sujetan al proceso analizado el trámite del denominado juicio sumarísimo (el primero

700   

agregando algunas reglas específicas), y el de Mendoza al del llamado juicio sumario (art. 210, inc. 6º)(8). El Código de Tucumán, por último, si bien se limitaba a disponer que deben tramitar por el procedimiento sumarísimo "los juicios de alimentos provisorios" (art. 415, inc. 1º) y por el procedimiento sumario "los juicios de cesación, aumento o reducción de alimentos", en razón de que no contenía ninguna regla específica que restrinja en los primeros los temas susceptibles de debate y decisión, correspondía entender que la provisionalidad se hallaba exclusivamente referida al monto de la cuota fijada.

982. Competencia a) En razón de revestir la pretensión por alimentos carácter personal, la competencia para conocer de ella corresponde, como regla, al juez del lugar de domicilio del demandado (art. 5º, inc. 3º, CPCCN). b) Cuando se trata, en cambio, de pretensiones alimentarias entre marido y mujer, es competente el juez del lugar del último domicilio conyugal(9). En el caso de que la pretensión se deduzca mientras dura el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio debe radicarse, por razones de conexión, ante el juez que conoce de dichos juicios (art. 6º, inc. 3º, CPCCN). c) Finalmente, aunque medien razones de distinta vecindad o de extranjería, la justicia federal es incompetente para conocer en los juicios de alimentos(10).

983. Requisitos de la pretensión a) A fin de que prospere la pretensión por alimentos es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia entre las partes de un vínculo matrimonial o de parentesco dentro de los grados previstos por la ley, o, en su caso, de una donación sin cargo (art. 1837, derogado CCiv.) o de un legado de alimentos (art. 3790, derogado CCiv.). 2º) El estado de necesidad del actor, es decir, la falta de medios para procurarse los alimentos y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, al 701   

margen de la causa que lo haya conducido a tal estado (art. 370, derogado CCiv.). La carga de acreditar esas circunstancias no pesa sobre los hijos menores de edad que demandan por alimentos a sus padres(11). Tampoco incumbe el cumplimiento de esa carga al cónyuge que, durante el transcurso del juicio de divorcio, reclama al otro cónyuge la prestación de alimentos provisionales (art. 321, derogado CCiv.), pues éstos constituyen la persistencia del aspecto material de la obligación de asistencia consagrado por el art. 198 del Código citado(12), sin perjuicio de que el marido se oponga eficazmente a la petición acreditando que su cónyuge tiene bienes suficientes(13). Decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, el inocente tenía derecho a continuar recibiendo alimentos(14)o a reclamarlos a los fines de que mantenga el nivel económico del que gozaba durante la convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos (art. 207, derogado CCiv.)(15). Asimismo, cualquiera de los cónyuges, haya o no dado lugar a la separación o al divorcio, tenía derecho —si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos— a que el otro, si tiene medios, lo proveyera de lo preciso para su subsistencia (arts. 209 y 217, derogado CCiv.). 3º) La posibilidad económica, por parte del demandado, de proporcionar los alimentos que se le requieren.

984. Legitimación a) En virtud de que la obligación alimentaria derivada del matrimonio o del parentesco es, como regla general, recíproca, la legitimación del marido, de la mujer y de los parientes puede ser activa o pasiva según que, respectivamente, sean acreedores o deudores de dicha obligación. Como ésta, asimismo, es sucesiva, de modo que no nace en tanto exista cónyuge o un pariente llamado a cumplirla con prioridad, tal característica incide correlativamente en la legitimación activa o pasiva (art. 367, derogado CCiv.). De conformidad con las prescripciones contenidas en el derogado Código Civil se hallaban procesalmente legitimadas para promover la pretensión alimentaria las siguientes personas: 1º) Un cónyuge respecto del otro (art. 198, derogado CCiv.). 2º) El marido contra la mujer, aunque el primero, en todo caso, debe acreditar no sólo la falta de medios, sino también la imposibilidad de adquirirlos(16). 702   

3º) Los ascendientes contra los descendientes y viceversa, así como los hermanos y medio hermanos (art. 367, derogado CCiv.). En el primer caso, sin embargo, es preciso distinguir según que los hijos sean menores o mayores, ya que durante la minoridad la obligación alimentaria de los padres no emerge del parentesco sino del deber de crianza y educación que la ley les impone (arts. 265, 271 y 1300, derogado CCiv.)(17), de manera que, como hemos visto supra, nro. 983, no pesa sobre el hijo menor la carga de probar la falta de medios de vida y la imposibilidad de obtenerlos(18). La obligación pesa sobre ambos cónyuges, si se encuentran separados o divorciados, en proporción a sus respectivos bienes (art. 1300, derogado CCiv.)(19). En el caso de que la madre se encuentre en el ejercicio de la tenencia de sus hijos menores, se halla facultada para reclamar al padre alimentos para éstos(20). A falta de alguno de los padres, la pretensión alimentaria puede ser interpuesta por el menor, si es adulto, asistido por un tutor especial, o en representación de aquél por cualquiera de los parientes o por el ministerio pupilar (art. 272, derogado CCiv.). La misma conclusión es pertinente tratándose de hijos adoptivos, con prescindencia de que la adopción sea plena o simple (arts. 323 y 335, inc. a], derogado CCiv.). Llegados los hijos a la mayoría de edad, sea la filiación por naturaleza o por adopción, su legitimación procesal para demandar a sus padres por prestación de alimentos hasta los 21 años se hallaba condicionada a la concurrencia del requisito establecido por el art. 370, derogado CCiv., es decir, a la prueba de la falta de medios de vida y de la imposibilidad de procurárselos (art. 265, derogado CCiv.). A igual requisito se hallaba sujeta la legitimación de los padres que reclaman alimentos de sus hijos, aunque con la variante de que, dado el carácter recíproco de la obligación alimentaria existente entre los cónyuges, si uno de ellos demanda al hijo, debe probar que el otro se encuentra imposibilitado para cumplirla(21). 4º) El yerno o la nuera contra los suegros y viceversa (art. 368, derogado CCiv.). La legitimación de tales personas se halla supeditada a la legitimidad del parentesco por afinidad y subsiste aun después de la muerte del cónyuge que engendró ese tipo de parentesco(22). b) La obligación alimentaria puede también derivar de una donación sin cargo o de un legado de alimentos. A la primera hipótesis se refiere el art. 1837, derogado CCiv., en tanto impone al donatario la obligación de prestar alimentos al donante "que no tuviese medios de subsistencia", aunque a tal requisito es menester 703   

agregar el consistente en la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo(23). La legitimación del donante, asimismo, depende de la inexistencia de padres o parientes obligados a la misma prestación (art. 1862, derogado CCiv.) y cesa en el supuesto de que el donatario devuelva los bienes donados (o su valor si los hubiese enajenado) o haga abandono de ellos frente a la negativa del primero a recibirlos (arts. 1837 y 1854, derogado CCiv.). La segunda hipótesis se hallaba contemplada por el art. 3790, derogado CCiv., en cuya virtud el legado de alimentos subsiste hasta que el beneficiario cumpla la edad de 18 años, pasada la cual puede prolongarse de por vida en tanto aquél se encuentre imposibilitado de procurárselos.

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO

985. Demanda y prueba del actor a) Aparte de reunir los requisitos establecidos con carácter general analizados supra, nro. 463, la demanda mediante la cual se inicia el juicio de alimentos se halla sujeta a requisitos específicos, acordes con los de la pretensión que en ella se formula (supra, nro. 983) y a los cuales se refiere el art. 638, CPCCN, en los siguientes términos: "La parte que promoviere juicio de alimentos deberá, en un mismo escrito: 1º) Acreditar el título en cuya virtud los solicita. 2º) Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarlos. 3º) Acompañar toda la documentación que tuviere en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 333. 4º) Ofrecer la prueba de que intentare valerse. Si se ofreciere prueba testimonial, los testigos declararán en (24) primera audiencia" . b) El "título" a que se refiere el inc. 1º de la norma precedentemente transcripta se halla constituido por el vínculo matrimonial o de parentesco existente entre el actor y el demandado, en el grado previsto por la ley, o, en su caso, por el contrato de donación o el testamento. En los dos primeros casos el título debe probarse en la forma establecida por la legislación civil(25), es decir, mediante la prestación de las correspondientes partidas (arts. 80 y 197, derogado CCiv.), y sólo

704   

supletoriamente por otros medios de prueba (arts. 85 y 197, derogado CCiv.)(26). Consideramos que a esa prueba supletoria se refería el derogado art. 532, Código de Corrientes, en tanto disponía que la justificación del título podía hacerse por medio de documentos, por información sumaria de testigos producida con citación de la parte contraria, o bien, por posiciones que se pidan a la persona a quien se pretenda obligar a suministrar alimentos. Cuando se trata de la filiación extramatrimonial, pensamos que, de conformidad con el sistema adoptado por el CPCCN y restantes ordenamientos que admiten, durante la sustanciación del juicio de alimentos, el debate referente al título o derecho de quien preste aquéllos, el vínculo debe acreditarse en la forma prevista por el art. 80, derogado CCiv., o con la presentación del testimonio de la sentencia firme que haya reconocido ese tipo de filiación. De lo contrario, y en razón de que, según se verá más adelante, la incomparecencia del demandado al proceso autoriza a fallar de acuerdo con las pretensiones de la parte actora (v.gr., art. 640, inc. 2º, CPCCN), se configuraría la inaceptable situación consistente en obligar al demandado, en forma definitiva, a prestar alimentos sobre la base de un título de estado inexistente. En cambio, frente a los Códigos que, como los derogados de Córdoba, Corrientes y Salta, se limitaban a reglamentar un proceso de alimentos provisionales, cuya sentencia favorable a la parte actora no obsta a la posibilidad de que su derecho a la percepción de alimentos sea cuestionada en un proceso posterior, podía ser título idóneo para la promoción del juicio la prueba de la cual resultara prima facie acreditada la filiación ilegítima, tal como lo decidieron diversos precedentes judiciales dictados durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal(27). c) Pese al silencio que guarda el art. 638, CPCCN, y disposiciones concordantes de los ordenamientos procesales vigentes, por aplicación del art. 370, derogado CCiv., pesaba sobre el actor la carga de probar el estado de necesidad, o sea, la carencia de medios para procurarse los alimentos y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, siendo indiferente la causa que lo haya conducido a tal estado(28). La indigencia de quien reclama la prestación de alimentos debe ser, como principio, absoluta, aunque puede no configurar obstáculo al progreso de la demanda la manifiesta exigüidad de las entradas de la parte actora, unida a otras circunstancias, como pueden ser la enfermedad o la edad avanzada(29). En cambio, se opone a la fundabilidad de la pretensión el hecho de que el actor posea un capital productor de escasa renta, si es susceptible de realización(30). Por lo que atañe a la imposibilidad, por parte del actor, de proveer a sus necesidades con su trabajo, es preciso atender a la configuración de determinadas contingencias que, como las enfermedades o los 705   

impedimentos físicos o mentales, sean susceptibles de gravitar negativamente en la aptitud laboral de aquél apreciada con carácter genérico y objetivo, de manera que, mediando esa aptitud, no corresponde computar las consideraciones personales que merezca al reclamante de los alimentos el tipo o la jerarquía de las tareas en las cuales puede desempeñarse(31), ya que las razones de solidaridad familiar en que se funda la obligación alimentaria pierden vigencia frente a la inclinación al ocio o a las meras conveniencias del pariente supuestamente necesitado. Corresponde, empero, tener en cuenta la edad del actor(32)o la circunstancia de que éste haya agotado infructuosamente las gestiones encaminadas a obtener trabajo(33). Cuadra recordar, asimismo, que la prueba de los extremos mencionados por el art. 370, derogado CCiv., no incumbía a los hijos menores de edad. A fin de acreditar el estado de necesidad invocado por el reclamante de los alimentos, son admisibles toda clase de pruebas, incluso la testimonial rendida en primera audiencia en los términos del art. 638, apartado final, CPCCN, aunque los dichos de los testigos no pueden prevalecer respecto de las conclusiones de una pericia médica(34). Asimismo, según se puntualizará más adelante, el demandado puede controlar esa prueba y valerse de cualquier medio probatorio tendiente a desvirtuar las alegaciones de la parte actora acerca del extremo objeto de análisis(35). d) La carga consistente en denunciar, siquiera en forma aproximada, el caudal del alimentante tiene por objeto no sólo la determinación inicial del quantum en torno al cual ha de versar el litigio y sobre cuya base corresponde fijar, eventualmente, la cuota alimentaria, sino también brindar al demandado la posibilidad de plantear las defensas y ofrecer las pruebas en respaldo de su derecho. Aunque la falta de justificación del extremo analizado torna improcedente la fijación de la cuota en concepto de alimentos(36), no se requiere la producción de una prueba concluyente acerca de los ingresos del demandado, tanto menos en el supuesto de que, por trabajar aquél en forma independiente, resulta dificultoso el exacto control de su capacidad económica; de allí que frente a la inexistencia de haberes fijos o fácilmente verificables(37), a los efectos de la fijación de la cuota alimentaria, es admisible hacer mérito de presunciones resultantes de indicios que demuestren la situación patrimonial del alimentante(38), computándose la índole de sus actividades(39), la posesión de bienes(40)y su nivel de vida(41). Todos los medios de prueba que deben ofrecerse en el escrito de demanda son admisibles para acreditar el extremo examinado.

706   

986. Audiencia preliminar a) Con excepción de la demanda, que debe ser escrita, la mayor parte de los Códigos argentinos vigentes prevé la realización posterior de una audiencia, en algunos casos prorrogable, destinada a la obtención de un avenimiento entre las partes y, en defecto de ello, a la formulación de las alegaciones del demandado y a la producción de la prueba, sin perjuicio del diligenciamiento anterior de la ofrecida por la actora. A tal sistema obedece el art. 639, CPCCN, que prescribe lo siguiente: "El juez, sin perjuicio de ordenar inmediatamente las medidas probatorias que fueren solicitadas, señalará una audiencia que tendrá lugar dentro de un plazo que no podrá exceder de diez días, contado desde la fecha de la presentación. En dicha audiencia, a la que deberán comparecer las partes personalmente y el representante del ministerio pupilar, si correspondiere, el juez procurará que aquéllas lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso, lo homologará en ese mismo acto, poniendo fin al juicio"(42). En razón de que, según se vio en el número precedente, el art. 638, inc. 4º, CPCCN, impone al actor la carga de ofrecer en el escrito de demanda toda la prueba de que intente valerse, el juez debe proveer a las correspondientes medidas en la providencia inicial del proceso, disponiendo que los testigos propuestos comparezcan a declarar en primera audiencia(43). Si se ha requerido la absolución de posiciones del demandado, ésta debe llevarse a cabo en el acto de la audiencia prevista por el art. 639, hasta cuya oportunidad puede reservarse el pliego correspondiente. Aunque, a diferencia de otros Códigos, el CPCCN no prevé la concesión de un traslado de la demanda, es obvio que la notificación de la audiencia preliminar debe practicarse personalmente o por cédula, a la que corresponde agregar copia del escrito inicial y de la documentación acompañada por la parte actora (arts. 120 y 135, inc. 1º), pues de lo contrario se dificultaría al demandado el conocimiento de la pretensión frente a él interpuesta y la adecuada preparación de sus defensas y pruebas. Presentes ambas partes en la audiencia, así como el representante del ministerio pupilar en el caso de que alguna de ellas sea menor o incapaz (art. 59, derogado CCiv.), el juez debe intentar, ante todo, que arriben a un acuerdo directo. Concretado el convenio sobre el monto de la cuota alimentaria, y homologado por el juez, aquél tiene eficacia equivalente a la de una sentencia y reviste, como tal, el carácter de título ejecutorio(44), sin perjuicio de su eventual modificación, por vía incidental (v.gr., art. 650, 707   

CPCCN), en el supuesto de que se produzca una alteración de las circunstancias de hecho sobre cuya base se celebró(45). Frente a la imposibilidad de arribar a un acuerdo directo corresponde brindar al demandado la oportunidad de oponer sus defensas, cuyos alcances serán objeto de análisis infra, nro. 987, proceder a la práctica de la prueba propuesta por la actora (absolución de posiciones de su contraria, declaraciones de los testigos que no las hayan prestado en primera audiencia y eventuales explicaciones del perito), agregar la prueba documental acompañada por el demandado, disponer el libramiento de los oficios que solicite y diligenciar los restantes medios probatorios que haya ofrecido, a los cuales nos referiremos en el lugar anteriormente indicado. Los arts. 640 y 641, CPCCN, prevén distintos efectos ante la incomparecencia injustificada del actor o del demandado a la audiencia preliminar. En relación con la primera hipótesis prescribía el art. 640 que "cuando, sin causa justificada, la persona a quien se le requieren alimentos no compareciere a la audiencia prevista en el artículo anterior, en el mismo acto el juez dispondrá: 1º) La aplicación de una multa, a favor de la otra parte, que se fijará entre un mil y cincuenta mil pesos moneda nacional, y cuyo importe deberá depositarse dentro de tercer día contado desde la fecha en que se notificó la providencia que la impuso. 2º) La fijación de una nueva audiencia que tendrá lugar dentro del quinto día, la que se notificará con habilitación de día y hora, bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y con las constancias del expediente"(46). En lo que atañe al tema del epígrafe(47)la ley 22.434 reprodujo el texto del art. 640, CPCCN, en su anterior redacción, con las únicas diferencias de que actualizó el monto de la multa aplicable al demandado que, sin causa justificada, no comparece a la audiencia preliminar prevista en el art. 639, y reemplazó la expresión "con las constancias del expediente" por "lo que resulte del expediente". Esta última modificación en modo alguno alteró el sentido de la norma, por cuanto la fijación de la cuota de acuerdo con lo que resulte del expediente remite necesariamente a aquellas constancias que respalden la concurrencia de los requisitos a los cuales la ley civil condiciona la procedencia de la obligación alimentaria. Las consecuencias contempladas por la norma precedentemente transcripta no pueden efectivizarse en el supuesto de que el demandado alegue y pruebe la existencia de "causa justificada" que lo exima de comparecer(48). Los hechos configurativos de esa causal, cuya atendibilidad queda librada a la apreciación judicial, deben invocarse con anterioridad a la fecha señalada para la celebración de la audiencia, aunque pensamos que, al igual de lo que acontece en materia de absolución de posiciones, corresponde admitir que la 708   

justificación de la inasistencia se verifique con posterioridad al acto, siempre que las circunstancias del caso expliquen razonablemente esa actitud (supra, nro. 533). La incomparecencia injustificada del demandado a la audiencia no obsta a la práctica de la prueba propuesta por la parte actora e incluso a que se lo tenga por confeso en la hipótesis de habérsele puesto posiciones, siempre, naturalmente, que se lo haya citado específicamente para ello y bajo el correspondiente apercibimiento (arts. 409 y 417, CPCCN). En el supuesto de que el demandado que no asistió a la primera audiencia sin causa justificada no comparezca a la segunda, o que habiendo justificado la inasistencia inicial omita hacerse representar en ésta por apoderado (art. 642, CPCCN), el juez debe fijar la cuota alimentaria "de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente". Ello no importa, sin embargo, que la sentencia deba ser necesariamente favorable al alimentante, pues si éste no ha probado la concurrencia de los requisitos a los cuales la ley condiciona la procedencia de la obligación alimentaria, aquella posibilidad resulta descartada; de allí que la ley aluda, como uno de los factores determinantes de la fijación de la cuota, a "las constancias del expediente", las cuales no pueden ser otras que aquellas que respalden la adecuación de la pretensión del actor al ordenamiento jurídico vigente con respecto a la materia de que se trata. En relación con el supuesto de incomparecencia injustificada del actor a la audiencia preliminar, dice el art. 641, CPCCN, que "cuando quien no compareciere sin causa justificada a la audiencia que prevé el art. 639 fuere la parte actora, el juez señalará nueva audiencia, en la misma forma y plazo previstos en el artículo anterior, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de su pretensión si no comparece"(49). Son aplicables, al caso, las consideraciones precedentemente expuestas con respecto tanto a la oportunidad en que corresponde justificar la incomparecencia cuanto a la eficacia de la prueba producida en la audiencia inicial a pedido de la parte demandada. En cuanto a la absolución de posiciones, entendemos que sólo cabría tener por confeso al actor en el caso de que el demandado hubiese requerido la práctica de esa prueba con anterioridad a la fecha de la audiencia, y el primero hubiese sido citado especialmente para ello y bajo apercibimiento. El juez debe tener por desistida de su pretensión a la parte actora si ésta no comparece a la audiencia inicial sin causa justificada y tampoco lo hace a la segunda, o si, habiendo justificado su inasistencia, no se hace representar en ésta por apoderado (art. 642, CPCCN). No se trata, como se advierte, de un desistimiento del derecho, ya que éste es en el caso irrenunciable (art. 374, derogado CCiv.), sino tan sólo de la pretensión, de manera que las mencionadas actitudes de la parte actora no constituyen 709   

impedimento para que aquélla sea repuesta en un ulterior proceso (supra, nro. 766). No obstante, por aplicación analógica del principio establecido en materia de caducidad de la instancia (art. 318, CPCCN), el referido desistimiento no obsta a la posibilidad de que las pruebas producidas por el demandado en el anterior proceso se hagan valer en el que se promueva con posterioridad (supra, nro. 769). Dispone, finalmente, el art. 642, CPCCN, que "a la parte actora y a la demandada se les admitirá la justificación de la incomparecencia por una sola vez. Si la causa subsistiese, aquéllas deberán hacerse representar por apoderado, bajo apercibimiento de lo dispuesto por los arts. 640 y 641, según el caso"(50). De la norma transcripta se infiere que, en principio, el CPCCN admite como máximo, en el juicio de alimentos, la fijación de dos audiencias, y que sólo autoriza a ambas partes a justificar su inasistencia a la primera, salvo que la causal invocada para ello subsista, en cuyo caso la segunda audiencia debe celebrarse con la presencia de los apoderados de aquéllas. Por lo tanto, no justificada la incomparecencia a la primera audiencia, resulta inevitable la presencia de las partes en la segunda, pues de lo contrario, sin perjuicio de la multa prevista por el art. 640, inc. 1º, corresponde hacer efectivas las consecuencias prescriptas por el inc. 2º de esa norma y por el art. 641 según se trate, respectivamente, de la incomparecencia del demandado o del actor. Cabe añadir que la subsistencia de la causal de incomparecencia que autoriza a las partes a hacerse representar por apoderado debe acreditarse con anterioridad a la fecha de la segunda audiencia, pues la prueba posterior no resulta en el caso concebible. En el supuesto de que la primera audiencia no se haya llevado a cabo a raíz de la incomparecencia injustificada de ambas partes, la segunda audiencia debe fijarse sin apercibimiento alguno, ya que éste resulta incompatible con el desinterés que la apuntada actitud pone de manifiesto. Corresponde destacar, por último, que la ley no requiere la presencia de ambas partes en las dos audiencias. Por lo tanto, si es sólo la parte actora quien comparece a la audiencia inicial, resulta innecesaria su presencia en la segunda, aunque a ésta comparezca el demandado o su apoderado, y la misma solución es pertinente en el caso inverso. b) Aunque con distintos alcances, también concretan la aplicación del principio de contradicción mediante la fijación de una audiencia los Códigos de Jujuy y Tucumán. Estos textos (arts. 396 y 398, y 401 y 404, respectivamente) disponen que con inmediata posterioridad a la interposición de la demanda debe convocarse a las partes a una audiencia con el objeto de recibir la contestación de aquélla y las pruebas que se ofrezcan, agregando el de 710   

Jujuy (art. 398) que el juez "tratará ante todo de avenirlas total o parcialmente, proponiendo los medios de conciliación que su prudencia le sugiera". El art. 565, ap. 2º, del anterior Código de Salta, prescribía que "antes de fijar la cuota se citará al demandado con cinco días de anticipación a una audiencia improrrogable en la cual deberá formular su descargo y ofrecerá producir toda la prueba que haga a sus derechos". Los derogados Códigos de Neuquén y Santa Cruz, por su parte, adoptaban la norma contenida en el art. 64, ley 14.237, en cuya virtud "en los juicios de alimentos, litisexpensas y tenencia de hijos, se señalará una audiencia a fin de oír a las partes acerca de las cuestiones planteadas y procurar que lleguen a una solución directa". Pero esa disposición, como se advierte, retaceaba sensiblemente el derecho de defensa del demandado en tanto no le acordaba la facultad de ofrecer y producir prueba(51). Finalmente, los Códigos de Córdoba (art. 418) y La Rioja (art. 274) prevén la concesión de un traslado al demandado, quien debe contestar por escrito y ofrecer las pruebas de que intenta valerse, limitándola el de Corrientes a la instrumental.

987. Facultades del demandado a) Durante la vigencia de algunos Códigos que, como los de la Capital Federal y la provincia de Buenos Aires, imprimían al juicio de alimentos carácter informativo y prácticamente unilateral, la jurisprudencia no era sin embargo uniforme acerca de la calidad o del alcance de la intervención que correspondía asignar al demandado en dicho juicio. Algunos fallos, en efecto, apegados a un criterio excesivamente estricto, resolvieron que el demandado no revestía la condición de parte, sino a partir de la notificación de la sentencia que fijaba la cuota alimentaria(52). Otros, en cambio, decidieron que, por limitada que fuera la intervención del alimentante, éste tenía el derecho de ser oído(53), siempre que no se desnaturalizara la esencia del litigio y condujera a una mejor solución(54), así como también que, sin desvirtuar la naturaleza sumaria del juicio, el demandado podía allegar al expediente elementos que posibilitaran la más justa y adecuada solución(55). b) La mayor parte de la legislación vigente, en cambio, según se vio en el número anterior, se inclina firmemente en el sentido de reconocer al demandado la calidad de parte durante la sustanciación del juicio de 711   

alimentos. El CPCCN y ordenamientos afines, en tanto autorizan al demandado para cuestionar el derecho a la percepción de los alimentos, así como la cuantía de éstos, acentúa la referida calidad, aunque restringe el tipo de prueba que aquél puede ofrecer acerca de dichos extremos. Pero al margen de esa restricción, cuyo alcance será analizado más adelante, el carácter que el CPCCN imprime al juicio de alimentos, unido a la condición que claramente atribuye al demandado, incide en el mayor número de defensas que éste puede oponer, algunas de las cuales fueron admitidas por la jurisprudencia cuando se hallaba vigente el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. En ese orden de ideas son admisibles las excepciones de incompetencia(56), falta de personería, falta de legitimación que puede fundarse tanto en la ausencia de título por parte del alimentante(57)cuanto en la existencia de parientes más próximos obligados a la prestación alimentaria(58), litispendencia(59), defecto legal en el modo de proponer la demanda(60)y cosa juzgada(61). Se halla vedada al demandado, por el contrario, la posibilidad de oponer la compensación(62), la transacción o el desistimiento del derecho (art. 374, derogado CCiv.). Tales excepciones, sin embargo, no pueden resolverse como artículos de previo pronunciamiento, ya que ello contrariaría la naturaleza del proceso que nos ocupa, sino en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva(63). Por lo que atañe a la prueba, prescribe el art. 643, CPCCN, que "en la audiencia prevista en el art. 639, el demandado, para demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así como la situación patrimonial propia o de la parte actora, sólo podrá: 1º) acompañar prueba instrumental; 2º) solicitar informes cuyo diligenciamiento no podrá postergar, en ningún caso, el plazo fijado en el art. 644. El juez, al sentenciar, valorará esas pruebas para determinar el monto de la pensión o para denegarla, en su caso"(64). Corresponde tener presente, en primer lugar, que la norma precedentemente transcripta, no obstante la aparente restricción que imprime a los medios de prueba admisibles, no limita las cuestiones que pueden ser objeto de prueba por parte del demandado, quien además de hallarse facultado para acreditar la falta de título del actor, así como la situación patrimonial propia y la de su adversario, puede sin duda producir prueba referente tanto a las excepciones anteriormente mencionadas cuanto a la posibilidad con que cuenta el demandante para procurarse los alimentos. No cabe, en cambio, el diligenciamiento de prueba tendiente a acreditar la existencia de otros parientes del mismo grado, a quienes incumbe coparticipar en el cumplimiento de la obligación alimentaria, porque ese tema debe debatirse por vía incidental (art. 650, CPCCN) con intervención del supuesto coobligado(65). En segundo lugar, pese a la circunstancia de que el art. 643 sólo contempla la prueba documental e informativa a fin de acreditar 712   

los extremos a que alude, pensamos que la autoridad de cosa juzgada material que adquiere la sentencia dictada en el proceso que nos ocupa (sin perjuicio de la eventual modificación o cesación de la cuota fijada), unida al principio de igualdad de las partes, respalda la admisibilidad de cualquier medio probatorio, siempre que sea susceptible de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado por el art. 644, es decir, dentro de los cinco días contados desde que se hubiese producido la prueba propuesta por la parte actora (art. 643, inc. 2º, CPCCN)(66). Por lo tanto, aparte de las pruebas expresamente mencionadas en el art. 643, el demandado hállase a nuestro juicio facultado para acreditar cualquiera de las cuestiones susceptibles de debatirse en el juicio de alimentos mediante la absolución de posiciones de la contraria o por testigos. Estas pruebas deben necesariamente producirse en la primera audiencia del proceso e incluso en la que, a título subsidiario, prevén los arts. 640, inc. 2º, y 642, CPCCN(67), debiendo el demandado asumir la carga de hacer comparecer a los testigos al acto(68). Incluso cabe —a nuestro entender— que en la audiencia el alimentante proponga y el juez designe de oficio un perito, quien debe expedirse dentro del plazo previsto por el art. 644. Corresponde destacar, por último, que la circunstancia de que la prueba de informes no se haya producido dentro del plazo para dictar la sentencia de primera instancia no constituye obstáculo para que sea considerada en segunda instancia, si fuese agregada cuando el expediente se encontrare radicado en la alzada.

988. Sentencia a) En el caso de que las partes no arriben a un acuerdo directo sobre el monto de la prestación alimentaria, debe el juez fijarla en la sentencia. Al respecto corresponde analizar separadamente diversas cuestiones, como los plazos en que el fallo debe dictarse, el contenido de la cuota alimentaria y las pautas a que se halla sujeta su fijación, la forma y la fecha desde la cual debe pagarse, la determinación de las cuotas devengadas durante el desarrollo del proceso, el curso de las costas y la eficacia de la sentencia. b) En cuanto al plazo, prescribía el art. 644, CPCCN, que "cuando en la oportunidad prevista en el art. 639 no se hubiere llegado a un acuerdo, el juez, sin necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia dentro de cinco días, contados desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora"(69).

713   

El art. 644, párr. 1º, en su actual versión(70), reproduce el texto de la norma anterior, referente a la obligación del juez en el sentido de dictar sentencia dentro de cinco días contados desde que se produjo la prueba ofrecida por la parte actora y al requisito de que, en el supuesto de admitirse la pretensión, aquél fije la cuota que considere equitativa y la mande abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación. La ley 22.434, sin embargo, introdujo, como párr. 2º del art. 644, el siguiente: "Las cuotas mensuales a que se refiere este artículo, como también las suplementarias previstas en el siguiente, devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de cada una de ellas". Esta norma consagró la doctrina sentada mediante fallo plenario en el cual, tras distinguirse entre los alimentos devengados con posterioridad o anterioridad al pronunciamiento que los fija, se resolvió que los intereses corren, en el primer caso, por tratarse de plazos ciertos, a partir del vencimiento de cada uno de ellos (art. 509, párr. 1º, derogado CCiv.), y en el segundo a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, efecto que si bien se produce, normalmente, a raíz de la notificación de la demanda, puede operarse con anterioridad(71). Corresponde aclarar, sin embargo, que como el demandado ausente en la audiencia inicial conserva el derecho, según se ha visto, de producir y ofrecer prueba en la audiencia supletoria, contando además con un plazo de cinco días para diligenciar los informes requeridos, aun en el supuesto de que la actora haya producido con anterioridad toda su prueba, el plazo para dictar sentencia debe computarse a partir del vencimiento de los mencionados cinco días. De lo contrario se configuraría una situación de notoria desigualdad entre las partes, en desmedro del derecho de defensa del demandado; a lo que cabe agregar que, dada la exigüidad de los plazos previstos por la ley, la demora del pronunciamiento no es susceptible de acarrear un perjuicio grave al alimentante. También fijan en cinco días el plazo para dictar sentencia los Códigos de La Rioja (art. 274, inc. 5º) y Tucumán (art. 405), aunque aquél corre desde la producción de toda la prueba. c) Por lo que concierne al contenido de la cuota alimentaria, ésta debe fijarse en forma tal que sea apta para satisfacer no sólo las necesidades vinculadas a la subsistencia, sino también, aparte de las más urgentes de índole material, como las relativas a habitación, vestuario y asistencia médica (arts. 372, derogado CCiv.), las de orden moral y cultural de acuerdo con la condición social del alimentado(72). Pero además de esa cuota alimentaria cuyo pago debe efectivizarse mensualmente, cabe la posibilidad de que, frente a supuestos excepcionales, el juez fije una asignación en concepto de gastos extraordinarios(73), que, como tales, deben pagarse globalmente y 714   

por una sola vez(74). Tales son, entre otros, los derivados de operaciones quirúrgicas, tratamientos médicos especiales, internaciones, (75) atención odontológica ; los gastos de mudanza de la esposa y sus derivados, así como también las erogaciones de comisión del intermediario y sellado del nuevo contrato de locación(76)y el pago de los gastos de sepelio del alimentado(77). Es, en cambio, inadmisible la fijación de una cuota extraordinaria de alimentos cuando los rubros en que se funda el pedido son, en su mayoría, de aquellos que ordinariamente se hallan comprendidos en la cuota alimentaria(78), como, por ejemplo, los gastos de conservación de la finca que debe sufragar la esposa cuando es ella quien la disfruta y es improcedente el monto de la pensión asignada(79)o los correspondientes al vencimiento mensual de los alquileres(80). Resulta obvio, por lo demás, que no corresponde la fijación de una cuota por gastos extraordinarios cuando mediante ellos no se persigue la satisfacción de necesidades comprendidas en la letra o el espíritu del art. 372, derogado CCiv., lo que ocurriría, v.gr., si la esposa pretendiese la entrega de una suma de dinero para realizar un viaje a Europa a fin de visitar a hijos y nietos(81). d) Las pautas a las que el juez debe atenerse para fijar la cuota alimentaria son, fundamentalmente, las siguientes: 1º) El caudal económico del alimentante, cuyo monto, según señalamos supra, nro. 985, puede inferirse mediante presunciones(82). 2º) La condición económica del beneficiario(83)y, en caso de alimentos entre cónyuges, la edades de los hijos(84). 3º) La situación social de las partes(85). 4º) El grado de parentesco entre éstas(86). 5º) La conducta moral del alimentado(87). La proporción entre el caudal del alimentante y la cuota a pagar por éste constituye materia reservada al arbitrio judicial, no pudiendo encuadrarse en cálculos aritméticos(88). En el supuesto de que los ingresos del alimentante provengan de un sueldo o jubilación, la jurisprudencia se ha inclinado en el sentido de que procede la fijación de un porcentaje de aplicación automática sobre los haberes netos mensuales percibidos por aquél, pues tal sistema tiene la ventaja de mantener actualizada la cuota y evita la proliferación de incidentes tanto de aumento como de reducción de cuotas frente a la hipótesis de que tales haberes experimenten alguna modificación(89). La misma razón de economía procesal fue también esgrimida, sin embargo, para asegurar la reactualización automática de la cuota alimentaria debida por quien no percibe ingresos estables, tomándose como base el importe del sueldo vital, mínimo y móvil establecido por el Poder Ejecutivo nacional, multiplicado en función de las entradas presuntas del alimentante(90). e) En lo que atañe a la forma y a la fecha desde la cual corresponde pagar la asignación, dice el art. 644, párr. 2º, CPCCN, que "admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará 715   

abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la demanda". La cuota alimentaria, por lo tanto, debe satisfacerse en dinero(91), salvo que el alimentado acepte que lo sea en especie(92), y desde la fecha de interposición de la demanda(93), de manera que la condena tiene efecto retroactivo a esa fecha y el demandado, en consecuencia, debe abonar tanto las cuotas que venzan con posterioridad a la sentencia cuanto las devengadas durante el transcurso del proceso. Sin embargo, como arbitrio tendiente a facilitar al demandado el pago de estas últimas, disponía el art. 645, CPCCN, recogiendo la doctrina jurisprudencial vigente con anterioridad que "respecto de los alimentos que se devengaren durante la tramitación del juicio, el juez fijará una cuota supletoria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que se abonará en forma independiente"(94). La cuota adicional a que se refería la norma transcripta debía adecuarse a la situación económica del alimentante y a la asignación mensual fijada(95), no pudiendo exceder el monto de ésta(96)ni el 20% de los ingresos que aquél percibe (arts. 1º y 2º, ley 9511)(97), con prescindencia de su origen(98). La ley 22.434(99)reemplazó el texto del art. 645, CPCCN, por el siguiente: "Respecto de los alimentos que se devengaren durante la tramitación del juicio, el juez fijará una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que se abonará en forma independiente. La inactividad procesal del alimentario crea la presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a la inactividad. La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad; tampoco cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante". El párrafo primero de la norma transcripta constituye reproducción textual del art. 645, CPCCN, en su anterior versión. Los párrafos restantes implican adhesión al criterio jurisprudencial predominante, con arreglo al cual la inactividad procesal del alimentario, traducida en la demora en requerir la ejecución de la sentencia, crea la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y determina, en consecuencia, la caducidad del derecho a percibir las cuotas atrasadas(100). Recogen, asimismo, las conclusiones de los precedentes judiciales en cuya virtud la mencionada doctrina no rige cuando los beneficiarios de los alimentos son menores de edad(101)o las constancias del expediente acreditan la preocupación del actor por concretar el cobro de las sumas adeudadas mediante pedidos de embargo, actualización de liquidaciones anteriores o medidas semejantes(102). 716   

Una cuestión que suscitó criterios jurisprudenciales dispares es la relativa a si las cuotas alimentarias atrasadas devengan o no intereses. Mientras algunos fallos, fundados en la consideración de que los alimentos tienen por finalidad satisfacer las necesidades del alimentado y no producirle ganancias, se pronunciaron en sentido negativo(103); otros, con acierto —a nuestro juicio—, decidieron que cuando se trata de una condena judicial que fija plazos ciertos para el pago de la cuota alimentaria, son aplicables los arts. 508, 509 y 622, derogado CCiv., según los cuales la mora se produce por el solo vencimiento de los plazos y hace responsable al deudor por los intereses devengados desde que aquélla tuvo lugar, ya que de lo contrario, aparte de infringirse dichas normas, se configuraría la injusta situación consistente en beneficiar al deudor moroso que podría, sin consecuencia alguna, destinar a otros fines las sumas adeudadas, y en perjudicar al alimentado en tanto se lo colocaría en la obligación de recurrir al crédito para lograr sustento y en el correlativo riesgo de ver disminuido el importe de la cuota alimentaria frente a la necesidad de pagar intereses a terceros(104). En el ámbito de la Capital Federal vino en definitiva a consagrarse esta última doctrina, mediante fallo plenario en el cual, tras distinguirse entre los alimentos devengados con posterioridad o anterioridad al pronunciamiento de la sentencia que los fija, se resolvió que los intereses corren, en el primer caso, por tratarse de plazos ciertos, a partir del vencimiento de cada uno de ellos (art. 509, párr. 1º, derogado CCiv.), y en el segundo a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, efecto que si bien se produce, normalmente, a raíz de la notificación de la demanda, puede operarse con anterioridad(105). f) En materia de costas, la aplicación del principio general contenido en el art. 68, CPCCN, (supra, nro. 388) debe primordialmente atender, en el juicio analizado, a la intangibilidad de la asignación que determine la sentencia. Por lo tanto, en el supuesto de prosperar la pretensión, corresponde imponer al demandado el pago de las costas, ya que de lo contrario el importe respectivo recaería sobre el canon y se desvirtuaría la finalidad de la obligación alimentaria(106). Tal criterio es extensivo al caso de que el demandado se allane oportuna e incondicionalmente a la pretensión(107)e incluso se fije en definitiva la suma por él ofrecida(108)o a la hipótesis de que la cuota resulte establecida en un importe inferior al reclamo en la demanda(109). g) En lo que respecta a la eficacia de la sentencia, hemos anticipado supra, nro. 981, que de conformidad con el sistema instituido por el CPCCN y la mayoría de los Códigos provinciales aquélla adquiere autoridad de cosa juzgada material, no siendo óbice para reconocerle tal carácter la posibilidad otorgada por esos ordenamientos en el sentido de reclamar ulteriormente el aumento, disminución o cesación de la cuota fijada, pues tales contingencias, en tanto importan una modificación de las concretas circunstancias existentes al tiempo de 717   

dictarse el fallo y, por lo tanto, la configuración de un nuevo caso, justifican siempre la emisión de un pronunciamiento de distinto contenido (supra, nro. 756)(110), sin que ello autorice a sostener como lo hacen la jurisprudencia(111)y la doctrina(112)que la sentencia dictada en el juicio de alimentos sólo tenga eficacia de cosa juzgada formal. Cabe añadir que tampoco es argumento válido para sustentar esta última conclusión el hecho de que una nueva sentencia disponga la coparticipación de otro pariente del alimentante en el cumplimiento de la correspondiente prestación, pues tal circunstancia no altera los efectos del primer fallo en lo que atañe al reconocimiento del título del alimentado y al monto de la cuota. Distinta es la solución, según también se vio supra, nro. 981, en los Códigos de Córdoba y Salta.

989. Recursos a) Bajo el título "El recurso de inaplicabilidad de la ley respecto de sentencias relativas a prestaciones alimentarias", obra publicada una nota al fallo de la C. Nac. Civ., sala B, 17/9/1993 in re "E. de M., V. I. y otros v. M., H. R. L."(113). Su texto es el que sigue: "Sumario: I. El caso. II. Naturaleza del juicio de alimentos. III. Incidentes relativos a la modificación o a la coparticipación en los alimentos. IV. Los incidentes de aumento de la cuota alimentaria frente a la Ley de Convertibilidad. V. Conclusión. "I. El caso "La resolución de la sala 1ª, C. Nac. Civ., que es objeto de esta nota, se pronunció en el sentido de que, por no tratarse de sentencia definitiva en los términos de los arts. 288 y 289, CProc., en virtud de contar el interesado con la vía prevista en el art. 650 del referido ordenamiento, es inadmisible el recurso de inaplicabilidad de la ley deducido contra una decisión que contradice la doctrina establecida por otras salas del mismo tribunal respecto del encuadramiento, o no, de las cuotas alimentarias devengadas con posterioridad al 1/4/1991, en el régimen de la Ley de Convertibilidad 23.928 (ADLA LI-B-1752). "La solución alcanzada —que parece coincidir con la adoptada por otras salas de la misma Cámara— adolece a mi juicio de grave error y es susceptible de generar, asimismo, situaciones de desconcierto incompatibles con mínimas exigencias de certeza y seguridad jurídica. Es lo que intentaré demostrar en los parágrafos que siguen. 718   

"II. Naturaleza del juicio de alimentos "El CPCCN—lo mismo que la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país— reglamenta el juicio de alimentos con las notas características de un proceso plenario excepcionalmente rápido o abreviado. "Ello es así porque, por una parte, dicho juicio se encuentra dirigido a la fijación de una cuota alimentaria definitiva (no provisional), y la sentencia mediante la cual culmina adquiere, por ende, eficacia de cosa juzgada material tanto en lo que respecta al título o derecho para reclamarla cuanto, sin perjuicio de la aclaración que se formulará en el próximo parágrafo, en lo que concierne a su monto. "Por otra parte, avala tal conclusión el hecho de que, en virtud de su estructura, el juicio de que se trata exhibe los típicos rasgos de la mencionada categoría de procesos, particularmente en lo que atañe a las directivas de concentración y celeridad que lo presiden (propias de la 'sumariedad' que, en sentido no técnico, exige el art. 375, derogado CCiv.). "Si bien los ordenamientos referidos, a diferencia, v.gr., de los Códigos de Jujuy (art. 607) y Santa Fe (art. 531), no prevén la posibilidad de obtener la fijación de alimentos provisionales durante el curso del juicio, por aplicación del principio contenido en el art. 375, derogado CCiv., aquélla no puede en modo alguno considerarse excluida siempre, desde luego, que existan en la causa suficientes elementos de juicio que acrediten la verosimilitud del derecho invocado por el actor. "De lo expuesto se sigue en primer lugar que, junto al único juicio previsto por la legislación civil con aptitud para conducir a la fijación definitiva de los alimentos a través del pronunciamiento de una sentencia provista de eficacia de cosa juzgada en sentido material, puede tramitar un proceso cautelar que, promovido desde el comienzo o durante el desarrollo de aquél, tiene por objeto la fijación provisional de una cuota alimentaria por obra de una resolución inevitablemente subordinada al resultado (positivo o negativo) de la mencionada sentencia. "Lo dicho lleva, asimismo, a la conclusión de que, como principio, no media razón alguna que descarte la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de la ley frente a las sentencias que fijan una cuota alimentaria definitiva, siempre, desde luego, que concurran los requisitos que establece el art. 288, CProc. "III. Incidentes relativos a la modificación o a la coparticipación en los alimentos "No es por cierto materia que actualmente se preste a discusiones el hecho de que, como toda sentencia debe circunscribir su contenido y alcances a la concreta situación de hecho tal como fue oportunamente sometida al conocimiento del órgano judicial, cualquier transformación 719   

posteriormente operada sobre ese estado entraña la articulación de un nuevo caso a juzgar, el cual, no siendo obviamente el mismo que provocó la primera decisión, puede conducir a un pronunciamiento de distinto contenido. "Tal modificación en modo alguno incide en la eficacia de cosa juzgada alcanzada por la decisión originaria, ya que la vigencia temporal de dicha eficacia se halla inevitablemente vinculada a la subsistencia de las circunstancias fácticas sobre cuya base aquélla se dictó. Hace ya muchos años Liebman, tras observar que toda sentencia contiene implícitamente la cláusula rebus sic stantibus, trajo a colación un ejemplo elemental: si el deudor paga la suma debida, la sentencia condenatoria pierde todo su valor (1). "Tampoco parece discutible que la eventualidad precedentemente destacada cobra particular relevancia respecto de aquellas sentencias, que, como las recaídas en los juicios de alimentos, imponen el cumplimiento de prestaciones periódicas y extienden, por lo tanto, su ámbito de vigencia en el tiempo. "Es precisamente por ello que las leyes —y el art. 650, CProc. es claro ejemplo— brindan explícitamente a ambas partes la posibilidad de obtener, por vía incidental, un nuevo pronunciamiento adaptado al cambio del estado de hecho producido con posterioridad a la fecha de la sentencia que fijó la cuota alimentaria. Son, entre otras, exteriorizaciones de esa transformación fáctica, para el alimentado, el incremento del caudal económico del obligado o la aparición de nuevas necesidades, y para el alimentante la disminución de su patrimonio o de su capacidad laboral, la desaparición del estado de necesidad sobre cuya base se fijaron los alimentos e inclusive la existencia de uno o más parientes del alimentado que deben coparticipar en el pago de la cuota establecida. "Sólo resta añadir, antes de continuar, que las resoluciones recaídas en este tipo de incidentes no son susceptibles del recurso de inaplicabilidad de la ley porque sólo se pronuncian sobre cuestiones de hecho y prueba y no suscitan, al menos como regla, las divergencias jurisprudenciales que sirven de sustento a aquel medio impugnativo. "IV. Los incidentes de aumento de la cuota alimentaria frente a la Ley de Convertibilidad "Según se ha visto, el fundamento central del pronunciamiento comentado radica en el raciocinio de que la sentencia que dispuso el encuadramiento de la cuota alimentaria en el congelamiento ordenado por la Ley de Convertibilidad 'es factible de revisión mediante la utilización de la vía prevista por el art. 650, CProc.'. "Se impone, por lo tanto, preguntar si la vigencia de la ley 23.928 y de su dec. regl. 529/1991 (ADLA LI-B-1816) configura una causal sobreviniente equiparable a la modificación de las circunstancias de hecho 720   

en la que cabe fundar los incidentes de aumento, disminución, cesación o coparticipación de los alimentos. "Resulta al respecto ostensible, por lo pronto, que la entrada en vigencia de la ley 23.928, cuyo art. 8º dispuso la cesación, desde el 1/4/1991, de los mecanismos de actualización monetaria o repotenciación de créditos dispuestos en sentencias judiciales, vino por lo menos a poner en crisis el mantenimiento de los fallos que, en los juicios de alimentos, habían previsto parámetros indexatorios de las cuotas alimentarias a percibirse en el futuro. Prueba elocuente de ello son los diversos pronunciamientos — de diverso contenido jurídico— que han recaído con motivo de liquidaciones practicadas en juicios de esa índole con posterioridad a la fecha indicada y que originaron precisamente la contradicción jurisprudencial invocada en el caso comentado y en otros anteriores. "Pero también es evidente que el tema concerniente a la aplicación, o no, a los juicios de que se trata, de las normas contenidas en dicha ley y en su decreto reglamentario, no es en modo alguno equiparable a las cuestiones predominantemente fácticas debatibles en los incidentes cuya promoción prevé el art. 650, CProc. Por el contrario, el mencionado tema es estrictamente jurídico y su decisión —una vez materializada y mientras subsista la vigencia de aquella normativa— no es susceptible de renovarse en ulteriores procesos o incidentes. "Como bien lo destacó en su dictamen el asesor de Menores de Cámara en el caso anotado, 'el tratamiento sobre la aplicación o no de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928) a las cuotas alimentarias que se han sucedido con posterioridad al 1/4/1991 no podrá plantearse en otra oportunidad. Ello es así aun cuando el recurrente proceda por la vía del art. 650, CProc., ya que la virtualidad de la aplicación o no de la Ley de Convertibilidad a la materia que se trata no podrá ser discutida nuevamente'. "Es obvio, en efecto, que habiéndose dispuesto en la resolución luego impugnada mediante el recurso de inaplicabilidad de la ley la aplicación, a las cuotas alimentarias devengadas con posterioridad al 1/4/1991, de la Ley de Convertibilidad, frente al supuesto de que el beneficiario intente renovar el tema en un incidente posterior el obligado se hallaría habilitado para oponerle, con éxito, la excepción de cosa juzgada. "V. Conclusión "De las consideraciones expuestas en los parágrafos precedentes se sigue que la resolución comentada, así como las que ésta cita, en tanto cierran el camino a la celebración de un acuerdo plenario que defina la aplicabilidad o no de la Ley de Convertibilidad a las cuotas alimentarias que sean exigibles con posterioridad al 1/4/1991, coloca inexorablemente a quienes obtuvieron, acerca del tema, pronunciamientos dispares, en un verdadero callejón sin salida.

721   

"Elementales razones de seguridad jurídica aconsejan, por lo tanto, un futuro cambio de criterio por parte de las salas del tribunal, o bien, la utilización del procedimiento de la autoconvocatoria previsto en el art. 27, inc. b), dec.-ley 1285/1958 (ADLA XVIII-A-587 —t. a.—, XLI-B-2901). "Si así no sucediera, entiendo que el carácter federal que la Corte Sup. ha asignado a las normas contenidas en la ley 23.928 y en su decreto reglamentario (2) podría eventualmente habilitar la vía del recurso extraordinario para que, a través de un pronunciamiento de aquélla, resulte finalmente encauzado el criterio de los tribunales inferiores acerca de un tema sin duda candente y puntual. "Notas: "(1) Efficacia e autoritá della sentenza, Giuffré, Milano, 1936, p. 18.

"(2) ED 148-389". En concordancia con el principio establecido por el art. 376, derogado CCiv., todos los ordenamientos procesales vigentes en el país que responden al sistema de la doble instancia distinguen, en cuanto a los efectos con que debe concederse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en el juicio de alimentos, según que ésta deniegue o actúe la pretensión, previendo el efecto suspensivo en el primer caso y el devolutivo en el segundo. b) Prescribe sobre el particular el art. 647, CPCCN, reproduciendo sustancialmente una norma tradicional en el derecho argentino que "la sentencia que deniegue los alimentos será apelable en ambos efectos. Si los admitiere, el recurso se concederá en efecto devolutivo. En este último supuesto, una vez deducida la apelación, se expedirá testimonio de la sentencia, el que se reservará en el juzgado para su ejecución, remitiéndose inmediatamente las actuaciones a la cámara"(114). Interesa señalar, por una parte, que en las dos hipótesis contempladas por la norma transcripta el recurso debe concederse en relación, ya que el art. 243, ap. 2º,CPCCN, sólo prevé la apelación libre respecto de las sentencias definitivas dictadas en el juicio ordinario y en el sumario, y el de alimentos no se halla encuadrado en ninguna de esas dos categorías(115). Por lo tanto, al apelante incumbe la carga de fundar el recurso ante el juez de primera instancia dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerde, y del escrito que presente debe darse traslado a la otra parte por el mismo plazo (art. 246, ap. 1º, CPCCN). Corresponde tener en cuenta, por otra parte, que en el supuesto de que, por haber prosperado la pretensión, el recurso se conceda en efecto devolutivo, la inmediata remisión del expediente a que alude el párrafo final del art. 647 se halla no obstante condicionada a las normas genéricas contenidas en los arts. 250 y 251, CPCCN, referentes, respectivamente, a la carga que debe asumir el apelante en el sentido de presentar la copia 722   

de la sentencia(116)y al momento desde el cual corresponde computar el plazo para remitir las actuaciones a la cámara(117). c) En materia de recursos extraordinarios es menester distinguir según se trate de alimentos provisionales o definitivos. En el primer caso, dado que la sentencia que los determina no obsta a la promoción de un proceso ulterior tendiente a controvertir el título del alimentado y el monto de la cuota, aquélla no es susceptible del mencionado tipo de recursos (supra, nros. 646, 656, y 662). La solución debe ser distinta respecto de la sentencia que fija alimentos definitivos, como es la que pone fin al proceso regulado por el CPCCN y ordenamientos provinciales afines.

990. Cumplimiento de la sentencia a) La sentencia que admite la pretensión alimentaria es ejecutable de inmediato por cuanto el recurso de apelación interpuesto contra ella debe concederse, según se vio en el número anterior, en efecto devolutivo. Asimismo, el procedimiento a observar para hacer efectiva la condena no se halla sujeto a las normas generales sobre ejecución de sentencias (v.gr., arts. 499 y ss., CPCCN), razón por la cual resultan innecesarios tanto el previo trámite de liquidación de la suma adeudada cuanto la citación de venta(118). Sobre el particular dispone el art. 648, CPCCN, que "si dentro del quinto día de intimado el pago, la parte vencida no lo hubiere hecho efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda"(119). Por lo tanto, formulada la intimación y transcurrido el plazo previsto por la norma transcripta sin que el alimentante cumpla con la prestación impuesta por la sentencia, a pedido del actor corresponde que, simultáneamente, se decrete el embargo y la venta de los bienes denunciados, siendo la resolución equivalente a aquella que, en el procedimiento de ejecución de sentencia, ordena continuarla (art. 508, CPCCN)(120). Cuando el embargo recae sobre sueldos o remuneraciones, no rige la limitación establecida por la ley 9511, cuyo art. 1º deja expresamente a salvo las prestaciones alimentarias(121). Asimismo, en virtud de la índole de las necesidades que éstas están llamadas a satisfacer, tampoco cabe excluir de dicha medida a los bienes declarados inembargables por el art. 219, CPCCN(122).

723   

En principio, por otra parte, el embargo no es procedente en el caso de que tienda a garantizar el pago de cuotas futuras, excepto cuando medie el riesgo de que el obligado enajene sus bienes para eludir el pago o incurre en atrasos que obligan a practicar sucesivas intimaciones, en cuyas hipótesis cabe aquella medida como forma de asegurar durante un tiempo determinado el pago de las cuotas a vencer(123). En el supuesto de no conocerse bienes del alimentante, o en el de resultar insuficientes los embargados, procede la inhibición general de vender o gravar sus bienes (art. 534, CPCCN). Asimismo, como medida complementaria del embargo y a fin de hacer efectivo su cumplimiento, cabe decretar la intervención judicial respecto de bienes productores de rentas o frutos (art. 223, CPCCN)(124). Por otra parte, interesa destacar que la jurisprudencia, frente a la hipótesis de mora manifiesta del obligado en el cumplimiento de la prestación alimentaria, ha declarado admisible, aunque a título excepcional, la aplicación de ciertas medidas coercitivas tendientes a vencer la actitud renuente de aquél, considerándose tales a la imposición de astreintes(125), a la suspensión del juicio de divorcio iniciado por el marido o de los trámites de la reconvención interpuesta por éste(126), a la denegación del régimen de visitas solicitado(127)o al cese del ya decretado(128), y a la suspensión del incidente promovido con el objeto de obtener la reducción de la cuota alimentaria fijada(129). En el procedimiento de ejecución de la sentencia que fija los alimentos no se halla contemplada, según se ha visto, la posibilidad de que el demandado oponga excepciones, aunque la jurisprudencia ha declarado admisible a la excepción de pago documentado(130). Este criterio debe considerarse extensivo a las excepciones de quita, espera o remisión, siempre que tales actos consten por escrito y se refieran a alimentos ya devengados, así como a la de prescripción (art. 4027, inc. 1º, derogado CCiv.)(131). Aun en el supuesto de que la prescripción no se haya operado, constituye criterio jurisprudencial predominante que la inactividad procesal del alimentado, traducida en la demora en requerir la ejecución de la sentencia, crea la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad, y determina, en consecuencia, la caducidad del derecho a percibir las cuotas atrasadas(132). Tal doctrina no rige, sin embargo, cuando los beneficiarios de los alimentos son menores de edad(133)o las constancias del expediente acreditan la preocupación del actor en concretar el cobro de las sumas adeudadas mediante embargos o actualización de liquidaciones anteriores(134). Las excepciones deben oponerse dentro del quinto día de intimado el pago y su articulación no suspende el diligenciamiento de las medidas de ejecución de la sentencia(135).

724   

b) Al margen de la forma en que el obligado cumpla la sentencia, es decir, espontáneamente o a raíz de las medidas de ejecución realizadas, el CPCCN prevé un mecanismo tendiente a facilitar la percepción de la cuota alimentaria por parte del beneficiario. Prescribe al respecto el art. 646 del citado ordenamiento que "salvo acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositará en el banco de depósitos judiciales y se entregará al beneficiario a su sola presentación. Su apoderado únicamente podrá percibirla cuando existiere resolución fundada que así lo ordenare"(136). A fin de que el alimentado perciba las cuotas basta, por lo tanto, que el juez oficie al banco, con remisión de la firma autenticada de aquél, ordenando el pago directo, sin que sea necesario el pedido de emisión de cheque con motivo de cada vencimiento. Corresponde destacar, sin embargo, que el sistema de percepción previsto por el art. 646 puede ser sustituido por otro que brinde análoga facilidad al beneficiario, si las circunstancias del caso lo aconsejan(137). Por otra parte, en el supuesto de que el alimentado padezca de impedimento grave para percibir personalmente las cuotas, no existe motivo razonable que se oponga a la posibilidad de que, mediante resolución fundada, se autorice a efectuar el cobro a una persona distinta del apoderado, designada por el actor(138).

991. Modificación, cesación y coparticipación a) Si bien toda sentencia es modificable cuando se opera una transformación de las circunstancias de hecho existentes en el momento de ser pronunciada, tal eventualidad cobra particular relevancia respecto de aquellas sentencias que, como las recaídas en los juicios de alimentos, imponen el cumplimiento de prestaciones periódicas y extienden, por lo tanto, su ámbito de vigencia en el tiempo. De allí que las leyes procesales, haciéndose cargo de la característica precedentemente apuntada, brinden expresamente a ambas partes la facultad de obtener un nuevo pronunciamiento adaptado al cambio del estado de hecho producido con posterioridad a la fecha de la sentencia que fijó la cuota alimentaria, extendiéndola al supuesto de denunciarse la existencia de otro u otros obligados al pago de aquélla. De conformidad con la mayoría de los Códigos vigentes en el país, la mencionada facultad debe ejercerse mediante la vía incidental a sustanciarse en el mismo juicio de alimentos. Acorde con ese sistema, prescribe el art. 650, CPCCN, que "toda petición de aumento, disminución, 725   

cesación o coparticipación en los alimentos se sustanciará por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas"(139). El art. 650, párr. 1º, CPCCN(140), reproduce el texto que exhibía la norma con anterioridad, en virtud de la cual las peticiones de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos deben sustanciarse por vía incidental en el proceso en que fueron solicitados, no interrumpiendo ese trámite la percepción de las cuotas ya fijadas. La ley 22.434 introdujo, como art. 650, párr. 2º, el siguiente: "En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido". La norma transcripta importó una adhesión a la reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que la sentencia recaída en el incidente de aumento de la cuota alimentaria tiene efecto retroactivo a la fecha en que se notificó el traslado de la petición(141). Conviene agregar, asimismo, que el juez se halla facultado para fijar una fecha distinta frente al supuesto de inactividad procesal del peticionario(142). b) A fin de determinar la fundabilidad de la pretensión tendiente a lograr un aumento de la cuota alimentaria, constituyen factores primordialmente computables el alza operada en el costo de la vida, el incremento del caudal económico del obligado, y las necesidades y obligaciones de ambas partes. Por lo que atañe al primero de los factores mencionados, una razón de elemental justicia impone, frente al transcurso de un lapso más o menos considerable desde la fecha de la sentencia que fijó la cuota, la adecuación de ésta al aumento experimentado en el costo de subsistencia, ya que lo contrario impondría la disminución injustificada del monto real de la prestación(143). Pero la merma del poder adquisitivo del signo monetario, pese a la circunstancia de configurar un hecho notorio, es insuficiente, por sí sola, para justificar el aumento, si no resulta acreditado que, en términos nominales, los ingresos del alimentante se han acrecentado en forma correlativa a la desvalorización producida(144). Por otra parte, la mejora real o meramente nominal de la situación patrimonial del alimentante puede tornar improcedente la elevación de la cuota si éste demuestra debidamente la existencia de mayores obligaciones o gastos(145). Finalmente, aun cuando no se acredite una variación en el patrimonio del alimentante, corresponde acceder a un aumento razonable de la cuota alimentaria atendiendo a la mayor edad de los hijos menores, pues esa circunstancia permite presumir un aumento de los gastos destinados a su educación o derivados de su vida de relación(146). La sentencia recaída en el incidente de aumento de la cuota alimentaria tiene efecto retroactivo a la fecha en que se notificó el traslado de la 726   

petición(147). El juez, sin embargo, se halla facultado para fijar una fecha distinta frente a la inactividad procesal del peticionario(148). c) La reducción de la cuota alimentaria procede, en primer lugar, frente a la prueba de que se ha operado una disminución del patrimonio del obligado(149)o de su capacidad laboral(150), o bien, cuando se acredita la existencia de erogaciones que gravitan negativamente en sus posibilidades económicas(151). Debe, asimismo, prosperar la pretensión en la hipótesis de probarse que la pensión fijada, a raíz de circunstancias sobrevinientes, excede las necesidades del alimentado(152). Por último, interesa destacar que si bien la sentencia que acoge el pedido de reducción de alimentos produce efectos hacia el futuro (ex nunc), es decir, con respecto a las cuotas que venzan con posterioridad a la fecha en que aquélla quede firme o ejecutoriada(153), la correspondiente disminución es aplicable a las cuotas devengadas con anterioridad que se encuentran impagas, no así en el caso contrario (art. 376, derogado CCiv.)(154), salvo que la falta de percepción obedezca a razones exclusivamente imputables al demandado(155). d) La cesación de la prestación alimentaria puede operar de pleno derecho o hallarse supeditada a la decisión judicial dictada en el incidente promovido a tal fin por el alimentante. La prestación cesaba ipso iure en los siguientes casos: 1º) Haber llegado los hijos menores a la mayoría de edad(156), sin perjuicio de la pretensión que pueden interponer contra sus padres invocando la falta de medios de vida y la imposibilidad de procurárselos(157). 2º) Haberse declarado el divorcio por culpa de ambos cónyuges. Sobre el particular dispone el art. 649, CPCCN, reproduciendo el criterio adoptado por jurisprudencia plenaria(158), que "cuando se tratase de alimentos fijados a favor de uno de los cónyuges durante la sustanciación del juicio de divorcio, y recayere sentencia definitiva decretándolo por culpa de aquél o de ambos, la obligación del alimentante cesará de pleno derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 80, Ley de Matrimonio Civil"(159). 3º) Haberse casado el hijo sin la autorización de los padres o, en caso de disenso, sin la autorización judicial. 4º) Muerte del alimentante o del alimentado, dado el carácter personalísimo que reviste la obligación alimentaria (art. 374, derogado CCiv.). Resultaba, en cambio, necesario el pronunciamiento judicial en las siguientes hipótesis: 727   

1º) Por la desaparición del estado de necesidad sobre cuya base se fijaron los alimentos o por la prueba de la existencia de otros obligados al cumplimiento de la prestación en orden preferente(160). 2º) Por la inconducta grave observada por el cónyuge beneficiario de los alimentos(161). 3º) Por la negativa injustificada de cualquiera de los cónyuges a reintegrarse al hogar conyugal (art. 199 in fine, derogado CCiv.)(162). 4º) Por haber incurrido el alimentado, en relación con el alimentante, en algún acto por el cual pueden ser desheredado (art. 373, derogado CCiv.). 5º) Por la devolución de la cosa donada o, en su defecto, de su valor, hecha por el donatario (art. 1837, derogado CCiv.). La cesación de los alimentos rige a partir del momento en que adquiere carácter firme la sentencia que la dispone, aunque ésta tiene efecto retroactivo respecto de las cuotas devengadas con anterioridad pero no percibidas(163), salvo que la falta de pago resulte imputable al obligado(164). e) Quien ha sido condenado al pago de alimentos o asumido el cumplimiento de la prestación mediante convenio celebrado en el juicio o extrajudicialmente se halla facultado finalmente para requerir, también por vía incidental, la declaración de que uno o más parientes que se encuentran, respecto del alimentado, en su mismo grado y condición, deben coparticipar en el pago de la cuota alimentaria establecida. La demanda incidental debe necesariamente promoverse frente al pariente o parientes denunciados, y la sentencia que acoge la pretensión sólo tiene efectos, como principio, en relación con las cuotas que venzan con posterioridad a la fecha en que aquélla adquiera carácter firme. El alimentante originario puede, sin embargo, frente al alimentado, hacer valer la sentencia declarativa de coparticipación con respecto a las cuotas devengadas a partir de la notificación del traslado de la petición, pero carece de derecho para pedir a los coobligados la restitución proporcional del importe de las cuotas ya pagadas (art. 371, derogado CCiv.).

El proceso de alimentos luego de la sanción del Código Civil y Comercial a) El juicio de alimentos es aquel que tiende a satisfacer una pretensión fundada en la existencia de una obligación alimentaria. b) Dicha obligación se encuentra instituida en el CCiv. y Com. y tiene su fundamento en el vínculo de solidaridad que se supone existente entre 728   

los integrantes del núcleo familiar. Como regla, pues, dicha obligación deriva del matrimonio o del parentesco, aunque en casos excepcionales, según se verá más adelante, puede reconocer otro origen. c) De acuerdo con lo prescripto en el art. 541, CCiv. y Com., "la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación". Se prevén los siguientes casos de obligación alimentaria: el del tutor (art. 119 "Educación y alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación conforme a las circunstancias. Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos"), el de los cónyuges (art 432 "Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles"), el de los convivientes (art. 519 "Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia"), el de los parientes (art. 537 "Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a. los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b. los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado" y art. 538 "Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado"), el de los progenitores (art. 646 "Enumeración. Son deberes de los progenitores: a. cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo..." y art. 658.— Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo"), el del progenitor afín (art. 676 "Alimentos. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin 729   

embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia"). Fuera de estos casos en que la obligación alimentaria nace del matrimonio, convivencia o del parentesco, aquélla existe también en cabeza del donatario y a favor del donante, cuando la donación ha sido gratuita (art. 1559 "Obligación de alimentos. Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe prestar alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obligación restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado") así como en la hipótesis del legado de alimentos (art. 2509 "Legado de alimentos. El legado de alimentos comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad. Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo. El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el testador"). d) Quien reclama el cumplimiento de la obligación alimentaria nacida del matrimonio o del parentesco debe acreditar: 1º) El vínculo; 2º) Las necesidades del alimentario; 3º) El caudal económico del obligado. e) El vínculo debe justificarse mediante los correspondientes medios probatorios relativos al matrimonio, convivencia, parentesco, etc. En el caso de que la pretensión se dirija contra un pariente alterando el orden de prelación fijado por la ley, es preciso acreditar, también, la imposibilidad en que se encuentran de prestar alimentos aquél o aquéllos que lo preceden. f) En lo que se refiere al segundo requisito —necesidad del alimentario— corresponde señalar cuáles son los gastos que habrán de ser sufragados con la suma de la prestación a fijar. En ciertos casos, será necesaria la prueba de extremos particulares (por. ej., art. 545 "Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado"). g) Es indispensable acreditar, siquiera aproximadamente, el caudal económico de la parte demandada. Sin embargo, se ha decidido que cuando ello resulte imposible, como ocurre, por ejemplo, en el supuesto de personas que trabajan en forma independiente y sobre cuyos ingresos no puede ejercerse ningún control, corresponde fijar una cuota que cubra

730   

las necesidades mínimas de subsistencia. Como se verá, es también admisible computar la prueba de presunciones. h) En concordancia con esas reglas instituidas en la ley sustancial, el CPN dispone que la persona que solicita la fijación de una cuota alimentaria, al promover el correspondiente proceso, debe: 1º) Acreditar el título en cuya virtud la solicita; 2º) Denunciar, aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarle los alimentos; 3º) Acompañar toda la documentación que tenga en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo que al respecto establece el art. 333; 4) Ofrecer toda la prueba de que intente valerse (CPN, art. 638). i) Formulada la pretensión, el juez debe ordenar inmediatamente todas las medidas probatorias que se hayan ofrecido (si se trata de prueba testimonial, los testigos deben declarar en primera audiencia, CPN, art. 638, in fine), y señalar una audiencia dentro de un plazo que no puede exceder de diez días contados desde la fecha de la presentación. En esa audiencia, a la que deben comparecer personalmente las partes y el representante del ministerio pupilar si existen menores, el juez debe procurar que aquéllas lleguen a un acuerdo directo. En este caso lo homologará en ese mismo acto, poniendo fin al juicio (CPN, art. 639). j) El Código contempla distintas sanciones para el supuesto de inasistencia injustificada a la audiencia mencionada, distinguiendo según se trate de la parte a quien se le requieren los alimentos o de quien los solicita. En el primer caso, es decir, cuando quien no comparece sin causa justificada es el alimentante, en ese mismo acto el juez debe aplicarle una multa a favor de la otra parte, que fijará entre determinadas sumas y cuyo importe debe depositarse dentro del tercero día desde la fecha en que se notificó la providencia que la impuso. Siempre en esa audiencia, el juez señalará otra que debe tener lugar dentro de quinto día, la que corresponde notificar con habilitación de día y hora, bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente (CPN, art. 640). En el segundo supuesto, o sea, cuando quien no comparece injustificadamente a la audiencia prevista en el art. 639 es la parte actora, el juez fijará otra audiencia, dentro de quinto día, la que también se notificará con habilitación de día y hora, bajo apercibimiento de tener a aquélla por desistida de su pretensión si tampoco concurre a la segunda (CPN, art. 641). Sin embargo el CPN admite, a ambas partes, por una sola vez, la justificación de su incomparecencia. Pero si la causa que la motivó subsiste, corresponde que aquéllas se hagan representar por apoderado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en los arts. 640 y 641, según se trate de la actora o de la demandada (CPN, art. 642). 731   

k) Durante la vigencia del régimen procesal anterior a la promulgación del CPN, la jurisprudencia no era uniforme en cuanto al alcance de la intervención que correspondía a la parte demandada en el juicio de alimentos. Algunos fallos, orientados dentro de un criterio amplio, decidieron que por limitada que fuera la intervención del alimentante éste tenía derecho a ser oído siempre que no se desnaturalizara la esencia del pleito y condujera a una mejor solución, así como también que, sin desvirtuar la naturaleza sumaria del juicio, el demandado podía aportar a los autos elementos que permitieran la más justa y adecuada decisión. Otros precedentes, en cambio, con un criterio restrictivo, se pronunciaron en el sentido de que en los juicios de alimentos el demandado no es parte sino a partir de la sentencia que los fija. El CPN recogió la primera de las orientaciones jurisprudenciales mencionadas, en tanto dispone que en la audiencia a que se refiere el art. 639 el demandado puede demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así como la situación patrimonial propia o de la parte actora. Limita sin embargo la prueba, por cuanto establece que el demandado únicamente puede: 1º) Acompañar prueba instrumental; 2º) Solicitar informes cuyo diligenciamiento no puede postergar, en ningún caso, el plazo fijado para que el juez dicte sentencia (art. 643, párrs. 1º y 2º). No obstante la aparente rigidez de esta norma, la eficacia de cosa juzgada material que adquiere la sentencia dictada en el proceso examinado, unida al principio de igualdad de las partes, respaldan la admisibilidad de cualquier medio probatorio (v.gr. posiciones y testigos) siempre que sea susceptible de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado en el art. 644. Esas pruebas deben ser valoradas por el juez para determinar el monto de la pensión, o para denegarla, en su caso (norma citada, párr. 3º). l) A continuación, se transcriben los artículos del Código Civil y Comercial que, en lo medular, regulan aspectos procesales del juicio de alimentos. A la luz de estas reglas habrán de interpretarse y aplicarse las normas del CPN aquí analizadas: Art. 542.— Modo de cumplimiento. La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes. Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por períodos más cortos. Art. 543.— Proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión. Art. 544.— Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de 732   

alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios. Art. 545.— Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado. Art. 546.— Existencia de otros obligados. Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance. Art. 547.— Recursos. El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada. Art. 548.— Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro desde los seis meses de la interpelación. Art. 549.— Repetición. En caso de haber más de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le corresponde. Art. 550.— Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías suficientes. Art. 551.— Incumplimiento de órdenes judiciales. Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor. Art. 552.— Intereses. Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso. Art. 553.— Otras medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia. Art. 554.— Cese de la obligación alimentaria. Cesa la obligación alimentaria: a. si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b. por la muerte del obligado o del alimentado; c. cuando desaparecen los presupuestos de la obligación. La pretensión de cese, aumento o 733   

reducción de los alimentos tramita por el procedimiento más breve que prevea la ley local. m) Si las partes no han llegado a un acuerdo en la audiencia prevista en el art. 639, el juez, sin necesidad de petición alguna, debe dictar sentencia dentro de cinco días, contados desde que se ha producido la prueba ofrecida por la actora. Por consiguiente, como ya se señaló, el diligenciamiento de la prueba ofrecida por la parte demandada no puede diferir el dictado del pronunciamiento. En el caso de ser admitida la pretensión, el juez debe fijar la suma que considere equitativa, mandándola abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la demanda (CPN, art. 644, párr. 1º). n) La ley 22.434introdujo, como párrafo segundo del art. 644, el siguiente: "Las cuotas mensuales a que se refiere este artículo, como también las suplementarias previstas en el siguiente, devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de cada una de ellas". Esta norma consagra la doctrina sentada mediante fallo plenario en el cual, tras distinguirse entre los alimentos devengados con posterioridad o anterioridad al pronunciamiento que los fija, se resolvió que los intereses corren, en el primer caso, por tratarse de plazos ciertos, a partir del vencimiento de cada uno de ellos (CCiv., art. 509, párr. 1º), y en el segundo a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, efecto que si bien se produce, normalmente, a raíz de la notificación de la demanda, puede operarse con anterioridad (C. Nac. Civ., en pleno, LL 1976-C-174). o) En cuanto a los alimentos devengados durante la tramitación del juicio, corresponde que el juez fije una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que debe abonarse en forma independiente (art. 645, párr. 1º). Asimismo la ley 22.434 agregó como párrafos segundo y tercero del citado artículo, los siguientes: "La inactividad procesal del alimentario crea la presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a la inactividad. La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante". La nueva normativa implica adhesión al criterio jurisprudencial predominante, con arreglo al cual la inactividad procesal del alimentario, traducida en la demora en requerir la ejecución de la sentencia, genera la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad, y determina, en consecuencia, la caducidad del derecho a percibir las 734   

cuotas atrasadas. Recoge, asimismo, las conclusiones de los precedentes judiciales en cuya virtud la mencionada doctrina no rige cuando los beneficiarios de los alimentos son menores de edad, o las constancias del expediente acreditan la preocupación del actor por concretar el cobro de las sumas adeudadas mediante pedidos de embargo, actualización de liquidaciones anteriores o medidas semejantes. p) A los efectos de fijar la cuota alimentaria, el juez debe tener en cuenta: 1º) La condición económica del beneficiario; 2º) La condición económica del obligado. A este respecto se ha decidido que para fijar la pensión alimentaria no es menester acreditar mediante prueba directa los recursos del demandado, pudiendo deducirse éstos del caudal que traduce su nivel de vida; 3º) La situación social de ambas partes. q) Las costas del juicio deben ser impuestas al demandado, pues de lo contrario el importe de ellas recaería sobre las cuotas, y desvirtuaría la finalidad de éstas. r) La sentencia que deniega los alimentos es apelable en ambos efectos. La que los admite, lo es en efecto devolutivo. En este último caso, una vez deducida la apelación, corresponde expedir testimonio de la sentencia, el que debe reservarse en el juzgado para su ejecución, remitiéndose inmediatamente las actuaciones a la cámara (CPN, art. 647). El recurso debe concederse en relación, sin que obste a ello la inmediata remisión del expediente a que se refiere el art. 647, por cuanto dicha remisión debe entenderse referida y condicionada al cumplimiento de los recaudos procesales previos y con sujeción al plazo establecido en el art. 251. s) Con respecto al cumplimiento de la sentencia, el art. 648 CPN dispone que si dentro de quinto día de intimado el pago la parte vencida no lo ha hecho efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda. Cabe agregar que tales trámites no son susceptibles de ser enervados mediante un incidente de nulidad o impugnaciones semejantes. t) Como principio, la cuota alimentaria debe ser depositada en el banco de depósitos judiciales, entregándose al beneficiario a su sola presentación. Sin embargo, la regla sufre excepción si existe acuerdo de partes, o si mediante resolución fundada se autoriza al apoderado a percibirla (CPN, art. 646). u) La parte beneficiaria de los alimentos puede solicitar el aumento de la cuota fijada, y la parte obligada a la prestación, la reducción e, incluso, la cesación de aquélla. También puede el alimentante pedir la coparticipación con otro pariente, igualmente obligado al pago de la cuota alimentaria. Tal sería el caso, v.gr., de que hallándose el padre percibiendo una pensión de uno de sus hijos éste solicitara la contribución de sus hermanos en el pago. 735   

v) El CPN dispone que toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos debe sustanciarse por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados, y que ese trámite no interrumpe la percepción de las cuotas ya fijadas (CPN, art. 650, párr. 1º). La ley 22.434introdujo como segundo párrafo del art. 650, el siguiente: "En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido". La norma transcripta importa una adhesión a la reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que la sentencia recaída en el incidente de aumento de la cuota alimentaria tiene efecto retroactivo a la fecha en que se notificó el traslado de la petición. Conviene agregar, asimismo, que el juez se halla facultado para fijar una fecha distinta frente al supuesto de inactividad procesal del peticionario. En los casos de reducción o cesación, en cambio, la sentencia que acoge el pedido tiene efectos desde que adquiere carácter firme, aunque opera retroactivamente respecto de las cuotas devengadas con anterioridad pero no percibidas.

III. LITISEXPENSAS(165)

992. Concepto a) Denomínase litisexpensas a la suma de dinero que el beneficiario de los alimentos tiene derecho a solicitar de quien deba suministrárselos, con el objeto de atender los gastos que a aquél incumbe adelantar para la tramitación de un proceso determinado. El derecho a la percepción de litisexpensas se hallaba acordado por los arts. 375 y 1295, derogado CCiv., el primero a favor de los parientes legitimados para promover la pretensión alimentaria y los restantes a favor de los cónyuges. Asimismo, lo confiere el art. 780, CPCCN, al menor que ha obtenido autorización judicial para comparecer en juicio. b) El reclamo debe formularse en relación con un proceso ya iniciado o a iniciarse, de manera que aquél es inadmisible con respecto a los gastos ocasionados en un proceso concluido(166). c) La cantidad que se fija en concepto de litisexpensas no reviste carácter definitivo, razón por la cual es susceptible de reajuste siempre que resulte necesario(167). Por lo tanto, procede la ampliación de la suma 736   

acordada en tanto los gastos del proceso lo requieran, y cabe, eventualmente, la restitución del importe que exceda a dichos gastos. d) De acuerdo con reiterada jurisprudencia, las litisexpensas sólo comprenden los gastos inmediatos y necesarios para la tramitación del proceso, con exclusión de los honorarios profesionales(168). Tal limitación no resulta —a nuestro juicio— razonable, ya que por una parte, contraría el fundamento de la institución, que coincide con el de los alimentos, y, por otra parte, no media obstáculo para que, una vez regulados los honorarios, se requiera la aplicación de la suma ya fijada.

993. Procesos comprendidos a) La fijación de litisexpensas procede, en primer lugar, en los juicios de alimentos entre parientes, pues el art. 375, derogado CCiv., prescribía que "desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo". La jurisprudencia, no obstante, fundada en la brevedad que caracteriza al trámite del juicio de alimentos y en la circunstancia de que la condenación recae de inmediato sobre el demandado, se inclina en el sentido de que no procede fijar en dicho juicio cantidad alguna en concepto de litisexpensas y que sólo cabe el pago de las costas(169). Pero si bien esa solución podía ser aceptable durante la vigencia del derogado Código de la Capital Federal, que imprimía al juicio de alimentos un trámite de carácter informativo y prácticamente unilateral, no lo es en la actualidad, ya que el CPCCN, en tanto acuerda a aquél carácter contencioso, acentúa virtualmente la probabilidad de mayores erogaciones por parte del alimentado, particularmente las referidas a la producción de su prueba y al contralor de la producida por el demandado, razón por la cual no cabe, como principio, descartar la admisibilidad de las litisexpensas. También la jurisprudencia, cuando se hallaba en vigor el Código derogado, negaba la procedencia de la fijación de litisexpensas en las demandas por aumento de la cuota alimentaria(170), pero la admitía en las que tenían por objeto la cesación o disminución de aquélla(171). Tal distingo, sin embargo, carecía y carece de valor persuasivo, pues aparte de que en todas esas hipótesis es aplicable un trámite contradictorio (proceso ordinario antes e incidente en la actualidad), la situación del alimentado que requiere el aumento y la de aquél contra quien se pide la cesación o la disminución de la cuota es, desde el punto de vista procesal, 737   

básicamente la misma. En las tres hipótesis mencionadas cabe, por lo tanto, la fijación de litisexpensas. b) El art. 231, derogado CCiv., preveía expresamente la posibilidad de que el cónyuge que demanda al otro por divorcio, e incluso con anterioridad en los casos de urgencia, pueda solicitar, aunque con las variantes en materia probatoria que serán señaladas más adelante, que le provea de las sumas necesarias para solventar los gastos que demande el trámite de dicho juicio. El trámite de éste, incluso, puede ser suspendido desde que se reclamen las litisexpensas hasta que se pague la suma que fije el juez en ese concepto, tal como lo dispone el art. 402, Código de Jujuy, y lo ha resuelto la jurisprudencia aun a falta de texto expreso(172). c) Existen, por último, casos en los cuales la fijación de litisexpensas procede en juicios suscitados entre el beneficiario y terceros. Tales los contemplados por el art. 231 citado, en cuya virtud cualquiera de los cónyuges puede reclamar litisexpensas al otro cuando se trate de defenderse en juicio en que se debatieren cuestiones extramatrimoniales(173), y por el art. 780, CPCCN, según el cual la autorización judicial otorgada a un menor para estar en juicio comprende la facultad de pedir litisexpensas, con prescindencia de quién fuera la parte contraria.

994. Procedimiento a) En concordancia con el criterio adoptado por la totalidad de los Códigos vigentes en el país, el art. 651, CPCCN(174), prescribe que la demanda por litisexpensas debe sustanciarse de acuerdo con las normas establecidas con respecto al juicio de alimentos. b) Por un lado, en consecuencia, el reclamante debe acreditar el vínculo y el caudal aproximado del obligado, aunque, naturalmente, cuando las litisexpensas se solicitan para solventar los gastos del juicio de alimentos, esa prueba queda suplida con la realizada en apoyo del fundamento de la pretensión principal. Asimismo, la prueba referente a los extremos mencionados resulta innecesaria en los incidentes sobre aumento, reducción o cesación de la cuota alimentaria, por cuanto en el expediente en el cual ésta se fijó existen suficientes elementos de juicio al respecto.

738   

El Código Civil y Comercial Luego de la sanción del Código Civil y Comercial unificado el derecho de solicitar las litisexpensas nace de lo dispuesto en los arts. 375 y 544 ("Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios"). Tiene carácter provisional —razón por la cual procede su aplicación cuando resulte que los gastos superen a los calculados— y su obtención se halla sujeta al cumplimiento de los recaudos establecidos con respecto a los alimentos. Dicha suma, por otra parte, debe cubrir los gastos ordinarios del juicio, con exclusión de los honorarios profesionales. La demanda por litisexpensas se sustancia de acuerdo con las normas que rigen en el juicio de alimentos (CPN, art. 651).

 

739