Derecho Procesal Civil 4 - Lino Enrique Palacio

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LINO ENRIQUE PALACIO

Derecho Procesal Civil Tomo IV Cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps

© Palacio, Lino Enrique © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2017 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2839-2 (obra completa) ISBN 978-950-20-2843-9 (tomo IV) SAP 42076901 Camps, Carlos Enrique Derecho Procesal Civil cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps / Carlos Enrique Camps; Lino Enrique Palacio - 4a. ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2017. v. I, 928 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-950-20-2843-9 1. Derecho Procesal. I. Palacio, Lino Enrique II. Título CDD 347.05

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CONTENIDO Derecho Procesal Civil 4a. Ed. - Tomo IV Capítulo LXX - Interdictos y Pretensiones Posesorias Capítulo LXXI - Desalojo Capítulo LXXII - Amparo y Hábeas Data Capítulo LXXIII - Los procesos de ejecución en general Capítulo LXXIV - Ejecución de sentencias Capítulo LXXV - Juicio Ejecutivo Capítulo LXXVI - Juicio Ejecutivo (Cont.) Capítulo LXXVII - Cumplimiento de la sentencia de remate Capítulo LXXVIII - Ejecuciones especiales Capítulo LXXIX - El Proceso de Conocimiento Derivado de la Ejecución Capítulo LXXX - El proceso y la pretensión cautelar Capítulo LXXXI - Caracteres, estructura y clasificación del proceso cautelar Capítulo LXXXII - Responsabilidades patrimoniales emergentes del proceso cautelar Capítulo LXXXIII - Embargo Preventivo

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CAPÍTULO LXX - INTERDICTOS Y PRETENSIONES POSESORIAS

I. NOCIONES GENERALES(1)

995. Relaciones entre los interdictos y las pretensiones posesorias. El Código Civil y Comercial. Metodología expositiva a) Con anterioridad a las reformas introducidas al derogado Código Civil por la ley 17.711, la tutela judicial de la posesión se hallaba parcialmente sujeta, en el ordenamiento jurídico argentino, a dos regímenes normativos aparentemente contradictorios. Por un lado, en efecto, mientras el derogado Código Civil destinaba el título III del libro III a la reglamentación de las llamadas "acciones posesorias" y condicionaba su procedencia a los requisitos de que la posesión fuese anual (arts. 2473 a 2476), carente de vicios (arts. 2473 a 2478), pública (art. 2479), ininterrumpida (art. 2481) y a título de propietario (art. 2480), la mayoría de los Códigos Procesales protegía, a través de los interdictos, la mera posesión actual e incluso la tenencia de bienes muebles e inmuebles. La referida dualidad generó una aguda controversia doctrinaria también reflejada en la jurisprudencia, que se sintetizó fundamentalmente en dos teorías: la unitaria y la dualista. De conformidad con la teoría unitaria, los interdictos contemplados por los Códigos Procesales no constituían otra cosa que la reglamentación o regulación procesal de las pretensiones posesorias legisladas en el derogado Código Civil(2). En apoyo de esta conclusión se argüía, básicamente, que supeditando el derogado Código Civil la procedencia de las pretensiones posesorias, según se ha visto, a la circunstancia de que el actor tuviese la posesión jurídica (anual, carente de vicios, etc.), y estableciendo el art. 2501 del mismo Código que "las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales", los requisitos de admisibilidad de los interdictos no podían sino coincidir, por una razón de prelación normativa (art. 75, inc. 12, CN), con los correspondientes al referido tipo de pretensiones, hallándose sólo habilitado, quien fuese vencido en aquéllos, para interponer directamente la pretensión reivindicatoria en el correspondiente proceso plenario, y no para plantear nuevamente la cuestión posesoria. Únicamente se exceptuaba de tales exigencias a la denominada acción de despojo, que el art. 2490 del derogado CCiv. concedía a todo poseedor despojado de la posesión de inmuebles aunque ésta fuese viciosa, y a la que se consideraba no una acción posesoria en sentido estricto sino una 4   

disposición de orden público destinada a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo(3). La tesis monista fue adoptada por algunos Códigos provinciales como los de Mendoza (art. 216), Santa Fe (arts. 534 a 536) y Tucumán (arts. 406 a 413), por cuanto se limitan a reglamentar las denominadas "acciones posesorias" de conformidad con las reglas establecidas en el derogado Código Civil, aunque en la actualidad, a raíz de las reformas introducidas a este ordenamiento por la ley 17.711, el alcance de aquéllas se identifica prácticamente con el correspondiente a los interdictos. El anterior Código de Córdoba, asimismo, reglamentaba una peculiar "acción de despojo" que competía al poseedor, tenedor u ocupante que hubiese sido privado de su posesión, tenencia u ocupación en virtud de sentencia o resolución o a raíz de los mismos actos dictados en juicio o en trámite judicial en que no haya sido parte (art. 672). La tesis dualista, en cambio, fundamentalmente inspirada en el principio según el cual "cualquiera sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente" (art. 2469, derogado CCiv., con anterioridad a su reforma), sostenía que los interdictos y las pretensiones posesorias configuraban dos remedios procesales distintos, pues mientras los primeros tutelaban la posesión actual, aunque fuera viciosa, e incluso la mera tenencia, las segundas amparaban la posesión jurídica, es decir, el derecho a la posesión, y se encontraban por lo tanto sujetas a los requisitos exigidos por el derogado Código Civil (anualidad, carencia de vicios, etcétera)(4). Éste fue el criterio que terminó por prevalecer en la jurisprudencia(5), la cual, consecuentemente, se orientó en el sentido de que cualquiera fuera el resultado del interdicto, siempre quedaba al vencido la posibilidad de discutir el derecho a la posesión en un proceso posterior, sin perjuicio, además, de la pretensión petitoria(6). Esta solución, por otra parte, contaba con respaldo normativo en la mayor parte de los Códigos Procesales entonces vigentes (v.gr. art. 579 del derogado Código de la Capital Federal). b) Tanto el Código Procesal de la Nación como los ordenamientos que se le adaptaron adhirieron a la teoría dualista, ya que tras reglamentar los distintos tipos de interdictos y de sujetarlos al trámite del juicio sumarísimo (v.gr. arts. 611, 615 y 619, CPCCN), dispusieron, en capítulo separado, que "las acciones posesorias del título III, libro III del derogado Código Civil, tramitarán por juicio sumario" (v.gr. art. 623, íd.). Dichos Códigos, asimismo, introdujeron el principio en cuya virtud "deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real" (v.gr. art. 623, ap. 2º, CPCCN), descartando, de tal manera, uno de los tres procesos durante cuya sustanciación cabía, de acuerdo con los regímenes anteriores, la posibilidad de debatir el tema relativo a una misma posesión. Por consiguiente, tanto en el supuesto de 5   

las pretensiones posesorias cuanto en el de los interdictos, las sentencias recaídas en los respectivos procesos alcanzan, con las salvedades que luego indicaremos, autoridad de cosa juzgada en lo que atañe a la cuestión posesoria, pudiendo el vencido interponer únicamente la correspondiente pretensión real que debe tramitar, de acuerdo con su cuantía, mediante los trámites del juicio ordinario o sumarísimo (v.gr. arts. 319 y 321, CPCCN). c) Interesa, sin embargo, destacar que con anterioridad a las reformas procesales, las denominadas acciones posesorias habían caído prácticamente en desuso, ya que las turbaciones de la posesión, e incluso de la tenencia, encontraban adecuado remedio a través de la vía considerablemente más sencilla de los interdictos, cuya procedencia no requiere, según se ha visto, la prueba de los requisitos propios de aquéllas. A favor de esta situación se computaba, además, el amplio alcance que la jurisprudencia asignó a la pretensión de despojo contemplada por el art. 2490 del derogado CCiv., que en la práctica resultó equiparada al interdicto de recobrar la posesión previsto por las leyes procesales(7). La ley 17.711, haciéndose cargo de la experiencia precedentemente aludida, modificó el texto de los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del derogado CCiv. en forma tal que de tales preceptos, considerados en su conjunto, se desprende que la protección judicial es susceptible de requerirse genéricamente por cualquier poseedor o tenedor a fin de obtener la restitución o la manutención de la posesión o de la tenencia de cosas tanto muebles como inmuebles. Ha sufrido así una reforma trascendente el alcance de las pretensiones posesorias, ya que actualmente su procedencia no se halla condicionada a los requisitos exigidos a la posesión por el derogado Código Civil (anualidad, carencia de vicios, etcétera). Debe repararse en el hecho de que la ley 17.711 no derogó expresamente las normas que instituyen dichos requisitos: pero si se tiene presente que el art. 2469, en su actual redacción, concede explícitamente las llamadas "acciones posesorias" a todo poseedor o tenedor, con prescindencia de su naturaleza, cabe concluir, al margen de la deficiente técnica legislativa utilizada, que aquellas normas deben reputarse implícitamente derogadas(8). De lo dicho se sigue, asimismo, que a raíz de las reformas introducidas a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del derogado CCiv. han perdido razón de ser las teorías unitaria y dualista a las que nos referimos anteriormente, aunque ahora cabría sostener que la primera de ellas tiene validez con un sentido inverso al propiciado con anterioridad, ya que la coincidencia de requisitos que une a las pretensiones posesorias y a los interdictos permite hablar de una absorción de las primeras por los segundos(9).

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d) En razón de que, según hemos visto, no median actualmente diferencias sustanciales entre los interdictos y las pretensiones posesorias, cabe finalmente preguntar si corresponde observar la dualidad de trámites que el Código Procesal de la Nación y los ordenamientos afines prevén para la sustanciación de unos u otras. Entendemos que se impone la respuesta negativa y que, por lo tanto, cualquiera sea la calificación que el actor otorgue a su pretensión, éste se halla facultado para optar entre el trámite sumarísimo y el sumario —en los casos en que se encuentre contemplada tal dualidad—. e) El Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia en el año 2015 vino a introducir —aquí también— ciertas reformas respecto del régimen de los interdictos, muchas de las cuales aún no han sido suficientemente analizadas por la doctrina específica. Lo cierto es que los Códigos Procesales aún no se han adaptado al nuevo régimen de fondo. Es por ello que —tal como se hiciera en otros pasajes de esta obra y por idénticos motivos— habremos de consignar a continuación los pasajes doctrinarios relativos a la regulación procesal de los interdictos conservando la mención al Código de Vélez (indicando en cada caso su condición de derogado). Luego, cuando corresponda, se señalarán las nuevas normas fondales a los fines de que el lector pueda efectuar los paralelismos pertinentes y practicar las adecuaciones necesarias en cada caso.

996. Clases de interdictos a) Prescribe el art. 606 del CPCCN (modificado por la ley 22.434) que "los interdictos sólo podrán intentarse: 1º) para adquirir la posesión o la tenencia; 2º) para retener la posesión o la tenencia; 3º) para recobrar la posesión o la tenencia; 4º) para impedir una obra nueva"(10). Una enumeración similar contienen los Códigos de Corrientes (art. 606) y Santa Cruz (art. 593). Los Códigos de Santa Fe (arts. 534 a 536) y Tucumán (arts. 406 a 413), en cambio, aluden genéricamente a las "acciones posesorias" (agregando el primero la de despojo); el de Mendoza se refiere al objeto probatorio correspondiente a las "acciones posesorias de retener o de recuperar" y autoriza a promover "la acción posesoria de retener cuando se turbare la posesión mediante obra nueva" (art. 216), y el de Córdoba reglamenta "las acciones posesorias cualesquiera fuera su nominación y la de despojo" (art. 779).

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b) El interdicto de adquirir, sin embargo, no reviste los caracteres de un verdadero interdicto ni de una pretensión posesoria. De allí que habremos de analizarlo en último término (infra, nro. 1027). c) Se trata, en suma, de vías procesales contempladas en el CPN que necesariamente habrán de ser adaptadas a las previsiones del Código Civil y Comercial en esta materia y que se vierten —en lo esencial— en los siguientes artículos: Art. 2238.— Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan. Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor. La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor. Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños. Art. 2239.— Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales. Art. 2240.— Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión. Art. 2241.— Acción de despojo. Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad. Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia. 8   

Art. 2242.— Acción de mantener la tenencia o la posesión. Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia. Art. 2243.— Prueba. Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua. Art. 2244.— Conversión. Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio. Art. 2245.— Legitimación. Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa. Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente. Art. 2246.— Proceso. Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.

997. Competencia a) Desde el punto de vista de la competencia territorial, en razón de que los interdictos se hallan destinados al amparo de un derecho de naturaleza real como es la posesión(11), es juez competente para conocer de ellos el del lugar en que se encuentre situada la cosa litigiosa. 9   

Tal es la solución adoptada por la mayor parte de los Códigos Procesales vigentes, los cuales, sin tomar partido por el carácter real o personal de los interdictos y de las pretensiones posesorias, los someten al mismo régimen establecido en materia de pretensiones reales. De acuerdo con lo prescripto por el art. 5º, incs. 1º y 2º, del CPCCN, es juez competente para entender en los interdictos y las pretensiones posesorias referentes a bienes inmuebles el del lugar donde esté situada la cosa; si éstas fuesen varias o una sola, pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, el de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes si allí tuviere su domicilio el demandado, y no concurriendo esta circunstancia, el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor. Si la pretensión versa sobre bienes muebles, la competencia corresponde al juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor, y si se refiere conjuntamente a bienes muebles e inmuebles, al juez del lugar en que estén situados estos últimos(12). b) En lo que concierne a la competencia federal por razón de las personas, son aplicables las reglas expuestas supra (nros. 241 y 245). Asimismo, corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema el conocimiento de los interdictos o las pretensiones posesorias en los que sean partes una provincia y un extranjero o un nacional vecino de otra provincia(13)o bien un embajador o ministro diplomático extranjero(14).

998. Reglas comunes a los interdictos a) Con las variantes que serán señaladas, los interdictos se hallan sujetos a reglas comunes que se vinculan a la caducidad de la pretensión, a la viabilidad del ulterior proceso petitorio y al trámite que corresponde imprimirles. b) En relación con la primera de las mencionadas cuestiones dice el art. 621 del CPCCN, que "los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundaren"(15). La norma transcripta coincide con la contenida en el art. 4038 del derogado CCiv., en cuya virtud se prescribe por un año la obligación de responder al turbado o despojado en la posesión sobre su manutención o reintegro, así como con el art. 2493 del mismo Código, según el cual "la acción de despojo dura sólo un año desde el día del despojo hecho al poseedor, o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él".

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Si bien el art. 621 sólo alude a la producción de los hechos que importan una turbación o desposesión, puede ocurrir que, en la hipótesis de revestir aquéllos carácter clandestino, el poseedor los haya conocido con posterioridad, en cuyo caso el plazo de un año comienza a computarse a partir de la fecha en que se pruebe haberse verificado ese conocimiento(16). La caducidad puede ser declarada de oficio e in limine, disponiéndose no dar curso al interdicto(17). En caso contrario puede el demandado hacerla valer como defensa, aunque no como excepción de previo y especial pronunciamiento (art. 498, inc. 2º, CPCCN), debiendo el juez resolverlas en la sentencia definitiva y, por su naturaleza, con anterioridad a las restantes cuestiones planteadas(18). c) Con respecto al ulterior proceso petitorio, dispone el art. 622 del CPCCN, que "las sentencias que se dictaren en los interdictos de adquirir, retener y recobrar no impedirán el ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a las partes"(19). Esta norma —coincidente con la del art. 623, ap. 2º— excluye, como antes señalamos, la posibilidad de que una misma posesión sea objeto de litigio en tres procesos diferentes, de modo que el vencido en el interdicto —cuya sentencia sólo tiene efectos con respecto al hecho de la posesión(20)— únicamente tiene a su alcance la pretensión reivindicatoria a fin de hacer valer el derecho real de dominio y, correlativamente, el derecho de poseer (art. 2472, derogado CCiv.)(21). d) En lo que concierne al trámite(22), finalmente, el Código Procesal de la Nación sujeta a los interdictos de retener (art. 611), de recobrar (art. 615) y de obra nueva (art. 619) al correspondiente al juicio sumarísimo. Si se trata, en cambio, del interdicto de adquirir, es aplicable el trámite del juicio ordinario, el del sumario o el del sumarísimo, de acuerdo con las situaciones que se analizarán más adelante (nro. 943)(23). Los Códigos de La Rioja (art. 271, inc. 3º) y Mendoza (art. 210, inc. 8º) imprimen a todas las acciones posesorias el trámite correspondiente al llamado juicio sumario, y el anterior texto del de Santa Cruz (arts. 570, 576 y 585) preveía la realización de un juicio verbal destinado a las alegaciones de las partes y a la producción de la prueba. El mismo procedimiento instituía el anterior Código de Córdoba con respecto a la acción de despojo (art. 796), sometiendo a las restantes acciones posesorias al trámite del juicio de menor cuantía (arts. 805, 811 y 815). El Código de Tucumán, finalmente, distingue según se trate del amparo de la posesión deducido dentro de los diez días de realizado el acto de turbación, o de las acciones posesorias: mientras el primero debe tramitar por el procedimiento sumarísimo, las segundas se hallan sujetas a un trámite similar al de juicio sumario, aunque más abreviado en materia de plazos (arts. 400, inc. 6º, y 406 a 413).

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II. INTERDICTO DE RETENER

999. Concepto y requisitos a) El interdicto de retener es la pretensión procesal mediante la cual el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble reclama el amparo judicial frente a la existencia de actos materiales que importan una turbación potencial o efectiva al ejercicio de la posesión o de la tenencia. De conformidad con lo que hemos dicho en el nro. 909, no median actualmente diferencias entre el interdicto de retener y la denominada acción de manutención de la posesión. En postura disidente, Mariani de Vidal sostiene que aún subsisten dos vías para defenderse de los actos de turbación: la clásica acción de manutención mencionada por el art. 2487, derogado CCiv. y supeditada a los requisitos establecidos por los arts. 2351 y 2473 a 2481 y la nueva acción policial de manutención que ampara cualquier tipo de posesión e incluso la tenencia (art. 2469). No deja de advertir, sin embargo, que las menores exigencias y la mayor rapidez del trámite que caracterizan esta última determinarán la práctica caída en desuso de la primera(24). b) A los requisitos de la pretensión analizada se refiere el art. 610 del CPCCN (modificado por la ley 22.434), en tanto dispone que "para que proceda el interdicto de retener se requerirá: 1º) que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión o tenencia de una cosa, mueble o inmueble; 2º) que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales"(25). A continuación examinaremos los requisitos precedentemente mencionados, así como también las restantes cuestiones involucradas en el interdicto de retener.

1000. Legitimación activa a) Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación no existía un criterio jurisprudencial uniforme acerca de la titularidad de la 12   

pretensión cuyo estudio nos ocupa, pues mientras algunos fallos, ateniéndose estrictamente al texto del art. 574, inc. 1º, del derogado Código de la Capital Federal, decidieron que aquélla incumbía exclusivamente al poseedor, aunque la posesión no fuese anual(26), otros se inclinaron en el sentido de que la protección judicial comprendía incluso al mero tenedor, ya que el interdicto de retener sólo se diferenciaba del de recobrar en cuanto a la amplitud de la lesión sufrida(27). b) De acuerdo con el texto del art. 610, inc. 1º del CPCCN, no cabe ya duda alguna de que la legitimación para promover el interdicto de retener pertenece tanto al poseedor cuanto al simple tenedor, como puede ser, v.gr., el locatario(28)o el subinquilino(29).

1001. Objeto mediato a) Antes de la vigencia del Código Procesal de la Nación y de la modificación introducida al art. 2488 del derogado CCiv., la jurisprudencia se había pronunciado en el sentido de que el interdicto de retener no procedía tratándose de bienes muebles, salvo en el supuesto de que mediase desposesión simultánea con el inmueble(30). b) En concordancia con el texto actual de la norma precedentemente citada, el art. 610, inc. 1º del CPCCN, erige en objeto mediato del interdicto de retener tanto a los inmuebles como a los muebles, con prescindencia del requisito anteriormente aludido.

1002. Causa a) La causa del interdicto de retener debe consistir, ante todo, en la alegada realización, por un tercero, de actos posesorios. Pero para que estos actos impliquen una turbación, en sentido estricto, el art. 2496 del derogado CCiv. requiere que se realicen contra la voluntad del poseedor, con intención de poseer y sin que tengan como consecuencia una exclusión absoluta del poseedor. Debe tenerse en cuenta, además, que a raíz de las reformas introducidas al derogado Código Civil por la ley 17.711 los mencionados requisitos comprenden también la tenencia. Desarrollaremos, a continuación, el alcance de cada una de las exigencias legales. 13   

b) La perturbación o la amenaza de perturbar la posesión o la tenencia deben exteriorizarse en actos materiales, es decir en aquellos que participen de la naturaleza de los enumerados por el art. 2384 del derogado CCiv.(31). En ese orden de ideas constituyen actos turbatorios que justifican la promoción del interdicto analizado, entre otros, la destrucción de alambrados y cercos(32); el retiro de tranqueras(33); la introducción de hacienda(34); la instalación de un puesto en el campo(35); la extracción de pedregullos(36); la utilización de un pozo de agua(37); el hecho de que los ocupantes del inmueble, en el carácter de simples cuidadores, impidan al poseedor la entrada y el goce de su finca, al margen de la cuestión relacionada con el convenio que existiría entre las partes y cuyo incumplimiento alega el demandado(38). Se hallan en cambio excluidas del ámbito del interdicto de retener las turbaciones de derecho, sean judiciales o extrajudiciales(39), de manera que aquél no procede, v.gr., frente a la interposición de una demanda de deslinde por el propietario de un campo contra sus vecinos(40); al juicio de desalojo, y a la sentencia dictada en él, si la pretensión se dirigió contra quien ocupa el inmueble como locatario, se justificó esta calidad y el proceso tramitó sin irregularidad procesal alguna(41)o a las declaraciones u órdenes contenidas en un decreto administrativo, aun en el caso de que involucren una pretensión al dominio o a la posesión(42). Pero las resoluciones administrativas, e incluso las judiciales según alguna jurisprudencia, pueden prestar respaldo al interdicto analizado cuando, además de los requisitos que se enunciarán más delante, median vías de hecho tendientes a su ejecución. Tal lo que sucede, como se ha decidido, con la colocación de carteles que anuncian el remate del inmueble, la realización de la subasta y el diligenciamiento del mandamiento judicial(43)o con la mensura practicada por orden de autoridades administrativas o judiciales como acto preliminar para la atribución de derechos posesorios(44). Aparte de su exteriorización mediante vías de hecho, las resoluciones judiciales son susceptibles de atacarse por conducto del interdicto de retener cuando, de conformidad con la doctrina de algunos precedentes, se pretenden ejecutar contra quien no intervino en el proceso(45), se dictan con prescindencia del carácter de poseedor acreditado por el actor(46)o el juicio adolece de irregularidades graves(47). Pero también se ha decidido que este tipo de resoluciones no implican actos de turbación ni justifican, por lo tanto, el interdicto cuando son consecuencia de un procedimiento regular en el que ha sido parte el afectado por ellas(48). A nuestro juicio, empero, el interdicto es inadmisible contra resoluciones judiciales, pues los vicios procesales que eventualmente pueden afectar la posesión o la tenencia deben alegarse, mediante incidente de nulidad, en el proceso en el que ocurrieron (v.gr., arts. 170 y concs., CPCCN), aun cuando el afectado no haya sido parte en aquél.

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Con respecto a los actos emanados de autoridades administrativas, siempre que se transformen en turbaciones de hecho de la posesión o de la tenencia, el interdicto de retener es procedente cuando aquéllas se cumplen en forma irregular o en materias extrañas a sus facultades regladas, y se lesionan de tal manera derechos de los particulares(49). En cambio, las resoluciones administrativas no son susceptibles de impugnarse mediante la promoción del interdicto analizado cuando se ejecutan en ejercicio del poder de policía(50)o respecto de bienes pertenecientes al dominio público y no afectados a concesión(51). c) Los actos turbatorios, asimismo, deben haberse llevado a cabo contra la voluntad del poseedor (o tenedor), de manera que el interdicto de retener no procede si el actor entregó voluntariamente la posesión (o la tenencia) al demandado(52). El mismo principio se ha hecho extensivo a la hipótesis de que la posesión o la tenencia se hayan entregado bajo presiones de orden moral(53), pero se trata de una conclusión inaceptable por cuanto, como bien se ha advertido, ese tipo de presión importa una verdadera intimidación y, por ende, una forma de violencia equiparable a la violencia física(54), que puede encontrar remedio por la vía del interdicto. d) Para que medie turbación en sentido estricto se requiere, igualmente, que quien realiza el acto tenga la intención de tomar la posesión o la tenencia del bien (arts. 2496 y 2497, derogado CCiv.). De conformidad con ese criterio se ha decidido que no comportan actos turbatorios, v.gr., la construcción de una ventana a una distancia inferior a la prevista por el art. 2658 del derogado CCiv.(55)o el embargo de las rentas de un inmueble(56). Tampoco justifican la procedencia del interdicto aquellos actos que no afectan sino a la persona que es titular del bien, ocasionándole molestias o perjuicios de orden material —como es el caso de las humaredas, luminosidades, ruidos, etc.—, pues frente a semejantes eventos el interesado cuenta con una pretensión tendiente a la indemnización de los daños o a la cesación de las molestias (art. 2618, derogado CCiv.)(57). El requisito analizado —cuya concurrencia debe juzgarse con criterio objetivo(58)— no es sin embargo exigible frente a ciertos actos administrativos que ocasionan un daño no susceptible de reparación por otras vías legales(59). e) Cuadra destacar, por último, que la procedencia del interdicto de retener se halla supeditada a la circunstancia de que los actos turbatorios no tengan por resultado una exclusión absoluta del poseedor o tenedor, porque en tal hipótesis no corresponde aquel interdicto sino el de despojo (arts. 2496 y 2497, derogado CCiv.). En el caso de que, pese a mediar dicha exclusión, el actor haya calificado el interdicto como de retener, no corresponde sin embargo el rechazo de la demanda, sino la aplicación de las normas que se adecuen a las circunstancias de hecho alegadas y probadas (iura novit curia)(60). El mismo principio rige en el supuesto inverso. 15   

1003. Legitimación pasiva a) A la legitimación pasiva alude el art. 611 del CPCCN, en tanto prescribe que "la demanda se dirigirá contra quien el actor denunciare que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o copartícipes"(61). b) La legitimación pasiva, por lo tanto, incumbe en primer término al autor material del acto turbatorio de la posesión o de la tenencia, aun cuando adujere haber obrado por cuenta de terceros(62), pero en el supuesto de que aquél haya actuado en cumplimiento de órdenes recibidas de un superior jerárquico, la demanda puede interponerse contra la entidad que representa(63)(Nación, provincia o municipalidad). c) Con respecto a los sucesores corresponde atenerse a los términos del art. 2491 del derogado CCiv., ya que si bien esta norma se refiere específicamente a la denominada acción de despojo, debe considerarse aplicable a todas las pretensiones encaminadas a proteger la posesión o la tenencia. Por consiguiente, la demanda puede interponerse frente a los sucesores universales y a los sucesores particulares de mala fe del autor del acto turbatorio. De tal manera resulta excluido como posible legitimado pasivo de la pretensión el sucesor particular de buena fe, sea a título oneroso o gratuito, aunque cabe puntualizar que, excepcionalmente, puede demandarse a aquel tipo de sucesor cuando se trata de cosas muebles robadas o perdidas (art. 2488, derogado CCiv.). d) Por copartícipes, finalmente, debe entenderse aquellos que, de cualquier manera, hayan cooperado en la ejecución del acto turbatorio, tomando parte en él o facilitando el proceder del autor principal(64).

1004. Prueba a) La ley restringe explícitamente los hechos que pueden ser objeto de prueba en el interdicto de retener. Dice, al respecto, al art. 612 del CPCCN, que "la prueba sólo podrá versar sobre el hecho de la posesión o tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado, y la fecha en que éstos se produjeron"(65). 16   

b) La solución adoptada por la norma transcripta es una consecuencia del principio instituido por el art. 2472 del derogado CCiv., en cuya virtud, fuera del supuesto en que media un estado de duda acerca de la posesión, ésta "nada tiene en común con el derecho de poseer y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado". De ello se sigue que la procedencia del interdicto sólo está supeditada a la prueba de que el actor se halla efectivamente en la posesión o tenencia, y de que el demandado lo ha turbado en ellas mediante la realización de actos materiales(66). Por lo tanto, no configuran fundamento idóneo de la pretensión ni de la oposición los títulos que pudieren invocar el actor(67)o el demandado(68), ya que la materia del interdicto se limita a la posesión o a la tenencia en sí mismas, o sea como situaciones de hecho, con prescindencia del derecho a poseer, que constituye materia del petitorio(69). c) Precisamente por ser situaciones de hecho las que deben ser objeto de debate y decisión en el interdicto, ellas son susceptibles de acreditarse por cualquier medio probatorio(70), aunque éstos deben valorarse con la mayor estrictez(71).

1005. Prohibición de innovar a) Según se vio supra (nro. 999), el interdicto de retener procede no sólo frente a la perturbación efectiva de la posesión o de la tenencia, sino también en el caso de que medie una turbación potencial exteriorizada mediante amenazas. Si estas últimas, en razón de sus características, permiten suponer con fundamento que se transformará, a breve plazo, en hechos concretos y prácticos de turbación, es justo que, desde el comienzo del proceso, se arbitren las medidas tendientes a conjurar ese riesgo y a asegurar, por ende, la eficacia de la sentencia definitiva. De allí que el art. 613 del CPCCN, prescriba que "si la perturbación fuere inminente, el juez podrá disponer la medida de no innovar, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones a que se refiere el art. 37"(72). La finalidad de la medida consiste en que el demandado no sólo se abstenga de convertir la amenaza en un hecho turbatorio concreto, sino también en que aquél deponga la actitud amenazante, ya que ésta configura una causal autónoma del interdicto de retener. La prohibición de innovar también corresponde, a nuestro juicio, cuando la turbación se haya producido y el derecho del actor resulte verosímil, 17   

porque en esta hipótesis la medida cuenta con fundamento en la norma genérica contenida en el art. 230 del CPCCN(73). En cualquiera de los casos mencionados el incumplimiento del mandato judicial autoriza la aplicación de las sanciones pecuniarias previstas por el art. 37 del CPCCN, a las cuales nos referimos supra, nro. 191. b) Cuadra advertir, finalmente, que la prohibición de innovar debe aplicarse con criterio restrictivo cuando se la pide contra actos administrativos —dada la presunción de legitimidad con que cuentan(74)— , no cabiendo para interferir el cumplimiento de sentencias judiciales firmes dictadas en otro juicio(75).

1006. Transformación de la pretensión a) Como se vio supra, nro. 1002, uno de los requisitos a los que se halla supeditada la procedencia del interdicto de retener consiste en que los actos turbatorios no hayan tenido como resultado la exclusión absoluta del poseedor o tenedor. Pero en razón de que esta última circunstancia puede verificarse durante la sustanciación del interdicto de retener, y teniendo en cuenta que el despojo, en este caso, aparece como un desenlace de la perturbación, no sería justo, ni congruente con el principio de economía procesal, obligar al actor a desistir del mencionado interdicto y a iniciar otro de recobrar. De allí que el art. 617, ap. 1º, del CPCCN (modificado por la ley 22.434), disponga que "si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible"(76). b) Se autoriza de tal manera al actor, en virtud de las características que el caso presenta, para transformar su pretensión con prescindencia del límite temporal impuesto a ese acto por el art. 331 del CPCCN(77), aunque en resguardo del derecho de defensa del demandado es preciso conferirle traslado de la invocación del despojo y acordarle la posibilidad de ofrecer y producir prueba. Aun así, empero, el procedimiento puede retrotraer cuando, por las circunstancias del caso, la prosecución del trámite sea susceptible de afectar el mencionado derecho del demandado(78).

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1007. Sentencia. Particularidades a la luz del Código Civil y Comercial a) Algunos Códigos provinciales (los anteriores textos de los de Corrientes, art. 501, y Santa Cruz, art. 578) prescribían que "la sentencia deberá limitarse a amparar en la posesión al que así lo haya solicitado, o declarar que no hay lugar al interdicto"(79). La misma norma debe considerarse aplicable a aquellos ordenamientos que, como el Código Procesal de la Nación, guardan silencio acerca del contenido de la sentencia a dictar en el interdicto de retener, aunque con la salvedad de que, en virtud del principio establecido por el art. 2469 del derogado CCiv., y con prescindencia de la legislación procesal que rija al juicio, el fallo puede amparar la posesión o la tenencia, según sea el caso. b) De lo dicho se sigue que si el juez decide actuar, la pretensión debe condenar al demandado a cesar en la ejecución de los hechos turbatorios de la posesión o de la tenencia, o bien en las amenazas de esos hechos, y que si, por el contrario, resuelve desestimar el interdicto, debe limitarse a declarar que no concurren los presupuestos que condicionan su procedencia, no siéndole dado, por consiguiente, fuera de la imposición de las costas, dictar pronunciamiento condenatorio alguno contra el actor(80), sin perjuicio de que una sentencia de ese tipo sea objeto de una pretensión independiente. c) Respecto de este interdicto, el Código unificado plantea ciertas particularidades: Para que proceda el interdicto de retener se requiere: 1º) Que quien lo intente se encuentre en la actual posesión o tenencia de una cosa, mueble o inmueble (CPCCN, art. 610, incs. 1º y 2º) Que alguien amenace perturbarlo o lo perturbe en la posesión o tenencia mediante actos materiales (art. 610, inc. 2º). "Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor" explica hoy el CCiv. y Com., art. 2238. Corresponde señalar, finalmente, que el interdicto de retener puede transformarse en interdicto de recobrar en el supuesto de que, durante el curso del primero, se produjere el despojo del demandante. Tal posibilidad se halla expresamente prevista por el art. 617, párr. 1º CPCCN, según el cual no cabe, en esa hipótesis, y en cuanto fuese posible, retrotraer el procedimiento. Se trata, como se advierte, de un supuesto de transformación de la pretensión fundada en obvias razones de economía procesal (supra, nro. 53, b]). Ello es recogido por el CCiv. y Com. en su art. 2244 "Conversión. Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio".

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III. INTERDICTO DE RECOBRAR

1008. Concepto y requisitos a) El interdicto de recobrar es la pretensión procesal en cuya virtud el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble del cual ha sido total o parcialmente despojado requiere judicialmente que se le restituya la posesión o la tenencia perdidas. De ese concepto se infiere la diferencia fundamental que separa los interdictos de recobrar y de retener, pues mientras el primero requiere que el actor haya sido privado, aunque sea en forma parcial, de la posesión o de la tenencia, la viabilidad del segundo sólo está supeditada, según se ha visto, a la realización de actos turbatorios que no excluyen la subsistencia de aquellas situaciones. Con anterioridad a la promulgación de la ley 17.711 no existía acuerdo acerca de la unidad o dualidad de pretensiones que el derogado Código Civil preveía para recobrar la posesión. La opinión mayoritaria se inclinó en este último sentido fundada en la existencia de las denominadas acciones de despojo (art. 2490) y de restitución (art. 2487), ya que mientras la primera se concedía al simple tenedor y al poseedor aun vicioso, la segunda sólo podía ser intentada por el poseedor anual no vicioso (arts. 2473 a 2481)(81). Parte de la jurisprudencia y de la doctrina, asimismo, entendía que la pretensión de despojo se hallaba circunscripta al supuesto de que la de posesión se hubiese producido con violencia, de manera que, frente al caso de que aquélla hubiese tenido lugar por medios clandestinos o por abuso de confianza, correspondía la pretensión de restitución(82). Una distinción semejante se llevó al terreno de los interdictos, entre los cuales se diferenciaron los de recobrar y despojo(83). En la actualidad, como se dijo en el nro. 909, no existen razones válidas que justifiquen esa tesis, y, por lo tanto, el interdicto de recobrar debe considerarse identificado con la pretensión de despojo(84)del art. 2490 del derogado CCiv., la cual, por otra parte, no se diferencia de la pretensión de restitución tangencialmente aludida por el art. 2487 del mismo ordenamiento.

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b) Los requisitos del interdicto de recobrar se hallan mencionados por el art. 614 del CPCCN (modificado por la ley 22.434), según el cual para que aquél proceda es necesario: "1º) Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble; 2º) que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad"(85).

1009. Legitimación activa Superada en la actualidad la divergencia relativa a la unidad o dualidad de pretensiones destinadas a recobrar la posesión, y careciendo de sentido la distinción entre los interdictos de despojo y de recobrar, la legitimación activa para promover este último pertenece tanto al poseedor con posesión jurídica como al poseedor actual y momentáneo e incluso al mero tenedor(86). El art. 614, inc. 1º, del CPCCN, aventa toda duda sobre el particular, de modo que cabe considerar legitimados, entre otros, al locatario(87), al colono mediero(88)y al comodatario(89).

1010. Objeto mediato De acuerdo con lo dispuesto por el art. 614, inc. 1º, del CPCCN, el objeto mediato del interdicto de recobrar coincide con el del interdicto de retener, de manera que comprende tanto a los inmuebles como a los muebles.

1011. Causa a) La causa del interdicto de recobrar debe consistir en la privación, total o parcial, de la posesión o la tenencia de una cosa mueble o inmueble, con violencia o clandestinidad. En primer término, por lo tanto, debe mediar un desapoderamiento efectivo de la cosa de que se trate, no bastando, como se dijo en el nro. 21   

916, la existencia de actos turbatorios que justificarían, en todo caso, el interdicto de retener, y menos aún las molestias o menoscabos transitorios(90). No es necesaria, en cambio, la exclusión absoluta del poseedor o tenedor, siendo suficiente el despojo parcial, lo que ocurriría, por ejemplo, frente a la construcción de un edificio que encerrase parte de un terreno(91). El desapoderamiento, en segundo lugar, debe haberse producido con violencia o clandestinidad (art. 614, inc. 2º, CPCCN), situaciones a las cuales la jurisprudencia y la doctrina han añadido la consistente en el abuso de confianza(92), la que tiene lugar frente a cualquier maniobra dolosa o fraudulenta tendiente a tomar la posesión o la tenencia, o a la pretensión de convertir en éstas la simple calidad de servidor de la posesión. Algunos fallos se inclinaron en el sentido de que la violencia, para configurar causa idónea del interdicto que nos ocupa, debe reunir los requisitos prescriptos por la ley para que constituya un vicio de los actos jurídicos(93), lo cual supone el empleo, por parte del despojante, de una fuerza irresistible (art. 936, derogado CCiv.), o, como en algunas ocasiones se decidió, por lo menos la existencia de un rechazo contra un conato tranquilo de recuperación(94). Es éste, sin embargo, un criterio excesivamente rígido, ya que su aplicación deja al margen del posible amparo judicial diversas hipótesis que, sin descartar la libertad del despojado y no ser susceptibles de encuadramiento en las causales de clandestinidad y abuso de confianza, implican vías de hecho demostrativas de la voluntad de apropiarse de una cosa sin el consentimiento del poseedor o tenedor. Es por lo tanto preferible, para caracterizar la violencia, la adopción de un criterio flexible y adaptable a las circunstancias de cada caso; y así generalmente lo ha hecho la jurisprudencia(95). La desposesión es clandestina cuando los actos mediante los cuales se verifica son ocultos o se realizan en ausencia del poseedor o adoptando precauciones para sustraerla al conocimiento de la persona que tiene derecho a oponerse (arg. del art. 2369, derogado CCiv.). Entre otros casos se ha resuelto que procede el interdicto de recobrar fundado en el despojo mediante violencia frente al cambio de cerradura y a la consiguiente negativa de permitir la entrada del inquilino(96); a favor del propietario contra el inquilino de parte del inmueble que le impidió violentamente el acceso a éste, donde acostumbraba guardar un vehículo y materiales(97); si el actor se encontraba en la posesión o tenencia del departamento a partir de la fecha del fallecimiento de la causante y el demandado se introdujo en él en forma violenta, para lo cual debió forzar la cerradura alegando su condición de cónyuge supérstite y haber convivido siempre con la difunta —extremos no probados suficientemente en los autos(98)—; contra quien, muerto el locatario de un inmueble, se apodera de la cosa y se niega sin derecho a devolverla al locador(99); si 22   

está probado que quien lo interpuso —locatario—, estaba en la tenencia del local y lo ocupaba materialmente con mercadería de su propiedad, habiendo sido despojado de esa tenencia, uso y goce con violencia, a raíz de la oposición a permitir el libre acceso a ese local a los empleados de aquél por parte de la codemandada, a quien juntamente con su esposo se le había cedido la parte de vivienda que ocupan con la condición de que llevase el control de entrada y salida de las mercaderías, ya que el carácter de encargada del cuidado del depósito no la habilitaba para impedir que la firma propietaria dispusiese en la forma que estimase conveniente del local y de los efectos(100); si al subinquilino que estaba en la tenencia del local se le prohíbe el acceso a éste, pues esa prohibición, en supuestos como el de la causa, equivale al uso de la fuerza(101); si el demandado arrojó los elementos llevados por el actor al terreno cuestionado y alambró el terreno baldío para impedir su entrada(102); si se clausura una tranquera y la posesión se mantiene mediante cortes de alambrado hechos por un agente del ocupante(103); si resulta comprobado que el actor fue privado del escritorio que compartía con el demandado, al cambiarse las cerraduras de la puerta de acceso, sin perjuicio de que la cuestión pueda ser materia de debate en juicio ordinario(104); a favor del socio gerente de una sociedad industrial a quien el otro socio y gerente impide, mediante clausura, el acceso al local donde aquélla desarrolla sus actividades(105); a favor de los socios y miembros de la comisión directiva de un sindicato, que fueron violentamente desposeídos del local social, aunque los demandados lo hubiesen ocupado en el carácter de nuevos integrantes de dicha comisión, pues el interdicto se da contra el despojante con independencia de su derecho de poseer(106); si, mediando una servidumbre de acueducto, la sociedad demandada procedió a tapar, de propia autoridad, la acequia por la cual el actor conducía el agua para regar un terreno de su propiedad(107); a favor del constructor a quien, mediante la sustitución por el propietario de los candados puestos por aquél en la puerta de entrada, le fue impedido el acceso a la finca el día del hecho, al pretender con sus obreros reanudar los trabajos a la hora de costumbre, como lo venían ejecutando de tiempo atrás(108); contra los administradores de un juicio sucesorio, que sin la debida autorización judicial tomaron por medio de la fuerza la posesión de un campo perteneciente al causante, donde se hallaba instalado el actor —ex mandatario del difunto—, el cual tenía intereses personales en el inmueble(109). Sobre la base de la idea de que la posesión clandestina es aquella que se toma o se tiene furtiva u ocultamente(110), se ha resuelto, entre otros casos, que media clandestinidad susceptible de justificar el interdicto de recobrar si los hechos en que éste se fundamenta fueron ejecutados sin conocimiento del actor y en horas en que estaban clausuradas las oficinas que éste ocupaba(111), no bastando actuar a la luz del día para que la clandestinidad resulte excluida, porque ella emerge de la ocultación del acto al destinatario de los designios encaminados a la desposesión o al 23   

despojo(112). De allí que el interdicto analizado procede, por ejemplo, contra quienes actuaron en forma oculta y sorpresiva, aprovechándose de que obraba en su poder la llave del piso donde hicieron introducir muebles para instalar una oficina en horas de la mañana, cuando no había nadie en el lugar(113)o contra el locador que despojó al locatario del local arrendado mientras éste se hallaba detenido y en la consiguiente imposibilidad de atender personalmente el negocio(114). La clandestinidad, en otras palabras, depende, más que de la publicidad frente a terceros, del desconocimiento del perjudicado que actuó con diligencia(115). b) En lo que atañe a la procedencia del interdicto de recobrar respecto de actos emanados de autoridades administrativas o judiciales existe jurisprudencia similar a la analizada en oportunidad de ocuparnos del interdicto de retener (supra, nro. 1002). En relación con los actos administrativos se ha decidido que ellos pueden atacarse mediante el interdicto que estudiamos cuando se cumplen en forma irregular, vulnerando derechos consagrados por las leyes(116). De acuerdo con ese principio se ha resuelto, entre otros casos, que procede el interdicto de recobrar contra la provincia que, sin el juicio correspondiente y sin haber depositado judicialmente el precio en que estimaba el inmueble, ha desposeído al dueño de aquél, sin que sea un óbice el derecho de expropiación derivado de leyes especiales y las razones de urgencia invocadas por la demandada(117); contra la provincia que, sin cumplir los requisitos legales, abrió por la fuerza un camino y lo libró al uso público, no obstante la oposición de los poseedores(118); contra la municipalidad que, mediante el uso de la fuerza pública y sin intervención de la justicia, tomó posesión de los bienes de un concesionario de tranvías fundándose en que éste se negó a continuar prestándolo por haber expirado mucho antes su concesión, sin que aquélla procediera a expropiarlos o concretar a otra concesión(119); frente a la ocupación de los bienes del concesionario aunque no se realizara con ánimo de poseer a título de dueño sino para atender, según se expresó en los actos pertinentes, las exigencias del servicio público, ni hubiera mediado tampoco clandestinidad o vías de hecho, puesto que el acto tuvo el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión y si bien provino de legítima autoridad, no estaba impuesto por razones de policía ni era parte necesariamente integrante del acto de imperio que fue el decreto de caducidad de la concesión(120); ante el proceder de la comuna, al resolver y ejecutar por sí misma, auxiliada por la policía, una medida que excede de sus facultades legales y que debió someter a la consideración del Poder Judicial por ser de derecho común(121). Pero la procedencia del interdicto de recobrar se halla descartada cuando el poder administrador ha actuado en ejercicio de sus atribuciones legales y sin arbitrariedad(122). Por lo tanto, aquél no puede prosperar, por ejemplo, frente a la privación de la vía pública para la instalación de 24   

surtidores de nafta, que fue consecuencia de resoluciones pronunciadas por la municipalidad con audiencia de los concesionarios(123); si la comuna clausura un negocio, mediante las facultades compulsivas que ella cree corresponderle sobre la base de las disposiciones contenidas en una ordenanza(124); ante la clausura de un local donde funciona un centro político, ordenada o adoptada con fines de policía tendientes a asegurar el orden público, sin perjuicio de que si en el ejercicio de su cometido el funcionario policial hubiese abusado de su autoridad o violado los deberes de funcionario se habría hecho pasible de las acciones establecidas por los arts. 248 y ss. del CPen., siempre y cuando tal abuso o violación fuera susceptible de configurar algún delito(125); cuando se declara caduca la concesión de un bien del dominio público(126). Por lo que concierne a las resoluciones o medidas adoptadas por los órganos judiciales, su impugnación a través del interdicto de recobrar se encuentra supeditada, según la jurisprudencia, a la circunstancia de que aquéllas se hayan dictado sin la debida audiencia de quien fue afectado por la desposesión(127), es decir, al margen del juicio previo que impone el art. 18 de la CN(128). De conformidad con esa directiva se ha decidido, entre otros casos, que el interdicto procede frente a la desposesión llevada a cabo por la provincia demandada con auxilio de la fuerza pública y con autorización judicial contra el comprador, en virtud de la sentencia dictada en el juicio de reivindicación seguido por aquélla contra el vendedor, sin intervención del referido adquirente que había efectuado la compra del inmueble y tenía la posesión de éste como dueño y señor con muchos años de anterioridad(129); si la actora prueba que, no obstante haber el demandado obtenido título supletorio de posesión treintañal, estuvo en posesión del terreno cuestionado y fue desposeída en virtud de resolución judicial dictada sin su audiencia, a instancia de su adversario(130); si la actora tenía la posesión o tenencia del departamento y la medida en virtud de la cual se la priva de éste fue dictada en otro juicio, sin ninguna intervención de su parte y practicada en su ausencia(131). Se ha resuelto, por el contrario, que el interdicto es improcedente contra actos que son consecuencia de un juicio de desalojo, y que las pretendidas irregularidades procesales en que se quiere sustentarlo deben esclarecerse y resolverse en las actuaciones donde recayó y se ejecutó la sentencia que se quiere enervar(132); a favor del poseedor del local clausurado, a petición del síndico, para preservar parte del activo de la quiebra(133). Por nuestra parte, reiteramos la opinión expuesta supra, nro. 1002, en el sentido de que los interdictos no constituyen vía idónea para impugnar actos derivados de resoluciones judiciales.

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1012. Legitimación pasiva a) El art. 615, ap. 1º, del CPCCN, prescribe, sobre la cuestión del epígrafe, que "la demanda se dirigirá contra el autor denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo"(134). b) La norma transcripta, como se percibe, coincide sustancialmente con la que contiene el art. 611 del CPCCN en relación con el interdicto de retener, motivo por el cual resultan aplicables, en cuanto al tema de la legitimación pasiva en el interdicto analizado, las consideraciones vertidas en el nro. 917. Cabe asimismo recordar que los "beneficiarios" del despojo, expresamente mencionados por el art. 615, pueden también ser legitimados pasivos del interdicto de retener (supra, nro. 1003). c) Dispone, finalmente, el art. 617, ap. 2º, del CPCCN, que "cuando llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros sucesores, copartícipes o beneficiarios, podrá ampliar la acción contra ellos en cualquier estado del juicio"(135). Esta norma, por un lado, contempla un caso de acumulación subjetiva de pretensiones (art. 88, CPCCN), particularizado por la circunstancia de que puede plantearse en cualquier estado del proceso, aunque hasta el momento, naturalmente, de quedar aquél en condiciones de dictar sentencia. Por otro lado, debe interpretarse en el sentido de que corresponde disponer la suspensión del procedimiento hasta la comparecencia o hasta el vencimiento del plazo concedido a los nuevos demandados para comparecer (arg. del art. 95, CPCCN), pues lo contrario importaría cercenarle el efectivo ejercicio del derecho de defensa.

1013. Prueba a) El tema probatorio sufre, en el interdicto de recobrar, las mismas limitaciones que la ley impone, como se vio en el nro. 918, con respecto al interdicto de retener. De allí que el art. 615, ap. 2º, del CPCCN, modificado por la ley 22.434, en concordancia con el principio establecido por el art. 2472 del derogado CCiv., disponga que "sólo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas, así como el despojo y la fecha en que éste se produjo"(136). 26   

b) Por lo tanto, en razón de que la única finalidad del interdicto de recobrar consiste en la defensa de la posesión o tenencia actual, no corresponde alegación o prueba alguna relacionada con el derecho posesorio que puede invocar cada una de las partes(137). De tal manera, desbordan el objeto del proceso analizado tanto las cuestiones atinentes a la eficacia, ineficacia o alcance del título presentado por el actor(138), cuanto las razones que pueda o no tener la demandada para fundar su actitud y retener la posesión o la tenencia de la cosa(139).

1014. Restitución del bien a) La finalidad perseguida por quien promueve un interdicto de recobrar consiste en el pronunciamiento de una sentencia mediante la cual se disponga restituirle la posesión o tenencia del bien del cual fue despojado. Puede empero ocurrir que, durante el lapso que insume la sustanciación del juicio, el actor deba soportar perjuicios graves o no susceptibles de reparación por la sentencia definitiva. De allí que el art. 616 del CPCCN prescriba, a título de medida cautelar, que "cuando el derecho invocado fuere verosímil y pudieren derivar perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder por los daños que pudiere irrogar la medida"(140). b) Pese a la redacción de la norma anteriormente transcripta, que pareciera limitar la contracautela a la prestación de una fianza, debe considerarse aplicable el principio general contenido en el art. 199, ap. 3º, del CPCCN, en cuya virtud incumbe al juez graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso(141).

1015. Sentencia. Particularidades a la luz del Código Civil y Comercial a) La sentencia mediante la cual concluye el interdicto que nos ocupa debe limitarse —supuesta la admisibilidad de éste(142)— a amparar o no al actor en la posesión o en la tenencia del bien de que se trate, según que, respectivamente, concurran o falten los requisitos de fundabilidad de la pretensión. Por eso el art. 618 del CPCCN prescribe que "el juez dictará 27   

sentencia, desestimando el interdicto o mandando restituir la posesión o la tenencia del bien al despojado"(143). b) Dicha sentencia sólo adquiere autoridad de cosa juzgada en lo que atañe a la legitimidad o ilegitimidad del desapoderamiento(144)pero no respecto de los eventuales derechos posesorios de las partes, ya que éstos deben ser objeto de una ulterior pretensión real (arts. 622 y 623, ap. 2º, CPCCN). A esta última posibilidad, por lo demás, no se opone la circunstancia de que el actor, erróneamente, haya calificado el interdicto como de retener, ya que acreditado el desapoderamiento violento o clandestino de la cosa, el juez, por aplicación del principio iura novit curia, debe disponer que aquélla se restituya al poseedor o tenedor(145). c) El fallo condenatorio es, incluso, susceptible de ejecución contra el Estado nacional pese a lo prescripto por el art. 7º de la ley 3952, por cuanto lo contrario implicaría frustrar la efectividad de la garantía constitucional de la propiedad(146). d) Puede ocurrir, finalmente, que por las circunstancias del caso, la restitución de la tenencia o de la posesión al despojado resulte de cumplimiento imposible, en cuyo supuesto la sentencia debe ejecutarse mediante el pago de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el demandado(147). e) Se indican, en el Código unificado, las siguientes variantes: Para que proceda este interdicto se requiere: 1º) Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble. 2º) Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad (CPCCN, art. 614). La norma transcripta hizo perder virtualidad a algunos precedentes judiciales que, distinguiendo entre el interdicto de recobrar y el interdicto de despojo, habían llegado a la conclusión de que, mientras que el primero implica la desposesión en virtud de actos clandestinos y sólo procede a favor de quien ejerce la posesión jurídica (anual, pública, pacífica, continua, no interrumpida), el segundo supone una desposesión producida por violencia y puede ser intentado por cualquier poseedor y aun por el mero tenedor. La norma es clara en el sentido de que la titularidad de la pretensión corresponde al poseedor con posesión jurídica, al poseedor actual y momentáneo y a quien ejerce la simple tenencia, y de que, por otro lado, el interdicto es procedente cuando el despojo se ha producido con violencia o clandestinidad. Sin embargo, según el art. 2238, CCiv. y Com., no serían necesarios actos así calificados, bastando la intención y el resultado: "Se otorgan [estas vías de protección] ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor".

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IV. INTERDICTO DE OBRA NUEVA

1016. Concepto y requisitos a) Denomínase interdicto de obra nueva a la pretensión en cuya virtud quien resulta afectado en la posesión o tenencia que ejerce sobre un bien inmueble a raíz del comienzo de ejecución de una obra nueva, reclama que ésta se suspenda durante la sustanciación del proceso y se disponga su destrucción en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. De acuerdo con lo prescripto por los arts. 2498 y 2499 del derogado CCiv., la pretensión debe juzgarse como de despojo o de manutención según que la obra nueva comenzare a hacerse, respectivamente, en inmuebles que son o no del poseedor, requiriéndose, en este último caso, que aquélla produzca un menoscabo en su posesión. Las mencionadas disposiciones legales, sin embargo, no implican desconocer al interdicto analizado el carácter de tal ni su autonomía como remedio posesorio. De conformidad con lo prescripto por el art. 2500 del derogado CCiv., en efecto, el interdicto de obra nueva "tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho", lo cual significa que, no obstante la naturaleza evidentemente cautelar de la suspensión, que en gran medida se transmite al proceso mismo, la sentencia definitiva que eventualmente se dicte a favor del actor participa, por un lado, de la misma índole que caracteriza a aquellas que deciden actuar una pretensión de despojo o de manutención, y se halla dotada, por otra parte, de un contenido específico acorde con la peculiaridad de los hechos que condicionan la procedencia de esa pretensiones. b) En razón de que los arts. 2498 y 2499 aluden expresamente a la obra que "se comenzara a hacer", el primer requisito del interdicto analizado consiste en que aquélla se encuentre en estado de ejecución, de manera que si está terminada o próxima a terminarse no procede el interdicto de obra nueva sino los de retener o de recobrar, según el caso(148). Tales principios fueron acentuados, tal vez innecesariamente, por la ley 22.434, que introdujo al art. 619 del CPCCN un párrafo en cuya virtud "será inadmisible [el interdicto] si aquélla [la obra] estuviese concluida o próxima a su terminación".

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El segundo requisito del interdicto que nos ocupa estriba en que, a raíz de la ejecución de la obra nueva, la posesión o tenencia del actor sufra un menoscabo, lo cual implica, para éste, un perjuicio que puede ser actual o susceptible de producirse en el futuro(149). Si bien el art. 2499 del derogado CCiv. requiere que el menoscabo en la posesión ceda en beneficio de quien ejecuta la obra, se ha decidido, con acierto a nuestro juicio, que el interdicto procede aun cuando dicho beneficio no concurra(150). El acto de turbación, en cambio, debe ser actual y no eventual o futuro(151).

1017. Legitimación activa Rigen al respecto los mismos principios que hemos enunciado al referirnos a los interdictos de retener y de recobrar. El art. 619 del CPCCN es también explícito acerca del alcance de la legitimación activa en tanto prescribe que "cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble, su poseedor o tenedor podrá promover el interdicto de obra nueva"(152).

1018. Objeto mediato A diferencia de lo que ocurre con los interdictos anteriormente analizados, el de obra nueva sólo procede cuando se trata de bienes inmuebles. Así lo disponen, atendiendo a la propia naturaleza de los hechos en que puede fundarse la pretensión, tanto los arts. 2498 y 2499 del derogado CCiv., cuanto el art. 619 del CPCCN.

1019. Causa a) La causa del interdicto que examinamos debe hallarse configurada por el hecho de haberse comenzado a realizar, sea en un inmueble del poseedor o tenedor, o de un tercero, cualquier tipo de obra que se traduzca en un deterioro de esa posesión o tenencia, aun en el caso de que el ejecutor de la obra no haya acudido para ello a medios violentos(153). 30   

b) Se ha decidido, por ello, entre otros casos, que el interdicto procede si se pretende la ejecución de obras en las partes comunes de un edificio dividido en propiedad horizontal sin contar con la unanimidad requerida en el reglamento de copropiedad(154); si la obra nueva emprendida por el demandado consiste en la modificación de las ventanas que alteran la uniformidad natural de una de las partes del espacio de aire y luz interno del edificio en propiedad horizontal y amplían la vista hacia el patio y hacia las habitaciones de la unidad ocupada por el actor(155); si se pretende alterar la fachada del edificio, que debe considerarse parte común aunque corresponda a la unidad del demandado(156); si uno de los copropietarios emprendió obras de cierta importancia en una azotea que, si bien es propiedad común, es también de uso exclusivo del dueño de la unidad afectada por los trabajos(157); si los trabajos realizados importan alterar el porcentaje establecido en el consorcio, con gravísima violación de la ley y del reglamento de copropiedad, que exigen para ello la previa autorización de la comunidad en forma unánime(158); si la pared medianera se ha desplazado hacia el terreno del actor más allá de lo permitido por la ley(159); si se pretende efectuar innovaciones en un muro colindante, que no sean aquellas permitidas por la ley o las ordenanzas municipales(160); si la obra comenzada por el demandado afecta la vista de las vidrieras del negocio del actor, disminuyendo su valor venal(161); si a raíz de una excavación resulta interrumpido el ejercicio pacífico de una servidumbre de tránsito(162); si el propietario de un fundo inferior arroja escombros en la corriente colectiva de aguas pluviales y de desagües trabando el natural escurrimiento de aquéllas(163). c) Se ha resuelto, por el contrario, que el interdicto no procede si la construcción realizada por uno de los copropietarios no afecta directamente la posesión de la respectiva vivienda del actor, porque en tal hipótesis corresponde accionar al consorcio para obtener que aquél se ajuste a la Ley de Propiedad Horizontal y al reglamento de copropiedad(164); si no se trata de un cambio en la forma externa del frente del edificio sino de una pequeñísima variación consistente en el cambio de los vidrios de un "paramiradas" que no altera la simetría de la fachada ni altera la armonía del conjunto, ni su aspecto o vista exterior(165); si la construcción, por el demandado, de una pieza en la terraza de propiedad común pero afectada a su uso exclusivo, obedeció a la necesidad de un ámbito habitable para una persona que siempre ha vivido en la casa y que por razones de edad y sexo no puede seguir conviviendo en la misma habitación con la persona que hasta entonces lo hacía(166); si se lo funda en el hecho de haberse apoyado el vecino sobre un pilar medianero aunque no se haya pagado el precio al lindero, pues las obras de apoyo no atacan la posesión de éste(167); si de la prueba resulta que la pared divisoria construida por el vecino invade la propiedad del actor, lo fue en el mismo lugar que tenía el cerco de alambre y chapas que según ambas partes existía anteriormente, sin que influya en la decisión el hecho de que dicho cerco haya estado bien o mal enclavado conforme a lo que 31   

resulta de los títulos de propiedad de los inmuebles(168); si se ha reducido el ancho de la pared divisoria a treinta centímetros en su parte más elevada, conservando el mismo eje, exactamente perpendicular a la línea divisoria de ambas propiedades(169); si la construcción emprendida avanza únicamente sobre la vía pública (balcones, salientes, etc.) y no sobre el inmueble vecino(170); si las obras realizadas por el locatario para la ampliación del edificio se hallan autorizadas por el contrato, se llevaron a cabo conforme las reglas del arte y la construcción estaba próxima a terminarse(171); si no se demuestra que la ampliación hecha por el demandado en la finca por él arrendada importa un menoscabo en la posesión que el actor ejerce sobre la finca lindera, que también le pertenece(172).

1020. Legitimación pasiva a) Dispone, sobre el punto, el art. 619 del CPCCN que "la acción se dirigirá contra el dueño de la obra y, si fuere desconocido, contra el director o encargado de ella"(173). b) La solución consagrada por la norma precedentemente transcripta resulta plenamente justificada porque, frente a la hipótesis de ser imposible o sumamente dificultosa la individualización del comitente o dueño de la obra, su citación por medio de edictos no es ciertamente compatible con las razones de urgencia que fundamentan la procedencia del interdicto de obra nueva. Debe repararse, sin embargo, en la circunstancia de que la legitimación autónoma que la ley otorga al director o encargado de la obra no obsta a la posibilidad de que éste, haciendo conocer el nombre y la residencia del comitente, pida su citación al proceso y obtenga la liberación de la carga de continuar interviniendo como parte demandada (supra, nro. 349)(174).

1021. Suspensión de la obra a) Como se vio en el nro. 930, una de las finalidades perseguidas por el interdicto de obra nueva consiste, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 2500 del derogado CCiv., en que la obra se suspenda durante la sustanciación del proceso. De allí que la ley 22.434 agregara, como 32   

párrafo final del art. 619 del CPCCN, que "el juez podrá ordenar preventivamente la suspensión de la obra". Dicha suspensión, en tanto participa de los caracteres de la prohibición de innovar(175), se halla supeditada a la prueba de la verosimilitud del derecho invocado por el actor (art. 230, inc. 1º, CPCCN) y a la prestación de contracautela suficiente(176), pues ésta constituye requisito de todas las medidas cautelares (art. 199, CPCCN). No creemos, sin embargo, que la contracautela deba ser necesariamente real(177), ya que la calidad de aquélla depende de la mayor o menor verosimilitud del derecho y de las circunstancias del caso (art. 199, ap. 2º, CPCCN). b) Acaso a raíz de la ubicación otorgada al agregado introducido al art. 2499 del derogado CCiv. por la ley 17.711, algunos autores piensan que "las oportunas medidas cautelares" a que alude dicho agregado coinciden, al menos en alguna medida, con la suspensión de la obra nueva(178). Por nuestra parte entendemos que, por las razones que se expondrán más adelante, las referidas medidas no sólo son ajenas al interdicto de obra nueva sino que, además, no revisten siempre carácter cautelar, pues pueden hallarse encaminadas a modificar, en forma inmediata y definitiva, una situación preexistente.

1022. Sentencia. Particularidades a la luz del Código Civil y Comercial a) En sustancial coincidencia con lo dispuesto por el art. 2500 del derogado CCiv. dice el art. 620 del CPCCN que "la sentencia que admitiere la demanda dispondrá la suspensión definitiva de la obra, o en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido"(179). La suspensión definitiva puede corresponder en el supuesto de que la obra no haya alterado la situación existente con anterioridad al momento en que comenzó a construirse(180), particularmente cuando aquélla fue iniciada en inmuebles que no son del poseedor. Ordenada, en cambio, la destrucción, ésta deberá ser realizada por el turbador, dentro del plazo que el juez le fije. No cumplida la orden, el actor puede realizar la destrucción a costa del vencido, o bien solicitar la indemnización por los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de la sentencia (art. 630, derogado CCiv.). b) El art. 1136 del derogado CCiv., en tanto dispone que "la indemnización del daño puede ser demandada como accesoria a las denuncias de obras nuevas, acabadas o no acabadas", instituye una excepción a la regla contenida en el art. 87, inc. 3º, del CPCCN, ya 33   

que mientras la pretensión resarcitoria debe sustanciarse en proceso ordinario o sumarísimo, el interdicto, salvo opción del actor, debe serlo en proceso sumarísimo (art. 619, íd.)(181). Se trata, sin embargo, de una solución inconveniente porque es susceptible de cercenar el derecho de defensa del demandado, a quien puede colocarse en la necesidad de debatir un tema que desborda la simplicidad procesal del interdicto. c) La propia naturaleza del interdicto analizado, finalmente, descarta la posibilidad de una ulterior pretensión real —sólo reservada a los de adquirir, retener y recobrar (art. 622, CPCCN)—, de modo que la sentencia recaída en aquél adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material. d) Sobre este interdicto, puede leerse en el Código unificado lo que sigue: Es la pretensión procesal en cuya virtud el poseedor o tenedor de un inmueble que es turbado en su posesión o tenencia por una obra nueva que afectare a ese bien, reclama que la obra se suspenda durante la tramitación del proceso y se ordene destruir en la sentencia. Tiene fundamento en el art. 2241CCiv. y Com. que, al regular la acción de despojo, aclara "Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia". En razón de que el artículo referido del Cód. Civ. y Com alude expresamente a la obra que "se comienza a hacer", en el caso de que ésta se encuentre terminada o próxima a terminarse no procede el interdicto de obra nueva sino los de retener o de recobrar, según el caso. Tales principios fueron acentuados por la ley 22.434,que introdujo al art. 619CPCCN un párrafo en cuya virtud "será inadmisible (el interdicto), si aquélla (la obra) estuviere concluida o próxima a su terminación".

V. DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO O INTERDICTO DE OBRA VIEJA

1023. Concepto 34   

a) La derogada ley 50 de Procedimiento Federal reglamentaba, en sus arts. 343 y ss., el interdicto de obra vieja, cuyo objeto consistía en la adopción de las medidas urgentes encaminadas a evitar los riesgos que el mal estado de cualquier construcción pudiere ofrecer, o en obtener su demolición. Sin embargo, se declaró por un lado que, descartando el art. 1132 del derogado CCiv. la posibilidad de que el propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina pidiera al dueño de ésta garantía alguna por el perjuicio eventual que pudiere causar su ruina (cautio damni infecti), o le exigiera la reparación o demolición del edificio, dicha norma derogó implícitamente las disposiciones de la ley 50 referentes al interdicto de obra vieja(182). Por otro lado, a ese argumento se sumó el de que la función del interdicto resultaba suplida por las atribuciones con que cuentan las autoridades municipales, no sólo para prevenir los eventuales daños que pueda irrogar una construcción ruinosa sino para disponer su demolición o reparación(183). b) Los precedentes argumentos perdieron vigencia con motivo del agregado introducido por la ley 17.711 al art. 2499 del derogado CCiv., según el cual "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". Si bien la norma transcripta no alteró la prohibición establecida por el primer párrafo del art. 1132, en el sentido de que el vecino exija garantía frente al eventual perjuicio que pueda causar la ruina del edificio, derogó en cambio el segundo párrafo de ese artículo, pues dentro de las "oportunas medidas cautelares" a que alude deben considerarse comprendidas, pese a la impropiedad técnica del concepto utilizado, la reparación o demolición del edificio(184). No existe coincidencia doctrinaria acerca de la denominación que corresponde asignar al remedio judicial previsto por el ap. 2º del art. 2499. Se lo llama, en efecto, "acción" o "denuncia de daño temido"(185), "acción de denuncia de obra vieja o ruinosa"(186)e "interdicto de obra vieja, obra ruinosa o de daño temido"(187). Pese a que la cuestión terminológica carece de mayor relevancia, pensamos que la última de las denominaciones mencionadas resulta ser la más apropiada, por cuanto el daño temido — al igual que lo que sucede cuando se comienza a realizar una obra nueva en un inmueble que no es del poseedor— comporta una hipótesis de turbación de la posesión o de la tenencia de los bienes expuestos al daño(188).

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1024. Procedimiento. Particularidades a la luz del Código Civil y Comercial a) En razón de haber sido promulgado con anterioridad a la ley 17.711, el Código Procesal de la Nación no contenía norma alguna destinada a reglamentar el procedimiento aplicable al interdicto de obra vieja o denuncia de daño temido, aunque parecía razonable atenerse, por analogía, al trámite establecido con respecto al interdicto de obra nueva(189). La ley 22.434, supliendo ese vacío, se ocupa de la regulación procesal del art. 2499 del derogado CCiv. en una norma incorporada como art. 623 bis del CPCCN, que dispone lo siguiente: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias". b) La legitimación activa para promover la denuncia —dada la amplitud con que se hallan concebidos tanto el párrafo incorporado al art. 2499 del derogado CCiv. como la norma precedentemente transcripta— compete no sólo al poseedor (legítimo o ilegítimo) y al tenedor de los bienes, sino también a quienes ejercen sobre éstos un derecho personal, a título, v.gr., de locatarios, comodatarios o depositarios(190). c) Asimismo, el daño que se trata de prevenir a través de esta denuncia puede derivar tanto de un edificio cuanto de cualquier "otra cosa", siempre que se trate de un inmueble por su naturaleza o por accesión, hallándose comprendidas toda clase de construcciones, columnas, paredes, árboles, etcétera(191). d) No obstante la defectuosa terminología utilizada por el segundo párrafo del art. 2499 del derogado CCiv., es obvio que no siempre el interés del eventual damnificado puede resultar satisfecho a través de la adopción de una simple medida cautelar, sino que, por el contrario, la denuncia se hallará generalmente dirigida a obtener un pronunciamiento judicial que disponga la reparación e incluso la demolición o destrucción del edificio o de la cosa de la cual pueda derivar daño a los bienes del denunciante, y tales medidas, naturalmente, carecen del atributo de provisionalidad que caracteriza las medidas cautelares (v.gr., art. 202, CPCCN). Ello no obsta, desde luego, a que si el daño temido reúne las 36   

características mencionadas en el art. 623 bis del CPCCN resulte admisible la adopción de medidas cautelares tendientes a la conjuración inmediata del peligro, a cuyo fin tanto dicha norma cuanto el art. 232 del CPCCN brindan al juez la posibilidad de disponer la diligencia que, de acuerdo con las circunstancias, resulte más apta para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia(192). Tal sería, por ejemplo, el apuntalamiento del edificio que amenaza derrumbe. e) El art. 623 bis del CPCCN instituye distintos procedimientos según que la urgencia en la remoción del peligro sea o no manifiesta, exigiendo en este último caso la sumaria información que permita verificar, con citación de las partes a una audiencia y designación de perito que debe emitir dictamen en ese mismo acto o por escrito dentro del plazo que el juez determine, la procedencia de la denuncia y la adopción de la medida de seguridad adecuada a las circunstancias del caso. Sin embargo, cuando deba procederse a la demolición del edificio o a la destrucción de la cosa corresponde siempre la aplicación de este último procedimiento. f) Se ha dicho que el art. 623 bis se halla afectado de inconstitucionalidad en tanto condiciona la admisibilidad de la denuncia a la inexistencia de intervención anterior de autoridad administrativa y determina la clausura del procedimiento en el supuesto de que dicha intervención sea simultánea o ulterior con respecto a la judicial, ya que ello entraña la inclusión de requisitos que no prevé el art. 2499 del derogado CCiv.(193). El argumento no nos parece convincente ya que, por una parte, el art. 2499 instituye una facultad que no es incompatible con el ejercicio del poder de policía que incumbe a la autoridad administrativa competente, y, por otra parte, la intervención de dicha autoridad, sea anterior, simultánea o ulterior, no puede determinar, en todos los casos, la abstención del juez para conocer de la denuncia o la clausura del procedimiento, pues si la referida intervención resulta, en el caso concreto, manifiestamente inidónea para conjurar el riesgo de daño, no cabe descartar la iniciación o la prosecución del procedimiento judicial. Se trata de una situación similar a la de la pretensión de amparo, la que puede ser admisible cuando, a pesar de existir una vía administrativa, ésta no resulta apta para reparar la lesión constitucional invocada por el actor (infra, nro. 1061). g) Por último, la circunstancia de que el art. 623 bis disponga la inapelabilidad de las resoluciones que se dicten en el procedimiento de que se trata, no implica descartar la admisibilidad del recurso de reposición contra las providencias simples. h) El CCiv. y Com. contempla esta materia —en términos mucho más amplios— al regular la función preventiva del daño, la cual da lugar a la "acción preventiva" que puede intentarse con tal finalidad en sus diferentes formatos (art. 1711: "Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia 37   

de ningún factor de atribución; art. 1712: "Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño" y art. 1713: "Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad").

VI. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE REPARACIONES URGENTES

1025. Concepto a) La ley 22.434incorporó, al Título I del Libro IV del Código Procesal de la Nación, anteriormente destinado a la regulación de los interdictos y de las denominadas acciones posesorias, un capítulo final (VIII) bajo la rúbrica de "Denuncia de daño temido. Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes". b) De la denuncia de daño temido nos hemos ocupado precedentemente, considerándola como equivalente al interdicto de obra vieja. Mientras, según vimos, dicha denuncia tiene por objeto que se dispongan las medidas de seguridad adecuadas para impedir los daños que, sobre bienes del interesado, puede producir un edificio u otra cosa, el nuevo art. 623 ter del CPCCN contempla la hipótesis de que el ocupante de un inmueble se oponga a la ejecución de reparaciones urgentes motivadas por deterioros o averías originadas en éste y que ocasionen grave daño a otro inmueble, y autoriza al interesado para requerir que se adopten las medidas y se realicen los trabajos necesarios. Se trata, como se advierte, de casos similares en la medida en que, en ambos, media la perturbación en el ejercicio de la posesión o de la tenencia de los bienes expuestos al daño o ya dañados, motivo por el cual pensamos que la petición prevista en el referido art. 623 ter participa de la naturaleza de los interdictos de obra.

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1026. Procedimiento a) Prescribe, sobre el punto, el art. 623 ter del CPCCN, que "cuando deterioros o averías producidos en un edificio o unidad ocasionen grave daño a otro, y el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino directamente afectados o, en su caso, el administrador del consorcio, podrá requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo los trabajos que sean necesarios, disponiéndose el allanamiento de domicilio, si fuere indispensable. La petición tramitará sin forma de juicio, con la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que deberá acompañarse al escrito inicial. La resolución del juez es inapelable. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias". b) Aunque la norma transcripta acuerda legitimación activa para formular la petición al propietario, copropietario o inquilino directamente afectados por el daño y, en su caso, al administrador del consorcio, pensamos que también se hallan legitimados el usufructuario y todo aquel que ejerza la tenencia del inmueble dañado en virtud de un título legal, como ocurre con el comodatario y el depositario, por cuanto el derecho surge del daño producido en aquél a raíz de la conducta asumida por el ocupante de otro edificio o unidad. Legitimado pasivo de la petición analizada es el mero ocupante del edificio o de la unidad donde se produjeron los deterioros o averías, con prescindencia del título de la ocupación. c) Configura presupuesto del procedimiento descripto en el art. 623 ter del CPCCN la oposición a realizar y a permitir que se realicen las reparaciones, razón por la cual el peticionario tiene la carga de acreditar que intimó, con resultado negativo, al ocupante del edificio o de la unidad de que se trate. Cuando el inmueble del cual proviene el daño se encuentra desocupado puede bastar, de acuerdo con las circunstancias del caso, la mera demostración de ese hecho. d) Formulada la petición, a la cual debe adjuntarse un informe técnico en el que se especifiquen los deterioros o averías producidos, sus causas y consecuencias, así como el costo de las reparaciones, corresponde que el juez convoque a una audiencia a las partes interesadas, bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de ellas que concurra (art. 125, inc. 3º, CPCCN). Acto seguido debe dictar resolución que ordene las medidas que estime adecuadas o la realización de los trabajos necesarios a costa del responsable (art. 630, derogado CCiv.), o bien que deniegue la petición si la estima improcedente. 39   

VII. INTERDICTO DE ADQUIRIR

1027. Concepto y naturaleza a) El denominado interdicto de adquirir, en tanto no tiene por objeto proteger la posesión o la tenencia, sino, por el contrario, conseguir la investidura en una posesión o tenencia que nunca se tuvo, no configura, en realidad, un verdadero interdicto. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre en los restantes interdictos, la procedencia del interdicto de adquirir se halla supeditada a la demostración, por parte del peticionario, de su título o derecho a la posesión o a la tenencia(194). En el derecho español —de donde fue tomado por la ley 50 (arts. 326 a 336) y por el Código de Procedimiento de la Capital Federal (arts. 564 a 573), siendo posteriormente mantenido, en sus líneas esenciales, por el Código Procesal de la Nación y por los ordenamientos procesales adaptados a éste— el interdicto que nos ocupa constituía el medio acordado a quienes ostentasen título de herederos a fin de obtener la posesión de los bienes integrantes del acervo sucesorio, y que durante el lapso transcurrido entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia, ésta se reputaba yacente(195). De acuerdo con el sistema adaptado por nuestro derogado Código Civil, en cambio, desde el momento mismo de la muerte del causante se transmiten al heredero, sin el menor intervalo de tiempo, tanto el dominio como la posesión de los bienes hereditarios (art. 3282 y su nota), a punto tal que aquél puede ejercer las pretensiones posesorias del difunto aun antes de haber tomado de hecho la posesión de esos bienes, sin estar obligado a producir otras pruebas que las que se podrían exigir al difunto (art. 3418, derogado CCiv.). De lo dicho se sigue que, eliminada la institución de la herencia yacente, dentro del régimen sucesorio argentino el interdicto de adquirir no tiene función alguna que cumplir. Pero a pesar de que, como se verá en el número siguiente, el art. 607, inc. 1º, del CPCCN no limita el interdicto cuyo estudio nos ocupa a la adquisición de la posesión fundada en un título mortis causa(196), sino que lo extiende a toda clase de títulos que sean suficientes para adquirir la posesión con arreglo a derecho, en razón de que los incs. 2º y 3º de la norma citada imponen, sin embargo, como 40   

requisito del remedio, que nadie tenga título de dueño o usufructuario o sea poseedor o tenedor de la cosa que constituye objeto del interdicto, el alcance de éste, según se apreciará también a continuación, se halla reducido a un ámbito de muy escasa trascendencia.

1028. Requisitos a) Dice al respecto el art. 607 del CPCCN, de acuerdo con las reformas que le introdujo la ley 22.434, que "para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá: 1º) Que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho; 2º) que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto; 3º) que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa"(197). b) Se ha visto, en el número precedente, que el heredero no necesita acudir a la vía del interdicto de adquirir para obtener la posesión de los bienes hereditarios, de modo que frente al caso de que éstos se encuentren poseídos o detentados por un tercero, el sucesor deberá reclamarlos mediante la interposición de una pretensión reivindicatoria. El problema se presenta, en cambio, cuando se trata de determinar si el interdicto de adquirir procede a favor de quien, acompañando un título del que resulta la existencia de un acto entre vivos provisto de actitud para transmitir el dominio, pretende la entrega de la posesión por parte del enajenante. Diversos precedentes judiciales se inclinaron hacia la solución afirmativa, declarando que la escritura pública traslativa de dominio constituye título suficiente para entrar en posesión del bien enajenado que detenta el vendedor(198). Esta tesis no es sin embargo aceptable porque hasta tanto no tenga lugar la tradición, y pese a la circunstancia de haberse suscripto la escritura pública, el dominio continúa en cabeza del vendedor (art. 2609, derogado CCiv.), cuya posesión a título de dueño configura una valla insalvable a la procedencia del interdicto de adquirir en los términos del art. 607, inc. 2º, del CPCCN(199). En consecuencia, la vía procesal adecuada al caso analizado no puede ser otra que la pretensión por cumplimiento de contrato(200). c) En relación con la tenencia se ha resuelto que procede el interdicto de adquirir deducido por el comprador de un inmueble contra quienes lo ocupan si éstos, además de no ser inquilinos por no pagar un precio determinado en dinero, alegan la existencia de un contrato de locación de servicios que pudo ser dejado sin efecto en cualquier momento por el nuevo propietario de dicho inmueble(201), o el interpuesto contra el vendedor que se niega a desocupar parte del bien vendido(202). 41   

Pero tales conclusiones resultan objetables por cuanto, disponiendo el art. 680 del CPCCN, en concordancia con reiterada jurisprudencia y doctrina anteriores a su promulgación, que "la acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible", en los casos resueltos pudieron aplicarse las reglas del juicio de desalojo y no las correspondientes al interdicto de adquirir(203).

1029. Procedimiento a) El procedimiento aplicable al interdicto de adquirir varía según que un tercero se encuentre o no en el ejercicio de la posesión o de la tenencia de la cosa que constituye objeto de aquél. En relación con esta última hipótesis dispone el art. 608 del CPCCN, de conformidad con la modificación que le introdujo la ley 22.434, que "promovido el interdicto, el juez examinará el título y requerirá informe sobre las condiciones de dominio. Si lo hallare suficiente, otorgará la posesión o la tenencia, sin perjuicio de mejor derecho, y dispondrá la inscripción del título, si correspondiere"(204). Lo mismo que en su primitiva versión, la norma transcripta instituye un proceso voluntario, pues se coloca en el supuesto de que el peticionario de la posesión o de la tenencia no plantee la existencia de conflicto alguno ni interponga una pretensión frente a un tercero, debiendo el juez limitarse a verificar la suficiencia del título presentado, a requerir informe sobre las condiciones de dominio de la cosa y a disponer, si fuera procedente, la inscripción de aquél(205). Importa sin embargo observar que, pese a la circunstancia de que la ley lo autoriza, este procedimiento resulta inútil, ya que, como dice Borda, "si no hay nadie que pretenda la cosa, ni alegue derechos sobre ella, ni la tenga en su poder, entonces el que ostenta un título legítimo puede tomarla por sí, sin necesidad de recurrir a los tribunales, pues nadie se opondrá al ejercicio de su legítimo derecho"(206). b) Con respecto a la primera de las hipótesis antes mencionadas, el art. 608 del CPCCN formula, a su vez, una distinción fundada en que el actor tenga título o posea la cosa, ejerza la tenencia de ésta o el título presentado por aquél derive del invocado por el oponente. En relación con el primer supuesto prescribe que "si otra persona también tuviere título o poseyera el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario o sumario, según lo determine el juez atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto".

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El caso contemplado por el párrafo transcripto se configuraría, v.gr., si la actora acredita el título de dominio mediante el acta de una subasta pública y la demandada, que se encuentra en posesión del inmueble, invoca la existencia de un boleto de compraventa a su favor, cuya escrituración no se ha producido(207), o si la comisión directiva de una asociación pretende la entrega del local, sus libros y muebles, retenidos por los miembros de la anterior comisión(208). Con referencia al segundo supuesto dispone el art. 608 del CPCCN que "cuando alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra él se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo". Sería el caso del tenedor que se negara a entregar la cosa a su dueño en razón de ignorar si tiene o no derecho a la posesión de la cosa(209). En relación, finalmente, con el tercer supuesto, dice el mencionado art. 608 que "si el título que presenta el actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez dispondrá que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo, atendiendo a las circunstancias del caso". Este párrafo, como se percibe, comprende el caso de que el demandado ejerza la posesión o la tenencia de la cosa, pero la derivación a que alude no implica la existencia de una relación jurídica directa entre las partes, pues en tal hipótesis resulta descartada la procedencia del interdicto de adquirir. c) Prescribe el art. 609 del CPCCN, en su redacción resultante de la ley 22.434, que "presentada la demanda, podrá decretarse la anotación de litis en el registro de la propiedad, si los títulos acompañados y los antecedentes aportados justificaren esa medida precautoria"(210). De los términos de este precepto se infiere que sólo es aplicable cuando medió demanda contra el poseedor o tenedor de la cosa, y no en el supuesto de la pretensión extracontenciosa contemplada en el párrafo inicial del art. 608.

1030. Sentencia. Particularidades a la luz del Código Civil y Comercial. a) Tanto en el caso de tratarse de la petición extracontenciosa prevista en el párrafo inicial del art. 608, cuanto en el de demanda interpuesta en los términos contemplados en los restantes párrafos de esa norma, la sentencia debe dictarse "sin perjuicio de mejor derecho", por cuanto, en el primer caso, no puede ejecutarse en detrimento de quien ocupa la cosa a título de dueño, usufructuario, poseedor o tenedor, y en el segundo caso el pronunciamiento no impide la interposición de las pretensiones reales que pueden corresponder a las partes (art. 622, CPCCN). 43   

b) El nuevo Código Civil y Comercial, en lo que hace a esta figura, señala: El denominado interdicto de adquirir, en tanto no tiene por objeto proteger la posesión o la tenencia, sino, por el contrario, conseguir la investidura en una posesión o tenencia que nunca se tuvo, no configura, en realidad, un verdadero interdicto. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre con los restantes interdictos, la procedencia del interdicto de adquirir se halla supeditada a la demostración, por parte del peticionario, de su título o derecho a la posesión o a la tenencia. Asimismo, debe recordarse la vigencia del art. 2239, CCiv. y Com. (Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales). "Para que proceda el interdicto de adquirir —dispone el art. 607CPCCN— se requerirá: 1º) Que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho; 2º) Que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto; 3º) Que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa". En el derecho español —de donde fue tomado por nuestras leyes procesales— el interdicto examinado constituía el medio acordado a quienes ostentasen título de herederos a fin de obtener la posesión de los bienes integrantes del acervo sucesorio, ya que durante el lapso transcurrido entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia ésta se reputaba yacente. De acuerdo con el sistema adoptado por nuestro CCiv., en cambio, desde el momento mismo de la muerte del causante se transmiten al heredero, sin el menor intervalo de tiempo, tanto el dominio como la posesión de los bienes hereditarios (art. 3282 y su nota; hoy, art. 2277, CCiv. y Com.), de manera que dentro del régimen sucesorio argentino el interdicto de adquirir no tiene función alguna que cumplir, ya que si aquellos bienes se encuentran detentados por un tercero el sucesor deberá reclamarlos mediante la interposición de una pretensión reivindicatoria. El problema se presenta, en cambio, cuando se trata de determinar si el interdicto de adquirir procede a favor de quien, acompañando un título del que resulta la existencia de un acto entre vivos provisto de aptitud para transmitir el dominio, pretende la entrega de la posesión por parte del enajenante. Diversos precedentes judiciales se inclinaron hacia la solución afirmativa, declarando que la escritura pública traslativa de dominio constituye título suficiente para entrar en posesión del bien enajenado que detenta el vendedor. Esta tesis no es sin embargo aceptable porque hasta tanto no tenga lugar la tradición, y pese a la circunstancia de haberse suscripto la escritura pública, el dominio continúa en cabeza del vendedor (CCiv. y Com., art. 1892), cuya posesión a título de dueño representa una valla insalvable a la procedencia del interdicto de adquirir en los términos 44   

del art. 607, inc. 2ºCPCCN. En consecuencia, la vía procesal adecuada al caso analizado no puede ser otra que la pretensión por cumplimiento de contrato.

VIII. PRETENSIONES POSESORIAS

1031. Régimen vigente a) Desde el punto de vista de su admisibilidad, y con anterioridad a las reformas introducidas por la ley 17.711 a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del derogado CCiv., las denominadas acciones posesorias se diferenciaban de los interdictos en la circunstancia de que mientras las primeras, con excepción de la de despojo, únicamente podían deducirse por quienes se hallaren en ejercicio de la posesión jurídica (anual, carente de vicios, pública, etc.), los segundos protegían tanto la posesión, cualquiera fuera su naturaleza, cuanto la mera tenencia. b) En el nro. 909 hemos visto que, con posterioridad a las mencionadas reformas, la diferencia precedentemente apuntada perdió su razón de ser, ya que las pretensiones posesorias, lo mismo que los interdictos, pueden interponerse por cualquier poseedor o tenedor a fin de obtener la restitución o la manutención de la posesión o de la tenencia de cosas muebles o inmuebles.

1032. Reglas procesales. Particularidades a la luz del Código Civil y Comercial a) Dice el art. 623, ap. 1º, del CPCCN, que "las acciones posesorias del título III, libro III del derogado Código Civil, tramitarán por juicio sumario"(211). Los interdictos, en cambio, con las variantes que ofrece el de adquirir, y sin perjuicio de la particularidades que exhiben los analizados supra, nros. 1023 a 1026, se hallan sujetos al trámite del llamado juicio sumarísimo. 45   

b) Desaparecida, sin embargo, la diferencia que separaba los interdictos de las pretensiones posesorias, la referida dualidad de procedimientos carece actualmente de justificación, y cabe por lo tanto concluir que, al margen de la designación técnica que el poseedor o tenedor acuerde a su pretensión puede éste optar entre el trámite del juicio sumario y el del sumarísimo(212). c) El nuevo CCiv. y Com., al contemplar expresamente en su articulado que las acciones posesorias protegen tanto posesión como tenencia, profundizan todavía más la falta de diferencia entre institutos. Y, en lo que hace al trámite, cuando se canalicen pretensiones procesales con ese objeto —y más allá del nomen iuris del procedimiento impulsado— habrá se respetarse la siguiente directiva: "Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso" (art. 2246).

CAPÍTULO LXXI - DESALOJO

I. GENERALIDADES(1)

1033. Objeto del proceso a) El proceso de desalojo es aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso aunque sin pretensiones a la posesión. Del concepto enunciado se infiere, por lo pronto, que la pretensión de desalojo no sólo es admisible cuando medie una relación jurídica entre las partes en cuya virtud el demandado se halla obligado a restituir el bien a requerimiento del actor, sino también en el caso de que, sin existir

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vinculación contractual alguno, el demandado es un ocupante meramente circunstancial o transitorio que no aspira al ejercicio de la posesión. De allí que el art. 680 del Código Procesal de la Nación, a raíz de la redacción que le imprimió la ley 22.434 y en concordancia con lo prescripto por diversos Códigos provinciales (v.gr. Buenos Aires, art. 676; Chaco, art. 657; Chubut, art. 680; Entre Ríos, art. 663; Jujuy, art. 388) dice que "la acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible". Del contenido de esta norma nos ocuparemos más adelante, al examinar el problema de la legitimación activa. En segundo lugar, de la definición antes expuesta se deduce que la pretensión de desalojo sólo implica la invocación, por parte del actor, de un derecho personal a exigir la restitución del bien, de manera que excede el ámbito del proceso analizado toda controversia o decisión relativas al derecho de propiedad o de posesión que puedan arrogarse las partes(2). Es por ello que algunos Códigos provinciales (v.gr. Jujuy, art. 391, y Santa Fe, art. 526) consagran explícitamente la regla de que la sentencia recaída en el juicio de desalojo no prejuzga sobre el dominio ni la posesión, y deja por lo tanto expedita la vía para que las partes interpongan posteriormente la pretensión (petitoria o posesoria) a que se crean con derecho. Interesa asimismo destacar que la admisibilidad de la pretensión de desalojo se halla supeditada al requisito de que la obligación de restituir resulte de la demanda en forma nítida(3)y sea además actual, real y concreta, debiendo en consecuencia recurrirse previamente a un proceso plenario cuando aquella obligación sea meramente potencial o abstracta(4). De allí que, mediando por ejemplo entre las partes un contrato de compraventa, el proceso de desalojo no resulte la vía apropiada para debatir la interpretación acerca del cumplimiento de sus cláusulas(5)o la nulidad(6)o rescisión del convenio(7). Se ha decidido, sin embargo, que es viable el juicio de desalojo si en el contrato se estableció expresamente que la falta de pago daría derecho al vendedor a tenerlo por rescindido sin necesidad de intervención judicial y a solicitar directamente el lanzamiento del comprador(8), e incluso que la sustanciación de dicho juicio es innecesaria cuando existe sentencia firme que declara la rescisión de la venta, pues en tal caso procede la ejecución del fallo por la vía del lanzamiento(9). Distinta es la solución cuando las partes se hallan vinculadas por un contrato de locación, pues en tal hipótesis la demanda involucra tácitamente un pedido de resolución de aquél(10). Puede asimismo ser materia del juicio de desalojo el tema relativo a la validez del contrato de locación(11). b) La mayoría de los Códigos Procesales vigentes circunscribe la admisibilidad de la pretensión de desalojo a la hipótesis de requerirse la restitución de bienes inmuebles, urbanos o rurales. En relación con los 47   

ordenamientos que no contienen una limitación como la señalada (v.gr. los derogados Códigos de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires), se sostuvo que no hay razón alguna para excluir la aplicabilidad del trámite del proceso de desalojo al supuesto de que el objeto de la pretensión se halle constituido por una cosa mueble no fungible, ya que ésta es susceptible del contrato de locación (art. 1499, derogado CCiv.)(12). La conclusión es aceptable en la medida en que, tal como se la enuncia, se la circunscriba al tipo de proceso aplicable (el denominado sumario), sin que naturalmente pueda extendérsela a diversos actos procesales (particularmente las notificaciones) cuyas formas sólo se adecuan al proceso de desalojo de bienes inmuebles. El derogado art. 320, inc. 3º, ap. m) del Código Procesal de la Nación, y disposiciones provinciales concordantes, en tanto prescriben que debe tramitar por las reglas del llamado proceso sumario la "restitución de cosa dada en comodato", han venido a satisfacer, aunque parcialmente, la referida inquietud doctrinaria(13).

1034. Naturaleza a) Hemos visto, en el número precedente, que la sentencia dictada en el proceso de desalojo no importa prejuzgamiento acerca de la posesión o del dominio que cualquiera de las partes puede alegar respecto del bien cuya recuperación se solicita mediante aquél. La apuntada circunstancia demuestra, por lo pronto, que el proceso de desalojo carece de idoneidad para el planteamiento y la decisión de la totalidad de las cuestiones jurídicas relacionadas con el uso y goce del bien que constituye objeto de la pretensión, y que, por lo tanto, al menos en términos generales, no puede ser rigurosamente encuadrado en la categoría de los procesos plenarios abreviados. La doctrina, sin embargo, entiende generalmente lo contrario, y para ello se funda, por un lado, en la inadmisibilidad de un proceso posterior destinado a discutir con mayor amplitud el tema resuelto por el fallo dictado en el juicio de desalojo(14), y, por otro lado, en la circunstancia de que la materia susceptible de discutirse en el eventual proceso petitorio o posesorio difiere de la que es propia de dicho juicio(15). b) A tales argumentos cabe replicar que no es la irrevisibilidad de lo resuelto por la sentencia final la nota susceptible de diferenciar a los procesos plenarios de los sumarios y de establecer, correlativamente, la existencia de cosa juzgada en sentido material o en sentido formal. Cuando como ocurre en el caso del juicio ejecutivo y de los interdictos, la ley prevé la posibilidad de un ulterior proceso de conocimiento, la 48   

sentencia a dictar en éste sólo puede recaer sobre pretensiones o defensas legalmente excluidas del ámbito del proceso anterior, o acerca de cuestiones cuya alegación y prueba se hallan sujetas a restricciones en este último. Tal lo que acontece, v.gr., con la excepción fundada en la ilegitimidad de la causa o en vicios del consentimiento en el juicio ejecutivo, o con el reconocimiento del derecho a la posesión en los interdictos (arts. 553 y 622, CPCCN). No se trata, por lo tanto, de rever lo decidido en el proceso precedente, sino de agotar el debate y la decisión acerca de la totalidad de las facetas surgidas o que pueden surgir del conflicto, que sólo pudo ser decidido en forma parcial a raíz de las limitaciones anteriormente impuestas al conocimiento judicial (supra, nro. 756). En ese orden de ideas no se advierte una sustancial diferencia entre el proceso de desalojo y los restantes procesos sumarios en sentido estricto, ya que tanto en aquél como en éstos la posibilidad de un proceso ulterior se encuentra condicionada al planteamiento o prueba de materias distintas, aunque susceptibles de conducir al pronunciamiento de una sentencia cuyo contenido puede resultar incompatible con el de la primera. La sentencia de remate es definitiva e irrevisable en lo que concierne a la idoneidad del título sobre cuya base se promovió la ejecución, pero esa circunstancia no obsta a que en el posterior proceso de conocimiento se articule una defensa que no pudo oponerse a aquélla y se obtenga una sentencia que disponga la restitución de la suma obtenida por el acreedor. Asimismo, el fallo recaído en los interdictos es definitivo e irrevisable en lo que atañe al hecho de la posesión, pero ello no impide que en el proceso petitorio se resuelva que el derecho de poseer (ius possidendi) pertenece a la parte vencida en el juicio sumario anterior y se ordene, en consecuencia, la entrega a dicha parte del bien de que se trate. Las cosas no suceden de modo distinto en el proceso de desalojo. La sentencia mediante la cual éste culmina reviste los mismos caracteres que las dictadas en el juicio ejecutivo o en los interdictos, con referencia, en el caso, a la exigibilidad de la obligación de restituir. Pero, como hemos dicho, aquella sentencia no implica prejuzgamiento acerca de la posesión o del dominio, de manera que tanto el actor cuya demanda es rechazada, cuanto el demandado condenado a desalojar pueden posteriormente lograr, a través de la interposición de una pretensión posesoria o petitoria, el pronunciamiento de un fallo que disponga la restitución del bien. El hecho de que tales pretensiones tengan una naturaleza distinta a la del desalojo, y no aspiren a una revisión de lo decidido en el juicio anterior, no impide la obtención de un resultado diferente al alcanzado en ese juicio, ya que, en definitiva, experimenta una transformación la cuestión relativa al uso y goce del bien discutido. Consideramos, por lo tanto, que el juicio de desalojo no puede tipificarse, sin más, como un proceso plenario abreviado, si bien, desde el punto de vista de la eventual admisibilidad de recursos extraordinarios, 49   

debe equipararse a aquél cuando no concurren las circunstancias que se mencionan en el nro. 966.

1035. Competencia a) Desde el punto de vista de la competencia por razón del territorio debe repararse, ante todo, en el hecho de que la pretensión de desalojo es personal, por cuanto la prestación cuyo cumplimiento se persigue mediante ella —consistente en la obligación de restituir—, participa de ese carácter(16). Al respecto es menester distinguir, sin embargo, según que las partes se encuentren o no vinculadas por una relación contractual. En el primer supuesto, y salvo convención en contrario, es juez competente él, la competencia corresponde al juez del lugar del domicilio del demandado(17). Pero en cualquiera de las hipótesis precedentemente enunciadas, cuando existen varios demandados, el actor puede radicar la demanda ante el juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos, pues revistiendo la obligación de restituir el carácter indivisible resulta aplicable al caso la opción acordada por el art. 5º, inc. 5º, del Código Procesal de la Nación(18). En razón de ser la de desalojo, según se ha visto, una pretensión personal, en el supuesto de ocurrir el fallecimiento del demandado debe interponerse ante el juez que conoce del juicio sucesorio (art. 3284, inc. 4º, derogado CCiv.)(19). Asimismo, en virtud del principio establecido por el art. 1614 del derogado Código Civil, en el supuesto de fallecimiento de uno de los inquilinos solidarios, la pretensión de desalojo debe tramitar ante el juez de la respectiva sucesión(20). Debe tenerse presente, sin embargo, que el fuero de atracción sólo rige cuando el locatario fallecido era titular de un contrato de locación vigente y sus herederos continúan en la locación con vocación hereditaria, pero no si se trata de un contrato prorrogado y los herederos persiguen el reconocimiento a la continuación de la locación en los términos de la Ley de Locaciones(21). Corresponde destacar, por otra parte, que si bien resultan excluidas del fuero de atracción las pretensiones personales activas, este principio cede frente a hipótesis de conexión susceptibles de conducir al pronunciamiento de sentencias contradictorias, razón por la cual se ha decidido, v.gr., que si se ha promovido juicio por consignación de alquileres ante el juez que conoce del juicio sucesorio, es admisible la reconvención que por desalojo se interpuso en el mismo juicio(22). 50   

Asimismo, en virtud del principio contenido en el art. 132 de la ley 24.522 (análogo al del art. 122 de la derogada ley 11.719), corresponde al juez que entiende en la quiebra o en el concurso civil conocer de la pretensión de desalojo interpuesta contra el fallido o concursado, ya que mediante ésta se reclaman "derechos patrimoniales"(23). No ocurre lo mismo, en cambio, con las pretensiones de desalojo que correspondan a la quiebra o al concurso contra terceros, las que deben interponerse por el síndico ante los juzgados competentes(24). b) Por lo que concierne a la competencia por razón de la materia, en la Capital Federal aquélla corresponde a los órganos integrantes de la justicia nacional especial en lo civil y comercial. Disponía, en efecto, el derogado art. 46, inc. b), del dec.-ley 1285/1958 que dichos órganos conocen "de las demandas por desalojo, resolución, cumplimiento, cobro de alquileres y demás cuestiones vinculadas con el contrato de locación, como también en las que se promuevan contra todo intruso o tenedor cuya obligación de restituir sea exigible, haya o no contrato". Según lo destacamos supra, nro. 135, la amplitud de la norma transcripta permitía incluir dentro de la competencia de la justicia nacional especial en lo civil y comercial toda pretensión de desalojo de bienes inmuebles (urbanos o rurales), con prescindencia de que las partes se hallen o no vinculadas por una relación contractual, con las únicas limitaciones derivadas del fuero de atracción, o de la circunstancia de resultar competente la justicia federal por razón de ser parte el Estado nacional o un cónsul o vicecónsul extranjero, o bien la justicia del trabajo cuando la pretensión tenga como antecedente la existencia de un contrato laboral (art. 21, inc. b], de la ley 18.345). En lo que atañe a la competencia de la justicia federal es menester distinguir la que corresponde a los tribunales inferiores de la Nación y a la Corte Suprema en instancia originaria y exclusiva, y, con respecto a aquéllos, según que tengan su asiento en el interior de la República o en la Capital Federal. Son competentes los órganos de la justicia federal con asiento en el interior para conocer de las pretensiones de desalojo cuando en el proceso sean partes la Nación o sus entidades descentralizadas o autárquicas(25), vecinos de diferentes provincias, un ciudadano argentino y uno extranjero o un Estado extranjero(26), o un cónsul o vicecónsul extranjero, siempre que el cónsul no haya obrado en su carácter público. La misma competencia incumbe a los tribunales federales que tienen su sede en la Capital Federal, con exclusión de los casos de distinta vecindad y extranjería y de aquellos en que el Estado nacional haya actuado como entidad administrativa local(27). Corresponde la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la materia que nos ocupa, cuando en el proceso son 51   

partes una provincia y los vecinos de otra o un ciudadano o súbdito extranjero(28), una provincia y un Estado extranjero, un embajador y otro ministro diplomático extranjero(29)o un cónsul extranjero que ha actuado en el ejercicio de sus funciones propias.

1036. Legitimación activa a) Se hallan legitimados para interponer la pretensión de desalojo el propietario, el locador, el locatario principal, el poseedor, el usufructuario, el usuario y el comodante. b) La legitimación del propietario debe fundarse en la pertinente escritura traslativa de dominio inscripta en el registro inmobiliario correspondiente (art. 2505, derogado CCiv.)(30), aunque aquella calidad puede desvirtuarse mediante la prueba de que no se hizo al adquirente la efectiva tradición del inmueble, no pudiéndose tener por configurada la residencia de ese acto mediante la simple manifestación que al respecto contenga la escritura(31). Con mayor razón no se halla legitimado para interponer la pretensión que nos ocupa quien sólo invoca la titularidad de un boleto de compraventa y no prueba que se le haya entregado la posesión del inmueble(32). En el supuesto de que la cosa arrendada perteneciera a copropietarios indivisos, ninguno de ellos podía, sin el consentimiento de los otros, demandar la restitución de aquélla antes de concluirse el tiempo de la locación (art. 1613, derogado CCiv.). Pero cualquiera de los condóminos tenía legitimación individual para interponer la pretensión de desalojo una vez vencido el plazo contractual(33)o cuando el bien se encontraba ocupado por un intruso, pues en este caso la pretensión revertía el carácter de un acto conservatorio(34). Los mismos principios rigen en materia de indivisión hereditaria(35). c) Cuando media contrato de locación, el locador está legitimado para interponer la pretensión de desalojo en aquel carácter, con prescindencia de que sea o no propietario del inmueble, porque en tal caso el derecho de dominio resulta ajeno a la causa de dicha pretensión(36). Asimismo, en razón de que el art. 1600 del derogado Código Civil disponía que el locatario, en relación con el subarrendatario, contraía las obligaciones y adquiría los derechos del locador, y que los efectos del subarriendo debían juzgarse sólo por lo que el locatario y subarrendatario hubiesen convenido entre ellos y no por el contrato entre locador y locatario, este último se hallaba legitimado para interponer la pretensión 52   

de desalojo contra el subinquilino, al margen de la relación jurídica que lo vinculara con el locador(37). d) Quien posee un inmueble con ánimo de dueño, aunque no sea propietario, se encuentra legitimado para interponer la pretensión de desalojo contra el intruso o tenedor precario del inmueble, aunque si el demandado invoca, y prima facie prueba su calidad de poseedor, la demanda, según veremos, no puede prosperar(38). e) Decía el art. 2876 del derogado Código Civil que "el usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realización de los derechos que corresponden al usufructo"; y en razón de que, entre esos derechos, figuraba el consistente en dar en arriendo el usufructo (art. 2870, íd.), y el más general de "gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo" (art. 2863, íd.), es obvio que el usufructuario tiene legitimación para interponer la pretensión de desalojo contra el inquilino o intruso, sin que para ello se requiera el concurso del nudo propietario(39). f) El art. 2965 del derogado Código Civil facultaba al usuario que no fuese habitador para alquilar el fundo en el que se había constituido el uso, motivo por el cual corresponde reconocerle legitimación procesal para interponer la pretensión de desalojo contra el inquilino. Asimismo, en tanto el art. 2950 del mismo ordenamiento concedía al usuario acciones reales y posesorias para obtener el goce que le es debido, con mayor razón debía considerárselo legitimado para reclamar el desalojo de un intruso. g) Lo mismo que sucede en el caso del locador, el comodante hállase legitimado para deducir la pretensión que nos ocupa con prescindencia de que sea o no propietario de la cosa dada en comodato, de modo que sólo le incumbe la carga de probar la existencia del contrato(40).

1037. Legitimación pasiva a) En coincidencia con el criterio adoptado por diversos Códigos provinciales y por el art. 36 de la ley 21.342 (actualmente derogado), en el art. 680 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la redacción resultante de la ley 22.434, erige en legitimados pasivos de la pretensión de desalojo, según se vio supra, nro. 1033, a los locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuya obligación de restituir sea exigible. En consecuencia, la pretensión examinada es admisible no sólo en la hipótesis contractual del art. 1187, CCiv. y Com., sino también en todos 53   

aquellos casos en que el demandado carezca de todo derecho para oponerse a la restitución, sea porque ocupa gratuitamente la cosa mediante un título que es revocable a voluntad del que le ha concedido este derecho (tenedor precario), o porque se introdujo en el inmueble sin derecho y contra la voluntad del propietario o poseedor, aunque sin pretender la posesión de aquél (intruso). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la pretensión de desalojo es inadmisible cuando el ocupante del inmueble invoca y prueba prima facie la calidad de poseedor, debiendo en tal caso el actor deducir la correspondiente pretensión posesoria o petitoria. Analizaremos a continuación cada uno de los supuestos mencionados. b) El locatario es el legitimado pasivo por excelencia, y el más frecuente en la práctica, de la pretensión de desalojo. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante con referencia al caso de que invoque, y prima facie pruebe su condición de poseedor de la cosa, el tema relativo a su legitimación procesal no ofrece dificultades. Algunas precisiones requiere, en cambio, la legitimación del sublocatario. Al respecto interesa señalar, ante todo, que el sublocatario puede hallarse provisto de legitimación pasiva autónoma en todos aquellos casos en los cuales, de acuerdo con las prescripciones contenidas en el Código Civil y Comercial, puede ser directamente demandado por el locador (v.gr., art. 1216), sin perjuicio del derecho que corresponde reconocer al locatario para intervenir, en el proceso, a título de tercero adhesivo simple o litisconsorcial, según sea el caso (art. 90, incs. 1º y 2º, CPCCN). Prescribe, por su parte, el art. 684 del Código Procesal de la Nación (incorporado por la ley 22.434), que cuando la notificación se cumpla en el inmueble reclamado, el oficial notificador debe hacer saber la existencia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes en el acto, aunque no hubiesen sido denunciados, previniéndoles que la sentencia que se pronuncie producirá efectos contra todos ellos y que, dentro del plazo para contestar la demanda, ejerzan los derechos que estimen corresponderles. La norma citada acuerda al ocupante (considerado en sentido lato) una legitimación limitada a la defensa de los derechos inherentes a su condición de tal(41), y constituye un arbitrio tendiente a evitar que, v.gr., frente a la eventual colusión entre el locador y un tercero a quien se confiere, mediante contrato escrito, la falsa condición de locatario, la sentencia se haga efectiva contra el real ocupante que ostenta un título legítimo emanado de un convenio verbal celebrado con el locador. Se trata, en suma, de proteger al efectivo ocupante del inmueble, y no —como ocurría durante la vigencia de las leyes de emergencia en materia de locaciones— al sublocatario inocente en el supuesto de que se disponga el desahucio por una causal sólo imputable al locatario(42), por cuanto el 54   

art. 1216 del Código Civil y Comercial prescribe que a raíz de la cesación de la locación se resuelven o pueden resolverse los subarriendos cuyo tiempo aún no hubiese concluido, sin perjuicio del derecho del subarrendatario por la indemnización que le correspondiere contra el locatario. Pero este principio cede en el supuesto de que la pretensión de desalojo se funde en la existencia de una sublocación contractual prohibida. En esta hipótesis, la pretensión debe interponerse conjuntamente contra el locatario y el o los sublocatarios, quienes integran un litisconsorcio necesario en los términos del art. 89 del Código Procesal de la Nación(43). Sin perjuicio de lo dicho, el sublocatario que acredita debidamente su condición de tal se halla, en todo caso, habilitado para intervenir en el proceso iniciado contra el locatario, ya que si bien carece de legitimación propia tiene, en cambio, un interés personal en el contenido de la sentencia, y su intervención encuadra en los términos del art. 90, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación, relativo al tercero adhesivo simple. c) Corresponde considerar tenedor precario a quien goza o ha gozado del derecho de ocupar gratuitamente un bien inmueble mediante un título que es revocable a voluntad del que le ha concedido ese derecho(44). El precarista, por lo tanto, ocupa la cosa a raíz de un acto de liberalidad o tolerancia por parte de su dueño y sin plazo alguno, razón por la cual este último puede requerir la devolución en cualquier momento. Entre otros casos, se ha calificado tenedor precario, con la consiguiente obligación de restituir, a quien le fue negada por sentencia judicial la pretendida calidad de inquilino, aunque se presuma que medió conformidad del propietario con respecto a la ocupación de la cosa durante el tiempo anterior a que se refiere el fallo(45); al titular de una locación extinguida a raíz de la declaración de nulidad del contrato en cuya virtud aquélla se celebró(46); al adquirente de un inmueble que continuó ocupándolo con posterioridad a la rescisión(47)o nulidad(48)de la promesa de venta, etcétera. d) Cabe calificar como intruso a quien se introduce en un inmueble sin derecho y contra la voluntad del propietario o poseedor, aunque sin pretender la posesión de aquél. Al igual que el tenedor precario, por lo tanto, el intruso es un simple tenedor sin animus domini, pero la diferencia entre ambos estriba en la circunstancia de que el primero obtuvo la tenencia a raíz de un acto voluntario del propietario o poseedor, al paso que el segundo lo hizo por acto unilateral(49). Entre otros supuestos se ha declarado procedente la pretensión de desalojo por la causal de intrusión contra el vendedor, que luego de entregada la posesión del inmueble y escriturada su venta se introdujo en éste clandestinamente(50); contra el marido de la antigua locataria, el cual, luego de entregar ésta las llaves al locador, se niega a desocupar el inmueble al serle requerido(51); contra el ocupante que invoca un 55   

recibo extendido por quien a la fecha de su otorgamiento no era propietario de la tierra ni tenía otro título que lo habilitara para ello(52); contra la concubina del propietario del inmueble, una vez concluida la vida en común, sin que sea óbice para ello el hecho de que haya ingresado en la finca en tal carácter varios años atrás(53), etcétera. De los ejemplos precedentemente enunciados se infiere que si bien, en términos teóricos, es dable diferenciar al tenedor precario del intruso, en la práctica la situación de ambos es jurídicamente análoga, pues el factor relevante en uno y otro caso se halla configurado por la simple tenencia sin animus domini y por la obligación de restituir, que puede derivar sea de la ausencia de título o de un título que no acuerde derechos a permanecer en la ocupación(54). Por otra parte, la alusión que la ley hace a "cualesquiera otros ocupantes cuya obligación de restituir sea exigible" no importa a nuestro juicio el otorgamiento de una legitimación pasiva autónoma, pues tales ocupantes sólo pueden encuadrar en la situación del tenedor precario o en la del intruso. e) Interesa recordar, por último, que en el juicio de desalojo se halla descartada toda posibilidad de debatir el tema relativo al mejor derecho a la posesión o la posesión misma. Por lo tanto, la pretensión no procede contra el ocupante que alega su calidad de poseedor, siempre que éste aporte elementos probatorios que, prima facie, acrediten la verosimilitud de su alegación(55). Verificada esa demostración resulta excluido del juicio de desalojo el debate relativo a la naturaleza de la posesión, ya que la sentencia que se dicte en aquél no hace cosa juzgada sobre el punto y el actor sólo puede, entonces, hacer valer su eventual mejor derecho mediante la vía de los interdictos o de las pretensiones posesorias o petitorias(56). A la inversa, en la hipótesis de que el demandado no haya producido prueba alguna acerca de la posesión, la sentencia favorable al actor no es obstáculo para que aquél se valga posteriormente de la mencionada vía.

II. TIPO DE PROCESO APLICABLE Y OTRAS CONTINGENCIAS

1038. Tipo de proceso aplicable a) "La acción de desalojo de inmuebles urbanos y rurales —dispone el art. 679 del Código Procesal de la Nación de acuerdo con la reforma que 56   

le introdujo la ley 22.434— se sustanciará por el procedimiento establecido por este Código para el juicio sumario(57), con las modalidades que se establecen en los artículos siguientes"(58). Tales modalidades, sin embargo, sólo se refieren a la carga de denunciar la existencia de sublocatarios y ocupantes, al lugar y la forma de las notificaciones, a la restricción de la prueba en los juicios fundados en las causales de falta de pago o vencimiento del plazo contractual, a los plazos para ordenar el lanzamiento y a la condena de futuro. En lo demás, por lo tanto, son aplicables al juicio que nos ocupa las reglas que se analizaron supra, nros. 860 y ss., con respecto a la estructura del proceso plenario normalmente abreviado. A diferencia del derogado art. 33 de la ley 21.342, la norma transcripta no extiende el principio de la aplicabilidad de las reglas del juicio ordinario(59)a "todas las acciones emergentes de la locación de inmuebles urbanos", como pueden ser, entre otras, las referentes al cumplimiento del contrato, a la determinación de su alcance o modalidades y a los daños y perjuicios originados en la retención indebida del inmueble arrendado, salvo que dicho principio deba regir en razón del valor cuestionado en el pleito o por tratarse de una pretensión de pago por consignación. b) Los Códigos provinciales han adoptado, al respecto, criterios diversos. Si bien la mayoría declara la aplicabilidad de las reglas correspondientes al proceso sumario (Buenos Aires, art. 676; Chaco, art. 657; Chubut, art. 679; Jujuy, art. 289, inc. 7º; La Rioja, art. 271, inc. 2º; Misiones, art. 679; Neuquén, art. 679; San Luis, art. 679; San Juan, art. 664; Santa Fe, art. 518 y Santiago del Estero, art. 691), los de Entre Ríos, Jujuy (arts. 388 y ss.), Salta y Santa Fe prevén diversas modificaciones con respecto a la estructura general de aquel tipo de juicio(60), y el de San Juan declaraba aplicables las reglas del juicio sumarísimo cuando la pretensión se fundara en no haberse fijado término para la desocupación de la finca, en haber vencido el que estuviere estipulado o en la falta de pago de alquileres (art. 671 del texto derogado).

1039. Denuncia de la existencia de sublocatarios y ocupantes a) "En la demanda y en la contestación —prescribe el art. 681 del Código Procesal de la Nación de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 22.434— las partes deberán expresar si existen o no sublocatarios u ocupantes terceros. El actor, si lo ignora, podrá remitirse a lo que resulte de la diligencia de notificación, de la contestación a la demanda, o de ambas". 57   

b) La denuncia a que se refiere la norma transcripta impuesta por diversos Códigos provinciales (v.gr., Entre Ríos, art. 662, inc. 3º; Jujuy, art. 390; Salta, art. 694; Santa Fe, art. 520; Tucumán, art. 491) y por las derogadas leyes de emergencia en materia de locaciones urbanas constituye una carga que pesa sobre ambas partes, pero siendo el demandado quien necesariamente debe conocer la existencia de subinquilinos u otros ocupantes, el actor puede limitar el cumplimiento de aquélla a remitirse a las constancias de la diligencia de notificación del traslado de la demanda, de la contestación a ésta o de ambos actos. El fundamento de la exigencia analizada estriba en el hecho de que, siendo la sentencia de desalojo, como se verá más adelante, ejecutable contra cualquier ocupante del inmueble, es razonable que todo aquel que revista esa condición sea notificado del traslado de la demanda o de la existencia del juicio a fin de que pueda hacer valer en él los derechos que estime asistirle, aunque corresponde destacar que, actualmente, en virtud de la derogación de las leyes de emergencia y de lo prescripto por el art. 1216 del Código Civil y Comercial, el alcance de la eventual intervención de los ocupantes del inmueble debe juzgarse con mayor rigor. Ello no importa, sin embargo, negarles la calidad de partes, como lo hace el Código de Jujuy (art. 390), ya que por limitada que sea la legitimación de los ocupantes, y aun cuando tal legitimación no exista, aquella calidad se adquiere, bien que a título accesorio, por el mero hecho de requerir la protección de un derecho propio o de coadyuvar al éxito de un derecho ajeno.

1040. Excepciones previas a) La mayor parte de los Códigos Procesales argentinos, en tanto sujetan la pretensión de desalojo al trámite del juicio sumario, admiten implícitamente la posibilidad de que el demandado oponga excepciones de previo y especial pronunciamiento. Aunque ubicado dentro de esta tendencia, el Código de Santa Fe descarta, empero, la admisibilidad de la excepción de arraigo (art. 522). b) Los restantes Códigos vigentes en el país descartan, en cambio, ese tipo de excepciones, de modo que todas las opuestas deben resolverse en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. Tal es el criterio adoptado expresamente por los Códigos de La Pampa (art. 653) y Río Negro (arts. 679 y 486, inc. 1º), y en forma implícita derivada de la estructura asignada al proceso, los Códigos de Córdoba y Jujuy. 58   

El Código de San Juan, por su parte, adhería a un sistema intermedio, pues si bien, como norma general, disponía que el desalojo de inmuebles urbanos y rurales se sustanciara en juicio sumario, en el cual eran admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, declaraba aplicables las reglas del juicio sumarísimo, dentro de cuyo trámite se hallaban descartadas ese tipo de excepciones, a los casos en que la pretensión se fundara en la falta de plazo estipulado para la desocupación de la finca, en el vencimiento del plazo estipulado o en la falta de pago de los alquileres (art. 671 del derogado texto). c) Consideramos, por nuestra parte, que el criterio adecuado consistiría en admitir que se decidieran como artículos de previo y especial pronunciamiento las excepciones de incompetencia, falta de personería y defecto legal, sin perjuicio, naturalmente, de que la existencia de litispendencia y de cosa juzgada pueda ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa, tal como lo dispone el art. 347, in fine, del Código Procesal de la Nación, en su actual versión(61).

1041. Contestación a la demanda a) La contestación a la demanda, considerada en el sentido estricto de acto de oposición a la pretensión (supra, nro. 836), se halla sujeta, en el juicio de desalojo, al cumplimiento de los requisitos genéricos que se analizaron en su momento (supra, nro. 837), así como a los específicos que corresponden al tipo de proceso dentro del cual aquél se encuadra o que resultan de las reglas particulares contenidas en algunos ordenamientos, las que consisten, generalmente, en la oposición de las excepciones previas juntamente con las alegaciones sobre el fondo del asunto y en el ofrecimiento de la totalidad de la prueba. A estos requisitos cabe agregar la carga que incumbe al demandado en el sentido de denunciar la existencia de subinquilinos o de terceros ocupantes (supra, nro. 1039). b) Particular importancia reviste, en el juicio analizado, la falta de contestación a la demanda, pues de conformidad con lo prescripto por diversos Códigos provinciales, esa actitud genera el efecto de que se tengan por ciertos los hechos expuestos por el actor (Jujuy, art. 388, ap. 3º; Santa Fe, art. 522). Las normas citadas importan una excepción al principio, oportunamente expuesto (supra, nro. 841), con arreglo al cual la falta de contestación a la demanda constituye fundamento de una presunción simple o judicial, desde que aquéllas asignan al silencio del demandado el 59   

alcance de una admisión tácita de los hechos alegados por el demandante, quien resulta eximido, por ende, de la carga de la prueba. Pero dicha admisión, aunque vinculatoria para el juez, no significa que la sentencia debe necesariamente actuar la pretensión del actor, pues para ello es menester que concurran, en el caso concreto, los requisitos legales a los cuales se halla supeditada la procedencia de la obligación de restituir el inmueble reclamado. Por ello el derogado Código de Corrientes aclaraba, correctamente, que "la sentencia se dictará conforme a derecho", y en igual sentido debe interpretarse la categórica norma contenida en el art. 755 del Código de Córdoba, en cuya virtud la citación del demandado debe hacerse bajo apercibimiento de que si no comparece se declarará el desalojo sin más, ya que lo contrario conduciría a la inaceptable conclusión de que los jueces se hallan autorizados a acoger pretensiones carentes de respaldo en el ordenamiento jurídico vigente.

1042. Reconvención a) El problema atinente a la admisibilidad de la reconvención en el juicio de desalojo experimentó, en el ámbito de la justicia nacional, diversas vicisitudes. Implícitamente admitida por el Código de Procedimiento de la Capital Federal y por la ley 11.924, el dec. 23.398/1956 reformó el art. 40 de esta última y descartó en forma expresa la admisibilidad de la reconvención. Luego, el Código Procesal de la Nación (aprobado por ley 17.454), que derogó tanto el mencionado Código como el dec.-ley 23.398/1956, retomó el criterio anterior, en tanto, por un lado, dispuso en el art. 679 que la pretensión de desalojo debe sustanciarse por el procedimiento establecido para el juicio sumario y, por otro lado, al reglamentar este tipo de juicio, prescribió que la reconvención es admisible si las pretensiones en ella deducidas derivan de la misma relación jurídica o son conexas con las invocadas en la demanda (art. 487). Posteriormente, la ley 21.342, si bien adoptó el mismo principio general consagrado por el mencionado art. 679 (art. 33), dispuso en el art. 41 que "en ningún caso será admitida la reconvención, sin perjuicio de que el demandado haga valer sus derechos en juicio separado que ni interrumpirá los trámites ni suspenderá la ejecución de la sentencia de desalojo". Finalmente, la ley 22.434 derogó los arts. 33 a 46 de la ley 21.342 e imprimió al art. 679 del Código Procesal de la Nación una redacción sustancialmente similar a la originaria, de manera que corresponde considerar actualmente admisible la reconvención en el juicio de desalojo. 60   

b) Los Códigos provinciales que se adaptaron al Código Procesal de la Nación, con excepción del de Entre Ríos (art. 662, inc. 2º) y parcialmente el de San Juan (art. 665), no introdujeron modificaciones en lo que al tema analizado concierne, razón por la cual admiten la demanda reconvencional. Lo mismo cabe decir de los restantes ordenamientos provinciales vigentes, en tanto, salvo los de Córdoba (art. 751), La Pampa (art. 660), La Rioja (ley 3660, art. 8º) y Tucumán (art. 425), no prohíben expresamente la realización de ese acto procesal en el juicio examinado. c) El criterio limitativo es a nuestro entender más razonable, pues satisface la conveniencia de circunscribir el debate, en la mayor medida posible, a la real y concreta exigibilidad de la obligación de restituir la tenencia del bien inmueble de que se trate, así como la de evitar la inserción de pretensiones cuyo fundamento fáctico y jurídico revista una complejidad incompatible con la celeridad que debe presidir la sustanciación del juicio de desalojo, tanto más cuanto que el riesgo del pronunciamiento de sentencias contradictorias puede aventarse a través de la acumulación de procesos. Es obvio, por lo demás, que el criterio al que adherimos se halla exclusivamente referido a la demanda reconvencional interpuesta en el proceso de desalojo, y no se extiende a los supuestos en que la pretensión originaria revista otro carácter. En consecuencia, si esta última tiene por objeto, v.gr., la declaración de validez del pago por consignación de los alquileres o, en general, cualquier pronunciamiento relacionado con alguna cuestión originada en la locación de inmuebles, el demandado puede reconvenir por desalojo(62).

1043. Desalojo por falta de pago y consignación de los alquileres a) Una nutrida jurisprudencia, fundada esencialmente en la estrecha conexión que media entre la demanda de desalojo por falta de pago y la de consignación de los alquileres, y en el consiguiente escándalo jurídico que generaría el dictado de sentencias que hiciesen lugar a ambas, se pronunció reiteradamente en el sentido de que correspondía suspender la sustanciación del juicio de desalojo en el supuesto de mediar la existencia de un juicio por consignación de alquileres en el que se hubiese notificado la demanda con anterioridad a la iniciación de aquél, siempre que el locatario no se encontrase en mora(63). b) A tal conclusión, carente de base normativa, pudo haberse arribado, sin embargo, con mayor rendimiento, mediante la aplicación de las normas 61   

que reglamentan la acumulación de procesos, tal como lo hacen algunos Códigos provinciales. Dispone, en efecto, el art. 698 del Código de Salta que "el juicio por consignación de alquileres o arrendamientos se acumulará al desalojo y ambos serán resueltos en una sola sentencia", agregando que "la acumulación tendrá lugar aun cuando deban alterarse las reglas de la competencia". En sentido similar, el art. 757 del Código de Córdoba prescribe que si el locatario alegare tener consignados los alquileres, podrá pedir la acumulación de la consignación al desalojo, resolviéndose ambas acciones en la misma sentencia. El juez del desalojo, en este caso, podrá entender en la consignación aunque ésta pertenezca a otra competencia. Consideramos que el mismo principio es aplicable en el régimen del Código Procesal de la Nación y los ordenamientos procesales afines, aunque con las siguientes diferencias: 1º) la acumulación debe hacerse en el expediente en el que primero se haya notificado la demanda (art. 189), y no necesariamente en el de desalojo(64); 2º) no constituye requisito de la acumulación que la demanda por consignación se haya interpuesto con anterioridad, por cuanto esa circunstancia no implica, por sí sola, la inexistencia de mora del locatario, sin perjuicio de que se desestime la acumulación en el caso de que ella sea susceptible de producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del juicio que se encuentre más avanzado en su sustanciación, tal como lo prescribe el art. 188, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación a raíz de la modificación que le introdujo la ley 22.434 y lo había resuelto la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de ese ordenamiento(65).

1044. Prueba a) En el proceso de desalojo son admisibles, en general, todos los medios probatorios previstos en la ley, así como los que el juez disponga producir con el alcance establecido en el art. 378 del Código Procesal de la Nación(66). El art. 685 del Código Procesal de la Nación (modificado por la ley 22.434), en sustancial coincidencia con lo que prescribía el art. 42 de la ley 21.342, restringe sin embargo ese principio en tanto dispone que "en los juicios fundados en las causales de falta de pago o por vencimiento del plazo sólo se admitirá la prueba documental, la de confesión y la pericial"(67).

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El art. 33 de la ley 20.625, con exclusiva referencia al desalojo fundado en la falta de pago, establecía una limitación similar, pero al mismo tiempo acordaba primacía a la prueba documental que acreditase el pago de los alquileres, pues supeditaba la admisibilidad de las pruebas de confesión y pericial a la negativa, por parte del actor, de la autenticidad de los documentos acompañados por el demandado. En la práctica, sin embargo, y al margen de la nueva causal de desalojo a la cual se extiende la limitación, el art. 685 del Código Procesal de la Nación, como su antecedente legal inmediato, no innova fundamentalmente con respecto al régimen del art. 33 de la ley 20.625, pues normalmente acontece que el demandado acompaña recibos y simultáneamente requiere la producción de la prueba confesoria o de la pericial frente a la eventualidad de que el locador desconozca la autenticidad de aquéllos. Pero si el demandado no cuenta con recibos, es obvio que sólo puede recurrir a la práctica de la prueba confesoria mediante la absolución de posiciones. b) Debe reparase, sin embargo, en la circunstancia de que la limitación probatoria contenida en el art. 685 sólo rige, en los juicios de desalojo por alta de pago, frente a la hipótesis de que el locatario circunscriba su defensa a la invocación del pago, no siendo extensiva, en consecuencia, a los supuestos en que la oposición a la pretensión se funde en otro tipo de cuestiones como pueden ser, v.gr., la mora del acreedor(68), la retención del precio correspondiente al costo de reparaciones efectuadas por el locatario(69), etc. Por ello el art. 33 de la ley 20.625 aludía, con mayor precisión, a la "prueba del pago". Tampoco es aplicable la restricción probatoria analizada con respecto a la parte actora cuando, en razón de no establecer el contrato fecha de pago, o por corresponder que éste se realice en el domicilio del locatario, aquélla debe probar el requerimiento previo necesario para la constitución en mora.

1045. Recuperación del inmueble abandonado a) Algunas leyes de emergencia en materia de locaciones urbanas (v.gr., ley 16.739, art. 25; ley 18.880, art. 31) facultaban al locador, frente a la hipótesis de que el locatario hubiese hecho abandono de la cosa arrendada, a requerir la tenencia de ésta, en el carácter de medida cautelar, debiéndose tomar razón del estado del inmueble e inventariarse los bienes muebles.

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El objeto de tales medidas se consideró circunscripto a preservar el bien arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a raíz del abandono(70), puntualizándose que la tenencia acordada al locador supondría la existencia de un proceso contencioso en trámite, circunstancia que, como es obvio, involucra la existencia de una demanda encaminada al reconocimiento judicial del derecho a la restitución del inmueble y la obtención de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestación(71). La tenencia, en suma, no podría mantenerse sine die ni convertirse en definitiva sino como consecuencia de un fallo que condenara al desalojo. El art. 697 del Código de Salta prevé la adopción de una medida similar y, con el mismo alcance, en tanto determina que "acreditada la desocupación total de inmueble, el juez podrá disponer la entrega provisional al actor, con prohibición de innovar, salvo autorización expresa del juez bajo caución suficiente". Aunque el Código Procesal de la Nación no contiene una norma semejante a la transcripta, no es dudoso, a nuestro juicio, que el juez puede decretar, a pedido del locador, la medida de que se trata, cualquiera hubiese sido la causal en que se fundó la demanda de desalojo. Por un lado, en efecto, el art. 1564 del Código Civil confiere al locador, en el supuesto de que el locatario abandone la cosa arrendada "sin dejar persona que haga sus veces", el derecho de requerir "las correspondientes diligencias judiciales que fueren necesarias" y, por otro lado, el art. 232 del Código Procesal de la Nación dispone, genéricamente, que "quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". b) El art. 434 del Código de Tucumán —siguiendo un criterio análogo al adoptado por el derogado art. 49 de la ley 21.342(72)— prescribe que "denunciado por el locador que el locatario ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, el juez se informará sumariamente al respecto, ordenará la verificación del estado del inmueble y dispondrá averiguaciones entre los vecinos para saber de la existencia y paradero del inquilino. Si no la obtuviera, el juez dará por resuelto el vínculo contractual o la protección legal y entregará el inmueble de inmediato al locador"(73). La viabilidad de la medida contemplada por esta norma, que constituye una correcta reglamentación del art. 1219 del Código Civil y Comercial, se halla supeditada a la circunstancia de que el inmueble se encuentre efectiva y totalmente abandonado, de manera que ella no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupación, o si resulta acreditado que el abandono obedeció a causales extrañas a la 64   

voluntad del locatario, como ocurriría, por ejemplo, si se lo hubiese privado de su libertad(74). En el supuesto de que, practicadas las diligencias mencionadas en la norma, no llegue a obtenerse razón del paradero del locatario, el juez debe disponer que se haga entrega definitiva del inmueble al locador, ordenando librar el mandamiento correspondiente. En caso contrario debe denegar la petición, sin perjuicio de que el locador solicite que se acuerde a aquélla el carácter de demanda, adaptándola a los requisitos de ésta, y se confiera traslado al locatario, notificándoselo en el domicilio resultante de las diligencias practicadas. De lo dicho se sigue que la denuncia de abandono a que se refiere el art. 434 del Código de Tucumán y normas concordantes, participa de los caracteres de una petición procesal extracontenciosa, ya que el locador no somete al órgano judicial la solución de un conflicto sino que se limita a requerirle la constatación de ciertos hechos (abandono del inmueble, ausencia de persona que haga las veces del locatario e ignorancia acerca del paradero de éste), cuya concurrencia consolida el efecto consistente en la resolución del contrato de locación. Por ello no compartimos la opinión, atrayente por cierto, de quienes entienden que el trámite analizado responde al esquema del proceso monitorio(75), pues éste, de conformidad con las leyes extranjeras que lo admiten, tiene por finalidad la creación de un título ejecutivo en el caso de que no medie, en tiempo oportuno, la oposición del presunto deudor, a quien por lo tanto se brinda la posibilidad de iniciar el contradictorio, al paso que en la situación comentada no se trata de provocar la oposición del locatario sino, simplemente, de constatar la falta de noticias sobre su paradero. Es cierto que, según se ha visto antes, el proceso originado a raíz de la denuncia de abandono del inmueble puede convertirse en contencioso en hipótesis de llegarse a conocer el domicilio del locatario, pero ello no implica, a diferencia de lo que ocurre en el proceso monitorio, desplazar hacia aquél la iniciativa del contradictorio, sino acordarle la posibilidad de replicar el contenido de la denuncia y de producir las pruebas tendientes a desvirtuarla. Tampoco se asemejaría este trámite al del proceso monitorio en el supuesto de que la tenencia definitiva del inmueble se haya acordado, y el locatario, por razones de fuerza mayor, se hubiese hallado imposibilitado de cuestionarla, porque en tal caso aquél tampoco tiene la carga de iniciar el contradictorio y debe limitarse a requerir la declaración de nulidad de lo actuado.

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1046. Desocupación inmediata del inmueble(76) El art. 1º de la ley 24.454 incorporó, como art. 680 bis del Código Procesal Civil de la Nación, el siguiente: "En los casos que la acción de desalojo se dirija contraintruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar".

La norma transcripta contempla, como fácilmente se observa, una medida cautelar(77)semejante a la prevista, respecto del interdicto de recobrar, en el art. 616 del Código Procesal Civil de la Nación, aunque con la diferencia de que sólo puede ser requerida una vez contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo. La caución a que alude la norma debe graduarse conforme las pautas genéricamente establecidas en el art. 199 del Código Procesal Civil de la Nación. Prescribe, a su turno, el art. 684 bis incorporado por la ley 25.488 que, en los supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuera la de falta de pago o vencimiento del contrato, el actor podrá también, bajo caución real, obtener la desocupación inmediata de acuerdo con el procedimiento previsto en el art. 680 bis. Para el supuesto que se probare que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuren la relación locativa o el pago de alquileres, además de la inmediata ejecución de la caución, se le impondrá una multa de hasta $ 20.000 en favor de la contraparte. Se trata, como se percibe, de una medida cautelar semejante a la prevista en el art. 680 bis, aunque hubiese resultado más apropiado dejar librado al criterio del juez la calificación de la caución conforme la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado por el actor(78). Por otra parte, si bien la norma prevé la inmediata ejecución de la caución, en virtud de que ésta se otorga para responder a las costas y los daños y perjuicios que se pudieren generar (art. 199, CPCCN), la determinación de su monto requiere la previa sustanciación del procedimiento mencionado en el art. 208, párr. 2º, del Código Procesal Civil de la Nación(79).

1047. Reconocimiento judicial(80) Dispone al respecto el art. 680 ter, incorporado al Código Procesal Civil de la Nación por la ley 25.488, que cuando el desalojo se fundare en las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, el juez deberá realizar, antes del traslado de la demanda, un reconocimiento judicial dentro

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de los cinco días de dictada la primera providencia, con asistencia del defensor oficial. Igual previsión deberá tomarse cuando se diera la causal prevista en los arts. 680 bis y 684 bis.

De la misma naturaleza de la diligencia y de las causales que la autorizan que son, aparte de la mencionada en la norma, las de intrusión, falta de pago y vencimiento del contrato, se deriva que su ejecución personal por el juez es indelegable. Si bien se trata de un caso de prueba anticipada, se explica su realización inaudita pars frente a la posibilidad de que el previo anoticiamiento permita al demandado modificar, ocultar o destruir evidencias demostrativas de las causales invocadas como fundamento de la pretensión de desalojo.

III. NOTIFICACIÓN DEL TRASLADO DE LA DEMANDA

1048. Régimen legal Tanto el Código Procesal de la Nación como diversos Códigos provinciales instituyen un régimen específico aplicable a la notificación del traslado de la demanda en el juicio de desalojo. En razón de la importancia que el tema reviste lo analizamos independientemente con respecto a las contingencias procesales hasta ahora examinadas, distinguiendo el lugar y la forma de aquella notificación.

1049. Lugar de la notificación a) Por lo que concierne al tema del epígrafe, dispone el art. 682 del Código Procesal de la Nación, incorporado por la ley 22.434, que "si en el contrato no se hubiese constituido domicilio especial y el demandado no tuviese su domicilio real dentro de la jurisdicción, la notificación de la demanda podrá practicarse en el inmueble cuyo desalojo se requiere, siempre que en él hubiese algún edificio habitado"(81).

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La norma transcripta —que reproduce sustancialmente la contenida en el derogado art. 38 de la ley 21.342— acuerda prevalecencia, según se advierte, al domicilio contractualmente elegido por las partes, aunque interesa recordar que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial mayoritaria en el orden nacional, cuando dicho domicilio está constituido en documento privado carece de eficacia procesal si la firma que figura en él no ha sido reconocida o declarada judicialmente válida (supra, nro. 812). En el caso de no haberse constituido domicilio especial, o si éste carece de eficacia en los términos de la jurisprudencia precedentemente recordada, el traslado de la demanda de desalojo debe practicarse en el domicilio real del locatario (que coincidirá con el lugar del inmueble arrendado si aquél se encuentra habitándolo), siempre que dicho domicilio esté ubicado dentro del ámbito correspondiente a la competencia territorial del juzgado que conoce en el proceso. Si, por el contrario, el domicilio real del demandado se halla en un lugar ajeno a dicha competencia, sea en el país o en el extranjero, la ley, al adoptar un arbitrio tendiente a evitar dilaciones incompatibles con la naturaleza del proceso analizado, exime al actor del cumplimiento del trámite previsto por el art. 340 del Código Procesal de la Nación y autoriza a practicar la notificación en el mismo inmueble arrendado, siempre que concurra el requisito de que en él exista algún edificio habitado. El art. 682 del Código Procesal de la Nación, como se percibe, sólo excluye la posibilidad de notificar el traslado de la demanda en el inmueble cuyo desalojo se reclama cuando en él no exista edificación alguna o cuando, existiendo, estuviere totalmente desocupada. La diligencia de la notificación, por lo tanto, puede realizarse con cualquier persona que habite el edificio en forma permanente, aunque lo haga, tratándose de una casa de departamentos, en una unidad distinta de la que fue objeto del contrato de arrendamiento, y con prescindencia del título de su ocupación. La validez del acto, sin embargo, requiere la efectiva presencia del ocupante, a quien debe dejarse copia de la cédula, no pudiendo en consecuencia el oficial notificador proceder en la forma prevista en el último párrafo del art. 141 del Código Procesal de la Nación, es decir, limitarse a fijar la cédula en la puerta de acceso del edificio. b) Frente al supuesto de que el demandado no tenga su domicilio dentro de los límites de la competencia territorial del juzgado, y de que el inmueble arrendado se encuentre totalmente desocupado, corresponde practicar la notificación del traslado de la demanda en el domicilio real del demandado, aunque esté ubicado en un lugar ajeno a dicha competencia. Finalmente, cuando se ignora el domicilio del demandado y en el inmueble cuyo desalojo se reclama no existe ningún edificio habitado, la notificación del traslado de la demanda debe practicarse por medio de edictos, de conformidad con las modalidades que a esa forma de notificación imprimen los arts. 145 a 147 del Código Procesal de la Nación. 68   

1050. Forma de la notificación a) Con respecto a la forma en que debe practicarse la notificación corresponde distinguir según que ésta tenga lugar en el inmueble reclamado o en el domicilio (especial o real) del demandado. b) Dispone el art. 684 del Código Procesal de la Nación, en relación con la primera de las hipótesis enunciadas, que "cuando la notificación se cumpla en el inmueble reclamado, el notificador: 1º) Deberá hacer saber la existencia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes en el acto, aunque no hubiesen sido denunciados, previniéndoles que la sentencia que se pronuncie producirá efectos contra todos ellos y que, dentro del plazo fijado para contestar la demanda, podrán ejercer los derechos que estimen corresponderles; 2º) identificará a los presentes e informará al juez sobre el carácter que invoquen y acerca de otros sublocatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las manifestaciones de aquéllos. Aunque existiesen sublocatarios u ocupantes ausentes en el acto de la notificación, no se suspenderán los trámites y la sentencia de desalojo producirá efectos también respecto de ellos; 3º) podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilios y exigir la exhibición de documentos de identidad u otros que fuesen necesarios. El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo y en el anterior constituirá falta grave del notificador"(82). La norma precedentemente transcripta requiere la formulación de diversas aclaraciones, pues no contempla la totalidad de las situaciones que pueden presentarse y adolece además de ciertas imperfecciones técnicas en lo que respecta a una de las funciones encomendadas al oficial notificador. Puede ocurrir, en primer lugar, que el actor, en el escrito de demanda, haya denunciado a todos o a algunos de los subinquilinos u ocupantes e indicado sus nombres, en cuyo caso corresponde el libramiento de una cédula de notificación para cada uno de ellos; pero tanto en este supuesto como en el de que el actor haya manifestado ignorancia sobre el particular, en la práctica se dispone el libramiento de una cédula genéricamente dirigida a los eventuales subinquilinos u ocupantes. Es menester advertir, en segundo lugar, que pese a los términos utilizados por la disposición comentada, la prevención y el emplazamiento a que alude no configuran funciones cuyo cumplimiento incumba al oficial notificador, quien como auxiliar del juez debe limitarse a entregar a los posibles subinquilinos u ocupantes la copia de la cédula en cuyo texto se encuentra transcripta la providencia judicial que ordena la citación y sus 69   

consecuencias, sin perjuicio, naturalmente, de que en el acta labrada en el original de aquélla el mencionado funcionario deje constancia de las identificaciones e informaciones a que se refiere la norma. Por lo demás, según lo prevé el art. 681, la existencia de subinquilinos u ocupantes puede surgir de las manifestaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, en cuyo caso, si aquéllos no fueron directa o indirectamente individualizados en el acto de la notificación, corresponde que se los notifique con posterioridad. Por último, y sin perjuicio de lo dicho en el párrafo precedente, es innecesario que el oficial notificador concurra nuevamente al inmueble arrendado a fin de identificar a los subinquilinos u ocupantes que no se encontraban presentes en el momento de practicarse la notificación. c) En el caso de que la notificación se practique en el domicilio especial o real del demandado, las formas de aquel acto se hallan regidas por las disposiciones generales vigentes en materia de notificaciones por cédula, pero ello no obsta a que la notificación se practique también en el inmueble reclamado, porque en caso contrario podrían cercenarse los eventuales derechos de los subinquilinos y ocupantes(83). d) Lo mismo que el art. 40 de la ley 21.342, el nuevo art. 683 del Código Procesal de la Nación impone al oficial notificador el cumplimiento de diversas actividades tendientes a obviar las dificultades y dilaciones que producen, por un lado, el hecho de haberse eliminado del inmueble el número municipal que lo individualiza y, por otro lado, las imprecisiones de que pueden adolecer las cédulas de notificación. Prescribe dicha norma que "si faltase la chapa indicadora del número del inmueble donde debe practicarse la notificación, el notificador procurará localizarlo inquiriendo a los vecinos. Si obtuviese indicios suficientes, requerirá en el inmueble la identificación de los ocupantes, pidiéndoles razón de su relación con el demandado. Si la notificación debiese hacerse en una casa de departamentos y en la cédula no se hubiere especificado la unidad, o se la designare por el número y en el edificio estuviere designada por letras, o viceversa, el notificador inquirirá al encargado y vecinos si el demandado vive en el edificio; lo notificará si lo hallare, identificándolo. En caso contrario devolverá la cédula informando el resultado de la diligencia". La notificación del traslado de la demanda, según se desprende de los términos del precepto transcripto, se halla supeditada a la efectiva presencia del demandado en el inmueble y a su previa identificación, debiendo posteriormente el oficial notificador observar las formas prescriptas por el art. 684, que se analizaron anteriormente. En caso contrario, y frente a la hipótesis de que el oficial notificador haya logrado la localización del inmueble o de la unidad respectiva, procede el libramiento de una nueva cédula que debe diligenciarse en la forma prevista por los arts. 339 y 684. 70   

IV. SENTENCIA Y RECURSOS

1051. Alcance de la sentencia a) Dice el actual art. 687 del Código Procesal de la Nación, al igual que el derogado art. 45 de la ley 21.342, que "la sentencia se hará efectiva contra todos los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la diligencia de notificación o no se hubiesen presentado en el juicio"(84). Pese a la deficiente redacción de la norma transcripta —que con algunas variantes reproduce el principio establecido por los arts. 34 de la ley 18.880 y 28 de la ley 20.625—, es obvio que, frente a la primacía que corresponde acordar a la garantía constitucional de la defensa, la sentencia dictada en el juicio de desalojo no puede ejecutarse contra aquellos ocupantes que, presentando un contrato o título de fecha cierta anterior a la interposición de la demanda, no fueron legalmente notificados de ésta y no tuvieron, por ende, posibilidad de hacer valer en el proceso los derechos que estiman asistirles(85). Carece de relevancia, por lo tanto, el hecho de que el ocupante que se presenta en las referidas condiciones haya sido o no "mencionado" en la diligencia de notificación. Puede en efecto ocurrir, por una parte, que aun cuando el interesado figure en el acta respectiva a raíz de la denuncia formulada por el locador o por otros subinquilinos u ocupantes, haya carecido de la posibilidad de adquirir conocimiento cierto de la notificación; en cuyo caso, demostrada esa circunstancia, la sentencia de desalojo le es inoponible. Y, por otra parte, puede suceder que, a pesar de no constar el nombre del ocupante en el acta, del expediente surja que conoció la existencia del juicio, en cuya hipótesis su presentación posterior a la sentencia carece de virtualidad para detener la ejecución de ésta a su respecto (doctrina del art. 169, ap. 3º, CPCCN). La sentencia de desalojo, en suma, no puede ejecutarse contra el ocupante que no haya tenido oportunidad de intervenir en el juicio, sea por hallarse afectado de irregularidades el acto de la notificación(86)o como consecuencia de actitudes atribuibles a los restantes ocupantes del inmueble, y siempre, desde luego, que aquél presente un título válido anterior a la fecha de la demanda. 71   

b) Desde que, en definitiva, la ejecución de la sentencia de desalojo contra los ocupantes del inmueble sólo se halla supeditada a la circunstancia de haber sido regularmente notificados del traslado de la demanda, no se requiere que aquéllos se hayan presentado en el juicio. De allí que resulte innecesaria la alusión a la incomparecencia que hace el art. 687 del Código Procesal de la Nación.

1052. Ejecución de la sentencia a) La sentencia de desalojo se ejecuta a través del lanzamiento, que es el acto mediante el cual, con intervención del oficial de justicia y el eventual auxilio de la fuerza pública, se hace efectiva la desocupación del inmueble por parte del inquilino y los demás ocupantes. b) Dispone el art. 686 del Código Procesal de la Nación, incorporado por la ley 22.434, que "el lanzamiento se ordenará: 1º) Tratándose de quienes entraron en la tenencia u ocupación del inmueble con título legítimo, a los diez días de la notificación de la sentencia si la condena de desalojo se fundare en vencimiento del plazo, falta de pago de los alquileres o resolución del contrato por uso abusivo u otra causa imputable al locatario; en los casos de condena de futuro, a los diez días del vencimiento del plazo. En los demás supuestos, a los noventa días de la notificación de la sentencia, a menos que una ley especial estableciera plazos diferentes; 2º) respecto de quienes no tuvieron título legítimo para la ocupación del inmueble, el plazo será de cinco días". La norma transcripta, tal como se advierte, distingue, por un lado, según que el demandado tenga o no título legítimo para la ocupación del inmueble, y, por lo tanto, sobre la base de que, en el primer caso, el lanzamiento se disponga con fundamento en una causal imputable al locatario o a raíz de una condena de futuro, o en virtud de una causal no imputable a aquél, como es la prevista en el art. 1507, ap. 4º, inc. 4º, del derogado Código Civil, o en el caso contemplado en el art. 1509 del mismo Código. c) Cuadra asimismo aclarar que los plazos previstos por la ley no revisten carácter procesal, y se encuentran por lo tanto sujetos a la regla establecida en el art. 6º del Código Civil y Comercial(87). d) A diferencia de las leyes 18.880 y 20.625, cuyos arts. 34 y 28, respectivamente, omitían determinar el momento a partir del cual corresponde computar el plazo para hacer efectivo el lanzamiento, el nuevo art. 686 del Código Procesal de la Nación, al igual que el art. 44 de

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la ley 21.342, lo fija, salvo en la hipótesis de condena de futuro, en el de la notificación de la sentencia. En el caso de que se interponga recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y recaiga finalmente sentencia condenatoria en segunda instancia, el dies a quo coincide con el de la notificación de ésta, pues el lapso transcurrido entre la interposición del recurso y dicha notificación tiene efecto interrumpido con respecto al plazo del lanzamiento. No media tal efecto, en cambio, si el demandado se abstiene de la facultad de recurrir o si, habiendo interpuesto el recurso, se opera luego la deserción de éste, o la caducidad de la instancia, pues en tales hipótesis el plazo transcurrido desde la notificación de la sentencia de primera instancia, en virtud de su inoperancia procesal, debe considerarse superpuesto con el plazo para ordenar el lanzamiento, al que corresponde por lo tanto computar desde la fecha de la mencionada notificación. Debe asimismo tenerse en cuenta que, hallándose previsto en el orden nacional el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley contra las sentencias de las Cámaras de Apelaciones (art. 288, CPCCN), el que debe interponerse dentro de los diez días de notificadas las sentencias dictadas por esos órganos (art. 292, íd.), no cabe acceder a la orden de lanzamiento hasta tanto ese plazo no se encuentre vencido. Pero este recurso tiene efecto interruptivo del plazo del lanzamiento sólo en el supuesto de que conduzca al pronunciamiento de un fallo plenario ratificatorio de la doctrina legal establecida por la sentencia de segunda instancia. Carece de ese efecto, por el contrario, cuando el demandado no interpone el recurso o en el caso de que, habiéndolo interpuesto, la sala que sigue el orden del turno declare su inadmisibilidad (art. 293, CPCCN, modif. por la ley 22.434). En estas hipótesis debe considerarse como momento inicial del plazo para decretar el lanzamiento el de la notificación de la sentencia de la Cámara. Análogas consideraciones son aplicables, en lo pertinente, al caso del recurso extraordinario federal previsto en el art. 14 de la ley 48 y reglamentado por los arts. 256 a 258, 280 y 281 del Código Procesal de la Nación. e) En razón de que el plazo para ordenar el lanzamiento no reviste carácter perentorio, el pronunciamiento de la pertinente resolución se halla condicionado a la petición de la parte actora, pero la prórroga que ésta pueda eventualmente conceder al locatario configura un simple plazo de gracia que no modifica la causa del desalojo(88). f) La resolución que dispone el lanzamiento, por último, debe considerarse notificada por ministerio de la ley, salvo que se dicte a raíz de un incidente planteado por el demandado, en cuyo caso debe notificársela personalmente o por cédula (art. 135, inc. 13, CPCCN)(89).

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1053. Reclamos por mejoras a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 1618 del derogado Código Civil, el locatario no podía retener la cosa arrendada so pretexto de lo que le deba el locador, ni por indemnización de mejoras, siempre que el locador depositara o afianzase el pago de ellas a su liquidación. b) Diversos Códigos provinciales reglamentan el mencionado principio. Tras establecer que "ni el cobro de alquileres ni el deterioro o mejoras serán materia de juicio de desalojo", el art. 525 del Código de Santa Fe prescribe que "el lanzamiento se verificará sin perjuicio de las acciones que por cualquier concepto el desalojado pudiera hacer valer en juicio distinto contra el demandante; pero si el demandado hubiese invocado el derecho de retención, el lanzamiento no tendrá lugar sin que el demandante pague o afiance el importe correspondiente". Normas análogas contienen los Códigos de Córdoba (arts. 751, 762 y 765), Jujuy (art. 392) y Tucumán (art. 429), las que agregan que en tal caso corresponde levantar acta expresiva del estado de la cosa y de la clase y extensión de las mejoras. El art. 702 del Código de Salta dispone, por su parte, que "la reclamación por mejoras o labores solamente podrá interponerse por reconvención y no impedirá el lanzamiento", pero agrega que en tal caso "se hará constar el estado del inmueble y las mejoras para que el reclamante justifique su derecho en otro juicio". La aparente contradicción que exhibe este precepto se diluye, no obstante, si se lo interpreta en el sentido de que mientras la demanda reconvencional tiene por objeto el reconocimiento del derecho de retención, el juicio posterior se halla destinado a acreditar el quantum de las mejoras. c) Si bien la invocación del derecho de retención en el juicio de desalojo no constituye presupuesto de la pretensión encaminada al cobro del monto de las mejoras, en el caso de haberse formulado dicha invocación, la sentencia dictada en aquél debe contener pronunciamiento al respecto, sin perjuicio de que, por vía incidental que no interrumpa el trámite del proceso, se determine la índole e importancia de aquéllas, porque de lo contrario el juez carecería de todo elemento de juicio para fijar el monto de la fianza.

1054. Eficacia de la sentencia

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a) La sentencia dictada en el juicio de desalojo adquiere eficacia de cosa juzgada material acerca de la exigibilidad de la obligación de restituir la cosa, pero no sobre el dominio o la posesión de ésta, lo que debe ser, eventualmente, materia de otro proceso. Algunos Códigos provinciales, según se vio supra, nro. 1033, contemplan expresamente la cuestión (v.gr., Jujuy, art. 391; Salta, art. 699; Santa Fe, art. 526). b) Tuvimos en cuenta la circunstancia precedentemente indicada para excluir al juicio cuyo análisis nos ocupa, del ámbito de los procesos plenarios abreviados, aunque corresponde equipararlo a éstos cuando la decisión versa exclusivamente sobre la obligación de restituir el inmueble y no ha mediado alegación o reserva sobre la posesión o el dominio de éste, ni remisión, en el pronunciamiento, a un ulterior proceso petitorio o posesorio.

1055. Condena de futuro a) Sobre la base de un criterio sustancialmente semejante al que inspiró los arts. 69 de la ley 16.739 y 2º de la ley 17.607, y que contaba asimismo con antecedentes en las disposiciones contenidas en algunos Códigos provinciales (Santa Fe, art. 518), el art. 688 del Código Procesal de la Nación (incorporado por la ley 22.434; ex art. 680) dispone que "la demanda de desalojo podrá interponerse antes del vencimiento del plazo convenido para la restitución del bien, en cuyo caso la sentencia que ordena la desocupación deberá cumplirse una vez vencido aquél. Las costas serán a cargo del actor cuando el demandado, además de haberse allanado a la demanda, cumpliere su obligación de desocupar oportunamente el inmueble o de devolverlo en la forma convenida"(90). b) Nada dice la ley acerca de la anticipación que debe mediar entre la interposición de la demanda y el vencimiento del plazo de la locación. Si bien en algún precedente se expresó que la antelación debe ser razonable, siendo improcedente la demanda interpuesta con una anticipación, por ejemplo, de más de dos años(91), la mayor parte de la jurisprudencia considera, con buen criterio a nuestro juicio, que no es pertinente ajustarse a requisitos temporales que la ley no contempla y que la mayor antelación con que el proceso se promueva no comporta un ejercicio abusivo del derecho(92). c) El art. 680 del Código Procesal de la Nación supedita la imposición de las costas del proceso de desalojo a la parte actora a la circunstancia de que el demandado se allane a la demanda y desocupe el bien en el plazo convenido. 75   

En la hipótesis de mediar allanamiento y de hallarse pendiente el plazo de la locación, no es dudoso que la sentencia debe limitarse a hacer lugar a la demanda y a diferir el pronunciamiento sobre las costas hasta tanto llegue la oportunidad de hacer efectiva la desocupación del bien, pues es recién entonces cuando se estará en condiciones de verificar el cumplimiento del segundo de los requisitos exigidos por la norma(93). Si bien al respecto existía uniformidad jurisprudencial, no ocurrirá lo mismo frente a los casos en que el demandado no se hubiese allanado oportunamente (es decir, dentro del plazo para contestar a la demanda) o se hubiese abstenido de comparecer al proceso. Mientras algunos precedentes, en efecto, decidieron que la postergación del pronunciamiento sobre costas sólo es pertinente en caso de allanamiento oportuno del demandado(94), otros se inclinaron en el sentido de que, aun frente al allanamiento extemporáneo o a la falta de contestación a la demanda, aquel pronunciamiento debe diferirse hasta que se cumpla con la efectiva desocupación del inmueble, ya que del juego armónico de las normas contenidas en los arts. 70, 307 y 688 del Código Procesal de la Nación cabe concluir que aunque el demandado hubiere incurrido en las mencionadas actitudes, puede eximírselo del pago de las costas siempre que entregue el bien arrendado en tiempo y forma debidos(95). Esa discrepancia jurisprudencial condujo al pronunciamiento de un fallo plenario en el cual se dejó sentada la doctrina de que cuando en oportunidad de dictarse sentencia no ha vencido el plazo de restitución ni mediado oposición injustificada del demandado a la pretensión, la decisión sobre costas debe diferirse pese a la circunstancia de que aquél no se haya allanado en forma expresa(96). Consideramos que es ésa la solución adecuada, pues si el demandado cumple en definitiva con la obligación de restituir el bien en el tiempo que corresponde y no opone resistencia a la pretensión del actor es justo que sea sólo éste quien afronte el pago de los gastos de un proceso al cual, por lo demás, no dio lugar la conducta anterior del demandado. La solución consagrada por el fallo plenario, por lo demás, no contraría el texto del art. 688 del Código Procesal de la Nación, ya que esta norma se refiere a un supuesto de condena en costas al vencedor y, en los casos de ausencia de allanamiento o de falta de contestación a la demanda, se trata de una exención de costas al demandado. De lo dicho se infiere que no cabe postergar el pronunciamiento sobre costas en el supuesto de que el demandado se oponga injustificadamente a la pretensión. Frente a esta hipótesis la sentencia definitiva que admite la demanda de desalojo debe condenar al demandado al pago de las costas, de acuerdo con el principio general contenido en el art. 68, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, con prescindencia de que, eventualmente, aquél restituya el inmueble dentro del plazo(97).

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d) El art. 686 del Código Procesal de la Nación dispone, según se ha visto con anterioridad, que "en los casos de condena de futuro [el lanzamiento se ordenará], a los diez días del vencimiento del plazo"(98). ¿Significa ello que la sentencia a dictar con motivo de una demanda anticipada de desalojo debe condenar a la desocupación del inmueble dentro del plazo de diez días contado desde el vencimiento del plazo convencional de la locación? Pensamos que debe responderse negativamente, pues el plazo a que alude el art. 686 sólo tiene aplicación en el supuesto de que el demandado no cumpla espontáneamente con la obligación de restituir el bien dentro del plazo contractualmente establecido y resulte necesario recurrir a la ejecución forzada de la sentencia. Ésta, por lo tanto, debe limitarse a condenar a la desocupación una vez vencido el plazo convencional, de modo que si el demandado permanece en el inmueble con posterioridad corresponde que, a petición del actor, se decrete el lanzamiento dentro del plazo de diez días.

1056. Recursos a) Con respecto al recurso de apelación, en virtud de que, según se ha visto, el art. 679 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) somete a la pretensión de desalojo al trámite establecido para el juicio sumario y que, de acuerdo con el nuevo art. 319, deben aplicarse las reglas del juicio "ordinario", son apelables, en el juicio analizado, las resoluciones mencionadas en el art. 242 del mismo Código, a diferencia del régimen anterior en el que sólo se podían revisar por esta vía la providencia que rechazaba de oficio la demanda; la que declaraba la cuestión de puro derecho; la que decidía las excepciones previas; las providencias cautelares; las resoluciones que ponían fin al juicio y la sentencia definitiva. Asimismo, no rige en el juicio de desalojo, cualquiera haya sido la causa en que se fundó la pretensión, la limitación de orden cuantitativo establecida, en general, por el art. 242 del Código Procesal de la Nación, ya que éste, en su versión posterior a la ley 26.536,excluye de dicha limitación "a los procesos... en los que se pretenda el desalojo de inmuebles". Entre los Códigos provinciales adaptados al Código Procesal de la Nación, hace excepción a las reglas precedentes el de Entre Ríos, que limita la apelación a las resoluciones que pongan fin al juicio o impidan su continuación, a la sentencia definitiva, a las providencias que decreten medidas precautorias y a la que decida el incidente de nulidad. Agrega que el recurso debe concederse en relación, y el interpuesto contra la 77   

resolución que desestima la nulidad, en efecto diferido; y concluye disponiendo que el deducido contra la providencia que decreta medidas precautorias debe tramitar en incidente por separado (art. 662, inc. 4º). Los restantes Códigos provinciales presentan, sobre el punto, algunas modalidades. El de Córdoba supedita la admisibilidad del recurso, cualquiera sea la índole de la resolución impugnada, al requisito de que, dentro del plazo para apelar, se acredite haber satisfecho las rentas o los alquileres vencidos y las que con arreglo al contrato debe pagar adelantadas, o se las consigne en el juzgado (art. 758), y agrega que "se tendrá por desierto el recurso interpuesto por el demandado, cualquiera sea el estado en que se halle, si durante su sustanciación dejara aquél de pagar los plazos que venzan o los que deba adelantar" (art. 760). El Código de Santa Fe prescribe que "el recurso se concederá en efecto devolutivo si el actor afianzare los perjuicios que se causaren en caso que la sentencia fuere revocada" (art. 523), y el de Tucumán, finalmente, sólo declara apelable la sentencia definitiva (art. 436). b) En el supuesto de no mediar las situaciones mencionadas supra, nro. 1054, contra la sentencia definitiva dictada en el juicio analizado son admisibles, en general(99), los recursos extraordinarios. c) Con la misma salvedad, la sentencia definitiva dictada en juicios de desalojo en los que la Nación directa o indirectamente sea parte, y el monto discutido exceda la suma de $ 726.523,32 (dec.-ley 1285/1958,art. 24, inc. 6º, ap. a]; ley 21.708,art. 2º, y resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 23/2/1982), es impugnable mediante el recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El mencionado monto debe determinarse en función del alquiler vigente al tiempo de interponerse la demanda con el reajuste por pérdida del valor adquisitivo de la moneda, pues tal corrección del monto en debate incide en la competencia del tribunal a raíz de lo dispuesto en el art. 4º de la ley 21.708(100).

CAPÍTULO LXXII - AMPARO Y HÁBEAS DATA(1)

I. GENERALIDADES(2)

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1057. Concepto a) Concebida en sentido amplio, la pretensión de amparo es aquella que tiene por objeto hacer efectivo el reconocimiento de un derecho acordado por la Constitución, excepto el de la libertad corporal protegido por el hábeas corpus, cuando aquél es violado o amenazado a raíz de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal, y no existan otras vías procesales aptas para remediar con prontitud el agravio sufrido por el interesado. b) Frente a la inexistencia, en el orden nacional, de una ley reglamentaria de la pretensión de amparo, la jurisprudencia se orientó invariablemente en el sentido de que correspondía relegar al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, la protección de los derechos constitucionales no comprendidos estrictamente en el ámbito del hábeas corpus. Esa doctrina sufrió una radical modificación a partir de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 27 de diciembre de 1957 (caso "Siri"), en la cual, al resolverse un caso del que surgía una evidente restricción, sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que la justificara, de la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo asegurada por los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional, expresó el tribunal que "basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente", pues "las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer 'en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación', como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas"(3). Pocos meses después, a raíz de un caso que versaba sobre la ocupación material de una fábrica por parte de su personal obrero, exclusivamente determinada por la existencia de un conflicto laboral con la empresa, pues los ocupantes no invocaban ni pretendían derecho alguno a la posesión o detentación del establecimiento y se limitaron a expresar que se mantenían en el inmueble en defensa de su trabajo y al aguardo de una resolución definitiva del conflicto, la Corte Suprema, mediante sentencia del 5 de septiembre de 1958 (caso "Kot"), tuvo oportunidad de precisar el principio general sentado en el caso "Siri" y de señalar las pautas orientadoras de su futura jurisprudencia acerca de la pretensión de amparo(4). Tras advertir que no es esencial, a los fines de la protección constitucional de los derechos, la distinción fundada en que la restricción 79   

ilegítima de éstos provenga de la autoridad pública o de actos particulares, ya que tanto el hábeas corpus como el amparo "no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales" (el de propiedad y el de la libertad de trabajo en el caso), expresó la Corte — enunciando un concepto amplio que se hizo cargo de la inoperancia de los otros remedios legales existentes frente a la situación planteada— que "siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del recurso de amparo. Todo lo que puede añadirse es que, en tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios". La doctrina precedentemente transcripta sirvió de pauta orientadora de los numerosos precedentes judiciales que se sucedieron con posterioridad, y fue sustancialmente recogida por la ley 16.986,aunque ésta, según se verá más adelante, circunscribió la admisibilidad del amparo a los actos u omisiones de autoridades públicas(5). Posteriormente, sin embargo, el art. 321, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación(6)hizo extensivo el remedio a la hipótesis de que el sujeto pasivo del amparo fuere un particular.

1058. Naturaleza del proceso a) Es el de amparo, como se apreciará en detalle más adelante, un proceso sumamente simplificado en sus dimensiones temporales y formales, pues la finalidad fundamental de la pretensión que constituye su objeto consiste en reparar, con la mayor urgencia posible, la lesión de un derecho constitucional. Resulta menester determinar, sin embargo, si el proceso de amparo debe incluirse en la categoría de los plenarios abreviados o en la de los sumarios. Las peculiaridades que ofrece el proceso analizado impiden su nítida inclusión en una u otra de las mencionadas categorías y, por lo tanto, resolver el problema con carácter general, siendo necesario atenerse a la 80   

índole de la cuestión debatida y al contenido de la decisión. Cuando, en efecto, de las alegaciones y pruebas producidas resulta configurada la lesión de un derecho acordado por la Constitución a raíz de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal, y la sentencia se pronuncia en ese sentido actuando, por consiguiente, la pretensión, no hay duda de que el órgano judicial ha resuelto la totalidad del conflicto y queda descartada la posibilidad de que la misma cuestión sea objeto de un ulterior proceso, pues dicha sentencia adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material(7). En tal hipótesis el amparo reviste el carácter de un proceso plenario abreviado, ya que el conocimiento judicial no se halla sujeto a restricción alguna y la misma evidencia de la lesión denunciada torna posible el pronunciamiento de una sentencia favorable tras la sustanciación de un proceso simplificado en sus dimensiones temporales y formales. Si, por el contrario, el órgano judicial desestima la pretensión por considerar que la determinación de la eventual invalidez del acto denunciado requiere mayor amplitud de debate o de prueba, el amparo aparece configurado como un proceso sumario, pues la decisión dictada en aquel sentido destaca la necesidad de un mayor grado de conocimiento para resolver la cuestión y no importa, en consecuencia, prejuzgamiento alguno acerca de la fundabilidad del derecho del actor, que puede ser válidamente reclamado mediante la vía judicial que corresponda(8). b) El art. 13 de la ley 16.986 aclara suficientemente la cuestión en tanto prescribe que "la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo". Declarada, por lo tanto, la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la sentencia adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido formal, pues su pronunciamiento no obsta a la posibilidad de que, en un ulterior proceso, el acto impugnado mediante la pretensión de amparo resulte invalidado con fundamento constitucional.

1059. Reformas normativas(9) a) A continuación se transcribe el texto de la comunicación efectuada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales en la sesión privada del 13 de julio de 1995 por el profesor Palacio, con el título "La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994"(10):

"Sumario: I. Dos notas definitorias del amparo.— II. El amparo frente a 'otro medio judicial más idóneo'.— III. Análisis crítico del régimen 81   

constitucional vigente.— IV. Los proyectos de leyes reglamentarias.— V. Conclusión. "I. Dos notas definitorias del amparo "1. Antes de emprender el análisis del alcance atribuible a la pretensión de amparo tal como ha sido diseñada por el art. 43 de la reforma constitucional de 1994, conviene destacar dos de sus notas definitorias fundamentales, las que resultan no sólo del texto de esa norma sino también de la doctrina jurisprudencial que dio origen a dicha pretensión, de los arts. 1º y 2º de la ley 16.986 (Adla XXVI-C-1491) que la reglamentó en el orden nacional, y de los preceptos contenidos en diversas constituciones y leyes provinciales que, a su vez, aparecen inspirados en esos antecedentes. "2. La primera de tales notas consiste en que la admisibilidad de la pretensión objeto de estudio se halla condicionada a la existencia de un acto u omisión (no interesa por el momento la determinación de su autor) que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace el ejercicio de cierta categoría de derechos o garantías con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. "Aunque los conceptos de 'arbitrariedad' e 'ilegalidad' no resultan fácilmente diferenciables, a tal punto que en algunos precedentes se los menciona en forma conjunta (1), una distinción aproximativa podría apoyarse en la observación de que mientras la arbitrariedad se exterioriza cuando el acto o la omisión aparecen formalmente fundados en ley pero ésta es aplicada con error axiológico inexcusable, exceso ritual o autocontradicción, o bien las conductas cuestionadas derivan de la transgresión de las reglas del debido proceso, la ilegalidad se configura cuando el acto u omisión se hallan desprovistos de todo sustento normativo, es decir, cuando entrañan la prescindencia lisa y llana de la ley. "Si, a los fines indicados, se recurre por vía analógica a la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema acerca de la tacha de arbitrariedad, cabría concluir que si bien todo acto (positivo o negativo) ilegal es arbitrario, no todo acto arbitrario es necesariamente ilegal (2). "Pero tanto la ilegalidad como la arbitrariedad, o si se quiere la 'ilegitimidad' a la que se refieren algunas leyes y Constituciones provinciales (v.gr., Código Procesal Civil y Comercial de La Rioja, art. 379; Constitución de Santa Fe, art. 17) y a la que han aludido incluso sentencias de la Corte Suprema (3), deben ser manifiestos, lo cual implica que aquellos vicios deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial (4). "Recurriendo a gráficas expresiones, decía Fiorini que mediante el amparo se 'impugna a un acto cuando el ataque es tan patente que se manifiesta —podría decirse en forma física— visible, ostensible y notoria' (5) y el jurista brasileño Alfredo Buzaid señalaba, respecto del muy similar 82   

'mandamiento de seguridad' que 'la nota fundamental del instituto no está dada propiamente por la inexistencia de discusión en torno al derecho invocado por el impetrante, sino por la indiscutibilidad de la pretensión enjuiciada' (6). "Sobre la base de la evidencia o notoriedad que debe revestir el acto lesivo, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la pretensión de amparo es inadmisible cuando las cuestiones planteadas como fundamento de ella son opinables o discutibles (7), y tal aserto concuerda con la norma contenida en el art. 2º, inc. d) de la ley 16.986 en tanto descarta la procedencia de dicha pretensión cuando 'la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba', aunque ello no se opone, naturalmente, a la posibilidad de que, durante la sustanciación del proceso de amparo, se produzcan actos alegatorios y probatorios compatibles con la celeridad que debe presidirlo. "3. La otra nota esencial que distingue a la pretensión de amparo, y que entraña un lógico corolario de la desarrollada en el número precedente, radica en la necesidad de que aquélla tramite con la mayor celeridad y urgencia, y a través, por consiguiente, de procedimientos dotados de la máxima simplicidad en sus dimensiones temporales y formales. Por ello se ha dicho —aunque con alguna exageración— que el remedio de que se trata debe restablecer el derecho conculcado inclusive en el plazo de 'horas', y son numerosos los ordenamientos que aluden a esa unidad de tiempo con referencia a la duración de los plazos en que deben cumplirse los principales actos que integran el proceso de amparo". Ya en oportunidad de pronunciarse en el caso 'Kot' (8) la Corte hizo particular hincapié en el rasgo ahora considerado al expresar 'que siempre que aparezca..., de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del recurso de amparo'. "Asimismo en la doctrina nacional Alfredo Orgaz, partiendo de la idea de que el amparo configura un 'remedio urgentísimo', llegó a postular que no cabía frente a su mera interposición contienda alguna, de modo que el juez debía resolver 'de inmediato', 'con sólo oír al autor de la supuesta violación' (9), y el doctor Pedro Aberastury, en oportunidad de emitir como juez de la Corte Suprema un voto disidente expresó que, atendiendo al carácter excepcional y sumarísimo del trámite, era extraño al procedimiento de amparo 'toda idea de bilateralidad' (10). "4. Más allá del reparo constitucional de que —con fundamento en la garantía de la defensa— son pasibles las posturas extremas precedentemente recordadas, lo cierto es que, cuando se halla en juego la lesión clara y ostensible de determinada clase de derechos, la 83   

pretensión de amparo fue, hasta ahora, con excepción del hábeas corpus destinado a preservar la libertad corporal, y al menos en el plano teórico, el remedio procesal sumarísimo o abreviadísimo por excelencia. "Tal conclusión se encuentra por lo demás ampliamente refrendada por los ordenamientos procesales vigentes en la República. Basta en efecto cotejar el tipo de proceso diagramado por la ley 16.986 con cualquiera de los procesos contenciosos regulados por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación—incluyendo a los denominados 'sumarios' y 'sumarísimos'— para verificar que el primero aventaja con creces a los segundos en punto a la simplicidad de sus dimensiones temporales y formales y, por lo tanto, desde el punto de vista de su mayor idoneidad para lograr una más rápida definición del conflicto. "Si bien no cuadra idéntica aseveración frente a la pretensión de amparo deducida contra actos u omisiones de particulares a la que se refiere, v.gr., el art. 321, inc. 2º del Código Procesal Civil y Comercial, importa no obstante advertir que esa norma sujeta el trámite de la mencionada pretensión al tipo de proceso más abreviado que contempla ese ordenamiento, como es el llamado 'proceso sumarísimo'. "Como se verá más adelante, tales observaciones resultan puntualmente extensivas a los ordenamientos procesales provinciales. "II. El amparo frente a 'otro medio judicial más idóneo' "1. Precisadas las dos notas fundamentales que otorgaban clara fisonomía al amparo hasta la promulgación de la reforma constitucional de 1994, corresponde ahora analizar si aquéllas subsisten, o en qué medida, con arreglo al texto actualmente en vigencia, y sin perjuicio de considerar más adelante las otras variantes que dicho texto exhibe. "Dispone el nuevo art. 43 de la Constitución reformada que frente a la lesión, restricción, alteración o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de determinados derechos o garantías, 'toda persona puede interponer acción expedita y rápida del amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo'. "Fácilmente se advierte que el nuevo precepto, que erige al amparo en derecho constitucional expreso, mantiene las dos notas fundamentales más arriba explicadas y desarrolladas por cuanto, por una parte, supedita la admisibilidad de la pretensión a la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto lesivo y, por otra parte, al calificar al amparo como una 'acción expedita y rápida' no hace más que poner el acento en la máxima simplicidad y consiguiente celeridad que debe gobernar el trámite del correspondiente proceso judicial. "2. Hasta allí no parecen suscitarse problemas, pero los interrogantes afloran cuando se trata de desentrañar qué se entiende por inexistencia de otro medio judicial más idóneo que el amparo. 84   

"Con anterioridad a la vigencia del nuevo art. 43 no cabía duda en el sentido de que la pretensión de amparo configuraba una vía procesal excepcional y subsidiaria, por cuanto tanto los precedentes judiciales anteriores a la promulgación de la ley 16.986 como el art. 2º, inc. a) de este ordenamiento descartaba la admisibilidad del amparo frente a la existencia de 'recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate'. "Si bien, conforme al texto constitucional en vigor, la existencia de un remedio administrativo no puede en modo alguno ser obstáculo para la admisibilidad de la pretensión (11) —lo que implica sin duda un acierto y un importante avance—, la jurisprudencia se orientó en el sentido de que, sea que se tratara de una vía administrativa previa o de un remedio judicial concurrente, debían ser aptos o idóneos en orden a la eficaz protección del derecho o garantía constitucional invocados como fundamento de la pretensión, motivo por el cual cuando el procedimiento administrativo o judicial resultaban inadecuados para reparar las consecuencias del acto lesivo, ocasionando al interesado un daño grave e irreparable, no cabía desechar la procedencia directa del amparo. Dentro de esa línea se consideró inaplicable el art. 2º, inc. a) de la ley 16.986 si, v.gr., el reclamo administrativo se presentaba como un trámite inútil (12), o el trámite del proceso judicial era susceptible de traducirse en una virtual denegación de justicia (13). "3. La doctrina interpretativa del mencionado art. 43 no es empero unánime en lo que concierne al actual carácter subsidiario o principal de la pretensión de amparo. "Sagüés se pronuncia en el sentido de que el amparo debe reputarse subsidiario o supletorio no ya frente a la mera inexistencia de otras vías judiciales, sino ante la inexistencia de un remedio judicial mejor o más idóneo para tutelar el derecho en juego de acuerdo con las particularidades de la causa (14), de manera que si esa ruta mejor o 'más idónea' concurre en el caso es menester seguirla en lugar del amparo, pero si aquélla es igual o peor que éste el afectado puede optar por una u otra vía, con lo que el amparo asume el papel de remedio alternativo. Agrega, sin embargo, en ánimo de clarificar esos conceptos, que ante un acto lesivo manifiestamente arbitrario o ilegal el afectado 'debe, en principio, recurrir al proceso «más idóneo», que habitualmente será el «ordinario», excepto que, en función del factor tiempo o de la inexistencia, en éste, de medidas cautelares, el amparo exhiba mayor idoneidad, en cuyo caso éste será admisible siempre que el afectado lo alegue y acredite siquiera prima facie'. "En una línea sustancialmente similar, aunque con un criterio más restrictivo, se expide Barra (15), quien sobre la base de que la 'idoneidad' requerida por el art. 43 de la Constitución atiende por una parte a la necesidad de que el afectado obtenga el pronunciamiento de una 'decisión 85   

judicial rápida' que cancele la subsistencia de la conducta manifiestamente arbitraria o ilegal y, por la otra, al imperativo de que el demandado cuente con la posibilidad de una defensa amplia de sus derechos, entiende que la mayor 'idoneidad' puede tenerla precisamente la 'vía ordinaria', en cuya hipótesis el amparo pasa a revestir la condición de un remedio subsidiario y excepcional. Más adelante se verá que éste es el criterio en el que se inspira el Proyecto de ley reglamentario del amparo sometido por el Poder Ejecutivo al Senado de la Nación. "Una postura radicalmente opuesta es la adoptada por Morello, quien tras destacar que, en virtud de la reforma constitucional 'juega como alternativa principal y no subsidiaria' —al extremo de que a su juicio configura una vía procesal 'directamente operativa' que, como tal, funciona con plenitud sin necesidad de ley reglamentaria— considera que sólo en el supuesto de existir otras vías mejores, es decir 'más idóneas, eficaces, útiles, efectivas' que el amparo mismo, cabe que éste resulte desplazado 'para dar ingreso a otros continentes', y concluye subrayando que esta última alternativa 'sería siempre excepcional y no el principio o la regla' (16). De acuerdo con este criterio, según fácilmente se advierte, resulta totalmente descartada la 'vía ordinaria' como 'remedio judicial más idóneo'. "No difiere sustancialmente de esta última postura la propiciada por Rivas (17), en cuya opinión 'si la conducta lesiva es manifiestamente ilegal o arbitraria la comparación necesaria para determinar si es aplicable o no el amparo no ha de hacerse entre el proceso ordinario y esa vía, sino entre ella y otras razonablemente aplicables (interdictos, amparos por mora, mandamus o prohibimus si estuviesen consagrados), sin olvidar que el ordinario o sumario combinado con una medida cautelar no tiene la misma finalidad del amparo pues puede proteger, pero no restituir el uso y goce —sin cortapisas y amenazas— del derecho individual'. "4. En trance ahora de formular mi propio punto de vista sobre el tema, estimo ante todo conveniente recordar que el art. 43 de la Constitución reformada no sólo confirió al amparo el carácter de derecho constitucional expreso —razón por la cual prevalece respecto de cualquier limitación o restricción contenida no sólo en leyes nacionales o provinciales— sino que también, por un lado, extendió su ámbito de admisibilidad a actos y omisiones provenientes de particulares y, por otro lado, amplió el tipo de derechos susceptibles de tutela a través de ese remedio, que no se circunscriben ahora a los reconocidos por la Constitución, sino que también comprenden a los que se encuentran reconocidos por un tratado o una ley. "En segundo lugar es del caso reiterar la conclusión más arriba expuesta y conforme a la cual, en el actual estado de la legislación vigente en el orden nacional no se halla previsto, frente a actos u omisiones de autoridades públicas, un tipo de proceso más expeditivo y rápido que el de amparo, regulado, conforme a la ley 16.986, sobre la base de un esquema configurado, fundamentalmente, por demanda (art. 86   

6º), informe de la autoridad demandada (art. 8º), producción de toda la prueba en una audiencia que debe tener lugar dentro del tercer día (art. 9º), pronunciamiento de sentencia dentro del mismo plazo (art. 11), posibilidad de recurrirla dentro de cuarenta y ocho horas (art. 15) y prescindencia de recusaciones sin causa, cuestiones de competencia, excepciones previas e incidentes (art. 16). Interesa agregar que la conclusión es fundamentalmente la misma si la óptica se extiende a las leyes locales —que en general reglamentan al amparo en forma similar a la de la ley nacional—, pues los llamados juicios de mínima cuantía o juicios verbales regulados por algunas de ellas (v.gr., Córdoba, San Juan), son, a lo sumo, tan sumarísimos como aquél, pero no en mayor medida. "En tercer lugar, la propia redacción acordada al art. 43 de la Constitución sugiere, con evidencia, que la 'idoneidad' a que alude es concepto que equivale estrictamente al de celeridad o rapidez, porque si la norma citada comienza refiriéndose a la 'acción expedita y rápida de amparo' y continúa aclarando que ésta sólo puede ser desplazada por otro 'medio judicial más idóneo', es obvio que éste debe ser más expedito y rápido que aquél. "De lo dicho se sigue que, en presencia de un acto u omisión que lesione o restrinja, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley y siempre, desde luego, que tales circunstancias sean alegadas y acreditadas por el interesado siquiera prima facie, el proceso ordinario no puede en ningún caso ser considerado un remedio judicial más idóneo que el amparo. "No obsta a la precedente conclusión la circunstancia —apuntada por Barra (18)— de que la idoneidad de una vía procesal no puede desentenderse del derecho de defensa que asiste al demandado, pues el ejercicio de este derecho, en lo que concierne a su amplitud, debe ceder en razonable proporción frente a la ostensible ilegitimidad —verificable a 'simple vista' como se dijo en algún fallo (19)— de la conducta lesiva. Es que si frente a la mera 'verosimilitud' del derecho cabe la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del afectado, no carece de razonabilidad que, ante la cuasi certeza del derecho involucrado en una pretensión de amparo, se restrinja en alguna medida la extensión de la defensa, del mismo modo que las leyes procesales la limitan — particularmente a causa de la menor complejidad de las cuestiones debatidas— en los denominados procesos 'sumarísimos', e inclusive la descartan frente a determinados planteos cuya claridad torna superfluo todo debate como ocurre, v.gr., cuando eliminan la sustanciación en el supuesto de nulidades manifiestas o admiten la desestimación in limine de peticiones de nulidad manifiestamente improcedentes (arts. 172 y 173, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). "Por lo demás, en razón de que el juicio ordinario es siempre cauce adecuado para el planteamiento de cualquier pretensión cuyo trámite no 87   

se halle sujeto a un tipo específico de proceso (20), la tesis que erige a aquél en posible remedio judicial provisto, como regla, de mayor idoneidad que el amparo, importa retrogradar el tema de que se trata a discusiones superadas aun en los primeros años de vigencia de la ley 16.986, cuyo alcance es lícito presumir ampliado por el art. 43 de la Constitución porque, de lo contrario, a los redactores de esa norma les hubiese bastado con extender la legitimación pasiva y el número de derechos tutelados, manteniendo el perfil trazado a la pretensión de amparo por los arts. 1º y 2º, inc. a) de la mencionada ley. "Descartado pues el acierto de la primera de las líneas doctrinales recordadas, es pertinente emitir juicio acerca de la corrección de la segunda, o sea de aquella en cuya virtud, conforme al texto constitucional vigente, la admisibilidad de la pretensión de amparo, siempre que concurran los presupuestos que la condicionan, comporta una alternativa principal, sólo susceptible de desplazamiento por otras vías más expeditas y rápidas. "De acuerdo con las consideraciones más arriba formuladas no parece dudoso que ésa sea la más razonable interpretación de la norma de que se trata, aunque, como también se puntualizó, un examen global de la legislación procesal argentina corrobora la conclusión de que no se hallan regulados procedimientos judiciales que ostenten la referida condición, es decir, que exhiban, a causa de su simplicidad y correlativa celeridad, mayor idoneidad que el proceso de amparo, regulado conforme al esquema básico que anteriormente fue descripto. "III. Análisis crítico del régimen constitucional vigente "1. Lo expuesto precedentemente no implica, sin embargo, adhesión al régimen instituido por el art. 43 en materia de amparo. En términos generales, por lo pronto, su aplicación literal, así como la de las eventuales normas que lo reglamenten, no traerá aparejados beneficios que no brinde ya la tan criticada ley 16.986, pues el hecho de que ésta no haya colmado las expectativas de los justiciables no obedeció a sus falencias normativas sino a su deficiente manejo por jueces y abogados así como a la existencia de un sistema judicial incapaz, por razones de todos conocidas, de reparar con prontitud la lesión de cualquier tipo de derechos. "Asimismo, la ya señalada circunstancia de que el nuevo art. 43 extendió el ámbito del amparo a los derechos reconocidos por 'ley' o por 'tratados' en general (algunos de los cuales carecen de jerarquía constitucional), ha venido a introducir un factor altamente perturbador en el funcionamiento del sistema general de los remedios jurisdiccionales existentes en el orden nacional y provincial, y generará, asimismo, situaciones de incertidumbre incompatibles con la seguridad jurídica. "Parece razonable suponer que el constituyente, al consagrar la referida ampliación, entendió adecuar el texto del art. 43 al Pacto de San José de 88   

Costa Rica (incorporado actualmente a la Constitución, art. 22), cuyo art. 25 dispone que 'toda persona tiene derecho a un recurso sencillo o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención...'. Pero al margen de su extravagante terminología, importa reparar que esa norma no se refiere específicamente a la regulación de una pretensión de amparo con el alcance que ha tenido tradicionalmente y continúa teniendo en nuestro país, sino que, por el contrario, pareciera requerir que los ordenamientos internos de los Estados adheridos al Pacto instituyan procedimientos judiciales proporcionales a la mayor o menor entidad de las controversias que se sometan a sus tribunales, en forma tal que la protección de derechos involucrados en conflictos escasamente complejos no se traduzca en una virtual denegación del servicio de justicia. Ello ocurriría, v.gr., si el legislador sujetase una pretensión alimentaria o posesoria al trámite del proceso ordinario, pero no, obviamente, si adoptara el mismo criterio respecto de la nulidad de una patente de invención o de un testamento o de las indemnizaciones derivadas de un abordaje marítimo, por 'fundamentales' que sean los derechos involucrados en las respectivas contiendas judiciales. En razón de que en la República Argentina, tanto en el ámbito nacional cuanto en el provincial, se hallan previstos y adecuadamente regulados esos procedimientos judiciales proporcionales, no cabe en modo alguno imputarle a aquélla un incumplimiento del mencionado Pacto. No alcanza a percibirse, en consecuencia, la necesidad de incluir, en el ámbito de la pretensión de amparo, la protección de derechos reconocidos por ley o por cualquier clase de tratados internacionales. "Formulada la precedente aclaración, no es aventurado predecir que la aplicación del art. 43 de la Constitución, tal como lo interpreta la segunda de las corrientes doctrinales recordadas y lo hacen dos de los proyectos de ley sometidos a la consideración del Congreso nacional, determinará el desplazamiento e inclusive la virtual derogación de las normas actualmente reguladoras de diversos procesos judiciales de carácter especial, particularmente de los que tienden a la protección de derechos que acuerdan las leyes comunes, y no la Constitución en forma directa. "En esa línea de reflexiones es fácil concluir, por ejemplo, que el amparo podría en diversos casos sustituir, por razones de mayor idoneidad, al juicio de desalojo. Basta para ello colocarse, entre otras, en la hipótesis de que un inquilino moroso e intimado inclusive en los términos del art. 5º de la ley 23.091 (Adla XLIV-D-3712) comunique al propietario o locador que no pagó y que en lo sucesivo se abstendrá de pagar los alquileres porque carece de medios para hacerlo o porque el inmueble arrendado dejó de satisfacer sus necesidades de vivienda. ¿Se concibe un acto en mayor medida manifiestamente ilegal que lesiona sin lugar a dudas el derecho del locador? Parece evidente que, sin apartarse un ápice del texto del art. 89   

43 de la Constitución, el locador se hallaría inequívocamente habilitado para interponer una pretensión de amparo y para prescindir del trámite del juicio de desalojo porque éste, en tanto se encuentra reglamentado a través de normas menos expeditivas y rápidas no resultaría, naturalmente, 'el medio judicial más idóneo' al que se refiere la norma mencionada. "Piénsese asimismo, para ejemplificar con una omisión manifiestamente ilegal, en el caso de que un padre de familia notoriamente poseedor de suficientes medios económicos deje de cumplir con la obligación alimentaria que tiene a favor de sus hijos menores, y de que no se vislumbre probabilidad alguna de doblegar tal actitud. Si se repara en la circunstancia de que, en nuestro derecho, el juicio de alimentos, pese a su carácter sumarísimo, no lo es en mayor medida que el de amparo, la elección de este último no sería, en el caso del ejemplo, una hipótesis descabellada. "Ni qué hablar, por otra parte, de los interdictos o de las acciones posesorias de recobrar. En tanto tales remedios se hallan supeditados al despojo de la posesión o de la tenencia con violencia o clandestinidad, y si se tiene en cuenta que semejantes actitudes son, en la mayoría de los casos, actos 'manifiestamente arbitrarios o ilegales', cabría concluir que el art. 43 de la Constitución ha derogado virtualmente las normas nacionales y locales reguladoras de aquellas instituciones protectoras de la posesión y de la tenencia. "En suma, la extensión del amparo a actos u omisiones de particulares, por un lado, y a la eventual lesión de derechos subconstitucionales por otro lado, así como la razonable equivalencia que es lícito postular entre los conceptos de 'acción expedita y rápida' y 'medio judicial más idóneo' puede llegar a multiplicar 'hasta extremos insospechados' —como advierte Sagüés (21)— el número de los 'amparos', y en definitiva —según también señala ese autor— ha de generar 'una correlativa devaluación institucional y sociológica' del remedio, que terminará eventualmente por convertirse en un proceso regular más. "Tal contingencia dependerá en importante medida, sin embargo, del criterio que prevalezca en la ley reglamentaria que resulte en definitiva promulgada, si bien ella, al menos en el aspecto que es materia de esta comunicación, no resulta ineludible (22). Del tema me ocuparé a continuación. "IV. Los proyectos de leyes reglamentarias "1. Hasta el momento, y de acuerdo con mi información, tienen estado parlamentario cuatro proyectos de leyes reglamentarias de la pretensión de amparo: uno originado en el Ministerio de Justicia que se encuentra sometido a la consideración del Senado, y otros tres de los que son autores individualmente los diputados Orlando A. Zicarelli y Alberto Balestrini, y en forma conjunta los diputados Ricardo F. Molinas, Fernando E. Solanas, Guillermo E. Estévez Boero, Héctor T. Polino y Alfredo p. 90   

Bravo, todos los cuales han ingresado a la Cámara a la cual aquéllos pertenecen. "2. El primero de los mencionados proyectos responde, naturalmente, a la ya recordada opinión de Barra. Expresa, en efecto, el art. 2º, que 'la acción de amparo es una garantía constitucional que se ejerce a través de un pronunciamiento de excepción, subsidiario de las vías judiciales ordinarias. Procederá siempre que se invocare fundadamente que las vías ordinarias, idóneas para garantizar la plena amplitud de debate y prueba, no aseguren la protección del derecho afectado con eficacia suficiente para impedir un daño grave e irreparable'. "Como fácilmente se percibe la norma transcripta no sólo remarca el carácter excepcional y subsidiario de la pretensión de amparo sino que comporta un manifiesto retroceso respecto de la ley 16.986, pues mientras el art. 2º, inc. a) de ésta se limitaba a excluir la admisibilidad de aquélla ante la existencia de remedios judiciales que permitiesen obtener la protección del derecho lesionado o amenazado, dicha norma califica sin más, como más idóneas que el amparo, salvo invocación fundada en contrario, a las vías ordinarias. Pero en razón de que, según entiendo haberlo demostrado, tales vías no configuran la 'acción expedita y rápida' a que alude el art. 43 de la Constitución, es obvio que la norma proyectada contraría el sentido de ese precepto. "El proyecto del diputado Zicarelli se limita en este aspecto, por el contrario, a reproducir, en sus arts. 1º. 2º y 4º, inc. a), el art. 43 de la Constitución Nacional, y el presentado por el diputado Balestrini parece aproximarse a la tesis propiciada por Morello y Rivas en tanto, al definir el 'medio judicial más idóneo' expresa que 'la existencia de un medio más idóneo se considerará tal siempre que fuere de juzgamiento con suficiente celeridad de trámite para que la lesión contra la que se formula el amparo tenga adecuada solución'. "Si bien la redacción de esa norma no es ejemplo de claridad, no adolece del defecto que exhibe el Proyecto del Poder Ejecutivo, por cuanto al hacer mérito de la 'celeridad de trámite' descarta la primacía de las vías ordinarias y se concilia en mayor medida con el marco significativo del art. 43 de la Constitución. Su eventual aplicación, sin embargo, expone a los riesgos que señalé anteriormente, y lo mismo ocurre con el cuarto de los proyectos anteriormente citados, cuyo art. 4º expresa que 'la sola existencia de otros remedios judiciales no constituye motivo suficiente para el rechazo de la acción'. "V. Conclusión "Más allá de la necesidad o inutilidad de tales precisiones normativas, importa aseverar que si los constituyentes de 1994 se propusieron seriamente imprimir mayor efectividad a la pretensión de amparo, la actitud sensata hubiese consistido, sencillamente, en extender la legitimación pasiva (23), eliminar la vía administrativa como remedio previo y receptar 91   

la doctrina jurisprudencial en cuya virtud los jueces se hallan habilitados para declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisión lesiva. "Entretanto, sea por vía reglamentaria o a través de su aplicación directa, el art. 43 de la Constitución reformada es susceptible de conducir el tema a un inútil retroceso o bien a un estado de inseguridad jurídica que llevará largo tiempo superar. "Al margen, sin embargo, de esas eventualidades, lo cierto es que la pretensión de amparo ha perdido irremisiblemente, a raíz de la reforma de 1994, el exclusivo y relevante rol para la que fue creada, o sea el consistente en servir de eficaz remedio tuitivo de derechos y garantías constitucionales. "Notas: "(1) Corte Sup., Fallos 294:152; 308:2068; LL 1978-C-372. "(2) Es al respecto clásico el ejemplo explicativo de Linares, Juan Francisco, frente a la norma que dispusiera que, en caso de epidemia, la autoridad administrativa procederá a clausurar salas de espectáculos públicos e iglesias. Es visible que carecería de toda fuerza de convicción, a causa de su desviación axiológica y ostensible irrazonabilidad, la resolución que aplicara esa norma si se declarara, v.gr., una epidemia de paludismo, por cuanto es sabido que esa enfermedad no se contagia de persona a persona. Tal resolución, a pesar de su fundamento legal, sería sin duda arbitraria en virtud de la repulsa valorativa que promueve (Derecho administrativo, Buenos Aires, 1986, p. 16; el ejemplo ya había sido enunciado por el autor muchos años antes, y fue tomado por COSSIO en El derecho en el derecho judicial, 2ª ed., Buenos Aires, ps. 147 y 151). "(3) Corte Sup., Fallos 241:291; 304:199; 306:400; 308:155; C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 93-527; 135:1080, 20.764-S. "(4) PALACIO, Derecho procesal civil, t. VII, AbeledoPerrot, p. 144. "(5) 'El recurso de amparo', LL 93-946. "(6) 'Do mandado de segurança', Revista Forense, marzo-abril de 1956, Río de Janeiro, p. 11. En sentido similar OTHON SIDOU, J. M., Do mandado de segurança, 2ª ed., 1959, p. 87. "(7) Corte Sup., Fallos 270:69; 271:165; 273:84 (LL 130-515; 134-1106; 134-382); 274:186; 281:394 (LL 146-45); 297:65 (LL 1977-C-317); 310:622 (LL 1987-E-255); 311:208; etcétera. "(8) Corte Sup., Fallos 241:291 (LL 92-632). Esta doctrina fue reiterada, entre otros, en los precedentes registrados en Fallos 267:215 (LL 126-293) y 311:208. "(9) 'La legislación sobre amparo', LL 102-1075. 92   

"(10) Corte Sup., Fallos 250:151. "(11) Cfr. C. Fed. Paraná, 16/11/1994, in re'Velázquez, Claudia I. y otra', JA del 28/12/1994. "(12) Corte Sup., Fallos 276:12 (LL 138-624) (reconocimiento, por la Secretaría de Estado ante la que se dedujo el recurso jerárquico, de la ilegalidad de la medida cuestionada). "(13) Corte Sup., Fallos 294:152 (LL 1976-B-176); 303:152. "(14) 'Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional', LL 1994-D-1151. "(15) 'La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar', LL 1994-E-1087. "(16) JA del 28/12/1994. "(17) 'El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina', LL 1994-E-1330. "(18) Op. cit. en la nota 15. "(19) JA 1968-IV-463, secc. Prov. Ver asimismo OTHON SIDOU, Do mandado..., cit. "(20) Ver, por ejemplo, C. Fed. Capital, LL 127-212. "(21) Op. cit. en la nota 14. "(22) Se impone, sin embargo, el dictado de una ley que regule el procedimiento aplicable, a cuyo fin sería conveniente mantener los lineamientos de la ley 16.986con las supresiones, agregados y adaptaciones que fuere menester. De tal suerte sería aprovechable gran parte de la jurisprudencia acumulada durante los casi treinta años de vigencia con que cuenta dicho ordenamiento. "(23) Sin perjuicio, naturalmente, de la ampliación de la legitimación activa que resulta de las situaciones contempladas en el párr. 2º del art. 43 de la Constitución Nacional". Conforme el concepto emergente de la ley 16.986, que a su vez resumió la doctrina elaborada por la Corte Suprema a partir de los precedentes recaídos en los casos "Siri" y "Kot", el amparo era el proceso que tenía por objeto la pretensión tendiente a que se deje sin efecto un acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías —explícita o implícitamente— reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual, tutelada por el hábeas corpus. El art. 43 de la Constitución promulgada en 1994 amplió ese concepto, en tanto que, por un lado, extendió la admisibilidad de la pretensión de que se trata a la protección de derechos y garantías reconocidos por un tratado 93   

o una ley, con lo que vino a desnaturalizar aquélla como remedio estrictamente constitucional y, por otro, otorgó rango normativo equivalente al amparo contra actos u omisiones provenientes de sujetos privados, a los que son aplicables las reglas que el Código Procesal de la Nación prevé respecto del proceso sumarísimo (art. 321, inc. 2º). b) Con las modificaciones que más adelante se señalan, el art. 2º de la ley 16.986excluye la admisibilidad de la pretensión de amparo cuando: 1º) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o la garantía constitucional de que se trate; 2º) el acto impugnado emane de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970; 3º) la intervención judicial comprometa directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; 4º) la determinación de la eventual invalidez del acto requiera una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; 5º) la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. En la Revista de Derecho Procesal(11)obra publicado el trabajo titulado "A propósito de un proyecto de ley reglamentaria de la denominada acción de amparo" (1) cuyo texto in extenso es el que sigue: "I "Con fecha 13 de marzo de 1996 el Senado de la Nación interrumpió su prolongado letargo en orden a la reglamentación de los nuevos derechos, garantías e instituciones contempladas en la Constitución reformada en 1994, y sancionó un proyecto de ley mediante el cual se adecua la pretensión de amparo a la fisonomía que le imprimió el art. 43 del texto constitucional vigente. "El proyecto no es, desde luego, un modelo de coherencia y de precisión normativa, pero debe reconocérsele, a diferencia de lo que ocurrió con el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo, el mérito, modesto por cierto, de conferir a la pretensión examinada el carácter subsidiario que le venía otorgando una reiterada jurisprudencia, si bien para ello debió apartarse en alguna medida del tenor estrictamente literal del referido art. 43. "'La acción de amparo —dispone el art. 3º del proyecto de que se trata— es una garantía constitucional que se ejerce a través de un procedimiento de excepción. Procede siempre que se invocare fundadamente que las vías ordinarias, idóneas para garantizar la plena amplitud de debate y prueba no aseguren la protección del derecho afectado con eficacia suficiente para impedir un daño grave e irreparable'. "Aunque la norma precedentemente transcripta descarta, con acierto, el rol principal o prioritario de la pretensión de amparo respecto de otras vías 94   

judiciales desprovistas de mayor celeridad o simplicidad (v.gr., desalojo, interdictos posesorios, etc.) (2), en lugar de equiparar el requisito de 'idoneidad' a los de simplicidad estructural y consiguiente celeridad lo hace con referencia a la vía judicial que, provista de suficiente eficacia, garantice simultáneamente la 'plena amplitud de debate y prueba'. "La contradicción resulta visible, por cuanto no obstante receptar la referida equiparación conceptual, en el artículo siguiente se expresa que 'la acción de amparo será admisible cuando para acreditar la ilegalidad o arbitrariedad invocada, o para garantizar el derecho de defensa del demandado, no fuere necesaria una amplitud de debate y prueba incompatible con el carácter propio del trámite previsto en esta ley'. Si bien, en efecto, esta última norma es sin duda inobjetable porque, precisamente, el carácter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad atribuidas al acto lesivo torna innecesario el acopio de mayores alegaciones y probanzas, colisiona frontalmente con el requisito que, según el propio proyecto, debe reunir la 'vía ordinaria' erigida en alternativa principal y susceptible, por ende, de reemplazar a la pretensión de amparo. "Pero como no cabe desechar la posibilidad de que las restricciones resultantes de los arts. 3º y 4º del proyecto comentado hayan sido determinadas por la necesidad de aventar el uso abusivo e indiscriminado del amparo, en ánimo de conciliar las posiciones extremas sostenidas acerca del alcance actual de la pretensión de que se trata la solución hubiese consistido, por un lado, en eliminar del art. 3º del proyecto la alusión a las 'vías ordinarias' y, por otro, en agregar a él, como inc. d), del art. 5º, una norma conforme a la cual 'no procede el amparo cuando se lo intentare (...) Como forma de obviar la admisibilidad de cualquier tipo de proceso especial de conocimiento legalmente reglamentado en la jurisdicción del tribunal competente'. "Es cierto que, de acuerdo con la regulación que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación destina a algunos de esos procesos, ellos exhiben una estructura que impide asimilarlos estrictamente, en punto a su rapidez, al juicio de amparo, pero no es menos exacto que la fórmula precedentemente propuesta reúne dos beneficios apreciables. Uno consiste en la circunstancia de que excluye la admisibilidad tanto del proceso ordinario cuanto del proceso sumario genérico como alternativas susceptibles de desplazar al de amparo, y que se hallan no obstante implícitamente comprendidas en el proyecto analizado. El otro radica en el hecho de que no altera la vigencia de diversos tipos procedimentales que fueron programados en función de la particular naturaleza del derecho material comprometido. "II "En cuanto a las restantes normas contenidas en el proyecto de que se trata, son pertinentes, a mi juicio, las reflexiones que a continuación se formulan. 95   

"Es particularmente objetable la del art. 23, que impone al juez el deber, a cumplirse con carácter previo a cualquier otra actuación y dentro del plazo de dos días contados desde la presentación de la demanda, consistente en expedirse, mediante auto fundado, acerca de la admisibilidad o no de la 'acción', 'bajo pena de nulidad de todo lo actuado en lo sucesivo'. "No sólo se trata, como bien lo puntualizó oportunamente Morello (3), de la institución de un trámite adicional e innecesario, sino de una formalidad cuya observancia puede generar perjuicios y serios problemas. "Por lo pronto, en razón de que ese previo juicio de admisibilidad sólo puede hallarse referido a la existencia o inexistencia de otras vías judiciales dotadas de mayor idoneidad para restablecer el derecho presuntamente amenazado o lesionado, parece claro que, frente al segundo supuesto, vale decir cuando el juez se pronuncia en sentido favorable a la admisibilidad de la pretensión de amparo, queda vinculado a esa decisión con la correlativa imposibilidad de rechazarla, por ese motivo, en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, no obstante que, a raíz de las alegaciones articuladas por la parte demandada y de la prueba producida, puede resultar acreditada la existencia de otra vía idónea. "En segundo lugar, en tanto la norma analizada conmina la inobservancia de la formalidad de que se trata con 'la nulidad de todo lo actuado', cancela la posibilidad de convalidar el defecto (que puede inclusive derivar en una fundamentación insuficiente del auto inicial o de su dictado fuera de plazo), y viene a consagrar, en desmedro de elementales directivas de economía procesal, una suerte de nulidad absoluta carente de todo sentido en el ámbito de los procesos no penales. Asimismo, en la medida en que no alcanza a percibirse el efectivo perjuicio que será susceptible de generar la falta de pronunciamiento de la pertinente resolución, o su dictado defectuoso, se trata de una nulidad por la nulidad misma cuya declaración se halla vedada por todos los ordenamientos jurídicos vigentes en la República. "Resulta también cuestionable el hecho de que el art. 27 del proyecto condicione la admisibilidad de la prueba pericial (por lo demás de muy escasa frecuencia en los procesos de amparo) al requisito de que se practique en forma conjunta con la erróneamente denominada 'inspección ocular', ya que no contraría la celeridad del procedimiento la eventualidad de que, en el caso de pericias escasamente complejas que no requieran esa simultaneidad, el experto expida su dictamen de inmediato, por escrito o verbalmente (v.gr., Código Procesal, art. 474). "III "Cabe estimar superfluas las normas que el proyecto destina a las medidas cautelares y al recurso extraordinario.

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"En virtud de hallarse superada, desde hace muchos años, la incorrecta asimilación del amparo a las medidas cautelares, es sin duda redundante el art. 24 del proyecto en cuanto dispone que 'con la interposición de la demanda o en cualquier estado del proceso las partes podrán solicitar la traba de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación (sic), siguiéndose para ello las disposiciones pertinentes de ese cuerpo normativo'. "Aparte, en efecto, de que esa regla fluye inequívocamente del contexto del Código Procesal y ha sido invariablemente admitida por la jurisprudencia, y al margen de que no todas esas medidas son compatibles con la naturaleza del amparo, su inclusión en la normativa proyectada aparenta conformar una suerte de paliativo frente a la índole restrictiva que imprime al remedio, según se ha visto, el art. 3º del proyecto, desvirtuado luego, sin embargo, cuando, en su art. 34, se formula una ostensible discriminación según que el sujeto pasivo de la pretensión sea una autoridad pública o un particular, pues sólo en este último supuesto las resoluciones que disponen medidas cautelares son apelables 'al solo efecto devolutivo' (o sea sin efecto suspensivo). "De la misma deficiencia adolece el art. 36 del proyecto en tanto prescribe que 'contra la sentencia del tribunal superior de la causa procederá el recurso extraordinario sólo en los casos previstos en los arts. 14 y 15 de la ley 48 y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación', por cuanto más allá de que no median razones para denegar ese remedio cuando recae sentencia definitiva que hace lugar a la pretensión de amparo (no así, como regla, en el caso contrario) y aquélla resuelve una cuestión federal que desconoce el derecho del impugnante, la redacción de la norma es susceptible de inducir en equívocos a los profesionales escasamente experimentados en la técnica del recurso extraordinario. "No menos superflua, además de cuestionable, resulta la norma citada cuando reduce de diez a cinco días el plazo para interponer dicho recurso y para contestar el traslado que de él se confiera, pues la experiencia común enseña, con sobrada elocuencia, que ese tipo de reducciones temporales carece de sustancial gravitación en la celeridad de los juicios, por más que el art. 37 del proyecto simplifica con buen criterio el régimen de las notificaciones. "Pero si lo hasta allí dispuesto por la norma proyectada resulta superfluo, el plazo de quince días que impone a la Corte Suprema para dictar sentencia importa la consagración de una regla que linda la zona, no ya de la utopía (como con extrema indulgencia apuntó Morello), sino las del sarcasmo. "Análogas reflexiones son extensivas al plazo de tres días fijado para que dicten sentencia tanto el juez de primera instancia como la Cámara de Apelaciones (arts. 29 y 35), con el agravante de que omitió computarse 97   

la experiencia negativa que, en relación con el cumplimiento de esos mismos plazos, resultó de la aplicación de la ley 16.986. "IV "Por último, si bien opacados por los errores y redundancias que termino de señalar, no son pocos los aciertos que la normativa proyectada exhibe. "En primer lugar es correcta la regla en cuya virtud, y conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, el art. 8º supedita la declaración de inconstitucionalidad de la ley o de la norma general en que se funda el acto y omisión lesivos, al 'expreso requerimiento de parte en tal sentido', pues el principio opuesto descarta indebidamente la concurrencia de un requisito esencial de toda pretensión u oposición en justicia como es el interés personal y jurídico de quien las articula (4) y afecta, asimismo, la vigencia del principio de bilateralidad de la audiencia (5). "A ello se agrega la correcta solución que se consagra en el art. 5º, inc. c), en cuanto descarta la admisibilidad del amparo cuando se lo intente 'como acción meramente declarativa de inconstitucionalidad', pues la sentencia a dictarse en aquel juicio debe contener una condena o la declaración de inaplicabilidad de un acto administrativo de alcance individual (art. 29), pero nunca agotarse, sin riesgo de perder toda virtualidad, en la mera declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se fundó la conducta lesiva. "Resulta también encomiable que, en materia de legitimación activa, se aclare que ésta sólo corresponde, en el caso del párr. 1º del art. 43 de la Constitución Nacional, 'al afectado de manera personal y directa' y, en el caso del párrafo segundo de esa norma (relativo a los derechos de incidencia colectiva), sin perjuicio de la actuación del Defensor del Pueblo o de las asociaciones autorizadas, a las personas directamente afectadas (arts. 12 y 14), ya que el otorgamiento del amparo con fundamento en conexiones indirectas entre el demandante y el acto lesivo puede conducir a la consagración de una acción popular no admitida en el orden jurídico vigente en la justicia nacional, al par que favorece una indeseable multiplicación de litigios y de eventuales sentencias contradictorias. "Por ello cabe también reputar correctas las prescripciones que regulan la eventual actuación de las asociaciones portadoras de intereses difusos (arts. 15 y 22), pues es un dato de la realidad que, a poco de promulgada la reforma constitucional de 1994 comenzaron a proliferar demandas de amparo interpuestas por ligas de usuarios o de consumidores y entidades similares, que entrañan, en muchos casos, verdaderas aventuras judiciales (v.gr., peticiones de fijación judicial de tarifas telefónicas). "Los arts. 19 a 21 del proyecto consagran la correcta doctrina en tanto fijan plazos de caducidad para interponer la pretensión de amparo, y 98   

formulan adecuadas distinciones sobre la base de que el accionante sea el afectado, el Defensor del Pueblo o las asociaciones legalmente autorizadas. De tal suerte se mantiene, en lo fundamental, el criterio adoptado por el art. 2º, inc. e), de la ley 16.986, cuya vigencia, pese a diversas opiniones doctrinarias vertidas en sentido opuesto, fue considerada subsistente luego de sancionada la reforma constitucional por un lúcido y convincente fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal del 3 de junio de 1999 (ED 183-231). "Si bien de importancia menor, por último, son inobjetables a mi juicio las normas que unifican, con prescindencia de la índole del sujeto pasivo de la pretensión, los requisitos que debe reunir la contestación a la demanda (art. 25) (6), fijan la mayoría de los plazos procesales en días evitando las dificultades que genera su fijación en horas (v.gr., arts. 29 y 34) —aunque se han conservado algunos de esa naturaleza (normas citadas)— y perfeccionan, respecto de la ley 16.986, el trámite aplicable al recurso de apelación (arts. 34 y 35). "V "Con las salvedades apuntadas, entiendo que el proyecto analizado puede constituirse en un adecuado punto de partida para lograr, de una vez por todas, la sanción de un ordenamiento que allane en alguna medida los múltiples errores en que viene incurriendo la doctrina y las contradicciones en que se halla sumida la jurisprudencia frente al texto del art. 43 de la Constitución Nacional. "Notas: "(1) Con diversas modificaciones, supresiones y agregados, el contenido del presente trabajo coincide, básicamente, con la comunicación efectuada por el autor en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesión privada del 9 de mayo de 1996, y que se publicó en Anales de dicha institución, año XLI, nro. 34, 1996, ps. 100 y ss. "(2) En razón de que el art. 43 de la Constitución Nacionalextendió la legitimación pasiva de la pretensión de amparo a los particulares y previó esa vía judicial incluso para proteger derechos reconocidos por 'ley' o por 'tratados' (algunos de los cuales carecen de jerarquía constitucional), no era aventurado predecir que, a través de una exégesis crudamente literal de dicha norma se llegara a admitir, frente a situaciones de manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, la sustitución, por el amparo, de ciertos procesos especiales como el de desalojo y los destinados a la protección de la posesión o de la tenencia, con el grave deterioro a la seguridad jurídica que tal circunstancia lleva aparejada. Lo demostró, asimismo, el hecho de que algunos litigantes pretendieron, afortunadamente sin éxito, utilizar el amparo para requerir, inclusive, el levantamiento de medidas cautelares 99   

dispuestas en juicios en trámite (C. Nac. Com., sala A, ED 169-376, con nota de Palacio). "(3) 'El derrumbe del amparo', ED 167-931. "(4) Cfr., GUASTAVINO, Elías P., Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, t. II, Buenos Aires, 1992, p. 161, con referencia a los recursos, en general, y a la inaplicabilidad del art. 1047 del derogado Código Civil. "(5) Cfr., BARRA, Rodolfo C., "La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar", LL 1994-E-1993. "(6) En el trabajo citado en la nota 3, Morello cuestionó la solución normativa proyectada porque, a su juicio, 'en el futuro valdrá la mera negativa de los hechos', en tanto que 'el informe obliga a dar cuenta sumaria de los hechos que se cuestionaban'. Sin embargo, tanto la contestación a la demanda como el informe (que era una especie de aquel acto) configuraban verdaderas cargas y no deberes, y la eventualidad de que el demandado se limite a negar los hechos aducidos en la demanda sólo a aquél perjudica si se tiene en cuenta que el art. 356 del Código Procesal imputa, a esa actitud, el efecto consistente en que el juez puede estimarla como reconocimiento de esos hechos". A raíz de lo dispuesto en el art. 43 de la Constitución de 1994, sólo corresponde considerar íntegramente en vigor a los enunciados en 2º, 3º y 5º, pues al expresar aquella norma que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, la existencia de un remedio administrativo no comporta, actualmente, obstáculo a la admisibilidad de la pretensión. Asimismo, en razón de que el mencionado art. 43 de la Constitución Nacional determina que el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto o la omisión lesiva, no cabe sostener la vigencia, en su totalidad, del requisito aludido en 4º. Ello no implica, sin embargo, que los jueces se hallen habilitados a declarar de oficio la inconstitucionalidad, pues tal atribución no les ha sido concedida in expresis por ninguna norma constitucional ni se concilia con la necesidad de debatir el tema con arreglo a lo dispuesto en el art. 14 de la ley 48. c) El procedimiento aplicable al amparo contra actos u omisiones de autoridades públicas no ha sido objeto de modificación alguna, motivo por el cual corresponde remitir a lo expuesto en los nros. 1060 y siguientes. d) En cuanto al trámite a observar en el supuesto de cuestionarse actos u omisiones provenientes de particulares, el art. 321, inc. 2º, del Código Procesal Civil de la Nación, a raíz de la reforma que le introdujo la ley 25.488, dispuso la aplicación del trámite del denominado proceso sumarísimo, entre otros casos, cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, 100   

restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, algún derecho o garantía explícitos o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección. Tan enfática y exagerada descripción de la pretensión de amparo no se avino, sin embargo, en modo alguno, con la estructura que la ley 25.488 imprimió al llamado proceso sumarísimo. Por lo pronto, resulta manifiesto que la acción expedita y rápida a que alude el art. 43 de la Constitución Nacional es incompatible con la celebración de la denominada audiencia preliminar, por más que ella, conforme lo dispuesto en el actual art. 498, inc. 4º, del Código Procesal Civil de la Nación, deba señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. En efecto: dentro del mismo plazo, y así sea teóricamente, dentro del cual un proceso regido por la ley 16.986 debe hallarse concluido mediante sentencia de primera instancia, en un proceso sumarísimo corresponde actualmente llevar a cabo una primera audiencia durante cuyo transcurso puede eventualmente producirse y resolverse el incidente relativo a la oposición a la apertura a prueba, fijarse los hechos sobre los cuales aquélla versará, recibirse la prueba confesoria e incluso decidirse si la cuestión puede ser resuelta como de puro derecho. A ese acto cabe añadir la audiencia de prueba que debe tener lugar, como mínimo, dentro de los diez días de realizada la audiencia preliminar, y en la que procede lo mismo que en el proceso ordinario, la declaración de no más de ocho testigos por cada parte. Y si a todo ello se suma la solicitud y el proveimiento de una medida cautelar, el posible diligenciamiento de prueba informativa y pericial y el plazo de diez o quince días que, si bien incumplido en la práctica, fija la ley para dictar sentencia en el juicio de amparo (art. 34, inc. 3º, d], CPCCN), se concluye que la acción expedita y rápida mencionada en el art. 43 de la Constitución Nacionalinsumiría, de acuerdo con el más optimista de los cálculos, y sólo en primera instancia, una duración mínima de tres meses. De lo dicho se deriva que si la pretensión de amparo supone, por definición, la existencia de un acto u omisión manifiestamente arbitraria e ilegal, es decir de un dato de la realidad que resulta visible al análisis más superficial y que, por ello, habilita al juez para desestimar de plano una pretensión que, prima facie, no revista tales caracteres, en modo alguno se justifica la realización de una audiencia que, entre otros cometidos, tiene por objeto la fijación de los hechos controvertidos sobre los que versará una prueba por lo demás ya ofrecida en los escritos iniciales. 101   

Tampoco tiene sentido que, al igual que en el proceso ordinario, se prevea un número no mayor de ocho testigos por cada parte para acreditar aquellos hechos. Y habiéndose dado curso a la demanda, y oído al demandado, es manifiestamente irrazonable que en la audiencia preliminar le sea dado al juez la posibilidad de rever la decisión de apertura a prueba y de declarar que la cuestión debe resolverse como de puro derecho. Todo ello acredita, con evidencia, que el actual proceso sumarísimo dista de ser el molde apropiado al trámite de la pretensión expedita y rápida de amparo cuando se trata de impugnar actos u omisiones de particulares. Mucho menos, naturalmente, el cauce capaz de brindar la tutela inmediata y efectiva que encarece el art. 321, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación.

II. AMPARO CONTRA ACTOS DE AUTORIDADES PÚBLICAS

1060. Actos impugnables a) Prescribe el art. 1º de la ley 16.986 que "la acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus". b) De los términos de la norma precedentemente transcripta se infiere, en primer lugar, que los actos impugnables mediante la pretensión de amparo pueden consistir no sólo en hechos positivos que se exteriorizan a través del cumplimiento de una actividad determinada que importa violación de algún derecho constitucional, sino también en hechos negativos, es decir, en abstenciones u omisiones que provoquen el mismo resultado(12). Esta última situación se configura, particularmente, cuando frente a pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto por parte de la Administración, ésta incurre en demora apreciable en resolver, ocasionando daño grave e irreparable(13). En segundo lugar, el art. 1º de la ley 16.986 otorga el amparo tanto para reparar la lesión constitucional ya producida cuanto para prevenir aquella 102   

que, de acuerdo con las circunstancias del caso, ha de producirse, con certeza, en forma inminente(14). Tales son los caracteres que rodean la "amenaza" que menciona el art. 1º de la ley 16.986. En tercer lugar, la lesión, restricción, alteración o amenaza de un derecho constitucional deben provenir de un acto u omisión viciados de "arbitrariedad" o "ilegalidad" manifiesta. La ley 16.986 —lo mismo que diversos ordenamientos provinciales(15)— alude disyuntivamente a ambas irregularidades, al paso que otras leyes vigentes en la República utilizan el concepto de "ilegitimidad"(16), como también en ocasiones lo han hecho algunos fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(17)y otros tribunales nacionales(18). A nuestro juicio, mientras la "ilegalidad" se configura cuando el acto (positivo o negativo) carece de todo sustento normativo e incluye las "vías de hecho", la "arbitrariedad" comprende no sólo ese caso sino también — por analogía con el concepto de sentencia arbitraria elaborado por la Corte Suprema— aquellos en que el proceder de la autoridad pública se manifiesta a través de la aplicación de normas practicadas con error inexcusable o en forma contradictoria, o con prescindencia de la prueba o de otros elementos de juicio necesarios para resolver determinada cuestión. Todo acto ilegal es, por lo tanto, arbitrario, pero no todo acto arbitrario es necesariamente ilegal. No obstante, algunos fallos han acogido la pretensión de amparo declarando la manifiesta ilegalidad y arbitrariedad del acto impugnado(19), en tanto que otros han aludido, independientemente, a la ilegalidad(20)o a la arbitrariedad(21). Pero tanto la ilegalidad como la arbitrariedad, como presupuestos de la pretensión analizada, deben ser manifiestos, vale decir que aquellas irregularidades deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial, en forma tal que no se preste a discusiones o dudas(22). c) El art. 1º de la ley 16.986, como se ha visto, condiciona la admisibilidad de la pretensión de amparo a la circunstancia de que el acto lesivo provenga de "autoridad pública"(23). Aunque no se trata de una fórmula del todo precisa, corresponde considerar incluida en ella a toda persona u organismo que desempeñe sus funciones dentro de la órbita de alguno de los poderes del Estado (con excepción, según veremos, del Judicial) o que, incluso sin pertenecer a la organización jurídica estatal, se hallan provistas de potestades coactivas o de imperio sobre los particulares o administrados que actúen en el ámbito en que aquéllas ejercen sus atribuciones(24). En ese orden de ideas, son autoridades públicas los funcionarios o empleados dependientes del Poder Ejecutivo, los miembros del Poder Legislativo cuando ejercen funciones administrativas o jurisdiccionales(25)y los concesionarios de servicios públicos y colegios o asociaciones profesionales a quienes se delegan determinadas competencias específicamente estatales. 103   

d) Fuera de la libertad corporal que se halla tutelada por el hábeas corpus, la pretensión de amparo es finalmente vía idónea para salvaguardar la efectividad de los restantes derechos y garantías que reconoce la Constitución Nacional en forma explícita o implícita, debiendo inferirse esta última del principio contenido en el art. 33 de aquélla. La jurisprudencia, generalmente, se ha pronunciado en el sentido de que el amparo es improcedente, como principio, para la tutela de los derechos patrimoniales, y particularmente de los contractuales, fundándose en que el ordenamiento jurídico vigente contiene normas que prevén la adecuada salvaguardia del derecho de propiedad(26). Pero también se ha decidido que ese derecho, en el sentido constitucional del término, es susceptible de protección por la vía analizada cuando concurren los restantes requisitos que la tornan procedente(27).

1061. Actos no impugnables a) La jurisprudencia nacional anterior a la promulgación de la ley 16.986 estableció en forma reiterada, según se ha visto en los números precedentes, que, como principio, la existencia de vía legal para la tutela del derecho debatido, aun cuando se le asigne fundamento constitucional, excluye la admisibilidad del procedimiento excepcional del amparo(28). El art. 2º, inc. a), de la ley citada recoge ese principio en tanto dispone que la pretensión de amparo no es admisible cuando "existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate"(29). Aunque esta norma alude, indistintamente, a recursos o remedios judiciales o administrativos, conviene precisar que mientras estos últimos funcionan como vías previas que es menester agotar antes de interponer la pretensión de amparo(30), los primeros constituyen vías paralelas o concurrentes con respecto a esa pretensión y que, como tales, excluyen su admisibilidad(31). La vía previa, en otras palabras, comporta presupuesto de la pretensión de amparo, al paso que la vía paralela o concurrente —estructurada en forma de proceso ordinario o especial— es incompatible con aquélla, de modo que su utilización, y por obvia implicancia, su trámite y conclusión mediante sentencia firme, clausura definitivamente la procedencia del amparo(32). No obstante, sea que se trate de una vía previa o de una vía concurrente, ella debe ser idónea para la eficaz protección del derecho o garantía constitucional que se invoca como fundamento de la pretensión, motivo por el cual cuando el procedimiento administrativo o judicial 104   

resulta inadecuado para reparar las consecuencias del acto lesivo, ocasionando al interesado un daño grave e irreparable, no cabe descartar la procedencia directa del amparo(33). Tal lo que ocurre, entre otros casos, cuando el reclamo administrativo se presenta como un trámite inútil(34)o el trámite del proceso judicial comporta una vía puramente reparatoria o a posteriori(35), o puede traducirse en una verdadera denegación de justicia(36). b) En razón de que, según se vio en el parágrafo precedente, constituye presupuesto del amparo que la arbitrariedad o ilegalidad del acto sean manifiestos, se explica que el art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 descarte la procedencia de la pretensión cuando "la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba", aunque ello no obsta a la posibilidad de que, durante el proceso de amparo, se produzcan actos probatorios compatibles con la celeridad que debe presidir su trámite. Por esa circunstancia, asimismo, la norma precedentemente citada prohíbe en el juicio que se analiza "la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas"(37). Es sin embargo necesario precisar, en primer término, que la ley se refiere a las leyes, decretos y ordenanzas que configuren normas generales y no individuales(38), porque de lo contrario bastaría que la autoridad pública imprimiese al acto lesivo la forma de ley, decreto u ordenanza para que, aun cuando aquél se refiera a una situación individual, el amparo resulte frustrado(39). Cuadra señalar, en segundo lugar, que la prohibición a que alude el art. 2º, inc. d), no debe ser entendida en términos absolutos. Tiene, en efecto, decidido la Corte Suprema que el principio en cuya virtud no es pertinente la declaración de inconstitucionalidad en esta clase de procedimientos "regirá sin duda en la gran mayoría de los casos. Mas, cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorios de alguno de los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía vulnerada; porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa —por más inconstitucional que ésta fuese— para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado"; agregó que "por este motivo y porque precisamente la ley 16.986, reglamentaria de la acción de amparo, se ha propuesto normar este procedimiento excepcional para asegurar mejor el ejercicio de las garantías individuales contra la arbitrariedad y la ilegalidad manifiestas, su art. 2º, inc. d), debe ser interpretado como el medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución 105   

dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley 16.986, cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las leyes" y concluyó señalando que, "en consecuencia, aunque al letra del art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 autorice, prima facie, a sostener que nunca puede ser declarada la inconstitucionalidad de una norma en el procedimiento de amparo, una correcta hermenéutica —que tenga en cuenta no sólo la literalidad del texto sino también los fines perseguidos con su sanción— debe conducir, en la especie(40), a la conclusión de que, en rigor de verdad, la mencionada disposición se ha limitado a consagrar la tesis, ya sentada por la jurisprudencia, de que en principio no cabe declarar inconstitucionalidades en un juicio de naturaleza sumaria, como lo es el de amparo. Pero esto entendido no de un modo absoluto, porque tanto equivaldría a destruir la esencia misma de la institución, que ha sido inspirada por el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto"(41). Esa doctrina fue luego abandonada por considerarse que en razón de hallarse vigente la ley 16.986 no cabe prescindir de la aplicación de su art. 2º, inc. d), en tanto no medie impugnación y declaración de inconstitucionalidad de esa norma(42). Pensamos, no obstante, que en el proceso de amparo cabe, excepcionalmente, la declaración de inconstitucionalidad de la norma general en que se apoya el acto lesivo cuando, como ocurrió en el precedente anteriormente citado, aparte de ser aquél manifiestamente arbitrario o ilegal, la situación de hecho planteada no requiere mayor amplitud de debate o de prueba y la norma cuestionada contraríe en forma palmaria el derecho o la garantía constitucional invocada(43). La concurrencia de tales circunstancias autoriza, de acuerdo con una interpretación formulada en función de los valores jurídicos en juego, a aceptar la referida excepción dentro del marco genérico de la ley, ya que ella no compromete el valor seguridad involucrado en la prohibición normativa. c) El art. 2º de la ley 16.986, finalmente, descarta la admisibilidad del amparo atendiendo al tipo de órgano estatal del cual emana el acto supuestamente lesivo, al fundamento normativo de éste, a la incidencia de la intervención judicial con respecto al desarrollo de ciertas actividades y al tiempo dentro del cual corresponde interponer la pretensión de amparo. Al primero de los aspectos señalados se refiere el inc. b) de la norma citada en tanto determina que la pretensión analizada no será admisible cuando "el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial". Esta disposición es en alguna medida complementaria de la contenida en el inc. a) del art. 2º, pues como hemos visto la circunstancia de hallarse en trámite un proceso judicial, y con mayor razón cuando media en él sentencia firme, clausura definitivamente la procedencia del amparo. Por otra parte, la norma recoge la reiterada doctrina jurisprudencial establecida 106   

en el sentido de que la pretensión de amparo no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben, por cuanto encontrándose abierta una vía judicial no se justifica su utilización simultánea con la de amparo(44). Lo contrario alteraría gravemente la seguridad jurídica al permitir, en desmedro del buen orden de los juicios y de las instituciones procesales vigentes, que un magistrado distinto interfiera, con sus resoluciones, en la competencia acordada al juez que conoce en el proceso pendiente o concluido(45). En consecuencia es ante éste, o eventualmente ante el órgano superior en grado, donde corresponde formular las peticiones o interponer los recursos tendientes a salvaguardar los derechos del interesado(46). La misma solución es pertinente cuando se trata de actos administrativos emanados de órganos pertenecientes al Poder Judicial (designación, promoción o remoción de funcionarios o empleados, aplicación de correcciones disciplinarias, etc.), cuya eventual enmienda debe requerirse ante los tribunales que ejercen facultades de superintendencia y, en el orden nacional, incluso a través de la potestad de avocación que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación(47). Tampoco procede la pretensión de amparo respecto de actos emanados del personal auxiliar del órgano judicial (secretario, oficial primero y otros funcionarios o empleados), los cuales deben cuestionarse, mediante las peticiones o recursos pertinentes, ante el titular o titulares de dicho órgano(48). En cuanto al segundo de los aspectos antes mencionados, el art. 2º, inc. b), de la ley 16.986 veda la admisibilidad de la pretensión de amparo cuando el acto "haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970", o sea de la Ley de Defensa Nacional, la que se halla complementada por su dec. regl. 739/1967 y, entre otras, por las leyes 20.032 y 20.318. No basta, empero, para desestimar la pretensión, la sola circunstancia de que el acto impugnado invoque explícitamente la Ley de Defensa, pues ello implicaría dejar al mero arbitrio de la autoridad la admisibilidad misma del amparo; es necesario, además, que aquél encuadre sustancial e intrínsecamente en alguna de las disposiciones del citado ordenamiento(49), lo cual debe ser resuelto por los jueces en casa caso concreto. Por lo que concierne a la incidencia de la intervención judicial, el art. 2º, inc. c), de la ley 16.986 descarta la viabilidad de la pretensión que nos ocupa en el supuesto de que dicha intervención "comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado".

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Pese a su excesiva generalidad, la aplicación de esta norma debe considerarse circunscripta a aquellas cuestiones que, en razón de exceder el mero interés individual y afectar al de la comunidad, son de lato conocimiento e insusceptibles, por ende, de resolverse mediante el procedimiento excepcionalmente acelerado del amparo. Así lo decidieron diversos precedentes anteriores a la promulgación de la ley 16.986 con referencia, v.gr., al alcance de la jurisdicción nacional en los supuestos del por entonces vigente art. 67, inc. 27, de la Constitución Nacional y la posibilidad de su concurrencia con atribuciones de orden provincial o municipal(50), y el cuestionamiento de los actos emanados de una provincia con motivo de la intervención decretada en una empresa concesionaria del servicio público telefónico ejercido en conexión con el territorio de otras(51). Con posterioridad a la vigencia de la ley mencionada, un criterio similar fue aplicado para desestimar pretensiones de amparo dirigidas a cuestionar la intervención en la Asociación Argentina de Telegrafistas, Radiotelegrafistas y Afines dispuesta por dec. 2294 del Poder Ejecutivo nacional(52)o a obtener la derogación o suspensión del Compromiso de Arbitraje del 22 de julio de 1971 y del Laudo Arbitral del 18 de abril de 1977 relativos a la cuestión del canal del Beagle(53), aunque en el caso la demanda debió rechazarse, como con acierto lo puntualizó el fiscal de Cámara, en razón de versar sobre una cuestión claramente no justiciable, como es la referente a la conducción de las relaciones exteriores de la República. En lo que concierne, por último, al tiempo dentro del cual corresponde interponer la pretensión de amparo, dispone el art. 2º, inc. e), de la ley 16.986 que ésta es inadmisible cuando "la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince día hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse". Esta norma instituye, lo mismo que las contenidas en la mayor parte de las leyes provinciales que regulan la pretensión de amparo(54), un plazo de caducidad cuyo fundamento estriba, primordialmente, en la necesidad de aventar la incertidumbre acerca de la validez de los actos estatales y en la incompatibilidad que media entre el carácter urgente del amparo y la conducta remisa del presunto perjudicado, cuya inacción procesal, durante cierto lapso considerado razonable, autoriza a presumir la ausencia de gravamen irreparable y la consiguiente idoneidad de remedios ajenos al amparo(55). La disposición anteriormente transcripta, en tanto alude a la fecha "en que el acto fue ejecutado o debió producirse" se refiere, respectivamente, a los actos positivos y a las omisiones de la autoridad pública(56), aunque las menciones normativas son compatibles con la interpretación en cuya virtud el plazo puede computarse desde que el interesado tuvo conocimiento cierto del acto u omisión(57), "puesto que como bien se ha dicho si el inciso trata de castigar la indolencia procesal del afectado, mal puede configurarse ésta si dicho particular ignora la lesión del caso"(58). 108   

En el supuesto de existir una vía administrativa previa el plazo se computa, a nuestro juicio, desde la fecha en que aquélla se agotó(59). La solución es distinta, naturalmente, si el trámite administrativo resulta innecesario o improcedente(60).

1062. Competencia a) En lo que atañe a la competencia por razón del territorio, dispone el art. 4º de la ley 16.986 que "será competente para conocer de la acción de amparo el juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto". La regla consagrada por la norma transcripta coincide con la que establecen, en general, las leyes provinciales(61)y guarda armonía con las razones expuestas supra, nro. 228, acerca de la distribución de la competencia territorial. Prescinde, por lo demás, del domicilio de la autoridad de la cual emanó el acto cuestionado y, no obstante su texto, también comprende las omisiones manifiestamente arbitrarias o ilegales, en cuya hipótesis corresponde atenerse al lugar en que aquéllas puedan tener efecto. La ley no soluciona el problema que se presenta cuando el acto lesivo se exterioriza o produce sus efectos en distintos lugares. En una pretensión de amparo deducida contra la intervención de una sociedad anónima dispuesta por ley nacional, para cuyo cumplimiento el interventor designado asumió sus funciones y tomó posesión del cargo en el domicilio legal de aquélla, situado en la Capital Federal, y posteriormente requirió, ante la justicia de la provincia de Tucumán, donde se hallaba ubicado el establecimiento fabril, la intervención judicial de la empresa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que era competente para conocer en el juicio la justicia federal de la ciudad de Buenos Aires y no la de Tucumán, pues fue en el primero de los lugares mencionados donde el acto produjo sus primeros "efectos"(62). b) Agrega el art. 4º de la ley 16.986 que "se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquéllas engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción". Esta disposición, en primer término, se aparta del criterio fijado por la Corte Suprema con anterioridad a la promulgación de la ley 16.986, en el sentido de que versando el amparo sobre una sola y genérica materia — el aseguramiento de la plena vigencia de la Constitución Nacional en orden a los derechos humanos— y, en ausencia de preceptos esenciales, 109   

aquélla no puede ser sólo de competencia de algunos magistrados, de modo que todos los jueces nacionales, dentro de sus respectivas jurisdicciones territoriales y sin distinción de fueros, son competentes para conocer de las demandas de amparo(63). El precepto, asimismo, debe interpretarse en armonía con el art. 18 de la ley 16.986, con arreglo a la cual ella es aplicable en la Capital Federal, así como por los jueces federales de las provincias "en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional". Esta norma, como se advierte, se asienta en el principio de que la reglamentación del amparo no puede exceder las órbitas locales(64), de manera que la ley 16.986 sólo puede ser aplicada por los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación, carácter que revisten tanto los que ejercen sus funciones en la Capital Federal como los federales con asiento en las provincias (supra, nros. 236 y ss.). En el territorio de la Capital Federal, donde por razones puramente legales, no así constitucionales, existen órganos judiciales con competencia federal (civil y comercial, contencioso administrativo y penal), la competencia ordinaria (civil, comercial, especial civil y comercial, laboral y penal [común y en lo penal económico]) y otros con competencia para conocer de las pretensiones de amparo, debe determinarse con sujeción a las disposiciones contenidas en las leyes 1893, 13.998 y dec.-ley 1285/1958, y a la naturaleza y el origen del acto impugnado. En este orden de ideas se ha resuelto, entre otros casos, que es competente el juez de primera instancia del trabajo para conocer en la demanda de amparo relacionada con un beneficio previsional, sin que obste a ello el hecho de encontrarse la competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en materia de seguridad social, limitada por la ley 18.345, a los recursos previstos por las leyes de la materia (art. 23, inc. b])(65); que corresponde a la justicia en lo civil conocer en el amparo deducido a raíz de la caducidad del permiso para la venta de flores, dispuesta por un órgano local como es la Dirección de Vía Pública de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires(66); que de conformidad con lo dispuesto por los arts. 4º, párr. 2º, de la ley 16.986 y 46, inc. b), del dec.-ley 1285/1958 (introducido por la ley 22.093), si se trata de una pretensión de amparo relacionada con el desalojo y lanzamiento por la vía administrativa de la ocupante de un inmueble, es competente para conocer de aquélla la justicia nacional especial en lo civil y comercial(67); etcétera. Pero, según se ha visto, frente a la hipótesis de que las reglas distributivas de la competencia por razón de la materia engendren dudas razonables, el art. 4º de la ley 16.986 determina que el juez requerido debe conocer de la pretensión interpuesta. Se autoriza de tal manera a los jueces a adoptar criterios flexibles sobre el punto, pues son los que mejor se avienen con el objetivo de la pretensión de amparo y con la celeridad que debe presidir la sustanciación del proceso(68). 110   

Menor complejidad reviste el problema de la competencia de los jueces federales con asiento en el territorio de las provincias, a cuyo respecto el art. 18 de la ley citada, en armonía con el art. 116 de la Constitución Nacional y receptando el criterio jurisprudencial vigente con anterioridad a su promulgación, dispone que les incumbe conocer de las pretensiones de amparo en el caso de que el acto cuestionado provenga de una autoridad nacional(69). La solución normativa no comprende, empero, los actos emanados de los interventores federales, cuya actuación en el orden local no les hace perder este último carácter pese al origen de la investidura que ejercen(70), pero sí los realizados a raíz de funciones delegadas por el gobierno nacional(71). Pero la aparente limitación de la competencia federal establecida por el art. 18 de la ley no importa detraer al conocimiento de los órganos judiciales que la integran el conocimiento de las pretensiones de amparo a cuyo respecto concurra cualquiera de los supuestos previstos por el art. 116 de la Constitución Nacional. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación es competente para conocer en instancia originaria y exclusiva en las pretensiones de amparo cuando se configura alguno de los casos reservados al conocimiento exclusivo del tribunal por el art. 117 de la Constitución Nacional(72). En razón, finalmente, de que los jueces con asiento en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur ejercían indistintamente las competencias federal u ordinaria, su actuación, cuando se trataba de pretensiones de amparo, no podían provocar conflicto alguno de competencia por razón de la materia. c) Prescribe, finalmente, el art. 4º de la ley 16.986, que "cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso". Esta norma contempla un supuesto de desplazamiento de la competencia por conexión, que puede ser sustancial o meramente instrumental, adoptando el principio de prevención en forma sustancialmente semejante al art. 189 del Código Procesal de la Nación. Si se trata de conexión sustancial corresponderá disponer la acumulación de procesos (art. 188, CPCCN); si la conexión, en cambio, es meramente instrumental, los expedientes deben tramitar, ante el juez que previno, en forma separada.

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1063. Legitimación a) Se hallan activa y pasivamente legitimadas, en el proceso de amparo, la persona (física o jurídica) a quien perjudica el acto denunciado como manifiestamente ilegal o arbitrario, y la autoridad pública de la cual dicho acto emana. El actor, asimismo, puede actuar por sí o por medio de representante legal o convencional, según sea el caso, pero no puede ser sustituido por parientes, amigos u otras personas que no invisten su representación. La solución contraria, establecida en materia de hábeas corpus, reconoce fundamento, según lo puntualizó la jurisprudencia anterior a la promulgación de la ley 16.986, en situaciones de hecho ajenas al ámbito específico de la pretensión cuyo estudio nos ocupa(73). b) Acorde con las pautas precedentemente señaladas, prescribe el art. 5º de la ley citada que "la acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en el art. 1º. Podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público"(74). Esta norma, como se advierte, acuerda legitimación procesal activa, en primer lugar, tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, revistan éstas carácter público o privado. Las primeras, a su vez (con excepción de la Iglesia católica), se hallan generalmente legitimadas pasivamente, pero ello no implica que, excepcionalmente, puedan promover pretensiones de amparo contra entes de su misma naturaleza (v.gr., Estado nacional contra una provincia o viceversa)(75). También se hallan legitimadas para interponer la pretensión que nos ocupa las simples asociaciones, siempre que no contraríen una finalidad de bien público. Si bien el art. 46 del derogado Código Civil, condicionaba su calidad de sujetos de derecho a la circunstancia de que la constitución y designación de autoridades se acrediten por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público, la inobservancia de tales requisitos no excluye la posibilidad de reconocerles capacidad para ser partes y eventual legitimación para promover la pretensión de amparo, aunque en esta hipótesis las responsabilidades patrimoniales del proceso (costas y multas) recaen solidariamente sobre los fundadores y administradores y en forma mancomunada sobre los asociados (art. 1747, derogado CCiv.) (supra, nro. 291). c) La representación procesal de las partes, sea voluntaria o necesaria, se halla sujeta, en lo pertinente, a los principios generales expuestos en su oportunidad (supra, nros. 296 y ss.). 112   

1064. Demanda a) Prescribe el art. 6º de la ley 16.986 que "la demanda deberá interponerse por escrito y contendrá: a) el nombre, apellido, y domicilio real y constituido del accionante; b) la individualización, en lo posible, del autor del acto u omisión impugnados; c) la relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del derecho o garantía constitucional; d) la petición, en términos claros y precisos". Se advierte con facilidad que la norma transcripta, con las adecuaciones del caso, impone al actor el cumplimiento de cargas similares a las que, con carácter general, exige el art. 330 del Código Procesal de la Nación en relación con la demanda(76), las cuales tienden a la delimitación de los elementos subjetivos y objetivos (objeto y causa) de la pretensión (supra, nro. 463). Menos estrictez exhibe, sin embargo, el requisito atinente a la determinación del sujeto pasivo de la pretensión, al cual no resulta indispensable individualizar cuando, por las circunstancias del caso, ello no fuere posible(77), aunque difícilmente podrá ignorarse el área gubernamental dentro de la cual se originó el acto lesivo(78). De todos modos, aunque el autor del acto no sea susceptible de una mínima individualización, no corresponde la notificación de la demanda por medio de edictos, porque en virtud de la naturaleza de la pretensión de amparo debe prevalecer, sobre la persona de los eventuales transgresores, la efectiva protección de los derechos constitucionales amenazados o violados(79). En lo que concierne al fundamento jurídico de la demanda, no basta la mera invocación de normas constitucionales, sino que deben señalarse cuáles son los derechos o garantías concretamente violados por el acto impugnado(80), sin perjuicio de que los jueces, por aplicación del principio iura novit curia, y siempre que las circunstancias de hecho se encuentren claramente especificadas, encuadren la pretensión dentro de las normas que consideren aplicables. En armonía con el principio consagrado por el Código Procesal de la Nación y por la mayoría de los Códigos provinciales en materia de procesos plenarios abreviados y sumarios en sentido estricto, el art. 7º de la ley 16.986 dispone que "con el escrito de interposición [de la demanda], el accionante acompañará la prueba instrumental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder, con indicación del lugar en donde se encuentre. Indicará, asimismo, los demás medios de prueba de que pretenda valerse. El número de testigos no podrá exceder de cinco 113   

por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos comparecer a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de necesidad. No se admitirá la prueba de absolución de posiciones"(81). El acompañamiento de la prueba documental y el ofrecimiento de la restante hoy es la regla a partir de la reforma de la ley 25.488 y el nuevo texto del art. 333 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 467). En lo que respecta a la prueba testimonial, por lo pronto, interesa advertir que la ley 16.986 no admite la posibilidad de que las partes propongan un número de testigos que exceda el de cinco. En segundo lugar, la ley citada se aparta del Código Procesal de la Nación en tanto erige en carga de las partes la comparecencia de los testigos excluyendo, por ende, la citación judicial, aunque ante el fracaso de la primera audiencia motivada por la incomparecencia injustificada del testigo, incumbe a quien lo propuso la carga de requerir el auxilio de la fuerza pública a que alude el art. 7º, exponiéndose, en caso contrario, al riesgo de la caducidad de la prueba. Por lo demás, en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 16.986, razones de celeridad y economía procesal aconsejan la fijación de la audiencia supletoria prevista en el art. 431 del Código Procesal de la Nación. Por lo que concierne a la inadmisibilidad de la absolución de posiciones, no compartimos el argumento con arreglo al cual el criterio normativo se justifica, con respecto al demandado, porque esa prueba se suple a través del informe previsto en el art. 8º de la ley(82), y, en relación con el actor, en la necesidad de evitar dilaciones, ya que dicho informe no es asimilable a la "declaración por oficio" que reglamenta el art. 407 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y no se advierte que la producción de la prueba confesoria —admitida incluso en el denominado proceso sumarísimo— sea susceptible de comprometer la celeridad de procedimiento(83). b) No puede el actor, en el escrito de demanda ni obviamente con posterioridad (art. 14, CPCCN), recusar al juez sin expresión de causa, por cuanto el art. 16 de la ley 16.986 veda a ambas partes, en el juicio de amparo, la posibilidad de ejercer esa facultad(84). Es admisible, en cambio, la recusación con expresión de causa y el juez debe o puede, según sea el caso, excusarse de conocer en el juicio (art. 30, CPCCN). c) Prescribe, finalmente, el art. 3º de la ley 16.986, que "si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin sustanciación, ordenando el archivo de las actuaciones". Esta norma es aplicable al caso de que no concurra alguno de los requisitos a los cuales el art. 2º de la ley supedita la admisibilidad de la pretensión de amparo, pero la facultad que concede al juez debe ejercerse en forma prudencial, limitándola a aquellos supuestos en que, de la lectura de la demanda o de la documentación agregada, se 114   

desprenda inequívocamente que el amparo carece de viabilidad(85). La resolución que rechaza in limine la pretensión es apelable (art. 15, ley cit.). Por lo demás, de conformidad con el principio general establecido en el art. 337 del Código Procesal de la Nación, el juez puede rechazar de oficio la demanda frente a la hipótesis de que ésta no reúna los requisitos prescriptos en el art. 6º, aunque si se trata de alguna omisión o defecto subsanables (v.gr., ambigüedad en la exposición de los hechos o en la petición) corresponde, en virtud de la facultad genéricamente acordada a los órganos judiciales por el art. 34, inc. 5º, ap. II), del Código Procesal de la Nación, acordar al actor un plazo para suplir la omisión o corregir la deficiencia (supra, nro. 464).

1065. Informe de la autoridad a) Con anterioridad a la promulgación de la ley 16.986 la jurisprudencia se había pronunciado en el sentido de que es obligación de los jueces garantizar el ejercicio del derecho de defensa en juicio, bajo pena de invalidez de los pronunciamientos, aun cuando se trate de causas sobre amparo, pues la circunstancia de configurar ésta una vía excepcional no excluye la vigencia de los principios generales del derecho procesal ni autoriza, por ende, la expedición de sentencia sin trámite alguno, y particularmente sin forma de audiencia de quien aparece obligado por la decisión(86). Es el de amparo, por lo tanto, un proceso contencioso, en el que no cabe emitir fallo sin previa audiencia de la autoridad a la que se imputa el acto o la omisión lesiva de los derechos o las garantías constitucionales invocadas. b) De conformidad con las pautas precedentemente enunciadas, dispone el art. 8º de la ley 16.986 que "cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá a la autoridad que corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso. El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer la prueba en oportunidad de contestar el informe, en la forma establecida para el actor. Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de las cuarenta y ocho horas, concediendo o denegando el amparo"(87). Corresponde en primer lugar advertir que, a diferencia de algunas leyes provinciales (v.gr., Catamarca, ley 4642, art. 8º; Entre Ríos, ley 8369, art. 22; San Luis, ley 5474, art. 8º), el requerimiento de informe a que alude la norma precedentemente transcripta no configura una intimación 115   

cuyo incumplimiento traiga aparejada la aplicación de sanciones al funcionario a quien va dirigido. La contestación, por lo tanto, no constituye un deber sino una carga procesal. En segundo lugar, el informe no sólo comporta un medio de aportación de datos relacionados con los hechos invocados como fundamento de la pretensión de amparo, sino que además equivale, sustancialmente, al acto de contestación a la demanda(88), siendo, por ende, oportunidad adecuada para que la autoridad pública, ejercitando el derecho de defensa, formule las oposiciones que a su juicio caben contra la pretensión del actor. Refuerza esta conclusión el hecho de que el art. 8º de la ley 16.986 imponga al requerido, en oportunidad de contestar el informe, la carga de ofrecer la prueba de que intente valerse, en la misma forma establecida con respecto al actor. De lo expuesto se sigue, asimismo, que si bien el requerimiento previsto por la norma citada no constituye, en sentido estricto, un traslado de la demanda(89), resulta necesario adjuntar, a aquél(90), copias del escrito de demanda y de los documentos agregados a ésta (art. 120, CPCCN). c) En virtud del principio general contenido en el art. 16 de la ley 16.986, no puede, la autoridad requerida, recusar al juez sin expresión de causa ni oponer "excepciones previas". Pero esta última expresión debe entenderse como equivalente a la de excepciones de previo y especial pronunciamiento, de modo que todas aquellas excepciones que se deduzcan al producir el informe deben resolverse en oportunidad de dictarse sentencia definitiva. Tampoco se halla habilitada la autoridad requerida para articular cuestiones de competencia (norma citada). Ello no implica, sin embargo, vedar al demandado la posibilidad de cuestionar la competencia del juzgado en el que se radicó la demanda de amparo, sino prohibir el planteamiento de la incompetencia por vía de inhibitoria o de excepción de previo y especial pronunciamiento, ya que tales trámites no se concilian con la celeridad que debe gobernar la sustanciación del proceso de amparo(91). Por lo tanto, no cabe desconocer a la autoridad requerida la facultad de objetar la competencia del órgano judicial como defensa a resolverse en oportunidad de pronunciarse el fallo final. d) La omisión del pedido de informe comporta, según se ha visto, causal de nulidad del proceso de amparo. Esta previsión normativa acentúa el carácter bilateral del proceso pero debe correlacionarse con el régimen legal vigente en materia de nulidades procesales, de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 16.986. En consecuencia, no cabe declarar la nulidad fundada en la omisión de que se trata en el supuesto de que la autoridad pública demandada haya consentido la irregularidad, pues todas las nulidades procesales revisten carácter relativo (arts. 170 y 172, CPCCN). 116   

Constituye causal de nulidad, por otra parte, no sólo la omisión del pedido de informe, sino también el requerimiento defectuoso, siempre, naturalmente, que no haya logrado la finalidad que la ley le asigna, la cual no es otra, según se ha puntualizado, que la consistente en poner a la demandada en condiciones adecuadas de ejercer el derecho de defensa (art. 169, ap. 3º, CPCCN). No configuran, por el contrario, causa de nulidad, el hecho de que el informe haya sido evacuado fuera del plazo fijado por el juez(92), ni la circunstancia de que el requerimiento a que se refiere el art. 8º de la ley haya sido sustituido por la concesión de un traslado de la demanda(93), pues en ninguno de esos supuestos se ocasiona agravio al derecho de defensa de las partes. e) La falta de presentación del informe no determina, sin más, la admisión de la pretensión de amparo(94). Desde que aquél, como dijimos, es equiparable a la contestación a la demanda, su omisión produce efectos análogos a la falta de responde de aquel acto(95), de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia, y atendiendo a los elementos de convicción que surjan del proceso, establecer si el silencio de la autoridad pública requerida es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión interpuesta. De allí que, para arribar a una conclusión positiva acerca de este último extremo, la presunción desfavorable que genera el silencio derivado de la falta de presentación de informe debe ser corroborada por la prueba producida por el actor, y siempre, además, que concurran los presupuestos que condicionan la admisibilidad del amparo. Ratifica esta conclusión el texto del párrafo final del art. 8º en tanto dispone que, vencido el plazo sin que el demandado haya presentado el informe, y no habiendo prueba del actor a tramitar (lo que implica que exista, por lo menos, prueba documental), deberá dictarse sentencia que conceda o deniegue el amparo.

1066. Producción de la prueba a) Según se vio supra, nros. 1064 y 1065, en el proceso de amparo la prueba debe ofrecerse, por el actor, en el escrito de demanda, y por el demandado, al presentar el informe. Si la totalidad de la prueba reviste carácter documental, y no ha mediado objeción con respecto a la autenticidad de los documentos privados agregados, el juez debe dictar sentencia dentro de las cuarenta y ocho

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horas de presentado el informe o de vencido el plazo para hacerlo (art. 8º, in fine)(96). En relación con la prueba que debe producirse en audiencia, dispone el art. 9º de la ley 16.986 que "si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, la que deberá tener lugar dentro del tercer día"(97). La audiencia, como es obvio, debe fijarse una vez presentado el informe a que se refiere el art. 8º de la ley o vencido el plazo determinado para su presentación y se notifica de acuerdo con el principio general contenido en el art. 133 del Código Procesal de la Nación, aunque no en los dos días semanales que esta norma señala sino al día siguiente hábil al de la providencia respectiva(98). Descartada la admisibilidad de la absolución de posiciones (art. 7º, ley 16.986), la audiencia debe limitarse a la recepción de las declaraciones testimoniales o del informe del perito en el supuesto de que concurra la hipótesis contemplada por el art. 474 del Código Procesal de la Nación. Interesa asimismo recordar que no resulta incompatible con la naturaleza del juicio de amparo la fijación de la audiencia supletoria prevista por el art. 431 del Código Procesal de la Nación frente al caso de incomparecencia justificada de los testigos propuestos por las partes (supra, nro. 1064). Por lo demás, aun cuando cualquiera de las partes haya ofrecido prueba, el juez puede abstenerse de fijar la audiencia a que se refiere el art. 9º si considera que aquélla es manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria (art. 364, ap. 2º, CPCCN). La resolución denegatoria es irrecurrible e insusceptible de replanteo en los términos del art. 379 del Código Procesal de la Nación, ya que esta modalidad no se aviene con la forma en que se concede el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva en el proceso de amparo (art. 15). La misma solución se impone, como es obvio, en el supuesto de denegatoria parcial de la prueba. En todo caso, finalmente, los jueces y tribunales se hallan facultados para ordenar, de oficio, la producción de prueba destinada al esclarecimiento de los hechos controvertidos (art. 36, inc. 4º, CPCCN). b) "Si el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado — dispone el art. 10 de la ley 16.986—, se lo tendrá por desistido, ordenándose el archivo de las actuaciones, con imposición de costas. Si fuere el accionado quien no concurriere, se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasarán los autos para dictar sentencia"(99). Esta norma, a nuestro entender, erige a la incomparecencia (desde luego injustificada) del actor, en una presunción de que ha abdicado, no ya de su derecho material, sino de la facultad de obtener la protección de éste a través de una sentencia de amparo en los términos del art. 13 de la ley 16.986, motivo por el cual la mencionada actitud procesal no 118   

comporta, en rigor, un desistimiento del derecho ni de la pretensión(100), sino de la vía procesal elegida. En consecuencia, si bien el actor se halla inhabilitado para interponer una nueva pretensión de amparo, puede hacer valer su derecho en otro tipo de proceso. La incomparecencia del demandado, en cambio, produce el efecto de hacerle perder el derecho de producir, en lo sucesivo, la prueba que ofreció en oportunidad de presentar el informe, así como de poner el expediente en estado de sentencia. c) Prescribe el art. 11 de la ley 16.986 que "evacuado el informe a que se refiere el art. 8º o realizada, en su caso, la audiencia de prueba, el juez dictará sentencia dentro del tercer día. Si existiera prueba pendiente de producción por causas ajenas a la diligencia de las partes, el juez podrá ampliar dicho término por igual plazo". La ampliación de plazo prevista por esta norma es admisible con prescindencia de que se haya o no realizado la audiencia, pues la prueba pendiente de producción —siempre que la demora no sea imputable a las partes— puede consistir en la contestación de un oficio o en la práctica de una pericia. De la disposición transcripta se infiere, por otra parte, que la audiencia supletoria prevista por el art. 431 del Código Procesal de la Nación debe fijarse en fecha que se encuentre dentro del plazo suplementario.

1067. Incidentes a) A la improcedencia, en el proceso de amparo, de la recusación sin expresión de causa y de la articulación de cuestiones de competencia y de excepciones previas, el art. 16 de la ley 16.986 agrega la de la promoción de incidentes. Aunque ello guarda armonía con la celeridad que constituye la característica primordial del amparo, existen dos incidentes autónomos, como son los encaminados a obtener la declaración de nulidad y la acumulación de procesos, cuya admisibilidad no cabe descartar en términos absolutos. Con respecto al primero, cuadra recordar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 8º de la ley 16.986, la omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso (supra, nro. 1065). En consecuencia, si bien es cierto que esa nulidad puede ser declarada de oficio (art. 172, CPCCN)(101), no lo es menos que, frente a la hipótesis de que el juez no haya advertido la existencia de la irregularidad, la pertinente declaración debe ser requerida por la demandada mediante la promoción 119   

de incidente, por cuanto es ésta la única vía procesal que la ley le acuerda para ello (art. 170, CPCCN), con la consecuencia de que, si no la utiliza, el vicio resulta consentido. De allí que la interpretación según la cual en este caso se hallaría vedada la posibilidad de promover el incidente pugnaría manifiestamente con el derecho de defensa en juicio, cuya protección configura el fundamento de la nulidad a que se refiere el art. 8º de la ley nacional. También el juez se halla habilitado para disponer, de oficio, la acumulación de procesos a que alude el art. 4º de la misma ley en su apartado final (art. 190, CPCCN) (supra, nro. 1062). Pero en razón de que aquél, como es obvio, puede ignorar la existencia de otros procesos en los cuales se cuestione la ilegitimidad e inconstitucionalidad del mismo acto, no es dudoso que, ante esa situación, las partes pueden requerir la acumulación mediante la promoción de incidente, pues ésa es la vía que les acuerda el mencionado art. 190. La celeridad, en el caso, debe ceder frente a la eventualidad del dictado de sentencias contradictorias o de ejecución imposible. Lo dicho no obsta, desde luego, a que el juez, atendiendo a la necesaria vigencia del principio de celeridad, y por aplicación analógica del principio consagrado en el art. 187 del Código Procesal de la Nación, fije los plazos y adopte de oficio las medidas adecuadas para que tales incidentes no dilaten o entorpezcan la sustanciación del amparo. b) La doctrina, finalmente, ha relacionado el tema que nos ocupa con la admisibilidad, en el proceso de amparo, del recurso de reposición. Por la afirmativa se pronuncia Morello, quien considera que, no obstante el silencio de la ley, el problema debe resolverse "con arreglo al régimen recursivo general contemplado en los Códigos Procesales"(102), al paso que Sagüés, haciendo particular hincapié en el plazo para interponer el recurso de reposición, al que compara con los previstos en los arts. 8º, 9º y 11 de la ley 16.986, juzga que aquél no resulta compatible con el juicio de amparo programado por el referido ordenamiento(103). Compartimos la primera de las opiniones mencionadas, aunque descartando la posibilidad de que el juez imprima al recurso el trámite incidental previsto en el apartado final del art. 240 del Código Procesal de la Nación(104). La apelación subsidiaria, por lo demás, sólo es admisible en el caso de que la reposición se deduzca contra la resolución que rechaza de plano la demanda o contra las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado (arg. del art. 15, ley 16.986).

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1068. Sentencia a) La sentencia definitiva a dictar en el proceso de amparo debe analizarse atendiendo a su contenido, a sus requisitos formales y temporales y al tipo de cosa juzgada que genera. A continuación nos referiremos sucesivamente a cada uno de los aspectos mencionados. b) Cualquiera sea su contenido específico, el fallo mediante el cual culmina el proceso examinado debe respetar el principio de congruencia que se analizó supra, nro. 740, y adecuarse a la situación de hecho existente al momento en que se dicta, porque si en esa oportunidad ha cesado el acto lesivo, o sus efectos, el pronunciamiento sobre su ilegalidad e inconstitucionalidad resultaría inoficioso(105), sin perjuicio de la condena en costas de que puede ser pasible la parte demandada. El art. 12 de la ley 16.986 contempla la hipótesis de que la sentencia actúe la pretensión y dispone, en su inc. a), que aquélla debe contener, en primer lugar, "la mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo". Puede ocurrir, sin embargo, que no haya sido posible la exacta individualización de la autoridad pública autora del acto lesivo (supra, nro. 1064), en cuyo supuesto la sentencia debe mencionar concretamente el órgano o agente al que corresponde oficiar a fin de que cumpla la orden contenida en el pronunciamiento(106). En segundo lugar, de conformidad con lo prescripto por el inc. b) del art. 12 de la ley 16.986, la sentencia debe contener "la determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución"(107). El inciso transcripto acentúa la circunstancia de que si bien la sentencia que concede el amparo contiene necesariamente la declaración de inconstitucionalidad del acto u omisión impugnados, debe exceder, para su efectividad, ese aspecto meramente declarativo e imponer a la autoridad responsable, en calidad de sanción, el cumplimiento coactivo de la conducta debida(108). Se trata, por lo tanto, de una sentencia de condena, cuyo contenido puede consistir, atendiendo a las diversas situaciones contempladas por el art. 1º de la ley 16.986, en intimar a la autoridad a abstenerse de adoptar las medidas que comporten una amenaza al derecho constitucional invocado; a suspender los efectos de un acto que ha comenzado a cumplirse; a restablecer las cosas al estado que tenían con anterioridad a la violación en el caso de actos consumados (v.gr. devolución de mercaderías secuestradas; reincorporación de un agente declarado prescindible) o a ejecutar el acto omitido (realización de una obra o pronunciamiento inmediato sobre una petición). Pero cuando, en el caso de actos ya cumplidos en su integridad, resulte imposible la restitución al estado anterior, el agraviado debe recurrir a otro tipo de proceso de conocimiento a fin de obtener el resarcimiento del daño causado(109). La misma solución es pertinente cuando la amenaza, acto u 121   

omisión, no obstante ser reparables en el amparo, han irrogado daños al actor(110), ya que, como se verá más adelante, la sentencia que actúa la pretensión sólo hace cosa juzgada respecto de ésta pero deja subsistente el planteamiento de las pretensiones o recursos que puedan corresponder a las partes con independencia del amparo (art. 13, ley 16.986). Finalmente, el inc. c) del art. 12 de la ley 16.986 determina que la sentencia que admita el amparo debe contener "el plazo para el cumplimiento de lo resuelto"(111). Se trata de un plazo judicial cuya duración debe adecuarse a las circunstancias del caso, aunque, generalmente, en virtud de las razones de urgencia que son propias del amparo, corresponde disponer la inmediata ejecución de la sentencia(112), arbitrando, en su caso, las medidas coactivas pertinentes para lograr su efectividad(113). c) Los requisitos formales de la sentencia mediante la cual culmina el proceso de amparo no difieren —cualquiera sea su contenido— de los genéricamente exigibles a toda sentencia recaída en un proceso de conocimiento (ordinario, sumario y sumarísimo), los que fueron analizados supra, nro. 741. d) Por lo que concierne al tiempo en que corresponde dictar la sentencia cabe distinguir, en primer lugar, según que, no existiendo prueba a producir por ninguna de las partes y no habiéndose realizado, por lo tanto, la respectiva audiencia, la autoridad requerida, haya o no producido el informe previsto en el art. 8º de la ley 16.986, pues en el primer caso el fallo debe expedirse dentro de las cuarenta y ocho horas contadas desde la presentación de dicho informe y, en el segundo, dentro del mismo plazo computado desde que venció el otorgado para presentarlo (art. 8º, ley cit.). Si, en cambio, en razón de haber mediado ofrecimiento de prueba por cualquiera de las partes se celebró la audiencia a que alude el art. 9º y en ella se practicó dicha prueba, la sentencia debe pronunciarse dentro del plazo de tres días computado desde la realización de ese acto o desde el vencimiento del plazo ampliatorio (art. 11, ley cit.). e) En lo que atañe, finalmente, al tipo de cosa juzgada que genera el fallo final del proceso de amparo, prescribe el art. 13 de la ley 16.986 que "la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo"(114). Se impone distinguir, por lo tanto, según que la sentencia firme recaída en el amparo declare, o no, la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto impugnado. Con respecto a la primera hipótesis, hemos adelantado opinión en el sentido de que, no siendo el conocimiento judicial, en el juicio de amparo, restringido o superficial, sino pleno, la declaración jurisdiccional de que 122   

medió lesión, restricción, alteración o amenaza de algún derecho o garantía constitucional a raíz de un acto u omisión manifiestamente ilegal o arbitrario, configura una decisión irrevisable tanto en el proceso en que se dictó como en cualquier otro proceso, razón por la cual adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material (supra, nro. 1058)(115). Lo contrario implicaría admitir la posibilidad de que una misma cuestión fuese indefinidamente juzgada con el mismo grado de conocimiento, lo que no se concilia de ninguna manera con una mínima exigencia de seguridad jurídica(116). Si la sentencia, en cambio, contiene declaración en el sentido de que el acto impugnado no es manifiestamente ilegal o arbitrario, aquélla sólo adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido formal, pues dicha declaración importa el reconocimiento (expreso o tácito) de que la determinación de la eventual invalidez del acto requiere mayor amplitud de debate o de prueba (art. 2º, inc. d], ley 16.986), pero no cancela la facultad del actor para intentar la protección de su derecho en un proceso ulterior (supra, nro. 1058). En otras palabras, si bien ese tipo de pronunciamiento es inmutable respecto del amparo, no lo es en relación con otro proceso cuyo objeto (pretensión) puede consistir incluso en la ilegalidad o arbitrariedad del mismo acto impugnado mediante la pretensión de amparo, pero no ya en el carácter manifiesto de esos vicios(117). No cabe atribuir eficacia de cosa juzgada en sentido estricto, por el contrario, a la sentencia que deniega el amparo en virtud de no reunir la pretensión algún requisito extrínseco de admisibilidad (supra, nro. 757), aunque en tal caso es menester formular una distinción fundada en la circunstancia de que esa deficiencia sea o no susceptible de subsanarse. Mientras en el primer caso (v.gr. falta de personería, incompetencia) la corrección de la irregularidad permite que la pretensión de amparo sea nuevamente propuesta o adquiere, en su caso, ulterior eficacia, en el segundo supuesto (comprensivo de la casi totalidad de las hipótesis contempladas por el art. 2º de la ley 16.986) la sentencia desestimatoria extingue la pretensión de amparo pero no obsta a que el actor haga valer sus derechos mediante la vía procesal correspondiente. Se trata, en efecto, del "ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo", a que alude el art. 13 de la ley 16.986, que comprenden, asimismo, las pretensiones tendientes a la reparación del daño causado por el acto lesivo o a sancionar penalmente a su autor(118).

1069. Recursos 123   

a) Acerca de la admisibilidad, requisitos y efectos del recurso de apelación en el proceso de amparo prescribe el art. 15 de la ley 16.986 que "sólo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el art. 3º y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. El recurso deberá interponerse dentro de cuarenta y ocho horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro de las cuarenta y ocho horas. En este último caso se elevará el expediente al respectivo tribunal de alzada dentro de las veinticuatro horas de ser concedido. En caso de que fuera denegado, entenderá dicho tribunal en el recurso directo que deberá articularse dentro de las veinticuatro horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día"(119). Fiel al principio de celeridad que debe gobernar la sustanciación del proceso de amparo, la norma transcripta limita la admisibilidad del recurso de apelación a la sentencia definitiva, a las resoluciones que desestiman de plano la demanda y a aquellas que decretan la prohibición de innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado(120), aunque la jurisprudencia, fundada en el igualitario derecho de defensa que corresponde acordar a ambas partes, tiene resuelto que también son apelables las resoluciones que deniegan dichas medidas cautelares(121). Como todos los plazos fijados en horas, los previstos en el art. 15 de la ley 16.986 comienzan a partir del momento mismo en que se practica la notificación y corren en forma ininterrumpida (supra, nro. 420)(122). Configura carga del apelante la de fundar el recurso en el mismo escrito mediante el cual lo interpone. De lo contrario corresponde denegarlo o, en su caso, declararlo mal concedido(123), sin perjuicio de que se lo declare desierto en el supuesto de hallarse insuficientemente fundado(124). La norma citada guarda silencio acerca del modo en que corresponde conceder el recurso. Pero en virtud de la regla contenida en el art. 243, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación y del trámite a que aquél se halla sometido, se infiere claramente que debe concederse en relación(125). La apelación, asimismo, debe otorgarse en ambos efectos, lo cual implica que la interposición del recurso obsta a la inmediata ejecución de la sentencia (supra, nro. 627)(126), y la impugnación reviste la peculiaridad de que no se sustancia, ya que otorgado el recurso corresponde la elevación del expediente al tribunal superior dentro de las veinticuatro horas, sin necesidad de que, en primera o segunda instancia, se confiera intervención a la parte apelada. Tampoco, por aplicación supletoria del art. 275 del Código Procesal de la Nación, cabe la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos(127), debiendo la Cámara dictar sentencia dentro del plazo de tres días contados desde la fecha de recepción del expediente.

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Es aplicable al proceso de amparo, a nuestro juicio, la norma en cuya virtud "el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia" (art. 253, ap. 1º, CPCCN)(128), de manera que si bien el recurso de nulidad carece de autonomía ello no exime al apelante de la carga de articular, en el escrito en el que funda la impugnación deducida contra la sentencia, los agravios que le ocasionan los vicios procesales que afectan a aquélla. En el supuesto de que el juez de primera instancia deniegue la apelación, el agraviado debe recurrir en queja ante la Cámara, dentro del plazo de veinticuatro horas que se computa a partir de la notificación, por ministerio de la ley, de la resolución denegatoria(129). Al recurrente incumbe el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 283 del Código Procesal de la Nación, debiendo la Cámara, dentro del plazo de tres días contados desde la presentación directa, rechazar la queja de plano o bien, previo requerimiento del expediente principal, declarar mal denegado el recurso y pronunciarse sobre el fondo del asunto, ya que en virtud del trámite previsto en el art. 15 de la ley 16.986, no caben decisiones independientes acerca de la admisibilidad y de la fundabilidad de la impugnación. b) La sentencia definitiva dictada en el amparo, sea que actúe o que desestime la actuación de la pretensión, es susceptible del recurso reglamentado por el art. 14 de la ley 48, siempre, desde luego, que medie cuestión federal suficiente en los términos de la norma citada(130)y concurran los requisitos examinados supra, nros. 645 a 648(131). De allí que el recurso extraordinario federal resulte inadmisible, en el proceso de amparo, si la sentencia cuenta con fundamentos de hecho o de derecho común, local o procesal(132), aun cuando estos últimos remitan a la exégesis de la ley 16.986 o de normas procesales contenidas en otras leyes federales(133). Quedan siempre a salvo, naturalmente, las hipótesis de arbitrariedad(134). El recurso extraordinario no es admisible, en cambio, contra las resoluciones que disponen medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado, salvo en los supuestos excepcionales en que ocasionen gravamen insusceptible de ulterior reparación (supra, nro. 646). Cuadra por último recordar que la Corte Suprema se ha pronunciado en el sentido de que si bien, en los procedimientos de amparo, no deben extremarse las exigencias formales referentes al fundamento que debe contener el escrito mediante el cual se interpone el recurso extraordinario, ello no exime de cumplir en forma mínima tales requisitos(135).

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1070. Curso de las costas a) Sobre esta cuestión prescribe el art. 14 de la ley 16.986 que "las costas se impondrán al vencido. No habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el art. 8º, cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo"(136). b) Esta norma, según se advierte, adhiere al principio general contenido en el art. 68, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, cuyo fundamento reside, básicamente, en el hecho objetivo de la derrota, de manera que las costas deben ser pagadas por el actor o por la autoridad requerida según que, respectivamente, la pretensión sea rechazada o prospere (supra, nro. 388). El párr. 2º del art. 14, en tanto exime de la responsabilidad por las costas a la autoridad que con anterioridad al vencimiento del plazo fijado para la presentación del informe cesa en la conducta que motivó la pretensión, consagra una solución aparentemente censurable y contradictoria con la aplicable a otras situaciones procesales análogas (v.gr., allanamiento), pero no deja de tener justificación si se atiende a una valoración de paz jurídica y a la circunstancia de que, al desaparecer la lesión constitucional en un momento liminar del proceso, la pretensión resulta despojada de todo interés y utilidad(137). c) No obstante la aparente rigidez del párr. 1º del art. 14, la jurisprudencia lo ha atenuado, con acierto a nuestro juicio, por aplicación supletoria de la excepción que prevé el ap. 2º del art. 68 del Código Procesal de la Nación. De conformidad con ese criterio se ha resuelto, dentro de otros casos, que las costas deben correr en el orden causado cuando la parte actora pudo creerse razonablemente con derecho a interponer la pretensión(138)o cuando el rechazo de ésta obedece a cambios operados en la jurisprudencia(139). d) Cuadra agregar, por último, que si bien el art. 13, inc. b), de la ley 23.898exime del pago de tasa judicial a las demandas de amparo, la misma norma determina que dicha tasa debe pagarse en el supuesto de que la sentencia definitiva desestime la pretensión.

III. AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES

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1071. Requisitos de admisibilidad a) Pese a la circunstancia de que la jurisprudencia anterior a la promulgación de la ley 16.986 admitió el amparo con prescindencia de que el autor del acto lesivo fuese una autoridad pública o un particular, dicho ordenamiento se limitó a reglamentar la primera hipótesis (supra, nro. 1057). El vacío vino a ser cubierto por el art. 321 del Código Procesal de la Nación, cuyo inc. 2º (inc. 1º con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434) dispone que es aplicable el procedimiento establecido en el art. 498 (o sea el referente al proceso sumarísimo) "cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección"(140). Fácil resulta comprobar que, fuera de la diferencia atinente al sujeto pasivo de la pretensión, el contenido de la norma precedentemente transcripta coincide —en lo sustancial— con el del art. 1º de la ley 16.986, razón por la cual son aplicables, a las pretensiones de amparo interpuestas contra particulares, las consideraciones expuestas supra, nro. 1060, en lo que concierne a las características que debe revestir el acto u omisión impugnados(141). b) La identidad conceptual que media entre las conductas mentadas por el art. 1º de la ley 16.986 y el art. 321, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación constituye razón suficiente para considerar analógicamente aplicables a la pretensión de amparo, interpuesta contra actos u omisiones provenientes de particulares, en lo pertinente, los impedimentos previstos por el art. 2º de la ley mencionada, analizados supra, nro. 1061. El art. 321, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación, por lo pronto, en sustancial coincidencia con el art. 2º, inc. a), de la ley 16.986, veda la admisibilidad de la pretensión de amparo frente a la hipótesis de que la naturaleza de la cuestión planteada permita su debate y decisión a través del trámite correspondiente a otros procesos reglamentados en el Código Procesal de la Nación o en otras leyes. En virtud del carácter del sujeto pasivo de la pretensión ahora analizada, el referido art. 321, inc. 2º, no 127   

hace alusión al eventual agotamiento de recursos o remedios administrativos, aunque en ciertos casos, cuando se trata, v.gr., de actos provenientes de asociaciones, puede constituir requisito de admisibilidad de la pretensión el previo reclamo formulado ante los órganos directivos de aquéllas(142). En segundo lugar, dado que también configura presupuesto de la pretensión de amparo interpuesta contra actos de particulares la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de esos actos, aquella pretensión es inadmisible cuando la determinación de la eventual invalidez de éstos requiera una mayor amplitud de debate o de prueba(143), y, en consecuencia, en el supuesto de que el pronunciamiento se halle supeditado a la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas(144), aunque ello debe entenderse con el alcance explicado supra, nro. 1061. Asimismo, si bien la pretensión de amparo contra actos provenientes de particulares no se encuentra sujeta a un plazo de caducidad como el previsto en el art. 2º, inc. e), de la ley 16.986, es obvio que aquélla debe declararse inadmisible cuando, atendiendo a la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, se la interpone habiendo transcurrido un lapso que autoriza a presumir la ausencia de gravamen irreparable. Los jueces, por lo tanto, valorando las circunstancias de cada caso particular, se hallan habilitados para desestimar la demanda cuando ésta se deduce fuera de un límite temporal razonable. Las restantes restricciones previstas en el art. 2º de la ley 16.986 no son, desde luego, compatibles con la naturaleza de la pretensión que ahora se analiza, ni, por lo tanto, aplicables a ella.

1072. Competencia a) Si bien el Código Procesal de la Nación no contiene, con respecto a la pretensión analizada, una regla atributiva de competencia por razón del territorio, corresponde considerar analógicamente aplicable la contenida en el art. 4º, ap. 1º, de la ley 16.986,aunque en virtud de lo prescripto por el texto anterior del art. 5º, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación con referencia a una situación en cierto sentido similar a la que sirve de sustento al amparo, debe reconocerse al actor la posibilidad de optar entre la competencia del juez del lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto, y la del juez del lugar del domicilio del demandado(145). También es aplicable, al caso, la regla de desplazamiento de competencia por conexión instrumental prevista en el apartado final del mencionado art. 4º de la ley nacional. 128   

b) Por lo que atañe a la competencia por razón de la materia es de aplicación la regla contenida en el art. 4º, ap. 2º, de la ley 16.986, a cuyo respecto nos remitimos a lo expuesto supra, nro. 1062. Es, en cambio, ajena al caso analizado la norma del art. 18 de la ley mencionada en tanto se refiere a la competencia de los jueces federales con asiento en las provincias, ya que aquí no se trata de impugnar actos de autoridad; pero dichos jueces son competentes por razón de la materia si la causa se halla especialmente regida por leyes federales y por razón de las personas cuando medien supuestos de distinta vecindad o extranjería o el proceso verse sobre negocios particulares de un cónsul o vicecónsul extranjero (art. 2º, incs. 1º, 2º y 3º, de la ley 48). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puede conocer originaria y exclusivamente si la causa concierne a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, o versa sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público (art. 24, inc. 1º, del dec.-ley 1285/1958).

1073. Legitimación La legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde a las personas mencionadas en el art. 5º de la ley 16.986, con excepción de las personas jurídicas de carácter público. Nos remitimos, al respecto, a lo dicho supra, nros. 1060 y 1063.

1074. Demanda a) En razón de que la pretensión de amparo contra actos u omisiones provenientes de particulares debe tramitar de acuerdo con las reglas correspondientes al denominado proceso sumarísimo, la demanda mediante la cual éste se inicia debe reunir los requisitos prescriptos, con carácter general, en el art. 330 del Código Procesal de la Nación, incumbiendo al actor, además, la carga consistente en acompañar la prueba documental en los términos del art. 333 y ofrecer todas las demás pruebas de que intente valerse (art. 498, CPCCN). El actor por lo demás, no puede recusar al juez sin expresión de causa, pues dicha facultad se halla vedada, en general, en el proceso sumarísimo (art. 14, CPCCN, modif. por la ley 22.434). 129   

b) Se ha resuelto que es inaplicable el art. 321, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación si en el escrito inicial no se identifica persona alguna que pudiera ser autora del acto lesivo, no bastando para abrir el proceso de que se trata la simple conjetura de que personas no identificadas puedan proceder a la ocupación de los terrenos de propiedad del actor, ya que dicho proceso supone una parte demandada y no contempla pronunciamientos judiciales inaudita pars(146). Aunque la solución aludida fue, en el caso, correcta, la generalización de la doctrina consagrada por el fallo puede llegar a frustrar la efectividad del remedio procesal examinado frente a ciertas hipótesis que, como las consistentes en la ocupación masiva de fábricas o de establecimientos educacionales, son susceptibles de imposibilitar la individualización precisa de los demandados(147). En razón de que en tales supuestos no corresponde la citación por medio de edictos (supra, nro. 1064) ni es factible la concesión de traslados individuales, el juez debe procurar, dentro de lo posible, arbitrar las medidas tendientes a salvaguardar la vigencia del principio de contradicción, entre las cuales pueden considerarse incluidas, a título de ejemplo, la constitución de aquél en el lugar del hecho y el otorgamiento de audiencia al o a los representantes de los presuntos transgresores, el dictado de una medida de no innovar u otra semejante y la intimación a aquéllos para que designen a un representante único a fin de correrle traslado de la demanda. c) Es por último analógicamente aplicable el art. 3º de la ley 16.986, de modo que si la pretensión fuese manifiestamente inadmisible el juez debe rechazarla sin más sustanciación, ordenando el archivo de las actuaciones. Sobre el particular nos remitimos a lo dicho supra, nro. 1064, aunque aclarando que, en el caso, la resolución es inapelable en virtud de no hallarse entre las contempladas por el art. 498, inc. 6º, del Código Procesal de la Nación.

1075. Contestación a la demanda a) Notificado el traslado de la demanda, ésta debe contestarse dentro de cinco días (art. 498, inc. 3º, CPCCN), y sobre el demandado pesa la carga de acompañar la prueba documental y de ofrecer toda la restante (art. 498, id.). b) El demandado no puede recusar al juez sin expresión de causa (art. 14, CPCCN, ref. por ley 25.488), oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento ni interponer reconvención (art. 498, inc. 2º, CPCCN).

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c) A diferencia del art. 16 de la ley 16.986, el art. 498 del Código Procesal de la Nación no prohíbe la articulación de cuestiones de competencia. Por lo tanto, el demandado se halla habilitado para promover cuestión de competencia por vía de inhibitoria, pero si lo hace por vía de declinatoria el tema debe resolverse en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, ya que, según se ha visto, en el llamado proceso sumarísimo son inadmisibles las recepciones de previo y especial pronunciamiento.

1076. Producción de la prueba a) El proceso de amparo relativo a actos provenientes de particulares exhibe mayores posibilidades probatorias que el proceso reglamentado por la ley 16.986. Por lo pronto, en efecto, el art. 491 del Código Procesal de la Nación, a diferencia del art. 7º de la ley 16.986 contempla la posibilidad de que, si se hubiese ofrecido un mayor número de testigos, el juez cite a los ocho primeros y, luego de examinados, de oficio o a pedido de parte, disponga la recepción de otros testimonios que fuesen estrictamente indispensables. En segundo lugar, el art. 498 del Código Procesal de la Nación difiere del citado art. 7º de la ley 16.986 en la circunstancia de que admite la prueba de confesión mediante absolución de posiciones (supra, nro. 1064). b) En el caso de mediar hechos controvertidos, una vez contestada la demanda, en una misma providencia el juez debe designar perito, ordenar el libramiento de los oficios que hayan sido solicitados por las partes y fijar, para dentro de diez días de la contestación, la audiencia destinada a la recepción de la absolución de posiciones, de las declaraciones testimoniales y, eventualmente, de las explicaciones que deba dar el perito (art. 498, inc. 4º, CPCCN). c) Cuadra finalmente destacar que a diferencia del art. 7º de la ley 16.986, según el cual configura carga de las partes hacer comparecer a los testigos a la audiencia, el art. 434 del Código Procesal de la Nación dispone que el testigo debe ser citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asuma la carga de hacerlo comparecer.

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1077. Incidentes Según se ha visto supra, nro. 1067, el art. 16 de la ley 16.986 veta, en el proceso de amparo, la promoción de incidentes, aunque tal prohibición debe entenderse con el alcance que explicamos en el lugar mencionado. El art. 498 del Código Procesal de la Nación no contiene una norma similar, si bien el juez, en virtud de la regla contenida en el art. 187, debe fijar los plazos y adoptar de oficio las medidas adecuadas para que los incidentes no desnaturalicen el procedimiento principal.

1078. Sentencia a) En cuanto a su contenido, la sentencia a dictar en el proceso de amparo contra actos de particulares debe adaptarse, en lo pertinente, a los requisitos contemplados en el art. 163 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 740), sin perjuicio, como es obvio, de que determine en forma precisa la conducta a cumplir por el demandado, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución, tal como lo dispone, según se vio supra, nro. 1068, el art. 12 de la ley 16.986. b) Los requisitos formales del pronunciamiento coinciden con los genéricamente exigibles a toda sentencia dictada en un proceso de conocimiento (ordinario, sumario o sumarísimo) (supra, nro. 741). c) Por lo que atañe al tiempo, la sentencia debe dictarse dentro de los diez o quince días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado (art. 34, inc. 3º, letra d], CPCCN, modif. por la ley 22.434). d) En lo que concierne al tipo de cosa juzgada que genera la sentencia de amparo son aplicables, en el caso de que éste se dirija a impugnar actos de particulares, las consideraciones expuestas supra, nro. 1068. Sobre el punto disponía, sin embargo, el derogado texto del art. 498, inc. 6º, del Código Procesal de la Nación, que "en el supuesto del art. 321, inc. 2º, la demanda rechazada, únicamente podrá reproducirse si tuviere lugar un nuevo acto, cuya reparación no pueda obtenerse por vía de ejecución de sentencia"(148). Esta norma era aparentemente contradictoria, por cuanto si medió sentencia firme declarativa de la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad 132   

manifiesta, es obvio que la eficacia de cosa juzgada que adquiere esa decisión, aunque sólo lo sea en el sentido formal, se opone a la reproducción de la pretensión de amparo fundada tanto en el mismo acto cuanto en un nuevo acto directamente vinculado al que fue objeto de pronunciamiento. Por ello, entendemos que la norma debía interpretarse en el sentido de que si en un proceso ulterior distinto del amparo el actor obtiene sentencia favorable a la protección de su derecho, esa circunstancia no obstaba a la interposición de una pretensión de amparo fundada en un nuevo acto semejante al que dio lugar a esa sentencia, salvo que, durante el trámite de ejecución de ésta, pueda obtenerse la reparación de la lesión ocasionada por el acto posterior(149).

1079. Recursos a) En el proceso de amparo relativo a la impugnación de actos provenientes de particulares sólo son apelables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 498, inc. 6º, del Código Procesal de la Nación, "la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias" (prohibición de innovar o suspensión de los efectos del acto cuestionado). Con excepción de las resoluciones que rechazan de plano la demanda, la norma coincide con la contenida en el art. 15 de la ley 16.986 y con la interpretación que le acordó la jurisprudencia en materia de medidas cautelares. "La apelación —agrega el párr. 2º del inc. 6º del art. 498— se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiere ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo". En este aspecto, según se advierte, la solución difiere de la contenida en el art. 15de la ley 16.986, con arreglo al cual el recurso de apelación debe concederse siempre en ambos efectos. Ambos ordenamientos presentan asimismo diferencias referidas al plazo y la forma de interposición del recurso, así como al trámite ulterior de éste, pues mientras de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 de la ley 16.986 la apelación debe interponerse y fundarse dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, en el régimen del Código Procesal de la Nación el plazo para interponer el recurso de apelación es de tres días y los plazos para fundarla y contestar el traslado del memorial, de cinco días (art. 498, inc. 3º, modif. por la ley 25.488). b) En cuanto a la admisibilidad del recurso extraordinario federal, son aplicables al caso las consideraciones expuestas supra, nro. 1069.

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1080. Curso de las costas a) En la modalidad del amparo que ahora se analiza, el curso de las costas se halla sometido al régimen general que, sobre la materia, instituyen los arts. 68 y ss. del Código Procesal de la Nación. b) Las costas del proceso deben imponerse, en consecuencia, a la parte vencida, aun cuando, a diferencia de lo que prescribe el art. 14 de la ley 16.986, el acto u omisión en que se fundó el amparo hubiesen cesado con anterioridad al plazo dentro del cual corresponde contestar a la demanda. No obstante, de acuerdo con lo dispuesto en el ap. 2º del mencionado art. 68, el juez puede eximir total o parcialmente del pago de las costas al litigante vencido, siempre que encuentre mérito para ello y lo exprese en su pronunciamiento. Se trata, por lo demás, según se vio supra, nro. 1070 de la solución adoptada por la jurisprudencia en relación con la pretensión de amparo articulada contra actos u omisiones de la autoridad pública.

IV. HÁBEAS DATA(150)

1081. Concepto y trámite(151) a) El art. 43, párr. 3º, de la Constitución Nacional reformada en 1994, tras perfilar la pretensión de amparo en los términos descriptos en el número precedenteinstituyó, como una subespecie o variable de aquélla, una pretensión encaminada a que toda persona tome conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos, aclarando que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Se trata, como se advierte, de un remedio (hábeas data) específicamente destinado a la protección de ciertos derechos que conciernen a la intimidad, el honor, la dignidad y la propia imagen de las personas (arts. 19 y 33, CN) frente a su afectación derivada de informaciones falsas, incompletas o desactualizadas que resultan de las constancias existentes en archivos, registros o bancos de datos, públicos o privados.

b) La norma constitucional antes mencionada fue objeto de reglamentación por la ley 25.326, cuyos arts. 33 a 43 regulan el procedimiento aplicable a la pretensión examinada, prescribiendo al 134   

respecto el art. 37, como regla general, que tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponda a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial en lo atinente al juicio sumarísimo. Sin embargo y al margen de que la pretensión de hábeas data no requiere que el acto lesivo padezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta(152), ni se halla sujeta al plazo de caducidad que prevé el art. 2º, inc. e), de la ley 16.986, resultan sensibles las diferencias que separan los respectivos procesos. Por lo pronto, mientras que la pretensión de amparo genera, de inmediato, un proceso contradictorio, la pretensión de hábeas data se escinde, conforme el esquema diseñado por la ley 25.326, en dos momentos sucesivos y recíprocamente coordinados: el primero, de índole meramente informativo y el segundo, que es eventual, de carácter contencioso. A la etapa informativa alude en primer término el art. 38, inc. 2º, de dicho ordenamiento en cuanto prescribe que en el escrito de demanda el accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley, es decir, el hecho de haber requerido extrajudicialmente la información sobre sus datos personales y el vencimiento del plazo legal sin que el responsable del archivo haya accedido al pedido de rectificación, supresión o actualización (arts. 14 y 16). Completan esta etapa inicial el requerimiento, por el juez, de la remisión de la información concerniente al accionante (art. 39) y la contestación del informe, en el cual el responsable del archivo, registro o banco de datos debe expresar las razones por las cuales incluyó la información cuestionada o aquellas por las cuales no evacuó el pedido formulado por el interesado (art. 41). El segundo momento o etapa de la pretensión de hábeas data comienza con la ampliación del objeto de ésta mediante la cual el actor, en el plazo de tres días contado desde la contestación del informe, solicita la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales ofreciendo la prueba pertinente, y de esa presentación se confiere traslado por igual plazo a la parte demandada (art. 42)(153). Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado éste, o luego de contestada la ampliación y de producida, en su caso, la prueba ofrecida en la oportunidad mencionada en el art. 42, el juez debe dictar sentencia. En el caso de que estime procedente la pretensión, el fallo especificará si la información debe ser suprimida, rectificada o actualizada, o declarativa de su confidencialidad, estableciendo un plazo para su 135   

cumplimiento (art. 43, incs. 1º y 2º). Se trata, como se percibe, de una sentencia condenatoria a cumplir una obligación de hacer y adquiere, una vez firme, y en cuanto configura el acto mediante el cual culmina un proceso de conocimiento pleno, aunque excepcionalmente abreviado desde el punto de vista de su estructura, eficacia de cosa juzgada en sentido material. La misma eficacia adquiere el fallo que desestima la pretensión, el cual, sin embargo, no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiere podido incurrir el demandante (art. 43, inc. 3º) y, cualquiera sea su contenido, aquél debe comunicarse al organismo de control, a quien incumbe llevar un registro al efecto (art. 43, inc. 4º). El proceso de hábeas data tampoco resulta, a diferencia del proceso de amparo, cauce adecuado para formular declaraciones de inconstitucionalidad de normas generales, y la misma índole de los actos en que se funda la pretensión es visiblemente ajena a las restantes exclusiones previstas en el art. 2º de la ley 16.986. Median, por último, diferencias en cuanto a la competencia territorial, pues el art. 36 de la ley 25.326instituye al respecto tres fueros optativos, que son el del domicilio del actor, el del domicilio del demandado y el del lugar en que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto. Conforme, asimismo, con lo dispuesto en el art. 36 de la ley 25.326, procede la competencia federal cuando la pretensión se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales (v.gr., Banco Central de la República Argentina) y cuando esos archivos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales. c) Cabe, en cambio, considerar aplicables al proceso analizado, conforme la ya recordada regla contenida en el art. 37 de la ley 25.326, la norma que el art. 4º de la ley 16.986 destina a la competencia por razón de la materia y la improcedencia prevista por el art. 16 de esta última respecto de la recusación sin causa, las cuestiones de competencia, las excepciones previas y los incidentes. En relación con los plazos, cuadra estimar aplicables los de tres y diez días, respectivamente, fijados por el art. 9º de la ley 16.986 y el art. 498, inc. 4º del Código Procesal Civil de la Nación para la recepción de la prueba según que la demanda se dirija contra una autoridad pública o un particular; los establecidos para dictar sentencia, frente a los mismos casos, por los arts. 11 de la ley 16.986 y 34, inc. 3º, d), del Código Procesal de la Nación, y los previstos respecto de la interposición del recurso de apelación por los arts. 15 de la ley 16.986 y 498, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación. Finalmente, corresponde considerar circunscripta la admisibilidad del recurso de apelación, en ambos tipos de procesos, respecto de la sentencia definitiva, la resolución que desestima de plano la demanda y la que dispone medidas cautelares, constituidas, en el proceso de hábeas data, por las contempladas en el art. 38, incs. 3º y 4º, de la ley 25.326 (asiento de que 136   

la información requerida se halla sujeta a procedimiento judicial y bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio, respectivamente). La diferencia reside, sin embargo, en los efectos del recurso, que es siempre suspensivo en el régimen de la ley 16.986 (art. 15) y, como regla general, devolutivo en el juicio sumarísimo (art. 498, inc. 6º). Resulta visible que semejante heterogeneidad normativa impone el urgente dictado de una nueva Ley de Amparo, inexplicablemente postergada a pesar del prolongado lapso transcurrido desde la promulgación de la reforma constitucional de 1994.

CAPÍTULO LXXIII - LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN GENERAL

I. NOCIONES PRELIMINARES(1)

1082. Concepto del proceso de ejecución a) De acuerdo con las nociones generales expuestas en su momento, el proceso puede ser, atendiendo a la finalidad perseguida por la pretensión que lo motiva, de conocimiento o de ejecución(2). El primero es aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos alegados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes. Tal finalidad gravita en la estructura de ese proceso, que consta, fundamentalmente, de una etapa de índole informativa durante cuyo desarrollo las partes, de conformidad con las reglas inherentes al principio de contradicción, procuran al juez el conocimiento de los hechos en que fundan sus pretensiones y oposiciones, proporcionándole, en su caso, la prueba de los hechos controvertidos; y de una etapa en la cual, sobre la base de esos elementos de juicio, y de la posible prueba practicada de oficio, el juez formula la norma individual destinada a regir, en lo sucesivo, 137   

la conducta de las partes en relación con las cuestiones involucradas en el conflicto que desencadenó el proceso. b) Cuando la sentencia que pone fin al proceso de conocimiento es meramente declarativa (incluida su modalidad constitutiva) o determinativa, el interés del vencedor resulta satisfecho a través del simple pronunciamiento de aquélla, sin perjuicio de que las leyes, en ciertas hipótesis, exijan su inscripción en los Registros, pues el cumplimiento de ese requisito sólo tiene por objeto hacer extensiva a los terceros la eficacia de cosa juzgada adquirida por el fallo(3). Pero cuando se trata de una sentencia de condena que, como tal, impone el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer o de no hacer), y ésta no es voluntariamente cumplida por el vencido, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que se lleve a cabo una ulterior actividad judicial(4)encaminada a asegurar la integral satisfacción del derecho del vencedor, en forma tal que la situación real se adecue al contenido de la norma individual creada por el pronunciamiento del juez(5). Tal actividad, que en el proceso civil se halla supeditada al pedido de la parte interesada(6), se desarrolla en el denominado proceso de ejecución, el cual, frente a la hipótesis de incumplimiento de la sentencia por el vencido, constituye el medio para que, por obra de los órganos judiciales del Estado, y a través del empleo de las medidas coactivas correspondientes al tipo de obligación de que se trate, se sustituya la ejecución forzada a la ejecución voluntaria. Desde este punto de vista resulta claro que el proceso de conocimiento y el proceso de ejecución se encuentran ubicados en un mismo plano jurídico, pues coinciden en la esencial finalidad de procurar la tutela integral de los derechos del acreedor(7). Ambos representan, en otras palabras, distintos momentos o etapas dentro de la unidad que caracteriza la actividad jurisdiccional. De allí que Calamandrei, recurriendo a un parangón que reputa "algo burdo pero muy claro", haya dicho que el proceso de conocimiento "se puede considerar como la llave indispensable para abrir la prueba de la ejecución, o mejor como la tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo"(8). c) Dentro de la precedente línea de reflexiones podría definirse el proceso de ejecución como aquel cuyo objeto consiste en una pretensión tendiente a hacer efectiva —de acuerdo con la modalidad correspondiente al derecho que debe satisfacerse— la sanción impuesta por una sentencia de condena. No obstante, según lo hicimos notar oportunamente(9), el proceso de ejecución es susceptible de agotar de manera autónoma el cometido de la función jurisdiccional, o sea que, en ciertos casos, es posible llevar a cabo la ejecución forzada sin que ella haya sido precedida por un proceso de conocimiento. Tal es el supuesto de los denominados títulos ejecutivos extrajudiciales, a los que la ley, en razón de tratarse de documentos que contienen una autodeclaración de certeza del derecho 138   

proveniente del deudor o de la Administración Pública, asigna efectos equivalentes a los de una sentencia condenatoria, regulando a su respecto un proceso autónomo, aunque sustancialmente análogo, según se verá más adelante, al estructurado en materia de ejecución de sentencias.

1083. Antecedentes históricos de la ejecución forzada a) En el derecho romano los caracteres de la ejecución forzada difieren según el período histórico que se considere. Durante el período de las legis actiones la ejecución comporta una clara manifestación del ejercicio de la justicia privada y se dirige no sobre los bienes, sino contra la persona del deudor. Transcurridos treinta días desde el pronunciamiento de la sentencia condenatoria sin que el deudor pague la obligación (tempus iudicati), el acreedor se halla facultado para conducir a aquél ante el magistrado y ejercer la denominada manus iniectio iudicati. Mediante ésta se acuerda al acreedor la posesión de la persona del deudor (addictio), a quien puede vender como esclavo más allá del Tíber (trans Tiberim) e incluso darle muerte en el supuesto de que, dentro del plazo de sesenta días, no se presente un vindex con el cual pueda discutirse la legitimidad de la manus iniectio. Una ley Poetellia (probablemente del año 441 de Roma) suprime ese procedimiento, pues si bien mantiene la facultad del acreedor de proceder a la detención del deudor y de retenerlo a fin de percibir la deuda, permite a este último liberarse de la addictio mediante el juramento de tener bienes suficientes (bonam capiam iurare). Entre las legis actiones figura asimismo la pignoris capio, que se otorga frente al incumplimiento de obligaciones relacionadas con la religión y el servicio militar y autoriza al acreedor para que, en presencia de tres testigos y sin intervención del magistrado, se apodere de bienes del deudor pero sólo a título de coacción psicológica sobre la voluntad de éste, ya que los bienes no pueden venderse y sólo se retienen hasta tanto se realice el pago, cabiendo también la posibilidad de su destrucción como pena por la falta de cumplimiento. La ejecución contra la persona del deudor, en la forma anteriormente descripta, subsiste en parte de la época correspondiente al procedimiento formulario. Pero ahora, transcurrido el tempus iudicati, el acreedor debe reclamar el cumplimiento de la condena mediante el ejercicio de la actio iudicati, que constituye una acción derivada de la misma sentencia y origina un nuevo proceso en el cual el deudor puede acreditar la existencia de alguna causal de liberación (nulidad de la sentencia, pago, etc.). Si no media oposición del deudor, el magistrado libra el decreto de ejecución. 139   

En caso contrario, y frente a la hipótesis de resultar esa oposición infundada, se lo condena a pagar una suma equivalente al doble de la suma inicial (condemnatio in duplum). Cabe entonces la posibilidad de proceder a la ejecución personal, aunque el acreedor ya no tiene el derecho de reducir a esclavitud o de matar a su deudor sino el de retenerlo en prisión durante un tiempo y luego imponerle trabajos a fin de que con éstos cancele la obligación. Aproximadamente en el año 649 de Roma, por obra del derecho pretorio, la ejecución adquiere carácter patrimonial. Su primera manifestación es la bonorum venditio, que configura un procedimiento de ejecución colectiva en cierta medida similar al proceso concursal contemporáneo, aunque con notables diferencias con respecto a éste, particularmente en lo que atañe a la forma de venta del patrimonio del deudor y a la situación jurídica del adquirente de los bienes(10). Más tarde aparecen atenuados los efectos de la bonorum venditio, y se permite al deudor, para sustraerse a la infamia que aquélla trae aparejada, hacer cesión de sus bienes mediante la cessio ex lege Iulia. Posteriormente, a través del procedimiento de la bonorum distractio, la ejecución ya no recae sobre la universalidad del patrimonio y se autoriza la venta parcial de los bienes del deudor hasta cubrir el monto adeudado a los acreedores. El período perteneciente al procedimiento extraordinario marca la desaparición definitiva de las medidas ejecutivas contra la persona del deudor, si bien el arresto personal subsiste ante el incumplimiento de cierta clase de deudas (especialmente fiscales) y en algunos casos para asegurar la ejecución patrimonial. Durante este período aparece una forma de ejecución similar a la actual: la pignus in causa iudicati captum. Fundamentalmente consiste en la aprehensión, por orden del magistrado impartida a los apparitores (funcionarios semejantes a los actuales oficiales de justicia) de objetos particulares del deudor, los cuales quedan afectados a una prenda durante un plazo de dos meses, en cuyo transcurso cabe la posibilidad de levantarla mediante el pago de la obligación. Transcurrido ese plazo, se procede a la venta de los bienes en pública subasta, que se realiza en forma sustancialmente análoga a la actual. b) En el primitivo derecho germánico el incumplimiento de la sentencia es considerado una injuria inferida al acreedor, quien se halla autorizado para proceder a la ejecución en forma privada, mediante embargo de bienes del deudor, con total prescindencia de la intervención judicial. Más tarde, el edicto de Teodorico y la legislación carolingia suprimen la ejecución directa y requieren que las medidas ejecutivas sean peticionadas al juez, quien debe acordarlas sin ninguna clase de conocimiento. Este último tiene lugar con posterioridad a la ejecución, y en el correspondiente período puede el deudor plantear ciertas defensas que se sustancian y deciden con arreglo al régimen de la prueba legal. Según

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se verá más adelante, solamente en Francia llegó a mantenerse la ejecución directa propia del proceso germánico. c) Al producirse la fusión entre los sistemas de ejecución romano y germánico, y por influjo del derecho canónico y de las necesidades emergentes de la actividad mercantil, nace el processus executivus del derecho común, cuyos caracteres fundamentales fueron recogidos por la legislación argentina a través de los antecedentes hispánicos. Por influencia romana, en este nuevo tipo de proceso ejecutivo se contempla la existencia de un período de conocimiento. Pero él no ha de tener —y aquí se advierte la influencia germánica— la amplitud y el alcance de la actio iudicati: se limitará, por el contrario, a posibilitar al ejecutado el planteamiento de oposiciones fundadas en la nulidad del título o en hechos acaecidos con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia o a la creación de los instrumentos que, como se verá en seguida, llegan a asimilarse a ésta. No cabe oponer defensa alguna tendiente a demostrar la inexistencia de la obligación, pero siempre queda la posibilidad, para el vencido en la ejecución, de promover juicio ordinario (pronuntiatio facta in causa summaria super alique articulo incidente, no praeiudicat). Desaparece, de tal manera, la actio iudicati, que sólo subsiste frente a la hipótesis de hacerse valer la sentencia ante un juez de distinta jurisdicción, y se abre camino el concepto según el cual, dentro del oficio judicial (officium iudiciis), se halla comprendida la facultad consistente en hacer efectivo el cumplimiento de las sentencias, las que dejan de ser consideradas como prueba de la existencia del crédito y configuran, por lo tanto, un título autónomo que acuerda un derecho a la ejecución desvinculado de la relación jurídica sustancial controvertida en el precedente proceso de conocimiento. Constituye también una característica destacable del período del derecho común la asimilación, a la sentencia judicial, de aquellos documentos que comprueban la confesión de deuda formulada ante juez o ante notario, lo cual ocurre por extensión del principio romano en cuya virtud quien confiesa ante el pretor debe equipararse al condenado (confessus pro iudicato est o confessus in iure habetur pro condemnato). Entonces nacen los instrumenta guarentigiata, así llamados por la cláusula (guarentigia) según la cual el notario que extiende el instrumento ordena al deudor el oportuno pago de la obligación reconocida en dicho instrumento, el cual confiere derecho a la ejecución sin necesidad de un previo proceso de conocimiento (executio parata). Posteriormente, tal efecto ha de beneficiar también a las letras de cambio. d) En Francia, a diferencia de lo que ocurre en los restantes países europeos, no se adopta el tipo de proceso ejecutivo precedentemente descripto. Fiel a la tradición germánica, la ejecución del derecho francés es llevada a cabo por el propio acreedor con el auxilio de los sargents du 141   

Roi (más tarde los huissiers), que son los funcionarios encargados de intimar el pago al deudor y de disponer las correspondientes medidas sobre el patrimonio de aquél, existiendo notables diferencias entre la ejecución de muebles y las de inmuebles. El proceso ejecutivo se desenvuelve, pues, sin intervención judicial, y no existe en él, como en el processus executivus del derecho común, un período de conocimiento en el cual el deudor puede articular cierto tipo de defensas. Los órganos judiciales intervienen en la oposición a la ejecución, la que constituye un proceso de conocimiento que tramita independientemente de ésta y que, salvo en casos excepcionales, no la suspende. La suspensión, en la hipótesis de ser procedente, se halla supeditada al previo depósito de la suma reclamada. Este tipo de ejecución, según se puntualizará más adelante, pasó de las Ordenanzas de Francisco I al Code de procédure, en el cual aún subsiste. e) La influencia francesa se advierte, posteriormente, en las legislaciones de otros países, a raíz de la invasión napoleónica. España, no obstante, logra sustraerse a esa influencia, y permanece fiel a las líneas del processus executivus, considerándose actualmente el Ordenamiento sobre Administración de Justicia dado por el rey Pedro I a la ciudad de Sevilla en 1360 el precedente más antiguo que en aquel país se conoce sobre la materia analizada(11). De conformidad con este ordenamiento, antes de procederse al eventual remate de los bienes del deudor se requiere a éste para que oponga excepciones que difieren según se trate de ejecución de sentencias (ley IX) o de otros títulos ejecutivos (ley XVI), ya que mientras en el primer caso sólo se admiten las de quita, pago o avenencia, en el segundo la posibilidad de contradicción es más amplia, pues se autoriza al ejecutado a alegar el "pago o alguna razón o alguna defensión derecha". En un criterio fundamentalmente análogo se inspira la pragmática de Enrique III de 1396, aunque en materia de ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales acuerda al deudor mayor amplitud de defensa, amplía los plazos para oponer excepciones y acusa menor rigidez en lo que atañe a los medios de prueba admisibles para acreditar estas últimas. La pragmática de Enrique IV de 1458 contiene, en cambio, una enumeración taxativa de excepciones (pago, espera, falsedad, usura, temor y fuerza), aunque posteriormente las necesidades de la vida jurídica conducen a la admisión de otras, como las que tienden a afirmar la inexistencia de los llamados presupuestos procesales, y aquellas que los prácticos denominan excepciones "útiles" (compensación, transacción, prescripción, etc.). Esta ley figura en las Ordenanzas Reales de Castilla (ley IV, título VIII, libro III), en la Nueva Recopilación (ley 3ª, título 21, libro 4º) y en la Novísima Recopilación (ley III, título XXVIII, libro XI). La Ley de Enjuiciamiento en Negocios de Comercio, dictada en 1830, al ocuparse "Del procedimiento ejecutivo", retorna al sistema de la enumeración taxativa, incluyendo en ella muchas de las que habían sido admitidas al margen de las específicamente previstas por la pragmática de Enrique IV. Finalmente, la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, tomada como 142   

modelo por la legislación procesal argentina al comenzar el período de la codificación, contempla separadamente la ejecución de sentencias (art. 891) y el juicio ejecutivo (art. 941), comprendiendo a ambos procesos en un título común denominado "De las ejecuciones". Mientras no prevé excepción alguna en materia de ejecución de sentencias, el art. 963 establece que las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son: falsedad del título ejecutivo; prescripción; fuerza o miedo, de los que con arreglo a la ley hacen nulo el consentimiento; falta de personalidad en el ejecutante; pago, o compensación de crédito líquido, que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva; quita, espera y pacto o promesa de no pedir; novación; transacción o compromiso. Como se advierte, de acuerdo con la tradición legislativa hispánica, esta ley mantiene la existencia de una etapa de conocimiento dentro del trámite de la ejecución y admite excepciones que, como las de fuerza o miedo, resultan ajenas al título ejecutivo en sí mismo y se relacionan con la causa de la obligación que éste documenta. Como se verá más adelante, similar criterio fue adoptado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

1084. El proceso de ejecución en la legislación comparada a) El Code de procédure, según se ha visto, consagra el sistema de ejecución pura, que es característico del derecho francés a partir de la época del derecho común. De tal manera mantiene la estricta separación entre el proceso ejecutivo, el cual está a cargo de un huissier que actúa en nombre del acreedor, y la oposición a la ejecución, que se sustancia ante el tribunal competente. b) El Código Procesal italiano, vigente desde 1940, al igual que el de 1865, reglamenta un proceso de ejecución que es común a las sentencias y a los títulos ejecutivos convencionales, y configura una ejecución pura que excluye, como el régimen francés, toda posibilidad de contradicción por parte del deudor. Pero, a diferencia del Código anterior, que adopta el régimen administrativo francés, el ordenamiento vigente en la actualidad encomienda al juez la dirección del proceso ejecutivo (art. 484). La oposición del deudor tiene un contenido distinto según que éste cuestione la legitimidad sustancial de la ejecución (oposición a la ejecución, art. 615) o la legitimidad formal de los actos que la integran (oposición a los actos ejecutivos, art. 617). Mientras la primera, que constituye un proceso de conocimiento independiente, debe sustanciarse ante el juez competente por razón del valor o de la materia, la segunda, que configura un proceso incidental, debe tramitar ante el juez de la ejecución y se halla sujeta a un plazo de caducidad de cinco días contado desde el primer acto de ejecución cuando se refiere al título ejecutivo o al precepto, o bien 143   

desde el día en que se cumplieron los actos impugnados. La oposición a la ejecución cuando se refiere al título ejecutivo o al precepto, se deducen en el término perentorio de veinte días desde el primer acto de ejecución o bien desde el día en que se cumplieron los actos impugnados. La oposición a la ejecución no suspende, como principio, a ésta, pero el juez puede disponerla si concurren motivos graves (art. 624). c) La Ordenanza Procesal Civil alemana somete también a un mismo régimen la ejecución de sentencia y la de otros títulos ejecutivos. La competencia para intervenir en el trámite de la ejecución difiere de acuerdo con la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se reclama. En virtud de esa circunstancia, la práctica de la ejecución compete a un ejecutor judicial, a un tribunal de ejecución o al tribunal que conoció en el proceso cuya sentencia se ejecuta según que, respectivamente, se reclame la entrega de cosas o la venta de bienes muebles, la ejecución deba hacerse efectiva sobre derechos del deudor o sobre bienes inmuebles o se persiga el cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer. Se acuerda al deudor la facultad de oposición que debe formalizarse mediante demanda judicial cuya finalidad consiste en que se declare la inadmisibilidad de la ejecución en virtud del título que le dio origen, o bien su admisibilidad, sólo bajo condición de prestación recíproca en los casos de derecho de retención o de excepción de incumplimiento contractual. El tribunal puede disponer la suspensión de la ejecución, con caución o sin ella, o que sólo pueda proseguirse mediante el otorgamiento de caución hasta la sentencia. d) La Ley de Enjuiciamiento Civil española del 1881 regulaba separadamente la ejecución de sentencias y la de otros títulos equiparados a ella (laudos dictados en arbitraje de derecho privado, previa homologación, convenios logrados en vía conciliatoria cuando el valor del objeto no exceda las 20.000 pesetas, y transacciones logradas judicialmente) y el juicio ejecutivo. En la primera no cabía la oposición de excepciones, en tanto que en el juicio ejecutivo eran admisibles, de acuerdo con el art. 1464, las siguientes: falsedad del título o del acto que le hubiere dado fuerza de tal; pago; compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva; prescripción; quieta o espera; pacto o promesa de no pedir; falta de personalidad en el ejecutante o en su procurador; novación; transacción; compromiso de sujetar la decisión del asunto a árbitros o amigables componedores otorgado con las solemnidades prescriptas en la ley; incompetencia de jurisdicción. Aunque en su parte final el mencionado artículo disponía que "cualquier otra excepción que competa al deudor se reservará para el juicio ordinario y no podrá impedir el pronunciamiento de la sentencia de remate", el art. 1467 confería la facultad de reclamar la nulidad del procedimiento cuando "la obligación o el título en cuya virtud se hubiere despachado la ejecución fueren nulos", cuando el título carecía de fuerza ejecutiva por defectos extrínsecos, por no haber vencido el plazo o por no ser exigible 144   

la cantidad o por ser ésta ilíquida y cuando el deudor no haya sido citado de remate con las formalidades prescriptas por la ley o el ejecutado carezca de personería. Pese al evidente desorden que exhibía la ley en cuanto a la enumeración de excepciones, resultaba claro que la contemplada en primer término por el art. 1467 incluía la nulidad de la obligación o del título a raíz de cualquiera de los vicios previstos por la ley, entre los cuales se hallaban comprendidos los vicios del consentimiento, de manera que la excepción de "fuerza o miedo", no mencionada en forma expresa, debía reputarse implícitamente comprendida dentro de la fórmula genérica utilizada por la norma referida(12).

1085. Los procesos de ejecución en la legislación argentina a) Los Códigos Procesales vigentes en nuestro país acusan marcada analogía en lo que atañe a la forma en que regulan los procesos de ejecución. Con las excepciones que luego se señalan, dichos ordenamientos, en su mayoría, dedican al mencionado tipo de proceso un libro especial que dividen en títulos destinados a reglamentar la "ejecución de sentencias", el "juicio ejecutivo" y las "ejecuciones especiales" (hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal). Tal es el sistema adoptado por el Código Procesal de la Nación y, con algunas variantes algunos de ellos, por los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Salta, San Juan, San Luis y Santiago del Estero. Similar criterio ha presidido la redacción del Código de Jujuy, con la diferencia de que omite una reglamentación particular de las ejecuciones especiales. El Código de La Rioja, por su parte, bajo la denominación de "procesos compulsorios", contiene un título dividido en cuatro capítulos respectivamente dedicados a la regulación del "juicio ejecutivo", de las "ejecuciones especiales" y de la "ejecución de sentencias" de tribunales argentinos y de tribunales extranjeros. A la misma línea respondían, aunque con evidente error sistemático, los anteriores Códigos de Corrientes y Santa Cruz que normaban la materia que nos ocupa en tres títulos denominados "De las ejecuciones", "De la ejecución de las sentencias" y "De la ejecución de las sentencias dictadas en países extranjeros", dividiendo al primero en tres secciones que versan sobre el "juicio ejecutivo", el "cumplimiento de la sentencia de remate" y "las tercerías". El Código de Tucumán, por su parte, divide el libro relativo a los "procesos de ejecución" en dos títulos respectivamente dedicados al "juicio ejecutivo" y a la "ejecución de sentencias", reglamentando en este último la ejecución de las sentencias de los tribunales de la provincia, de 145   

las sentencias de otros tribunales argentinos y de las sentencias de tribunales extranjeros. El Código de Mendoza, finalmente, utiliza una terminología diferente, que obedece al particular punto de vista que su redactor, el doctor J. Ramiro Podetti, sustentaba acerca de la naturaleza de los procesos de ejecución. El libro tercero de dicho Código se denomina "De los procesos compulsorios y de la ejecución de resoluciones judiciales", hallándose dividido en tres títulos. El primero se refiere a la "ejecución típica", y su contenido equivale, en líneas generales, al que los restantes Códigos vigentes asignan al juicio ejecutivo; el segundo, llamado "De las ejecuciones aceleradas", regula las ejecuciones cambiaria, hipotecaria, prendaria y fiscal; y el tercero versa sobre la "ejecución de resoluciones judiciales", reglamentando en sendos capítulos la ejecución de sentencias y de laudos, la de sentencias extranjeras, la de honorarios regulados judicialmente, y la de multas aplicadas como sanción procesal. Constituye rasgo común a todos los ordenamientos precedentemente mencionados el de que admiten, tanto en el proceso de ejecución de sentencias cuanto en el juicio ejecutivo (o proceso compulsorio de conformidad al léxico utilizado por los Códigos de La Rioja y Mendoza), la posibilidad de que el deudor oponga determinadas excepciones cuyo número es, en el primero, sensiblemente inferior, limitándose generalmente a las de falsedad o prescripción de la ejecutoria, pago, quita, espera o remisión, cuya prueba debe surgir de las constancias del juicio o de documentos emanados del ejecutante. En lo que atañe al juicio ejecutivo, mientras el Código de Mendoza autoriza genéricamente al deudor a "oponer las excepciones y defensas que tenga en contra de la ejecución" (art. 240), los restante Códigos aludidos contienen una enumeración limitativa de excepciones que, como principio, deben relacionarse con el título ejecutivo en sí mismo y no con la legitimidad de la obligación documentada en él. b) Los Códigos de Córdoba —anterior texto— y Santa Fe se han apartado, en ciertos aspectos, del sistema anteriormente descripto. El primero trataba "Del juicio ejecutivo", al que reglamentaba en forma similar a la de los Códigos anteriormente mencionados, en el título XIV del libro II, referente a los "juicios en particular". El título XV del mismo libro versaba sobre el "juicio de apremio", que tenía lugar frente a determinadas categorías de créditos (por impuestos fiscales, por costas judiciales y por el valor de los fletes contra los consignatarios u otras personas que hayan recibido la carga) y configuraba una ejecución abreviada en sus dimensiones temporales y formales. Finalmente, tras reglamentar diversos juicios que no guardaban relación alguna con los de ejecución (responsabilidad civil de los magistrados y destitución de los jueces de paz legos y en lo correccional y jactancia), el Código cordobés dedicaba el título XIX a "la ejecución de la sentencia". Dicho título contenía una prolija regulación de los procedimientos aplicables de acuerdo con el tipo de 146   

obligación de que se trate, pero no contemplaba la posibilidad de que el deudor oponga excepciones. El Código de Santa Fe dedica el título IV del libro II ("Del proceso en general") a la "ejecución de sentencias". Sólo admite la oposición de excepciones si la sentencia contiene condenación al pago de cantidad líquida o que pueda liquidarse por simples operaciones aritméticas sobre bases que ella misma determine, pues el art. 262, ap. 1º, que contempla esta hipótesis, remite a los trámites del apremio, y entre éstos figura la posibilidad de articular las excepciones procesales (incompetencia, falta de personería y defecto legal) y las de falsedad material o inhabilidad del título y de extinción de la obligación (art. 508). El capítulo II del libro III ("Del proceso en particular") se refiere a los "procesos de ejecución", y se divide en tres títulos respectivamente dedicados al "juicio ejecutivo", al "juicio de apremio" (que procede, sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, contra los condenados por sentencia a pagar sumas de dinero y los deudores de costas judiciales) y a la "ejecución hipotecaria".

1086. La pretensión ejecutiva a) La finalidad de la pretensión ejecutiva consiste, fundamentalmente, en modificar una situación de hecho existente en forma de adecuarla a una situación jurídica resultante, sea de una sentencia condenatoria, sea de un documento que, en razón de su contenido, goza de una presunción favorable con respecto a la legitimidad del derecho del acreedor. Ya no se trata, como ocurre con la pretensión del conocimiento, de obtener un pronunciamiento acerca de un derecho discutido, sino de actuar, de traducir en hechos reales un derecho que, pese a la circunstancia de haber sido judicialmente declarado, voluntariamente reconocido, o creado por ciertos acreedores a quienes se confiere un poder de supremacía, ha quedado insatisfecho. b) Por consiguiente, desde que en la base de toda pretensión ejecutiva se encuentra un derecho ya cierto o presumiblemente cierto, aquélla reviste, desde el punto de vista de sus efectos, una característica que la diferencia nítidamente de la pretensión que configura el objeto de un proceso de conocimiento(13). Mientras esta última produce, como efecto inmediato, la posibilidad de que el sujeto pasivo la contradiga mediante el planteamiento de oposiciones de cualquier naturaleza, la pretensión ejecutiva incide o puede incidir en forma inmediata en la esfera patrimonial del deudor, sin que resulte necesaria la previa provocación del contradictorio(14). De manera que la mera interposición de la pretensión ejecutiva, seguida del examen del título (judicial o extrajudicial) en que se 147   

fundamenta, es susceptible de provocar la utilización de medidas coactivas (no simplemente cautelares) sobre los bienes del sujeto pasivo, sin perjuicio de que éste, en una ulterior etapa de conocimiento, cuyo alcance varía según se trate de ejecución de sentencias o de títulos ejecutivos extrajudiciales, deduzca determinadas oposiciones al progreso de la ejecución. c) En virtud de las razones precedentemente expuestas, y de las que se enunciarán más adelante (infra, nro. 1128), no compartimos la opinión según la cual corresponde excluir al juicio ejecutivo del marco de los procesos de ejecución, calificándolo como un juicio de conocimiento limitado(15). Según se verá con mayor amplitud oportunamente, ni la admitida posibilidad legal de una instrucción contradictoria, ni el hecho de que la realización de los bienes del deudor se halle supeditada al pronunciamiento de la sentencia de remate constituyen circunstancias suficientes para negar al juicio ejecutivo el carácter de proceso de ejecución.

1087. El título ejecutivo a) El elemento que imprime a la pretensión ejecutiva la certeza suficiente para abrir el proceso de ejecución es el título ejecutivo (nulla executio sine titulo), el cual puede ser una sentencia judicial condenatoria o un acto negocial o administrativo que acredite la existencia de un derecho cierto, líquido y exigible. b) Doctrinariamente se ha discutido, tal vez con exceso, si el título ejecutivo configura un acto o un documento. La primera postura es defendida por Liebman, para quien el documento no es más que el aspecto formal del acto y éste, en tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurídica sancionatoria y en posibilitar la actuación de la sanción en el caso concreto, crea una nueva situación de derecho procesal que no debe confundirse con la situación de derecho material existente entre las partes(16). Carnelutti, en cambio, adhiriendo a la segunda tesis, sostiene que el título ejecutivo es "un documento que representa una declaración imperativa del juez o de las partes", y agrega que siendo esa declaración un acto, "con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que en él está representado, se explica la costumbre corriente de considerar como título al acto en vez del documento..."(17). En nuestro país, dentro de la misma línea, Alsina expresa que "el título no es otra cosa que el documento que comprueba el hecho del reconocimiento; como en la

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ejecución de sentencia el título es el documento que constata el pronunciamiento del tribunal"(18). Las concepciones precedentemente aludidas son susceptibles de conciliarse si se considera que la eficacia del título ejecutivo constituye la resultante de un hecho complejo que se integra, por un lado, a través de un acto configurativo de un declaración de certeza judicial o presunta del derecho (aspecto sustancial) y, por lo tanto, mediante un documento que constata dicha declaración (aspecto formal)(19). Desde este último punto de vista, el título ejecutivo, como documento que acredita la existencia de un acto jurídico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los efectos inmediatos que son propios a la interposición de la pretensión ejecutiva. Enfocado, en cambio, el problema desde el punto de vista sustancial, el acto constatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de fundamento del derecho del acreedor(20), debiendo distinguirse, al respecto, según su trate de títulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, pues mientras los primeros sólo pueden invalidarse mediante la demostración de hechos posteriores a su creación, los segundos son susceptibles de perder eficacia tanto en esa hipótesis como en la consistente en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la ejecución, que el derecho del acreedor nunca existió.

1088. Límites subjetivos y objetivos de la ejecución a) Son susceptibles de ejecución forzada tanto las personas físicas o individuales como las personas jurídicas y las simples asociaciones. Esa regla general, sin embargo, admite excepción, con las limitaciones que luego señalaremos, en el caso de sentencias de condena dictadas contra la Nación, pues el art. 7º de la ley 3952 dispone que esa clase de decisiones "tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretende". El precepto ha sido interpretado en el sentido de que comprende cualquier clase de prestaciones (de dar, de hacer y de no hacer)(21), y de que el pronunciamiento debe limitarse a declarar la obligación que corresponde cumplir al Estado nacional, sin determinar plazo para ello(22). El privilegio, por otra parte, ha sido extendido a las entidades autárquicas, siempre que cumplan funciones específicamente estatales(23). Según ha tenido oportunidad de señalarlo reiteradamente la Corte Suprema, el fundamento de la solución normativa consagrada en el art. 7º de la ley 3952 reside, por un lado, en las disposiciones constitucionales — en anterior numeración— de los arts. 17, 67, incs. 1º a 8º y 86, inc. 13, 149   

"que atribuyen al Poder Legislativo, y sólo a ese poder, la facultad de crear recursos, imponiendo las contribuciones que se expresan en el art. 4º, la de arreglar el pago de las deudas del Estado y determinar, en general, el destino de las rentas que aquéllas produzcan"(24), y, por otro lado, en las exigencias propias de "la buena marcha de los poderes públicos y la independencia que ellos necesitan en el ejercicio de sus funciones"(25). De ello se sigue, asimismo, que las pretensiones ejecutivas, cualquiera sea el tipo de título en que se funden, son inadmisibles contra el Estado nacional(26). El privilegio de que se trata no es, empero, absoluto. Admite excepción, por lo tanto, respecto de las sentencias dictadas en los procesos expropiatorios, ya que exigiendo el art. 17 de la Constitución Nacional que la expropiación sea previamente indemnizada, esa garantía resultaría desvirtuada si, desapoderado del bien el expropiado, la oportunidad del pago de la indemnización fijada judicialmente quedara librada a la determinación del expropiante(27). Tampoco juega el privilegio frente a los casos en que la aplicación del art. 7º de la ley 3952 produzca o pueda producir el efecto de frustrar la garantía de la propiedad, por lo menos mientras no se hallen comprometidos los principios en que dicho privilegio se sustenta, razón por la cual aquel precepto es inaplicable, v.gr., en el supuesto de una sentencia firme recaída en un interdicto de recobrar, en el cual se ha reconocido la existencia de un acto estatal de despojo que involucra detrimento del derecho de propiedad latu sensu que corresponde al particular despojado(28). En materia de sentencias de desalojo dictadas contra el Estado nacional, finalmente, y de conformidad con las pautas morigeradoras precedentemente recordadas, la Corte Suprema ha decidido que la regla del art. 7º de la ley 3952 no constituye obstáculo para que se requiera de aquél una manifestación acerca de la fecha en la cual va a desocupar el inmueble arrendado, arbitrio mediante el cual el intimado queda en condiciones para tomarse el plazo razonable que corresponda, con la advertencia final de que, en caso de silencio, el plazo de desalojo será fijado judicialmente(29). Corresponde señalar, por último, que el privilegio concedido al Estado nacional no impide la aplicación de intereses ni el reajuste de la condena(30). b) En relación con las cosas sobre las cuales puede seguirse ejecución, es menester atenerse al principio según el cual, constituyendo el patrimonio del deudor la prenda común de los acreedores, en tanto no medie alguna excepción establecida legalmente, todos los objetos corporales e inmateriales de una persona susceptibles de tener un valor (arts. 15, 16, 1883, CCiv. y Com.) se hallan afectados a la mencionada garantía y son, por lo tanto, ejecutables. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante (nro. 1007), aquí corresponde destacar que son inembargables y no pueden por consiguiente ejecutarse, los bienes públicos y privados del Estado 150   

nacional: los primeros en razón de su destino y los segundos, como consecuencia del carácter declarativo de las sentencias de condena dictadas contra dicho Estado. Tampoco son ejecutables los bienes públicos de las provincias (norma citada), pero sí lo son, en cambio, los bienes privados de aquéllas, aun cuando provengan de impuestos, salvo que las rentas correspondientes se hallen afectadas a la prestación de un servicio público determinado, que se interrumpiría si los recursos destinados a costearlos fuesen susceptibles de otra aplicación o resulten indispensables para su normal desenvolvimiento, extremos éstos que en cada caso incumbe determinar a los jueces, así como, eventualmente, la medida cuantitativa en que procede el embargo(31). Los mismos principios rigen cuando se trata de bienes particulares de las municipalidades (muebles, inmuebles, rentas, etc.). Dichos bien son, pues, como principio, embargables, salvo que se demuestre su real afectación a un servicio público o que resulten imprescindibles para satisfacer impostergables necesidades públicas(32). Importa finalmente destacar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo mérito de que es facultad privativa del Congreso de la Nación determinar los bienes afectados a la responsabilidad del deudor, así como la de establecer excepciones al principio de la ejecución forzada, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que son inconstitucionales las normas contenidas en Constituciones y leyes provinciales que disponen la inembargabilidad de las rentas provinciales o municipales o supeditan la ejecutabilidad de las respectivas sentencias al cumplimiento de determinados requisitos(33).

II. EL EMBARGO(34)

1089. Concepto a) Denomínase embargo, en términos generales, a la afectación, por orden del órgano judicial, de uno o de varios bienes del deudor, o presunto deudor, al pago del crédito sobre el cual versa un proceso de ejecución, o de un crédito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento. 151   

El embargo cumple, en cierto sentido, una función semejante a la de la afectación convencional de determinados bienes por obra de la constitución de un derecho real de garantía (hipoteca, prenda)(35), pero la característica que fundamentalmente lo separa de esa situación consiste en que aquél requiere, ineludiblemente, una resolución judicial que lo disponga. b) Son susceptibles de embargo, sin perjuicio de las excepciones legalmente previstas, todos los bienes del deudor, se encuentren o no en su poder, y siempre, desde luego, que tengan un valor económico, porque de lo contrario carecerían de aptitud para satisfacer el derecho del acreedor(36). El Código Civil y Comercial establece al respecto "Art. 743.— Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia".

1090. Clases a) Desde el punto de vista de su función procesal, el embargo puede ser preventivo, ejecutivo y ejecutorio. b) El embargo preventivo reviste el carácter de un medida cautelar (v.gr., art. 209, CPCCN) que puede requerirse con miras a asegurar la eficacia o el resultado práctico de un proceso de conocimiento o de ejecución, siempre, en este último caso, hasta tanto el acreedor no cuente con un título ejecutivo completo (v.gr., documento privado no reconocido). Como sucede con todas las medidas cautelares, el embargo preventivo puede acordarse sobre la base de la prueba de la mera verosimilitud del derecho invocado y requiere, asimismo, que quien lo solicite preste la correspondiente contracautela. Es, además, susceptible de caducidad, frente al supuesto de que el solicitante no entable la demanda dentro de cierto plazo contado desde la fecha de la traba de la medida (v.gr., art. 207, CPCCN) y puede, por último, ser levantado, aun hallándose pendiente de sustanciación el proceso principal, en la hipótesis de desaparecer o de modificarse las circunstancias de hecho en cuya virtud se lo concedió.

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c) El embargo ejecutivo, en cambio, constituye la medida que el juez debe acordar en la primera providencia que dicte a raíz de la iniciación de un proceso de ejecución fundado en un título judicial (art. 502, CPCCN) o extrajudicial (art. 531, íd.). En virtud de la certeza o de la presunción de certeza del derecho que esos títulos respectivamente exhiben, el otorgamiento del embargo ejecutivo no se halla supeditado a la prestación de contracautela. Tampoco se encuentra sujeto al régimen de caducidad que es propio, según vimos, del embargo preventivo, y sólo puede levantarse cuando el bien es inembargable o en el supuesto de prosperar alguna de las excepciones perentorias que la ley autoriza a oponer al progreso de la ejecución (v.gr., arts. 506 y 544, CPCCN). De allí que ni por sus presupuestos, ni por sus consecuencias, sea admisible asignar al embargo ejecutivo el carácter de una medida cautelar(37). d) El embargo ejecutorio, finalmente, es el que resulta de la circunstancia de no haberse opuesto excepciones al progreso de la ejecución, o de haber sido ellas desestimadas mediante sentencia firme. El embargo ejecutivo se convierte, por lo tanto, en ejecutorio cuando se verifica cualquiera de las situaciones precedentemente mencionadas(38). De donde resulta, asimismo, que adquiriendo el embargo carácter ejecutorio por simple conversión, no es necesario el pronunciamiento de resolución judicial alguna que le confiera expresamente tal carácter. El embargo preventivo, en cambio, se convierte en ejecutivo en oportunidad de recaer sentencia favorable al derecho de quien lo requirió(39), o de integrarse un título originariamente incompleto. Lo que aquí interesa destacar es el hecho de que, al convertirse en ejecutorio, el embargo adquiere carácter definitivo. Mientras, en efecto, tanto el embargo preventivo cuanto el ejecutivo configuran, aunque con los distintos alcances ya señalados, medidas provisionales, cuando el segundo se convierte en ejecutorio se procede de inmediato, a través del procedimiento establecido para el cumplimiento de la sentencia de remate, al pago del acreedor o a la realización de los bienes respectivos(40), según sea el caso.

1091. Efectos a) El embargo produce, en primer lugar, el efecto consistente en individualizar e inmovilizar uno o más bienes del deudor, asegurando de tal manera que el importe resultante de su eventual realización se destine a la satisfacción del derecho del acreedor(41). b) El bien o bienes embargados continúan siendo de propiedad del deudor(42)hasta el momento de su realización, pudiendo éste proseguir en 153   

el uso normal de tales bienes mientras no se disponga el secuestro o la administración judicial de lo embargado (v.gr., art. 213, ap. 2º, CPCCN), pero debiendo abstenerse de ejecutar cualquier acto que implique la disminución de la garantía que aquéllos representan (v.gr., art. 214, CPCCN)(43). c) Además, el embargo no excluye en forma absoluta la facultad de disposición sobre los bienes afectados por la medida. Las cosas embargadas, en el derecho argentino, pueden ser objeto de los contratos siempre que se declare la existencia del embargo (arts. 1009, CCiv. y Com.). Pero en razón de que el embargo afecta el bien en sí, y se transmite con él(44), ocurre que el contrato es inoponible al embargante(45)y los derechos del adquirente quedan supeditados a las resultas del proceso en el que se trabó la medida(46), sin perjuicio de que, mediando autorización judicial, el embargo se traslade al precio de venta(47).

1092. Preferencia del primer embargante a) Con anterioridad a la sanción del Código Procesal de la Nación existía jurisprudencia firme, elaborada sobre la base de las disposiciones contenidas en los arts. 736 del derogado Código Civil y 527 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, en el sentido de que cuando un mismo bien es objeto de embargos sucesivos, el primer embargante tiene prioridad para el pago de su crédito con respecto a los embargantes posteriores, y que tal prioridad sólo cesa en los casos de concurso civil o comercial (en los que rige, respecto de los acreedores quirografarios, el principio de igualdad y de distribución a prorrata), y cede frente a la existencia de privilegios especiales (arts. 3875, 3878, 3883, 3884, 3886, 3887, 3888, 3891, 3892, 3893, 3897, 3924, 3927, 3928, 3930, 3931, 3932, 3933, 3934 y concs., todos del derogado CCiv.)(48). En coincidencia con las pautas precedentemente indicadas, el art. 218 del Código Procesal de la Nación prescribe que "el acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores"(49). Hoy el Código Civil y Comercial, al respecto, señala: "Art. 745.— Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores. Esta prioridad sólo es oponible a los 154   

acreedores quirografarios en los procesos individuales. Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores". b) La prioridad a que se refiere la norma transcripta se determina por la fecha de la traba del embargo, de conformidad con el modo previsto en relación con el bien de que se trate(50), con prescindencia de la fecha de iniciación de los juicios(51). Pero las ampliaciones de embargos deben considerarse como nuevos embargos y ubicarse, en el tiempo, luego de los que se inscribieron con posterioridad a la traba original(52). c) La inhibición no acuerda prioridad alguna en el pago con respecto a embargos posteriores, por cuanto aquella medida, a diferencia del embargo, no afecta ni individualiza ningún bien determinado y sólo tiende a impedir la disposición de los bienes del deudor(53). Corresponde destacar, asimismo, que la hipoteca inscripta tardíamente (o sea transcurridos los seis días posteriores a su otorgamiento), no puede oponerse a un embargo anotado antes(54). Con anterioridad a la vigencia de las leyes 17.417, 17.711 y 17.801 se suscitaron criterios judiciales dispares acerca del efecto que correspondía asignar al embargo anotado sobre un bien inmueble con posterioridad a la escritura traslativa de dominio pero con anterioridad a su inscripción en el Registro de la Propiedad. Terminó por prevalecer la tesis según la cual, dado que el derogado Código Civil sólo requería para la constitución del dominio la concurrencia de la escritura pública y de la tradición, y que aquél debía prevalecer sobre las disposiciones contenidas en leyes locales que exigían la inscripción registral para que el mencionado derecho real tuviese efectos respecto de terceros, no cabía acordar preferencia al embargo anotado en las condiciones precedentemente referidas(55). Así, en virtud de la reforma introducida al art. 2505 del derogado Código Civil por la ley 17.711, la transmisión del dominio no registrada era inoponible al embargante, salvo que la escritura se hubiera otorgado durante el plazo de vigencia de la certificación y presentado para su inscripción dentro del plazo legal (art. 5º, ley 17.801). d) La prioridad del primer embargante para cobrar su crédito sólo deja de regir frente a la existencia de un privilegio especial(56), pero debe ser reconocida en relación con los privilegios de carácter general(57). e) En el caso de embargos sucesivos, finalmente, la preferencia en el pago debe ser discutida y resuelta en el proceso en el cual se vendieron los bienes(58), sea a iniciativa de los embargantes, quienes deben debatir la preferencia mediante la interposición de una tercería de mejor derecho(59), o bien a iniciativa del ejecutante, a quien en el caso examinado corresponde solicitar la citación de aquéllos para que hagan valer sus

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derechos(60). Omitida tal citación, el ejecutante que ha retirado los fondos debe restituirlos y discutir, posteriormente, la preferencia en el pago(61).

1093. Formas de practicar el embargo a) Las formas en que el embargo debe practicarse difieren según la naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído la medida. Cuando se trata de bienes inmuebles o muebles registrables, "bastará su anotación en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley" (art. 538, ap. 1º, CPCCN)(62), consistiendo tales efectos, como principio general, en acordar publicidad a la medida y hacerla oponible a terceros. La anotación de embargos sobre bienes inmuebles se lleva a cabo en los registros de la propiedad inmueble (art. 2º, inc. b], ley 17.801). En materia de bienes muebles es menester distinguir según se trate de automotores, buques o aeronaves, pues los embargos decretados se anotan, respectivamente, en el Registro de Propiedad del Automotor (art. 7º, dec.-ley 6582/1958, t.o. por dec. 1114/1997), en el registro llevado por la autoridad marítima (art. 539, ley 20.094) y en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 45, inc. 3º, ley 17.285 [Código Aeronáutico]). En el caso de mediar peligro de que el deudor realice actos en detrimento del valor del bien embargado, sea éste registrable o no, la medida puede complementarse mediante la designación de un depositario(63). Importa asimismo recordar que, de acuerdo con lo prescripto por el art. 539 de la ley 20.094, cuando el embargo se ha anotado respecto de un buque de matrícula nacional, su salida puede ser impedida si se dispone su interdicción de navegar, y que esta última medida se encuentra implícita en el embargo que se dicte contra un buque de bandera extranjera. El art. 73 del Código Aeronáutico dispone, por su parte, que "el embargo traerá aparejada la inmovilización de la aeronave en los siguientes casos: 1º) cuando haya sido ordenado en virtud de una ejecución de sentencia; 2º) cuando se trate de un crédito acordado para la realización del viaje y aun cuando la aeronave esté lista para partir; 3º) cuando se trate de un crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato de compraventa, inclusive los contratos celebrados de conformidad con los arts. 42 y 43 de este Código". A los fines de la anotación, "los oficios o exhortos serán librados dentro de las cuarenta y ocho horas de la providencia que ordenare el embargo" (art. 538, ap. 2º, CPCCN)(64), pudiendo prescindirse de la comunicación por oficio cuando la medida deba efectivizarse dentro de una 156   

circunscripción judicial distinta a la del órgano interviniente, pues el caso encuadra en la previsión del art. 7º del Convenio aprobado por la ley 22.172(65). b) En el caso de que el embargo se haya decretado respecto de cosas muebles no registrables, debe llevarse a cabo con intervención del oficial de justicia y aun cuando el deudor no se encuentre presente, pero en esta hipótesis corresponde que, además de dejarse constancia del hecho en la diligencia, se notifique a aquél la medida dentro de los tres días siguientes al de la traba (art. 531, inc. 2º, CPCCN)(66). Este tema, sin embargo, requiere ciertas precisiones que se formularán infra, nro. 1154. La presencia del acreedor o de su representante, en la diligencia, resulta innecesaria cuando ha mediado previa denuncia de los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo y éstos se hallan individualizados en el mandamiento. En caso contrario, la presencia del acreedor, o de quien lo represente, es en principio necesaria, sea para formular la correspondiente denuncia de bienes o para prestar conformidad con lo que ofrezca el deudor en forma espontánea o en sustitución de los denunciados. Pero no media inconveniente legal alguno en que, no existiendo denuncia previa de bienes y no concurriendo el acreedor al acto, el oficial de justicia trabe embargo sobre los bienes que ofrezca el deudor, porque en tal supuesto corresponde interpretar que aquél se halla conforme con el ofrecimiento(67). En todo caso, el oficial de justicia tiene las siguientes atribuciones: 1º) solicitar el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia (art. 214, CPCCN)(68); 2º) apreciar la suficiencia de los bienes embargados para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento (art. 531, inc. 1º, CPCCN)(69)y suspender la ejecución del embargo cuando el deudor entregue dicha cantidad (art. 215, CPCCN)(70); 3º) requerir al propietario de los bienes para que manifieste si se encuentran embargados o afectados por prenda u otro gravamen y, en su caso, por orden de qué juez y en qué expediente, y el nombre y domicilio de los acreedores, bajo apercibimiento de lo dispuesto en las leyes sobre la materia. Si el dueño de los bienes no estuviere presente, en la misma diligencia se le notificará que debe formular esta manifestación dentro del plazo para oponer excepciones (art. 531, inc. 3º, CPCCN)(71); 4º) labrar un acta, con indicación del día, hora y lugar en los cuales se hizo efectiva la medida, individualización de las personas presentes, detalle de los bienes embargados, relato de las reclamaciones formuladas por el embargante o el embargado acerca de la naturaleza de los bienes afectados por la medida y, en su caso, por terceros que se arrogan la posesión o el dominio de aquéllos, debiendo cerrarla con la firma de los presentes o con la manifestación del motivo en cuya virtud omitieron firmar; 5º) en el supuesto de embargarse dinero, depositarlo dentro del primer día hábil siguiente en el banco de depósitos judiciales (art. 531, inc. 1º, CPCCN)(72).

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El oficial de justicia, en cambio, se halla —a nuestro juicio— inhabilitado para resolver cuestión alguna que se suscite acerca de la embargabilidad de los bienes(73), pues ello corresponde sólo al juez. Los bienes muebles embargados deben depositarse a la orden judicial, de conformidad con el principio general establecido por el art. 216 del Código Procesal de la Nación(74). Sin perjuicio de lo dispuesto, según se ha visto, por el art. 531, inc. 1º, en relación con el dinero, el art. 536 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con el texto que le imprimió la ley 22.434, expresa que "el oficial de justicia dejará los bienes embargados en poder de un depositario provisional que podrá ser el deudor si resultare conveniente, salvo que aquéllos se encontraren en poder de un tercero y éste requiriere nombramiento a su favor"(75). Pero esta norma no obsta a que la designación de depositario recaiga en la persona que el embargante y el embargado designen de común acuerdo ni a que el nombramiento hecho a favor del tercero que se encuentra en poder de los bienes sea posteriormente revocado por el juez frente a la oposición fundada que formule el deudor. Debe tenerse en cuenta que, en todo caso, el depósito a que alude la disposición transcripta reviste carácter provisional, y que, por lo tanto, a pedido fundado de cualquiera de las partes cabe la posibilidad de reemplazar al depositario(76). Agrega el art. 537 del Código Procesal de la Nación, en su versión posterior a la ley 22.434, que "cuando las cosas embargadas fueren de difícil o costosa conservación o hubiese peligro de pérdida o desvalorización, el depositario deberá poner el hecho oportunamente en conocimiento del juez, si no lo hubiere expresado ante el oficial de justicia, lo que se hará saber a las partes a los fines del art. 205"(77), es decir, para que se ordene la venta de aquéllas en la forma más conveniente. En lo que concierne a los bienes muebles de la casa en que vive el embargado, cuando fueren susceptibles de embargo, dice el art. 216 del Código Procesal de la Nación que "aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible"(78). "El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención. Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar" (art. 217, CPCCN)(79). El incumplimiento de la intimación judicial a que alude la norma transcripta, que debe practicarse por cédula (art. 135, inc. 6º, CPCCN) y en el domicilio procesal constituido en el acto de aceptación del cargo, puede hacer incurrir al depositario en el delito de desobediencia, el que no excluye, naturalmente, la responsabilidad penal de aquél por la comisión de otro delitos (v.gr., arts. 262 a 263, CPen.)(80), ni la responsabilidad civil emergente de la 158   

transgresión de las normas contenidas en los arts. 2204 y concs. del derogado Código Civil(81). El depositario (salvo que se trate del propio deudor) tiene derecho a percibir honorarios por su gestión(82)y al reintegro de los gastos efectuados. c) En la hipótesis de que el embargo recaiga sobre bienes del ejecutado que se encuentren en poder de un tercero (dinero efectivo, créditos, salarios, etc.), dice el art. 533, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, que "se notificará a éste en el día, personalmente o por cédula". Agrega el ap. 2º de la norma citada que "en el caso del art. 736 del [derogado] Código Civil, si el notificado del embargo pagase indebidamente al deudor embargado, el juez hará efectiva su responsabilidad en el mismo expediente por el trámite de los incidentes o del juicio sumario, según correspondiere atendiendo a las circunstancias del caso"(83). Una vez notificado, el tercero debe depositar el bien de que se trate a la orden judicial(84), pero puede oponerse a la medida acreditando que el bien es de su propiedad (arts. 97 y 104, CPCCN) o que se ha extinguido la deuda que tenía a favor del embargado(85). En el supuesto de no haber mediado oposición oportuna al depósito puede, asimismo, hacer valer esas circunstancias, a título de defensa, en el incidente o en el juicio sumario a que se refiere la norma anteriormente transcripta(86), cuya aplicación debe considerarse extensiva a esta hipótesis. d) Cuando se trata, finalmente, de derechos y acciones del deudor, la vía apta para satisfacer el interés del acreedor consiste, como principio, en la interposición de la pretensión subrogatoria prevista por los arts. 739 a 742 del Código Civil y Comercial y reglamentada, en su aspecto procesal, por los arts. 111 y ss. del Código Procesal de la Nación(87).

1094. Sustitución y limitación del embargo a) En virtud de que la ejecución forzada no puede ir más allá de lo necesario para satisfacer el interés del acreedor, debe reconocerse al ejecutado, por una parte, el derecho de ofrecer la sustitución de los bienes embargados por otros que resulten suficientes para cubrir el crédito reclamado y sean susceptibles de realización en iguales o mejores condiciones que aquéllos, y, por otra parte, el de solicitar la reducción del monto por el cual se trabó la medida cuando éste es excesivo, pues lo contrario equivale a consagrar un uso abusivo del derecho por parte del ejecutante. A la sustitución del embargo se refiere el art. 535 del Código Procesal de la Nación en los siguientes términos: "El acreedor no podrá exigir que 159   

el embargo recaiga sobre determinados bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiese otros disponibles. Serán aplicables, además, las normas establecidas en el capítulo relativo a las medidas cautelares en cuanto fueren pertinentes. Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito reclamado"(88). La sustitución puede requerirse aun en el supuesto de que la medida se encuentre consentida(89), siendo carga del deudor, naturalmente, la de acreditar el valor real de los bienes ofrecidos a cambio de los embargados(90). Dado que en los procesos de ejecución el embargo tiende, en definitiva, a transformar los bienes afectados por la medida, a través de su venta, en una cantidad de dinero, cualquiera sea la naturaleza de tales bienes corresponde acceder a la sustitución cuando el deudor la solicita juntamente con la realización de un depósito en dinero efectivo(91), siempre que éste, naturalmente, cubre la cantidad reclamada, los intereses y las costas. Corresponde en cambio excluir, como principio, la situación inversa(92), salvo que medie conformidad por parte del ejecutante(93). Los bienes ofrecidos en sustitución deben ser, asimismo, fácilmente realizables(94), y su valor suficiente, en forma manifiesta, para cubrir el monto del crédito ejecutado(95). Interesa agregar, por otra parte, que si bien el art. 535 prevé la aplicabilidad de las normas contenidas en el capítulo relativo a las medidas cautelares en cuanto fueren pertinentes, tal remisión debe entenderse circunscripta a las situaciones contempladas en la parte final del art. 204 y en los arts. 205 y 206, pero no autoriza a sustituir el embargo por una medida distinta, tal como lo hacen los arts. 203 y la primera parte del art. 204, pues de lo contrario vendría a desvirtuarse la finalidad que cumple aquél en los procesos de ejecución. b) La reducción o limitación del embargo procede cuando la medida se ha trabado sobre bienes cuyo valor excede notoriamente el monto del crédito reclamado. Si, por ejemplo, se traba embargo sobre varias cuentas corrientes bancarias del ejecutado y luego resulta que el saldo de una de ellas basta para cubrir el crédito, corresponde limitar la medida a esa sola cuenta, con exclusión de las otras(96).

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1095. Levantamiento del embargo El embargo puede levantarse a solicitud del deudor y aun de oficio por el juez cuando la medida se ha trabado sobre bienes inembargables (infra, nro. 1097), o bien a pedido de un tercero que alegue y acredite el hecho de ser propietario de los bienes embargados. En el primer caso el levantamiento procede aunque la resolución que decretó el embargo se encuentre consentida (art. 220, CPCCN)(97)y en cualquier estado del proceso anterior a la venta de los bienes(98). En el segundo, en cambio, el tercero debe interponer la pretensión de tercería de dominio antes de que se otorgue la posesión de aquéllos (art. 97, CPCCN; supra, nro. 358) o bien, si fuere el caso, solicitar el levantamiento del embargo sin promover tercería en las condiciones previstas por el art. 104 del Código Procesal de la Nación, del cual nos hemos ocupado supra, nro. 361.

1096. Ampliación del embargo a) El acreedor se halla facultado para pedir la ampliación del embargo que acredita la insuficiencia o la pérdida de valor experimentada por los bienes sobre los cuales recayó la medida, o en los supuestos en que hubiese obtenido la ampliación de la ejecución (arts. 540 y 541, CPCCN) (infra, nros. 1198 y 1199) o se hubiese deducido una tercería de dominio o de mejor derecho (art. 102, CPCCN). b) La ampliación del embargo puede, en ciertas hipótesis, requerirse en forma subsidiaria. Tal lo que ocurre, v.gr., si se solicita que la medida se practique primero respecto de bienes existentes en un lugar y, si éstos no fueren suficientes, sobre los que se encontraren en otro, en cuyo caso corresponde que ambas diligencias se realicen sucesivamente, y que así se disponga en el mandamiento(99).

1097. Bienes insusceptibles de embargo a) En el nro. 998 hicimos mención de ciertos bienes que no pueden ser objeto de ejecución y que son, en consecuencia, inembargables. Pero la legislación vigente, fundamentalmente inspirada en razones humanitarias o vinculadas con la preservación de la seguridad social y del patrimonio 161   

familiar, ha extendido la calidad de inembargables, en forma total o parcial, a numerosos bienes. b) El art. 219 del Código Procesal de la Nación dispone, al respecto, lo siguiente: "No se trabará nunca embargo: 1º) en el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza; 2º) sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales; 3º) en los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará exceptuado"(100). c) La determinación, en cada caso particular, de la indispensabilidad de los bienes integrantes del ajuar doméstico del deudor ha dado lugar a una abundante y variada jurisprudencia, no siempre concordante en cuanto al criterio general que debe regir aquella determinación. Predomina no obstante en la actualidad una línea jurisprudencial que desecha, en general, como pauta rectora en la materia, la posición social o el modo de vida del deudor(101), y se atiene al destino de los bienes corrientemente utilizados en un hogar en conjunción con el nivel medio de vida alcanzado por la población(102). Aunque, de conformidad con ese criterio, corresponde excluir del marco de la inembargabilidad aquellos bienes que sólo impliquen factores de mero recreo o distracción(103)o resulten superfluos(104), el beneficio debe acordarse cuando aquéllos, sin ser estrictamente imprescindibles, representan un manifiesto ahorro de tiempo o proporcionan un mínimo de bienestar compatible con las necesidades de la vida moderna(105). Pero estas últimas circunstancias, cuando no surgen de la naturaleza misma de los bienes embargados, deben ser objeto de prueba en cada caso concreto(106). Se ha calificado como bienes inembargables, entre otros, la heladera eléctrica(107), el lavarropas(108), la máquina de coser(109), el bahiut(110), el bargueño(111), el mueble modular y el juego de living(112), el receptor de radio de mesa(113)o portátil(114), el aparador(115), el juego de copas si no es suntuario o de mucho valor(116), el ropero(117), la estufa(118), la araña de varias luces que no sea suntuosa(119), la enceradora(120). Se ha considerado, en cambio, que son embargables, entre otros, el combinado de radio y tocadiscos(121); los cuadros de carácter ornamental(122); el dressoir(123); la caja de hierro si no constituye un elemento necesario para la actividad profesional(124); el juego de living y los sillones si hay otros en la casa(125); el acondicionador(126)y el extractor de aire(127); el anillo solitario de brillantes(128); el automóvil que no resulta imprescindible para la actividad profesional del deudor(129); la heladera que no es de tipo familiar y cuyo uso no se presenta como indispensable(130); el piano cuando no se acredita que sirva para el estudio o para el ejercicio de una profesión(131); el reloj pulsera(132); el televisor(133). Con respecto a este último no existe aún un criterio uniforme. La jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal lo consideró, en un comienzo, 162   

embargable(134), modificando luego ese criterio con fundamento en la circunstancia de que el televisor, en tanto posibilita al usuario la percepción de ideas, conocimientos y noticias, constituye un instrumento de uso necesario atendiendo al nivel medio de vida alcanzado por la población(135), pero actualmente la mayoría de los fallos ha retornado a la postura inicial, fundada sustancialmente en que las transmisiones televisivas sólo acuerdan un mero esparcimiento o diversión, y en que la eventual cultura que proporcionan puede ser suplida mediante la utilización de otros medios(136), salvo que se demuestra que aquéllas satisfacen, en cada caso concreto, necesidades primarias(137). La inembargabilidad establecida en relación con los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza el deudor comprende las herramientas, implementos y útiles de trabajo indispensables para el desenvolvimiento de aquellas actividades. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con el instrumental de un consultorio médico(138); el aparato de rayos X autorizado por el deudor en el ejercicio de su profesión de odontólogo(139); el mobiliario corriente (escritorio, biblioteca, máquina de escribir, sofá, sillones, etc.), indispensable para el desempeño de una profesión liberal como la de abogado(140), martillero(141)o periodista(142); el piano de una maestra de música(143); las herramientas y maquinarias de un carpintero(144), etcétera. Pero la inembargabilidad sólo beneficia los instrumentos necesarios para el desempeño individual de una profesión, arte u oficio y no se extiende a las maquinarias, instrumental mecánico e instalaciones afectadas a un establecimiento industrial o comercial, porque en tal caso aparece configurada una acumulación de capital o una empresa mercantil que excede el marco delineado por el art. 219 del Código Procesal de la Nación(145). De allí que esta norma no ampare, v.gr., los camiones integrantes de una empresa de transporte(146); las instalaciones de un taller y negocio de venta de neumáticos(147); las maquinarias destinadas a la industrialización de hojas y mangos para cuchillos(148)y, en general, los bienes utilizados por el deudor comerciante en su negocio(149). En lo que atañe a la inembargabilidad de los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales, el art. 219 del Código Procesal de la Nación se ha limitado a recoger la solución invariablemente admitida por vía legal (v.gr., art. 12, ley 4128) y jurisprudencial. Cuadra, por otra parte, destacar que la naturaleza especial que revisten los sepulcros los excluye del patrimonio del deudor, sin que corresponda distinguir según se trate de una ejecución singular o colectiva(150). d) Fuera de los mencionados por el art. 219 del Código Procesal de la Nación, existen numerosos bienes que ha sido declarados inembargables, total o parcialmente, por leyes nacionales. 163   

En materia de bienes inmuebles cabe recordar el art. 2º de la ley 10.284 (Ley del Hogar), en cuya virtud los lotes del hogar son propiedad de la familia y no pueden ser embargados, vendidos ni cedidos salvo a otra familia, y con permiso del Poder Ejecutivo; el art. 38 de la ley 14.394, que declara la inembargabilidad del "bien de familia" por deudas posteriores a su inscripción como tal, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo al art. 37 (es decir con la conformidad del cónyuge), o créditos para construcción o mejoras introducidas en la finca, y el art. 39 del mismo ordenamiento, que limita al 50% de los frutos producidos por el bien el embargo que se trabe sobre tales frutos; el art. 34 de la ley 22.232, que dispone la inembargabilidad de los inmuebles gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional por préstamos otorgados para única vivienda propia(151), hasta los montos que se fijen reglamentariamente, mientras ésta mantenga su categoría originaria y aquéllos conserven tal destino; el art. 5º de la Carta de Dirección General de Préstamos Personales y con Garantía Real —dec.-ley 5167/1958—, que declara inembargables los inmuebles obtenidos mediante créditos o préstamos hipotecarios concedidos por los organismos de previsión social comprendidos en la ley 14.236 (sobre Reestructuración del Instituto Nacional de Previsión Social) y complementarias, como así también los que se otorguen por el régimen de dicho decreto-ley, extendiéndose la inembargabilidad no sólo durante la vida del prestatario sino también del cónyuge e hijos menores e incapacitados, siempre que aquellos inmuebles constituyan el único patrimonio familiar. En lo que atañe a sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones, el art. 1º de la ley 9511, según texto de la ley 14.443, excluye del embargo los salarios, el sueldo, las jubilaciones y pensiones que no excedan de $ 1000 moneda nacional con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas, que deben fijarse dentro de un mínimo que permita la subsistencia del alimentante. En el caso de los sueldos, jubilaciones y pensiones que excedan de aquella suma, el embargo podrá efectuarse, de acuerdo con el art. 2º de dicha ley, en la proporción, sobre el importe mensual, establecida por la siguiente escala : 1º) más de $ 1000 y hasta $ 2000, el 5%; 2º) más de $ 2000 y hasta $ 3000, el 10%; 3º) más de $ 3000 y hasta $ 5000, el 15%; 4º) más de $ 5000, hasta el 20%. En lo que respecta a sueldos y salarios devengados en la actividad privada, las proporciones han sido modificadas (ver arts. 120 y 147, ley 20.744, y dec. 484/1987). En cuanto a los sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones de los empleados y obreros de la Administración nacional, provincial y municipal y de las entidades autárquicas, son inembargables por obligaciones emergentes de préstamos en dinero o de compra de mercaderías, salvo en la proporción y las condiciones establecidas por el dec. 6754/1943, ratificado por la ley 13.894(152). El art. 2º de este ordenamiento faculta a las 164   

personas mencionadas, previo el cumplimiento de ciertos requisitos (documentación de la deuda, intereses no superiores al 8% anual, etc.) a garantizar las obligaciones del referido origen mediante la afectación, a su cumplimiento, de hasta el 20% de su remuneración nominal mensual, y determina que los créditos así privilegiados no entrarán en prorrateo en caso de concurso, no quedarán liberados por la carta de pago ni sufrirán perjuicio por ningún embargo. En cuanto a las deudas contraídas sin afectación de haberes, el art. 11 de la ley establece la siguiente distinción: 1º) las que no tengan su origen en préstamos en dinero o en suministro de mercaderías (provenientes, por ejemplo, de servicios profesionales, créditos fiscales o alimentos) son ejecutables de acuerdo con las normas vigentes; 2º) las que tengan su origen en suministro de mercaderías sólo pueden hacerse efectivas mediante juicio ordinario y no dan lugar a embargo(153), salvo que exista sentencia firme que condene al deudor al pago del crédito. Pero los embargos que se decreten no pueden exceder del 10% del sueldo del empleado, o de la cuota prescripta por la ley 9511 cuando ésta sea inferior a ese porcentaje. Son inembargables, cualquiera sea su monto, las jubilaciones y pensiones correspondientes al personal que preste servicios en relación de dependencia (art. 44, inc. c], ley 18.037, ver reforma de la ley 26.425). Existen, finalmente, ciertos créditos y derechos que son también inembargables. Tal lo que ocurre con las indemnizaciones por accidentes del trabajo (art. 11, ley 24.557); el subsidio por maternidad (art. 23, ley 24.714); las asignaciones familiares del personal ferroviario (art. 11, dec.-ley 14.594/1944); los saldos de cuentas de ahorro existentes en la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, siempre que el monto mensual de los depósitos que los han constituido no supere el 60% del salario mínimo vital mensual del trabajador sin carga de familia (art. 34, ley 21.963); la prestación de alimentos (art. 374, derogado CCiv.), el goce del usufructo legal de los padres (art. 292, derogado CCiv.); etcétera. Sobre el tópico, el Código Civil y Comercial hoy establece lo que sigue: "Art. 744.— Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en el art. 743: a. las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b. los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c. los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d. los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e. los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y 2178; 165   

f. las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g. la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h. los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes".

CAPÍTULO LXXIV - EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

I. GENERALIDADES(1)

1098. Sentencias ejecutables a) Según se dijo supra, nro. 1082, sólo son susceptibles de ejecución, en sentido estricto, las sentencias de condena, es decir aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer o de no hacer), pues la inscripción registral que en algunas hipótesis las leyes requieren con respecto a las sentencias declarativas o determinativas sólo tiene por objeto extender a los terceros la eficacia de cosa juzgada adquirida por tales sentencias, las que, por lo tanto, son ajenas al concepto de ejecución forzada. En razón de que los árbitros, sean de derecho o amigables componedores, no cuentan con imperium para ordenar el cumplimiento del laudo que emitan (art. 753, CPCCN), la ejecución de éste debe llevarse a cabo con intervención de un órgano judicial. De allí que el art. 499 del Código Procesal de la Nación disponga que las reglas previstas en materia de ejecución de sentencias son también aplicables a las dictadas por tribunales arbitrales. b) Las disposiciones contenidas en el título relativo a la ejecución de las sentencias son asimismo aplicables, de conformidad con lo prescripto por el art. 500 del Código Procesal de la Nación: 1º) a la ejecución de 166   

transacciones o acuerdos homologados; 2º) a la ejecución de multas procesales; 3º) al cobro de honorarios regulados en concepto de costas(2). La ley 26.589 agregó el acuerdo instrumentado en acta suscripta por un mediador, en las condiciones que se detallan en este nuevo inciso. Dado que tanto la transacción como la conciliación, una vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen, como ésta, eficacia de cosa juzgada (supra, nros. 778 y 782), resulta justificado que cuando mediante aquellos actos se conviene que una o ambas partes cumplan una determinada prestación, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso de ejecución de sentencias. En lo que atañe a las multas procesales, la legitimación para promover el proceso de ejecución depende de la circunstancia de que aquéllas hayan sido o no establecidas en beneficio de la otra parte. Mientras en el primer caso (v.gr., arts. 37, 45, 528 y 551, CPCCN) la ejecución debe ser pedida por el propio beneficiario, en el segundo (v.gr., arts. 29, 128, 130 y 145) debe serlo por los representantes del Ministerio Público fiscal o por los funcionarios que determine la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 35, inc. 3º, íd.). La vía de la ejecución de sentencia, por último, es admisible para el cobro de honorarios regulados en concepto de costas, con prescindencia de que el profesional dirija su pretensión frente a la parte condenada o a su cliente (arts. 49 y 50, ley 21.839).

1099. Presupuestos de la ejecución a) Prescribe el art. 499, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación que "consentida o ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial o arbitral y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a instancia de parte, de conformidad con las reglas que se establecen en este capítulo"(3). b) De acuerdo con los términos de la norma transcripta, el primer presupuesto para la ejecución de una sentencia consiste en que ésta se encuentre consentida o ejecutoriada. Configúrase la primera situación cuando las partes, una vez notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso alguno; cuando, pese a la circunstancia de haberse interpuesto y concedido un recurso, se lo declara desierto en virtud de no cumplirse la carga de expresar agravios o de presentar el memorial; o cuando se opera la caducidad de la segunda instancia. Una sentencia se encuentra ejecutoriada, en cambio, cuando ha mediado 167   

confirmación, por el tribunal superior, de un fallo condenatorio de primera instancia o cuando, siendo éste absolutorio, es revocado en segunda instancia. En ciertos casos, empero, sin perjuicio del supuesto de ejecución parcial al que nos referimos más adelante, existe la posibilidad de que la sentencia se ejecute no obstante hallarse sujeta a algún recurso, si éste procede en el denominado efecto devolutivo. Tal lo que ocurre con las resoluciones que conceden medidas cautelares (v.gr., art. 198, in fine, CPCCN), con las sentencias que admiten la pretensión por alimentos y litisexpensas (v.gr., arts. 647 y 651, íd.), y siempre que el acreedor diere fianza de responder de lo que percibiere, con la sentencia dictada en el juicio ejecutivo (art. 555, íd.). Interesa asimismo recordar que si bien la concesión del recurso previsto por el art. 14 de la ley 48 tiene efecto suspensivo, el art. 258 del Código Procesal de la Nación, reproduciendo sustancialmente el texto del art. 7º de la ley 4055, dispone que "si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema" (supra, nro. 693). c) El segundo presupuesto de la ejecución es el vencimiento del plazo que la sentencia hubiese fijado para su cumplimiento, el que se computa desde la notificación de aquélla en la Alzada(4)y no desde la notificación de la providencia "por devueltos"(5). Corresponde advertir, sin embargo, que cuando se trata de condenaciones de dar, la fijación de plazo no configura más que un beneficio que la sentencia puede conceder atendiendo a la naturaleza de la obligación. No es, por consiguiente, un derecho del vencido, salvo, naturalmente, cuando la prestación juzgada haya tenido como finalidad la fijación de un plazo (v.gr., derogado art. 320, inc. 2º, subinc. j], CPCCN), o en el caso de que la ley establezca un plazo para el cumplimiento de la sentencia (v.gr., art. 49, ley 21.839, en relación con el pago del honorario regulado judicialmente que debe efectuar la parte condenada en costas). De allí que cuando la sentencia no determina plazo para su cumplimiento es susceptible de ejecución inmediatamente de quedar consentida o ejecutoriada(6). Distinto es el caso de que la sentencia contenga condena de hacer alguna cosa, pues el art. 513 del Código Procesal de la Nación exige que en ella el juez señale plazo para la ejecución. d) Asimismo, en concordancia con el principio dispositivo que rige en el proceso civil, la ejecución de la sentencia no puede promoverse de oficio sino a instancia de parte. Ésta no puede ser otra, como principio general, que la parte vencedora, en su calidad de titular del derecho reconocido por la sentencia, o, en su caso, quien se encuentre en condiciones de 168   

subrogarse a aquélla en los términos de los arts. 739 a 742 del Código Civil y Comercial. El vencido, excepcionalmente, puede hallarse provisto de legitimación para interponer la pretensión ejecutiva que emerge de la sentencia, cuando, v.gr., la condena se halle supeditada al cumplimiento de una prestación por parte del vencedor(7). e) Finalmente, la ley 22.434 introdujo al art. 499 del Código Procesal de la Nación dos apartados, según los cuales "podrá ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella, por los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en un testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido. Si hubiere duda acerca de la existencia de ese requisito se denegará el testimonio; la resolución del juez que lo acuerde, o, en su caso, lo deniegue, es irrecurrible". Los apartados transcriptos contemplan la posibilidad de que, habiendo recaído sentencia que condena al cumplimiento de una obligación de carácter divisible, y mediando recurso del demandado tendiente a la modificación parcial del pronunciamiento, éste se ejecute de inmediato con relación a la parte de la condena que adquirió carácter firme a raíz del alcance limitado de la impugnación. Se trata, según se advierte, de una hipótesis en cierto sentido similar a la prevista por el art. 502 del Código Procesal de la Nación con respecto al caso de que la sentencia condene a una misma parte al pago de una cantidad líquida y de otra ilíquida (infra, nro. 1101). Aunque la norma alude a "los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme", consideramos que aquélla es también aplicable a los fallos que imponen el cumplimiento de obligaciones de entregar cosas o de hacer, siempre, desde luego, que aquél sea susceptible de fraccionarse. La misma solución es extensiva al caso de que la sentencia disponga el cumplimiento de prestaciones de distinta naturaleza (de dar, de hacer y de no hacer), y el demandado impugne una sola de ellas. Son susceptibles de ejecución parcial, en los términos del art. 499, tanto las sentencias de primera instancia impugnadas mediante recurso de apelación o extraordinario en el supuesto de ser inapelables, cuanto las sentencias de las cámaras contra las que se ha deducido recurso extraordinario u ordinario de apelación ante la Corte Suprema, siempre que de los términos de tales recursos se infiera que parte de la condena ha quedado firme. Pero si los mencionados recursos han sido denegados, la sentencia es ejecutable en su integridad hasta tanto la cámara, o la Corte Suprema en su caso, hagan lugar a la eventual queja y concedan el recurso respectivo (arts. 282 y 285, CPCCN). En el caso de que la impugnada sea una sentencia de cámara, es al presidente de ésta, 169   

o al de la sala correspondiente, a quien incumbe ordenar la expedición del testimonio a que alude el art. 499.

1100. Competencia a) El art. 501 del Código Procesal de la Nación determina, con respecto a la cuestión del epígrafe, que "será juez competente para la ejecución: 1º) el que pronunció la sentencia; 2º) el de otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente; 3º) el que haya intervenido en el proceso principal si mediare conexión directa entre causas sucesivas"(8). b) La regla contenida en el inc. 1º del art. 501, que prevé el supuesto más corriente, coincide con la del art. 6º, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación, según el cual al juez del proceso principal compete, entre otros casos, conocer en "la ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en juicio", y con la del art. 166, inc. 7º, del mismo ordenamiento, que al referirse a la actuación del juez posterior a la sentencia dispone que le corresponde la oportuna ejecución de ésta(9). Este principio cede, sin embargo, cuando por razones de índole constitucional el órgano que dictó la sentencia carece de competencia para conocer de su eventual ejecución. Tal ocurre con los honorarios regulados a favor de letrados, apoderados o peritos en procesos tramitados ante la Corte Suprema en instancia originaria, cuya ejecución no puede sustanciarse ante dicho tribunal si no son parte en ella personas aforadas en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional(10). c) La regla establecida por el inc. 2º del art. 501 se halla referida a aquellos supuestos en los cuales, en virtud de la naturaleza de la obligación impuesta por la sentencia, ella debe necesariamente cumplirse, sea en forma total o parcial, en el lugar en donde se encuentran las cosas sobre las que aquella obligación versa. Pero tal hipótesis no importa, en rigor, una excepción a la regla establecida por el inc. 1º del art. 501, por cuanto el juez con competencia territorial en el mencionado lugar se limita a cumplir las diligencias que, mediante exhorto u oficio, le son encomendadas por el juez que dictó la sentencia (art. 3º, CPCCN) (supra, nro. 229)(11). d) La regla consagrada por el inc. 3º del art. 501 constituye un lógico corolario del desplazamiento de la competencia que se opera en los supuestos de conexión (sustancial o instrumental) estudiados en su momento (supra, nro. 253), y que en importante medida recogen las

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conclusiones de una línea jurisprudencial firmemente consolidada con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación(12). e) De acuerdo con lo prescripto por el art. 753 del Código Procesal de la Nación, los árbitros no pueden decretar medidas compulsorias ni de ejecución, debiendo requerirlas al juez. Aunque el mencionado ordenamiento no prevé una regla específica de competencia, debe inferirse, de las normas contenidas en los arts. 739 y 763, que la ejecución del laudo debe tramitar ante el juez de la causa en la cual se formalizó el compromiso o ante aquel a quien habría correspondido conocer si la cuestión no se hubiese sometido al arbitraje(13). Las mismas reglas son aplicables al juicio de amigables componedores (arg. de los arts. 766, 767, inc. 2º y concs.,CPCCN).

II. SENTENCIA CONDENATORIA AL PAGO DE SUMAS DE DINERO

1101. Condena al pago de cantidad líquida a) "Se entenderá que hay condena al pago de cantidad líquida — expresa el art. 502, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación— siempre que de la sentencia se infiera el monto de la liquidación, aun cuando aquél no estuviese expresado numéricamente"(14). De conformidad con los términos de la norma precedentemente transcripta existe cantidad líquida cuando la sentencia condene al pago de una suma determinada o la cantidad a pagarse por el vencido sea susceptible de determinación mediante una simple operación aritmética(15)y con arreglo a las bases contenidas en la sentencia. Si ésta condena al pago de una suma determinada en moneda extranjera debe procederse a su conversión en pesos argentinos, según la cotización oficial al día de practicarse la liquidación. En el caso de que la sentencia omita el tipo de intereses a pagar, debe entenderse que es el cobrado por el Banco de la Nación (o por los bancos provinciales, en su caso) por sus descuentos ordinarios, en los períodos dentro de los cuales deben liquidarse. Interesa destacar, por otra parte, que si el objeto de la ejecución consiste en las cantidades ya determinadas que contiene la sentencia, resulta innecesario el cumplimiento de los trámites previstos en los arts. 171   

503 y 504 del Código Procesal de la Nación, a los que nos referiremos más adelante(16). b) Dispone el art. 502 del Código Procesal de la Nación, en su apartado final, que "si la sentencia condenase a una misma parte al pago de una cantidad líquida y de otra ilíquida, podrá procederse a la ejecución de la primera sin esperar a que se liquide la segunda"(17). La ley, por consiguiente, acuerda al vencedor la facultad de pedir la ejecución inmediata de la condena de importe líquido sin necesidad de aguardar la terminación de los trámites encaminados a la liquidación de las restantes condenaciones(18). De la misma manera puede procederse frente a la hipótesis de que la sentencia imponga el cumplimiento de obligaciones de distinta naturaleza (de dar, de hacer o de no hacer): el acreedor se halla facultado para ejecutar una de ellas y solicitar con posterioridad la ejecución de las restantes.

1102. Condena al pago de cantidad ilíquida a) De conformidad con lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal de la Nación, cuando la sentencia condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, debe fijar su importe en cantidad líquida o establecer por lo menos las bases sobre las que corresponde hacer la liquidación. Por consiguiente, establecidas por la sentencia dichas bases, que configuran el an debeatur, resulta necesario determinar, a través de la liquidación, la suma que específicamente debe abonar el vencido al vencedor (quantum debeatur), a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre dicho acto y el contenido del fallo(19), pues el proceso liquidatorio no constituye vía apta para suplir las omisiones en que aquél hubiese incurrido(20), siendo nula la ejecución que no guarde aquella correspondencia(21). "Cuando la sentencia —dispone el art. 503 del Código Procesal de la Nación en su actual versión— condenare al pago de cantidad ilíquida y el vencedor no hubiese presentado la liquidación, dentro de diez días contados desde que aquélla fuere ejecutable, podrá hacerlo el vencido. En ambos casos se procederá de conformidad con las bases que en la sentencia se hubiesen fijado. Presentada la liquidación se dará traslado a la otra parte por cinco días"(22). El plazo de diez días que la norma transcripta acuerda al vencedor para presentar la liquidación se computa desde que la sentencia se encuentre consentida o ejecutariada o desde que hubiese vencido el plazo fijado por aquélla(23). Sólo después de haber transcurrido el mencionado plazo de 172   

diez días sin que el vencedor haya practicado la liquidación, el cumplimiento de esa carga se desplaza hacia el vencido, debiendo rechazarse, por prematura, la que este último hubiese presentado dentro del plazo que corresponda al primero(24). En cualquiera de los dos supuestos corresponde conferir traslado a la otra parte, el que debe notificarse por cédula en virtud de lo dispuesto por el art. 135, inc. 9º, del Código Procesal de la Nación. b) Dispone el art. 504 del Código Procesal de la Nación que "expresada la conformidad por el deudor, o transcurrido el plazo sin que se hubiese contestado el traslado, se procederá a la ejecución por la suma que resultare, en la forma prescripta por el art. 502. Si mediare impugnación se aplicarán las normas establecidas para los incidentes en los arts. 178 y ss."(25). La norma es obviamente extensiva al caso de que la liquidación hubiese sido presentada por el deudor, y la consecuencia de la conformidad o del silencio(26)consiste en que debe procederse a librar mandamiento de embargo por la suma resultante de la liquidación, y a citar de venta al deudor una vez que aquella medida ha sido trabada. En el caso de que la parte a quien se corre traslado de la liquidación no esté conforme con ella, debe impugnarla, dentro del plazo de cinco días contados desde que aquélla le es notificada, mediante la promoción de incidente. La resolución que recaiga en éste es apelable en relación y en efecto diferido (art. 509, CPCCN)(27). Cuadra puntualizar que la resolución aprobatoria de la liquidación no adquiere eficacia de cosa juzgada, razón por la cual es admisible su ulterior rectificación, aun de oficio(28), siempre que ello no importe, desde luego, modificar las bases establecidas en la sentencia para practicarla(29).

1103. Embargo a) Prescribe el art. 502, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, que "si la sentencia contuviere condena al pago de cantidad líquida y determinada, o hubiese liquidación aprobada, a instancia de parte se procederá al embargo de bienes, de conformidad con las normas establecidas para el juicio ejecutivo"(30). b) A diferencia de lo que ocurre en el juicio ejecutivo, en el cual, como se verá en su momento (nro. 1060), el embargo debe hallarse ineludiblemente precedido por la intimación de pago, este acto resulta innecesario en el proceso de ejecución de sentencia, pues la 173   

notificación de ésta es equivalente y sustituye al requerimiento(31). Pero el embargo constituye un trámite esencial y necesariamente previo a la citación de venta, por cuanto el proceso analizado se cumple, exclusivamente, en función de la realización de los bienes que sean necesarios para el pago del crédito reconocido por la sentencia(32). En cuanto a la forma de practicarse el embargo nos remitimos a lo dicho supra, nro. 1093. En el supuesto de que, con anterioridad al momento en que la sentencia haya sido consentida o ejecutoriada, el acreedor hubiese obtenido un embargo preventivo, al verificarse aquella contingencia se produce la conversión de aquella medida en embargo ejecutivo. Si el embargo preventivo no fuere suficiente, puede el acreedor pedir la correspondiente ampliación(33). Son asimismo aplicables al caso las consideraciones formuladas supra, nros. 1094 a 1096, acerca de la sustitución, reducción, levantamiento y ampliación del embargo. c) La ley 22.434 agregó al texto del art. 504, como párrafo final, el siguiente: "Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo y en los dos anteriores, el acreedor podrá solicitar se intime por cédula al ejecutado el pago de lo adeudado, cuando se trate de cantidad líquida y determinada o hubiere liquidación aprobada"(34). De tal manera se acuerda al ejecutante, como medio de evitar la traba del embargo y el ulterior trámite de la ejecución, la mera facultad de solicitar la intimación de pago cuando exista, total o parcialmente, cantidad líquida y determinada o bien liquidación aprobada. Si, dentro del quinto día de notificado, el deudor no satisface el pago, el ejecutante debe solicitar la traba del embargo.

1104. Citación de venta a) "Trabado el embargo —dispone el art. 505 del Código Procesal de la Nación— se citará al deudor para la venta de los bienes embargados. Las excepciones deberá oponerlas y probarlas dentro de quinto día"(35). Mediante la citación de venta a que alude la norma precedentemente transcripta se abre, en el proceso de ejecución de sentencia, un eventual período de conocimiento, de carácter limitado, durante el cual se sustancian y resuelven las excepciones que, previstas en la ley, puede el deudor oponer al progreso de la ejecución. Cumple una función equivalente a la citación para oponer excepciones en el juicio ejecutivo 174   

(art. 542, CPCCN) (infra, nro. 1156)(36), y pese a la circunstancia de que el Código contempla el embargo y la citación de venta como actos sucesivos no media obstáculo para que se realicen en forma simultánea, o sea en la oportunidad de diligenciarse el mandamiento de embargo por el oficial de justicia(37). Tal solución se justifica no sólo por aplicación analógica del mencionado art. 542, sino también en virtud del deber impuesto a los jueces por el art. 34, inc. 5º, subinc. I) en el sentido de concentrar, en lo posible, en un mismo acto, todas las diligencias que sea menester realizar. En el supuesto de cumplirse los referidos actos en forma sucesiva, corresponde que, por tratarse de una situación similar a la prevista por el art. 135, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación, la citación de venta se notifique por cédula(38), dejándose al ejecutado copia de los documentos acompañados (arg. del art. 542, cit.). Pero no procede el requerimiento previsto por esta última norma para que el ejecutado constituya domicilio(39). b) La mayoría de los Códigos Procesales argentinos vigentes, apartándose del criterio seguido por la anterior legislación española(40), imprime, a partir de la citación de venta, carácter contencioso al proceso de ejecución de sentencia. Hacen excepción los Códigos de Córdoba — en anterior redacción— y Santa Fe, que instituyen el denominado "juicio de apremio"(41), el primero "contra los deudores de costas judiciales definitivamente liquidadas" (art. 918, inc. 2º) y el segundo "contra los condenados por sentencia a pagar sumas de dinero y los deudores de costas judiciales" (art. 507), pero descartan la posibilidad de oponer excepciones en el proceso de ejecución de sentencias condenatorias a entregar cosas, hacer o no hacer.

1105. Excepciones a) Dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación de la citación de venta, el ejecutado puede oponer determinadas excepciones que necesariamente deben fundarse, como dice el art. 507 del Código Procesal de la Nación, "en hechos posteriores a la sentencia o laudo", ya que lo contrario implicaría una reapertura del proceso de conocimiento que no es posible a raíz de la eficacia de cosa juzgada adquirida por la sentencia mediante la cual aquél culminó. b) Dispone el art. 506 del Código Procesal de la Nación que "sólo se considerarán legítimas las siguientes excepciones: 1º) falsedad de la ejecutoria; 2º) prescripción de la ejecutoria; 3º) pago; 4º) quita, espera o remisión"(42). 175   

Sin perjuicio de considerar, más adelante, otras excepciones que han sido admitidas por la vía jurisprudencial, examinaremos a continuación el alcance de las excepciones enumeradas en el art. 506.

1106. Falsedad de la ejecutoria a) En sentido estricto, esta excepción únicamente puede fundarse en la adulteración o falsificación material de la sentencia o de la copia que la reproduce, sea que la adulteración o falsificación afecte a la totalidad o parte de aquélla(43). La excepción sería admisible, por lo tanto, si se negase autenticidad a las firmas atribuidas al juez o a los jueces que la suscriben(44), o se adujese que se han alterado las cantidades de la condena(45)o los términos de la decisión. Corresponde, en cambio, su rechazo si se la funda en circunstancias que debieron ser materia de debate y decisión en el curso del proceso de conocimiento(46), o en la existencia de defectos procesales anteriores o posteriores al pronunciamiento de la sentencia, que los primeros resultan convalidados al pasar el fallo en autoridad de cosa juzgada y los segundos pueden brindar apoyo a una excepción diferente, como es la de nulidad del proceso ejecutivo(47), a la que nos referiremos más adelante. b) Salvo los Códigos de La Pampa, San Juan, Río Negro y Tucumán(48), los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país no incluyen, entre las excepciones admisibles en el proceso de ejecución de sentencia, la de inhabilidad de título. No obstante, la jurisprudencia se ha inclinado generalmente a favor de su admisibilidad, considerándola implícita dentro de la excepción de falsedad frente a aquellos casos en que falte alguno de los requisitos que, objetiva o subjetivamente, condicionan la fuerza ejecutiva de la sentencia o del laudo. Tal lo que ocurre cuando el pronunciamiento no ha sido consentido o ejecutoriado o no ha transcurrido el plazo que en aquél se ha fijado para su cumplimiento(49), se pretende seguir la ejecución por quien carece de legitimación procesal activa(50)o contra quien no es el legitimado pasivo(51), o por una suma que excede la establecida en la condena(52).

1107. Prescripción de la ejecutoria

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Esta excepción no se refiere a la prescripción del derecho declarado por la sentencia sino al que nace con motivo del pronunciamiento de ésta. De allí que en ausencia de un texto legal expreso, y por tratarse de una pretensión personal, a la prescripción de la ejecutoria le es aplicable el plazo de cinco años previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial(53).

1108. Pago a) La admisibilidad de esta excepción se halla supeditada al requisito de que se trate de un pago efectuado con posterioridad a la sentencia. En razón de que el Código Procesal de la Nación, como la mayoría de los Códigos vigentes en la país, determina, según se verá más adelante, que las excepciones opuestas en el proceso de ejecución de sentencia deben probarse "por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas" (art. 507), en el supuesto de que el deudor pretendiese acreditar el pago mediante la presentación de un documento privado y el ejecutante lo desconociese, no es procedente la autenticación de aquél en los términos de los arts. 314 y 319 del Código Civil y Comercial, debiendo probarse la autenticidad, por lo tanto, en el correspondiente proceso de conocimiento(54). Pensamos, sin embargo, lo mismo que Colombo(55), que el rigor de la solución normativa no debe extenderse a aquellos supuestos en los cuales la existencia del pago es susceptible de fácil e inmediata comprobación, lo que ocurriría, v.gr., mediante el libramiento de oficio a un banco a fin de acreditar que se ha efectuado el depósito de la suma reclamada. b) A diferencia de lo que ocurre, según se verá oportunamente en el juicio ejecutivo (infra, nro. 1165), en el proceso de ejecución de sentencia la excepción de pago sólo es admisible cuando éste es total(56). El art. 478, inc. 5º, del Código de La Pampa admite, en cambio, la excepción de pago parcial, adoptando un criterio que consideramos correcto en tanto no median, en el caso, razones que justifiquen una solución distinta a la consagrada con respecto al juicio ejecutivo. En virtud de que la compensación produce los mismos efectos jurídicos que el pago, la jurisprudencia, asimilándola a éste, admite que se la invoque como excepción en el proceso de ejecución de sentencia, siempre, desde luego, que reúna los requisitos exigidos por el art. 923 del Código Civil y Comercial(57)y que resulte de un documento que traiga aparejada ejecución(58). Por ello el art. 478, inc. 6º, del Código de La Pampa considera legítima la excepción de "compensación de crédito 177   

líquido que resulte de sentencia o laudo o pericia arbitral", y el art. 467, inc. 6º, del Código de San Juan ha adoptado el mismo criterio aunque aludiendo, con mayor precisión, a "crédito líquido que resulte de título ejecutivo, sentencia o laudo o pericia arbitral". Pero debe tratarse, como es obvio, de un título ejecutivo completo que, como tal, no requiera integración mediante la práctica de diligencias preparatorias.

1109. Quita, espera o remisión a) Es aplicable, a estas excepciones, lo que se ha dicho al examinar la excepción de pago en lo que respecta al tiempo en que deben haberse producido los hechos en que se fundan y al tipo de prueba exigible(59), salvo la atenuación que, en este último aspecto, debe a nuestro juicio admitirse en relación con el pago. b) Corresponde tener presente, sin embargo, que cuando la quita o la espera resultan de un acuerdo homologado, éste puede invocarse aun en el caso de ser anterior a la sentencia, pues de conformidad con lo dispuesto por el art. 56 de la ley 24.522 aquel acto produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, siempre que, por su naturaleza, no sean verificables.

1110. Otras excepciones Pese al carácter aparentemente limitativo de la enumeración de excepciones contenidas en el art. 506 del Código Procesal de la Nación, y al margen de la equiparación admitida entre la excepción de inhabilidad de título y la de falsedad de la ejecutoria, por un lado, y entre la de compensación y la de pago, por otro lado, existe una nutrida jurisprudencia, iniciada en relación con la norma análoga del art. 539 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, que se ha pronunciado en favor de la admisibilidad, en el proceso de ejecución de sentencia, de las excepciones de índole estrictamente procesal como la de incompetencia si la ejecución se promueve ante un órgano judicial distinto a los previstos por el art. 501(60); la de falta de personería en el supuesto de que el ejecutante o el ejecutado hayan perdido la capacidad procesal con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia o 178   

sea insuficiente el poder invocado por un nuevo representante(61); la de nulidad de la ejecución fundada en la existencia de irregularidades procesales que hayan afectado el derecho de defensa del ejecutado(62)y la de defecto legal si el ejecutante, frente a una sentencia que condena al pago de cantidad líquida, se limita a diferir al juez la determinación del índice de actualización aplicable(63).

1111. Trámite de las excepciones a) De acuerdo con lo prescripto por el art. 505 del Código Procesal de la Nación, las excepciones deben oponerse y probarse dentro del plazo de cinco días computado desde la notificación (personal o por cédula) de la citación de venta. b) "Las excepciones —agrega el art. 507 del mismo ordenamiento— deberán fundarse en hechos posteriores a la sentencia o laudo. Se probarán por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio. Si no se acompañasen los documentos, el juez rechazará la excepción sin sustanciarla. La resolución será irrecurrible"(64). Antes de resolver las excepciones, el juez debe oír, como principio general, al ejecutante, a quien corresponde conferir traslado por el plazo de cinco días (art. 508, CPCCN). Aquéllas deben empero rechazarse in limine cuando, no fundándose en hechos que surgen de las constancias del expediente —como sucede, v.gr., con las de inhabilidad de título, prescripción, falta de personería o nulidad de procedimientos— el ejecutado no acompaña, al escrito correspondiente, los documentos que las acreditan. Si la prueba consiste en las constancias de otros expedientes judiciales, el excepcionante debe acompañar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes(65), aunque si aquél invoca motivos atendibles para omitir la agregación de esa documentación pero indica el juzgado y la secretaría en que el expediente tramita, el juez debe sustanciar la excepción de que se trate(66). Del mismo modo corresponde proceder en el supuesto de que el deudor aduzca un hecho de fácil e inmediata comprobación, como sería, según lo hemos señalado, la existencia de un depósito bancario tendiente a acreditar la excepción de pago. c) No obstante la proscripción legal de un período probatorio dentro del trámite de la ejecución de sentencia, existen a nuestro juicio dos casos en los cuales aquél debe disponerse y que se configuran cuando: 1º) se ha opuesto la excepción de falsedad de la ejecutoria y resulta necesario complementar las constancias del juicio mediante la producción de otros 179   

medios de prueba (v.gr., pericial); 2º) lo solicita el ejecutante con el objeto de destruir el valor probatorio del o de los documentos acompañados por el deudor(67). En tales hipótesis entendemos que el plazo de prueba debe fijarse con arreglo a lo establecido con respecto al juicio ejecutivo por el art. 549 del Código Procesal de la Nación. Las resoluciones denegatorias de medidas de prueba no pueden ser objeto de replanteo en segunda instancia, pero son apelables en efecto diferido (art. 509, CPCCN). En todo caso, finalmente, no cabe desconocer al juez la potestad de producir prueba de oficio en los términos del art. 36, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación.

1112. Resolución a) Prescribe el art. 508 del Código Procesal de la Nación que "vencidos los cinco días sin que se dedujere oposición, se mandará continuar la ejecución sin recurso alguno. Si se hubiese deducido oposición, el juez, previo traslado al ejecutante por cinco días, mandará continuar la ejecución, o si declarare procedente la excepción opuesta, levantará el embargo"(68). La resolución a dictar en el proceso de ejecución de sentencia no se halla sujeta a formalidades específicas(69)y debe limitarse a disponer que se lleve o no adelante la ejecución. Ocurrirá lo primero —sin perjuicio del rechazo in limine a que alude el art. 507— si el ejecutado no ha opuesto excepciones dentro del plazo legal o si, habiéndolas opuesto, éstas son declaradas improcedentes. Lo segundo ocurrirá, en cambio, si media pronunciamiento favorable a la procedencia de las excepciones deducidas, siendo el levantamiento del embargo el efecto de ese pronunciamiento(70). Debe asimismo tenerse en cuenta que los efectos de admisión de las excepciones pueden variar de acuerdo con la naturaleza de éstas. En el caso de que prosperen las excepciones de falsedad de la ejecutoria, inhabilidad de título por carencia de legitimación activa o pasiva, prescripción, pago, compensación o remisión, debe darse por concluido el proceso de ejecución y disponerse el archivo del expediente. Si se declara la procedencia de la excepción de quita, el trámite debe proseguir por el cobro del saldo, pudiendo el ejecutado solicitar la reducción del monto del embargo, y si ocurre lo propio con la excepción de espera puede reanudarse el trámite una vez vencido el plazo. Haciéndose lugar a la excepción de inhabilidad de título por exceso en la 180   

suma reclamada corresponde la adecuación de la ejecución al importe resultante de la sentencia. Cuando prosperan, finalmente, algunas de las excepciones estrictamente procesales, y por aplicación analógica del art. 354 del Código Procesal de la Nación debe procederse: 1º) a remitir el expediente al tribunal considerado competente, si pertenece a la jurisdicción nacional, o a archivarlo en caso contrario, si se trata de la excepción de incompetencia; 2º) a fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse las deficiencias denunciadas cuando se trata de las excepciones de falta de personería y de defecto legal, de modo que si vence el plazo sin que el ejecutante cumpla lo resuelto corresponde tenerlo por desistido del proceso e imponerle las costas. Si, finalmente, se declara la nulidad de los procedimientos, debe reproducirse el trámite desde la actuación que provocó la nulidad(71). En lo que respecta a la subsistencia del embargo, consideramos aplicable, por analogía, lo dispuesto en el art. 546 del Código Procesal de la Nación en relación con el juicio ejecutivo. b) En materia de costas entendemos que, por aplicación analógica de lo prescripto por el art. 558 del Código Procesal de la Nación, aquéllas deben imponerse a la parte vencida con excepción de las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas. c) Finalmente, como se verá infra, nro. 1122, la sentencia que ordena mandar llevar la ejecución adelante carece de eficacia de cosa juzgada material con respecto a las defensas que se hallen, en el proceso de ejecución, sujetas a limitaciones probatorias. Pero en el proceso de conocimiento posterior es inadmisible el debate y decisión acerca de cualquier defensa fundada en hechos anteriores al pronunciamiento de la sentencia que fue objeto de ejecución, o ajena a las que se pudo oponer en ésta.

1113. Recursos a) Dispone el art. 509 del Código Procesal de la Nación, acerca del tema del epígrafe, que "la resolución que desestime las excepciones será apelable en efecto devolutivo, siempre que el ejecutante diese fianza o caución suficiente. Todas las apelaciones que fueren admisibles en las diligencias para la ejecución de la sentencia, se concederán en efecto diferido"(72). La norma precedentemente transcripta formula un distinción, según se advierte, entre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que se pronuncia acerca de las excepciones opuestas por el ejecutado y los recursos deducidos contra los resoluciones dictadas con anterioridad a dicha sentencia, es decir durante el trámite de la ejecución. 181   

La mencionada sentencia, sea que desestime o haga lugar a las excepciones, es apelable, respectivamente por el ejecutado y por el ejecutante, en relación y sin efecto diferido (arts. 242, inc. 1º, y 243, ap. 2º, CPCCN) (supra, nros. 623 y 626). El recurso, por lo tanto, debe interponerse dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación de la sentencia (art. 244, CPCCN) (supra, nro. 624) y fundarse, ante el juez de primera instancia, dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerde (art. 246, ap. 1º, CPCCN). Es en cambio inapelable tanto la resolución que rechaza las excepciones en razón de no haber acompañado el deudor los documentos tendientes a probarlas (art. 507, ap. 2º, íd.), como aquella que manda continuar la ejecución una vez vencido el plazo legal sin que se haya opuesto excepción alguna (art. 508, ap. 1º, íd.). El recurso interpuesto por el ejecutado contra la sentencia que rechaza las excepciones opuestas y sustanciadas debe concederse en efecto devolutivo si el ejecutante otorga fianza o caución suficiente, la que tiene por objeto, como ocurre en el juicio ejecutivo, asegurar la devolución de lo percibido frente a la hipótesis de que el fallo sea revocado por la cámara. Aunque el art. 509 del Código Procesal de la Nación guarda silencio acerca del plazo dentro del cual corresponde al ejecutante ofrecer la fianza o caución —cuya suficiencia incumbe al juez determinar— por razones de analogía con la situación contemplada en el art. 555 del mismo ordenamiento, cabe interpretar que dicho plazo debe ser de cinco días computado desde la fecha de concesión del recurso(73). Por lo que concierne a las resoluciones dictadas con anterioridad a la sentencia que resuelve las excepciones, los recursos de apelación interpuestos contra aquéllas deben concederse, según lo dispone el segundo párrafo del mencionado art. 509, en efecto diferido. Por lo tanto, si bien dichos recursos deben interponerse dentro de los cinco días contados desde la notificación de la respectiva resolución, su fundamentación debe tener lugar en el mismo escrito mediante el cual se interpone el recurso de apelación contra la sentencia que se pronuncia acerca de las excepciones opuestas. En cambio, los recursos deducidos con posterioridad a dicha sentencia deben fundarse en la forma establecida en el párr. 1º del art. 246 (art. 246, CPCCN, modif. por la ley 22.434), ya que aquélla cancela el período contencioso del proceso de ejecución de sentencia. b) Finalmente, según lo señalamos supra, nro. 555, el recurso extraordinario federal es como regla inadmisible con respecto a las resoluciones dictadas en el proceso de ejecución de sentencia. Pero como también se dijo en esa oportunidad, dicha regla admite excepción cuando esas resoluciones tengan un contenido ajeno a la sentencia que se ejecuta, impliquen un ostensible apartamiento de lo decidido por aquélla u ocasionen un gravamen de imposible reparación ulterior(74). 182   

1114. Cumplimiento de la sentencia a) "Consentida o ejecutoriada la resolución que mande llevar adelante la ejecución —dice el art. 510 del Código Procesal de la Nación—, se procederá según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate, hasta hacerse pago al acreedor"(75). A fin de hacer efectiva la venta de los bienes embargados es preciso que haya transcurrido el plazo legal sin que el ejecutado interponga recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestimó las excepciones, o bien que haya mediado pronunciamiento confirmatorio por parte de la cámara, aunque, según se ha visto en el número anterior, la sentencia puede cumplirse en forma inmediata, no obstante hallarse pendiente el recurso de apelación, si éste fue concedido, previa fianza o caución por parte del ejecutante, en efecto devolutivo. b) Constituye trámite previo, en el procedimiento tendiente al cumplimiento de la sentencia, la aprobación de la liquidación que debe practicar el acreedor del capital, intereses y costas, incluyendo las devengadas con motivo de los trámites de la ejecución.

III. OTRAS SENTENCIAS CONDENATORIAS

1115. Sentencia que condena a hacer a) A la ejecución del tipo de sentencias aludidas en el epígrafe se refiere el art. 513 del Código Procesal de la Nación en los siguientes términos: "En caso de que la sentencia contuviese condena a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le ordenó para su ejecución dentro del plazo señalado por el juez, se hará a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección del acreedor. Podrán imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el art. 37. La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo, cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor. Para hacer 183   

efectiva la indemnización se aplicarán las reglas establecidas según que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecución. La determinación del monto de los daños tramitará ante el mismo juez por las normas de los arts. 503 y 504, o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible"(76). b) La norma transcripta —que es complementaria de las prescripciones contenidas en los arts. 776 a 778 y concs. del CCiv. y Com.—, por un lado, da por sentada la fijación, en la sentencia condenatoria, del plazo dentro del cual debe cumplirse la actividad que constituye el objeto de la obligación de hacer y, por otro lado, en razón de hallarse legalmente vedada la posibilidad de reclamar la ejecución en forma específica cuando para ello es menester acudir a la utilización de medidas coercitivas contra la persona del obligado, reconoce al acreedor, frente al incumplimiento de la obligación dentro del mencionado plazo, y sin necesidad de constituir a aquél en mora(77), la facultad de acudir a las medidas de subrogación ejecutiva previstas por la ley, las cuales consisten, optativamente, en ejecutar el hecho por cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o en reclamar el pago de los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de la obligación. Las mencionadas medidas, sin embargo, no excluyen, como el mismo art. 513 lo admite, la posibilidad de obtener el cumplimiento específico de la obligación de hacer, particularmente en aquellos casos en que la conducta debida se encuentre vinculada a las condiciones personales del deudor e implique la realización de una actividad primordialmente material(78), mediante la aplicación de las sanciones conminatorias previstas por el art. 37 del Código Procesal de la Nación, las cuales han sido objeto de examen supra, nro. 191. En el supuesto de que el acreedor opte por la ejecución a través de la actividad de un tercero no sólo debe, con carácter previo, requerir autorización judicial (art. 630, derogado CCiv.)(79), sino también proceder a la determinación del costo de la obra, ya que éste corre por cuenta del deudor (norma citada) y no puede imponerse a éste el pago de erogaciones desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se comprometió a realizar. Si bien el art. 513 no prevé la forma en que debe efectuarse tal determinación, el procedimiento adecuado para ello es el establecido por los arts. 503 y 504(80). Presentada, pues, la liquidación por el acreedor, y conferido traslado al deudor, si éste presta conformidad o se abstiene de contestar, corresponde la aprobación de aquélla, y si media impugnación deben aplicarse las normas establecidas para los incidentes. c) En la hipótesis de que el acreedor opte por el resarcimiento de los daños y perjuicios es menester distinguir según que la sentencia haya o no fijado el monto de aquéllos para el caso de inejecución. En el primer supuesto corresponde atenerse al importe indemnizatorio establecido por el fallo; en el segundo, la determinación de dicho importe debe realizarse mediante el procedimiento previsto por los arts. 503 y 504 del Código 184   

Procesal de la Nación o por el del juicio sumario (hoy debe entenderse ordinario, según el nuevo texto del art. 319, CPCCN), según lo establezca el juez mediante resolución que es irrecurrible, aunque en algunos casos, atendiendo a la sencillez de las cuestiones planteadas, a razones de economía procesal y a lo prescripto por el art. 165, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, se declararon aplicables las normas reguladoras del juicio sumarísimo(81). d) Cuadra señalar, por último, que si bien el art. 513 del Código Procesal de la Nación no contempla la posibilidad de que el deudor de una obligación de hacer oponga excepciones en el proceso de ejecución de la sentencia, no median razones para impedirle el ejercicio de esa facultad, reconocida, por otra parte, en el trámite de la ejecución de sentencias que condenan a la entrega de cosas que no sean dinero (art. 515, íd.). Las excepciones, a nuestro juicio, deben oponerse dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación de la resolución que accede o da trámite al pedido de las medidas sustitutivas (ejecución a costa del deudor o resarcimiento de los daños y perjuicios), o impone sanciones conminatorias, y aquéllas pueden ser, en lo pertinente, las previstas por el art. 506, las asimilables a éstas o las de carácter estrictamente procesal.

1116. Condena a escriturar a) El derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, a diferencia de algunos Códigos provinciales como los de Buenos Aires (art. 510), Mendoza (art. 273, inc. 1º) y Santa Fe (art. 265), no contenía previsión alguna con respecto a las sentencias que imponen al vendedor la obligación de otorgar la escritura traslativa de dominio, la cual configura una de las más importantes especies de las obligaciones de hacer. El apuntado vacío legal promovió una controversia acerca del problema consistente en determinar si, ante la negativa del condenado a otorgar escritura pública, el juez se hallaba facultado para hacerlo en sustitución de aquél, o si, por el contrario, la realización de ese acto era ajena a las atribuciones judiciales y la cuestión debía resolverse en el pago de los daños y perjuicios derivados de la actitud remisa del obligado. La mayor parte de la doctrina(82)y de la jurisprudencia(83)se pronunció a favor de la primera de las soluciones mencionadas, llegando a resolverse, en un fallo plenario que examinó exhaustivamente todas las cuestiones involucradas en el tema, que frente al supuesto de que en el juicio por escrituración de compraventa voluntaria de un bien inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado(84). 185   

b) El art. 512 del Código Procesal de la Nación, acogiendo ese criterio, dispone que "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa. La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que correspondan"(85). No resulta indispensable que el apercibimiento a que alude la norma transcripta haya sido explícitamente requerido en el escrito de demanda(86), pues la ejecución del hecho por un tercero (en este caso, el juez) constituye una alternativa implícitamente contenida en toda pretensión que persigue el cumplimiento de una obligación de hacer(87). La petición puede por lo tanto formularse con posterioridad a la demanda(88), y el apercibimiento decretarse también en el período de ejecución de la sentencia como resorte normal de la potestad de imperio de los jueces(89). Pero por aplicación del principio de congruencia no es admisible que, peticionándose al demandar que el apercibimiento consista en el otorgamiento de la escritura por el juzgado, el juez ordene la escrituración bajo apercibimiento de resolver la obligación en el pago de daños y perjuicios(90). El juez no se halla habilitado para suscribir la escritura traslativa de dominio cuando el adquirente no ha pagado el precio(91). Por ello se ha decidido que el art. 512 del Código Procesal de la Nación es inaplicable cuando es el vendedor quien reclama la escrituración, porque el juez no puede reemplazar al comprador que no ha pagado el precio, o no lo ha pagado íntegramente(92). En un orden de ideas similar se resolvió que el juez a quien corresponde firmar la escritura traslativa de dominio en virtud de lo dispuesto por la norma citada no está facultado por ley alguna para suscribir un contrato de mutuo con garantía hipotecaria para cubrir el saldo del precio, ya que éste debe ser celebrado por las partes(93). Pero a los fines del otorgamiento de la escritura por el juez no es esencial que con anterioridad se haya hecho la tradición al comprador, pues nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego el adquirente gestione el correspondiente mandamiento de posesión(94). Se ha admitido que el juez puede delegar en un tercero el otorgamiento de la escritura(95). Lo decidido en sentido contrario, con fundamento en que se trata de un acto de imperio propio y exclusivo del magistrado(96), pierde fuerza persuasiva si se tiene en cuenta el carácter no jurisdiccional y fungible de la diligencia, cuya realización puede ser encomendada al secretario o al oficial primero. Por último, entre las medidas complementarias que el juez puede ordenar de acuerdo con lo prescripto por el art. 512 del Código Procesal de la Nación corresponde considerar incluida la imposición de sanciones conminatorias contra quien asume una conducta obstruccionista e injustificada que impide o dificulta la escrituración(97). 186   

c) Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación se suscitó, con frecuencia, el problema referente a determinar si, consumada durante la sustanciación del juicio la enajenación del inmueble a un tercero, y no habiendo el comprador interpuesto subsidiariamente la pretensión tendiente al resarcimiento de los daños ocasionados por el incumplimiento del vendedor, correspondía dictar sentencia condenatoria al otorgamiento de la escritura, o, por el contrario, el pronunciamiento judicial debía hacerse cargo de aquel hecho impeditivo del cumplimiento y declarar, directamente, la conversión de la primitiva obligación en la de pagar daños y perjuicios, a determinarse en otro proceso. Hacia la primera solución se inclinaron algunos precedentes, fundados sustancialmente en la circunstancia de que la condena a la ejecución específica de la obligación no comporta, como principio, imposibilidad física o legal para cumplir el contrato (el deudor, v.gr., podría ulteriormente adquirir del tercero la cosa prometida en venta) sin perjuicio, desde luego, de que el tema pudiera ser debatido en el período de ejecución de sentencia(98). La mayor parte de la jurisprudencia, sin embargo, se orientó en el sentido de que, constituyendo la enajenación del inmueble a favor de un tercero un supuesto de imposibilidad de la obligación de escriturar, la segunda solución es la que mejor se adecua a las normas contenidas en los arts. 511, 576, 625, 628 y concs. del derogado Código Civil(99). Esta última es, a nuestro juicio, la solución correcta. Porque, como bien lo demuestra Llambías(100), si la obligación de escriturar no es más que el medio instrumental de satisfacer la prestación contraída por el vendedor de transmitir el dominio de la cosa vendida (art. 1323, derogado CCiv.), y si la validez de esa prestación supone que quien debe cumplirla sea el propietario de la cosa (art. 738, derogado CCiv.), la sentencia que impusiese al vendedor el cumplimiento específico de la obligación colocaría a éste "en la necesidad jurídica incomprensible de vender una cosa ajena". Y tras recordar la facultad que incumbe a los jueces, en el sentido de computar en la sentencia hechos impeditivos o extintivos acaecidos durante la sustanciación del proceso (supra, nro. 740), concluye el mencionado autor expresando que la enajenación del inmueble a favor de un tercero "tiene su sanción adecuada en el art. 889 del derogado Código Civil, que convierte ministerio legis la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, en la de pagar daños y perjuicios. Para este cometido no es indispensable una petición explícita del acreedor, ya que se ha decidido que toda demanda por cumplimiento específico de la obligación llega implícita la de su equivalente (Sup. Corte Bs. As, JA 1960-III-485; conf. C. Nac. Civ., sala A, JA 1960-I-700)". Esta solución cuenta, asimismo, con claro respaldo en el art. 513, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación, norma que también excluye la 187   

posibilidad de que la determinación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento sea materia de un proceso distinto (apartado final).

1117. Sentencia que condena a no hacer a) El art. 514 del Código Procesal de la Nación prescribe, sobre esta cuestión, que "si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa, y el obligado la quebrantase, el acreedor tendrá opción para pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costa del deudor, o que se indemnicen los daños y perjuicios, conforme a lo prescripto en el artículo anterior"(101). Como se advierte, la norma transcripta reproduce sustancialmente las disposiciones contenidas en los arts. 633 y 634 del derogado Código Civil y remite al art. 513 del Código Procesal de la Nación en cuanto a la forma en que procede hacer efectiva la indemnización por los daños y perjuicios. Corresponde sin embargo diferenciar dos situaciones que pueden presentarse en lo que a este tipo de obligaciones atañe. Si el deudor, en efecto, ha realizado el hecho prohibido, esa circunstancia puede dar lugar a la interposición de una pretensión tendiente a hacer efectivas las medidas subrogatorias de la ejecución previstas por los arts. 776 a 778 del Código Civil y Comercial, ya que frente al incumplimiento de la obligación de abstenerse carecería de sentido una sentencia condenatoria a no hacer. Si, por el contrario, media incertidumbre acerca de la existencia misma de la obligación de no hacer, cabe la interposición de una pretensión meramente declarativa cuya finalidad no puede consistir en el pronunciamiento de una sentencia condenatoria, por cuanto ésta supone el incumplimiento de una prestación. De allí que la sentencia de condena a que alude el art. 514 no es tal, en rigor, sino una sentencia que se ha limitado a declarar la existencia de la obligación de no hacer(102), aunque en el caso media la particularidad de que, frente al quebrantamiento de esa obligación, el acreedor no ha de verse precisado a interponer una prestación condenatoria y se halla facultado para requerir, en el mismo proceso en el cual aquella sentencia fue dictada, sea la destrucción de lo hecho, a costa del deudor, o el pago de los daños y perjuicios. En el supuesto de que el acreedor opte por la primera alternativa, el requisito de la previa autorización judicial es exigible con mayor rigor que cuando se trata del incumplimiento de una obligación de hacer (supra, nro. 1115), pues la destrucción de lo hecho debe realizarse sobre bienes del deudor(103). 188   

b) Por analogía con la solución adoptada por el art. 513 del Código Procesal de la Nación en relación con las obligaciones de hacer, el acreedor se halla facultado para solicitar la aplicación de las sanciones condenatorias previstas por el art. 37 del mismo ordenamiento.

1118. Sentencia que condena a entregar cosas a) "Cuando la condena fuere de entregar alguna cosa —prescribe el art. 515 del Código Procesal de la Nación—, se librará mandamiento para desapoderar de ella al vencido, quien podrá oponer las excepciones a que se refiere el art. 506, en lo pertinente. Si la condena no pudiere cumplirse, se le obligará a la entrega del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesaria, con los daños y perjuicios a que hubiere lugar. La fijación de su monto se hará ante el mismo juez, por las normas de los arts. 503 o 504 o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible"(104). b) La sentencia que condena a entregar cosas, sean ciertas o inciertas, no fungibles y fungibles o de cantidad, puede ejecutarse inmediatamente después de que aquélla quede consentida o ejecutoriada(105), correspondiendo que, frente a la mera petición del acreedor, el juez libre mandamiento a fin de que el oficial de justicia, mediante el auxilio de la fuerza pública e incluso haciendo uso de la autorización para allanar domicilio si fuere menester, desapodere al deudor de la cosa o cosas de que se trate(106). La diligencia, por lo demás, puede llevarse a cabo en el domicilio del deudor o en el lugar en que se encuentren a las cosas(107). En el supuesto de mediar el temor fundado de que resulte inoperante el medio de ejecución precedentemente mencionado, y siempre que la cosa o cosas permanezcan en poder del deudor, procede la aplicación de las sanciones conminatorias previstas por el art. 37 del Código Procesal de la Nación. c) Si, por cualquier circunstancia, como puede ser la transferencia de la cosa a un tercero de buena fe, el desapoderamiento resulta imposible, el art. 515 del Código Procesal de la Nación faculta al vencedor para solicitar que se le entregue el equivalente del valor de aquélla y se le indemnicen los daños y perjuicios que correspondan. En la hipótesis de que el mencionado valor no resulte de las constancias del expediente, su determinación debe efectuarse por un perito único designado de oficio(108). Esta última solución también es aplicable cuando, habiendo mediado condena a la entrega de cosas distintas

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e independientes entre sí, del mandamiento surge la falta de alguna o algunas de ellas y resulta por lo tanto necesario establecer su valor(109). A fin de fijar el monto de daños y perjuicios(110)corresponde, según la norma citada lo dispone, aplicar el procedimiento previsto por los arts. 503 y 504 del Código Procesal de la Nación(111)o bien el del juicio sumario (hoy, ordinario, según el nuevo texto del art. 319, CPCCN) de acuerdo con lo que el juez resuelva, aunque en virtud de las razones expuestas supra, nro. 1115, no cabe descartar la posibilidad de que la cuestión se sustancie por el trámite del juicio sumarísimo. d) Si bien el art. 515 del Código Procesal de la Nación sólo contempla, referente a la imposibilidad del desapoderamiento de la cosa debida, el pago de su valor, ello no implica negar al acreedor el derecho que le acuerda el art. 730 del Código Civil y Comercial en el sentido de obtener el cumplimiento de la obligación por un tercero, a costa del deudor(112). El acreedor se halla por lo tanto habilitado para pedir que se lo autorice a adquirir la cosa de un tercero, por el precio corriente en la plaza al tiempo de la adquisición, a cuyo efecto corresponde la designación de un perito(113). Tiene también el derecho de requerir el pago de la diferencia entre el precio convenido y el mayor que tuvo que pagar en el momento de la adquisición. e) Las consideraciones precedentemente formuladas son también aplicables al caso de que la sentencia condene a entregar una cosa inmueble, salvo que, por la naturaleza de la obligación de que se trate, corresponde decretar el lanzamiento(114). f) El art. 515 del Código Procesal de la Nación, finalmente, autoriza al deudor a oponer las excepciones mencionadas en el art. 506 del mismo ordenamiento, en lo pertinente, es decir en tanto aquéllas se adecuen a la naturaleza de la obligación. Por tratarse de una situación análoga a la contemplada por el art. 505, las excepciones deben oponerse, a nuestro juicio, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha en que se diligenció el mandamiento librado con el objeto de desapoderar de la cosa al vencido.

IV. ADECUACIÓN DE LA EJECUCIÓN Y LIQUIDACIONES COMPLEJAS

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1119. Adecuación de la ejecución a) En el proceso de ejecución de sentencia el juez debe atenerse al contenido de ésta, pues lo contrario implicaría desvirtuar la eficacia de cosa juzgada que reviste el pronunciamiento y menoscabar el precepto constitucional que asegura la inviolabilidad de la propiedad. De allí que esté vedado al juez de la ejecución, v.gr., condenar al pago de intereses respecto de un rubro sobre el cual no fueron reclamados en el proceso de conocimiento(115), fijar una cantidad mayor que la establecida en la sentencia firme como monto compensatorio por la desvalorización monetaria(116)o atribuir al reivindicado una mala fe que no fue imputada, probada ni declarada en el juicio reivindicatorio cuyo fallo se ejecuta(117). b) No obstante, aparte de la facultad reconocida al juez en el sentido de corregir, durante el trámite de la ejecución, los errores puramente numéricos (art. 166, inc. 1º, CPCCN), es indudable que aquél se halla habilitado, en la misma oportunidad, para interpretar la sentencia, adoptando las medidas pertinentes, en particular cuando medie el riesgo de un nuevo litigio o con el objeto de evitar perjuicios innecesarios al deudor o beneficios desmedidos al acreedor. De conformidad con ese criterio prescribe el art. 511 del Código Procesal de la Nación que "a pedido de parte el juez establecerá las modalidades de la ejecución o ampliará o adecuará las que contenga la sentencia, dentro de los límites de ésta"(118). Esta norma autoriza al juez, entre otros casos, para disponer medidas sustitutivas de la ejecución en forma específica(119), precisar el alcance de un apercibimiento decretado en la sentencia(120)e incluso imponer el cumplimiento de obligaciones implícitamente reconocidas por aquélla(121). El art. 511 del Código Procesal de la Nación guarda estrecha correlación con el art. 558 bis del mismo ordenamiento, en cuya virtud, y en sustancial coincidencia con el art. 536 en su versión anterior a la ley 22.434, "durante el curso del proceso de ejecución, el juez podrá de oficio o a pedido de parte, y si las circunstancias así lo aconsejaren, fijar una audiencia para que comparezcan ejecutante y ejecutado con el objeto de establecer la forma más rápida y eficaz de satisfacer el crédito, procurando evitar perjuicios innecesarios. A esta audiencia deberán comparecer las partes personalmente, y se celebrará con la que concurra. No podrá señalarse una nueva con el mismo objeto, ni tampoco podrá el ejecutado promover posteriormente incidentes por causas anteriores que no fueron invocadas en dicha audiencia"(122).

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En razón de que tanto el fundamento como las situaciones contempladas por ambas normas son esencialmente las mismas, no compartimos la opinión según la cual el art. 511 no impone al juez el deber de escuchar a ambas partes(123), ya que aun cuando aquél prescinda de señalar una audiencia debe respetar, teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones de que se trata, la garantía de la defensa, y correr por lo tanto traslado de la petición formulada. Y la aparente antinomia que ambas disposiciones exhiben en cuanto a la facultad de iniciativa para promover la cuestión debe resolverse atendiendo a la esencial identidad precedentemente señalada y reconociendo en consecuencia al juez el poder de aplicar, de oficio, la norma contenida en el art. 511. Pensamos, en suma, que, al margen de la deficiencia técnica que importa la inclusión del art. 558 bis entre los preceptos que regulan el juicio ejecutivo(124), el señalamiento de audiencia no es más que una eventual forma de instrumentar el debate relativo a las cuestiones mencionadas por los arts. 511 y 558 bis, de modo que cuando ellas se presentan puede el juez, de oficio o a petición de parte, conferir un traslado a la contraria o fijar una audiencia.

1120. Liquidaciones complejas a) Puede ocurrir que, en oportunidad de dictar sentencia condenatoria a rendir cuentas, o bien una vez agotada la controversia sobre aquéllas y hallándose pendiente la resolución sobre su aprobación o rechazo, el juez advierta la conveniencia de someter la decisión pertinente a personas que posean conocimientos técnicos especiales con respecto a la materia de que se trate(125). Lo mismo puede suceder cuando se dicta sentencia que condena al pago de cantidad ilíquida procedente de frutos, intereses, etc., o ha concluido el trámite de liquidación previsto por los arts. 503 y 504 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1102). A ambas cuestiones se refiere el art. 516, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la modificación que le introdujo la ley 22.434, cuando dispone que "siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requirieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores"(126). En su primitiva redacción, el apartado transcripto prescribía que la cuestión debía someterse a la decisión de amigables componedores, aunque que de su correlación con el anterior art. 800 192   

(actualmente art. 773) se infería con toda claridad que el nombramiento debía recaer en los "peritos árbitros" a los que esta última disposición se refiere. La ley 22.434 ha venido a disipar cualquier duda que pudiere suscitarse al respecto, pero admite la posibilidad de que las liquidaciones o cuentas se sometan a la decisión de amigables componedores si existe acuerdo entre partes. De conformidad con lo dispuesto por el art. 773 del Código Procesal de la Nación son aplicables al caso las reglas del juicio de amigables componedores, bastando que el compromiso exprese la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que han de laudar, pero aquel acto es innecesario cuando la materia del pronunciamiento y la individualización de las partes resultan determinados por la resolución que dispone la pericia arbitral(127). Por lo demás, lo mismo que el anterior art. 800, aunque con distinta redacción, el apartado final del art. 773 remarca el hecho de que el juicio pericial conduce al pronunciamiento de una decisión provista de fuerza vinculatoria para el juez, por cuanto si bien éste tiene facultades para apreciar libremente el derecho aplicable al caso, debe hacerlo sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas en el laudo. Finalmente, aunque el mismo artículo determina que contra la pericia arbitral no es admisible recurso alguno, ello no obsta al planteo de nulidad(128)en la hipótesis, por ejemplo, de que los peritos se hayan apartado de las bases fijadas en la sentencia para la resolución de la cuestión o cuestiones de que se trate. b) Dispone el art. 516, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "la liquidación de sociedades, incluida la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia, se sustanciará por juicio ordinario, sumario o incidente, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa"(129). Cuando se trata de liquidación de sociedades, sean civiles o comerciales, la aplicación de la norma transcripta no requiere que la sentencia haya dispuesto que la liquidación se realice judicialmente como debe ocurrir en los casos contemplados por los arts. 18 a 20 de la ley 19.550. En consecuencia pueden sustanciarse por las reglas del juicio ordinario o del sumario, o por vía incidental, según lo determine el juez, las cuestiones que se susciten entre los socios con motivo de la liquidación (v.gr., arts. 102, 107 y 110 de la ley citada). En lo que atañe a la sociedad conyugal, el art. 516 sólo es aplicable a los efectos de la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes que la integran, con prescindencia de que la liquidación se efectúe judicial o extrajudicialmente. La vía incidental es particularmente admisible si sólo se trata de interpretar una cláusula contenida en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal. 193   

V. PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR A LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA

1121. Admisibilidad Si bien, como se ha visto, el art. 510 del Código Procesal de la Nación dispone que una vez consentida o ejecutoriada la resolución que mande llevar adelante la ejecución corresponde proceder según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate, la norma mencionada, a diferencia de lo que disponía el art. 541 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal y de lo que prescribían algunos Códigos provinciales (anteriores textos de los de Corrientes, art. 469, y Santa Cruz, art. 541), no prevé expresamente la posibilidad de que el deudor exija fianza a las resueltas del juicio ordinario que puede promover. La supresión de esa posibilidad, sin embargo, no constituye razón suficiente para descartar, de plano, la admisibilidad, aunque excepcional, de un proceso de conocimiento posterior a la sentencia que ordena llevar adelante la ejecución.

1122. Alcance En el proceso de ejecución de sentencia, como señalamos supra, nro. 1105, las excepciones que puede oponer el deudor deben necesariamente fundarse en hechos posteriores al pronunciamiento de aquélla, o del laudo en su caso (art. 507, CPCCN). Esa norma prescribe igualmente que las excepciones deben probarse por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que corresponde acompañar al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio. Por consiguiente, el alcance del proceso de conocimiento posterior a la ejecución de sentencia se reduce al debate y resolución de 194   

aquellas excepciones que, opuestas en la oportunidad prevista por el art. 505 del Código Procesal de la Nación, no pudieron acreditarse sea porque el deudor no tuvo a su disposición la prueba en dicha oportunidad o porque el ejecutante desconoció la autenticidad del documento privado acompañado por aquél(130). El nuevo proceso, por lo tanto, no cabe con respecto a excepciones ajenas a las enumeradas por el art. 506 del Código Procesal de la Nación o a las asimiladas a éstas (v.gr., compensación) y, menos aún, desde luego, en el caso de que el deudor no haya opuesto excepciones.

VI. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS(131)

1123. Criterios legales a) Todos los ordenamientos procesales vigentes en la República, fieles al generoso espíritu que animó los antecedentes legislativos hispánicos, admiten, una vez verificado el cumplimiento de determinados requisitos, la eficacia de las sentencias y laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, sea para posibilitar, previa la concesión del exequátur, su conversión en títulos ejecutorios y la consiguiente ejecución dentro del territorio nacional, o simplemente para que se los reconozca como actos dotados de autoridad de cosa juzgada. b) De conformidad con el sistema generalmente aceptado, el exequátur que acuerda eficacia ejecutiva a la sentencia o laudo extranjero constituye la culminación de un breve proceso de conocimiento que no versa sobre la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso que motivó el pronunciamiento cuya ejecución se requiere, sino que tiene fundamentalmente por objeto verificar, por un lado, aparte de la competencia del órgano judicial o arbitral extranjero y del tipo de pretensión interpuesta, si el contenido de la sentencia o laudo se ajusta a las reglas de orden público vigentes en el país y si en el procedimiento seguido en el extranjero se ha respetado la garantía del debido proceso (requisitos intrínsecos), y, por otro lado, si aquellos actos jurisdiccionales reúnen los recaudos de legalización y autenticación exigibles a todo documento extranjero (requisitos extrínsecos).

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c) No resulta, empero, del examen de la legislación comparada, la existencia de un régimen uniforme acerca de la cuestión que nos ocupa. De acuerdo con un primer sistema, seguido por las legislaciones holandesa, belga, sueca y noruega, no se reconoce a las sentencias dictadas en el extranjero eficacia alguna, de manera que se requiere la sustanciación de un nuevo proceso regulado por el ordenamiento legal interno(132). Una variante atenuada del mencionado sistema regía en Francia, donde de acuerdo con lo dispuesto por el art. 121 de la ordenanza de 1629, conocida bajo el nombre de "Código Michaud", sólo eran ejecutables en aquel país, en ausencia de tratados, las sentencias pronunciadas en el extranjero a favor de los franceses. En caso contrario, es decir, cuando un extranjero requiere la ejecución de una sentencia dictada contra un francés, los tribunales nacionales se hallan facultados para rever el asunto en todos sus aspectos, pudiendo mantener, modificar o reemplazar la sentencia extranjera(133). Algunas leyes procesales, como la Ordenanza Procesal Civil alemana (parág. 328) y la Ley de Enjuiciamiento Civil española (art. 523), reconocen la eficacia de las sentencias dictadas en el extranjero siempre que concurran determinados presupuestos, pero exigen la reciprocidad, es decir que supeditan dicha eficacia a la circunstancia de que la legislación del Estado en el que se pronunció la sentencia reconozca el valor de cosa juzgada de las sentencias dictadas por los tribunales alemanes o españoles, respectivamente(134). El Código Procesal Civil italiano subordinaba la declaración de eficacia de las sentencias extranjeras a la concurrencia de los requisitos establecidos por el derogado art. 797. Si bien dicho ordenamiento no requería la garantía de la reciprocidad, autorizaba al tribunal competente para la emisión del exequátur a proceder al reexamen del fondo del pleito cuando la sentencia haya sido pronunciada en rebeldía o en el caso de concurrir alguna de las causales que justifican el recurso de revocación (similar al recurso de revisión que prevén algunos Códigos Procesales argentinos) (art. 798, también derogado por la ley 218 del 31 de mayo de 1995(135)). Los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país no exigen reciprocidad (con excepción del Código de Santa Fe)(136), ni autorización a revisar el mérito de la sentencia dictada en el extranjero.

1124. Naturaleza y exigencia del exequátur 196   

a) Hemos visto que a la ejecución de las sentencias extranjeras antecede un trámite preparatorio que culmina con el exequátur, al que cuadra definir como la declaración en cuya virtud se acuerda a aquéllas la misma eficacia que revisten las sentencias dictadas por los jueces nacionales. Ese trámite preparatorio se halla constituido por un breve proceso de conocimiento cuyo objeto no es la relación jurídica sustancial litigiosa sino la sentencia extranjera, a cuyo respecto sólo se trata de comprobar si reúne los requisitos a los cuales el ordenamiento interno supedita sus efectos ejecutivos(137). Por lo tanto, en la medida en que, verificada la concurrencia de tales requisitos, la sentencia dictada en el juicio de reconocimiento configura presupuesto indispensable para que la sentencia extranjera despliegue efectos ejecutivos en el territorio nacional, aquélla reviste la modalidad constitutiva que es propia de algunas sentencias declarativas(138). b) Sólo son susceptibles de previo juicio de reconocimiento y del consecuente exequátur las sentencias de condena, es decir aquellas que, en virtud de imponer el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer o de no hacer), requieren su eventual ejecución forzada en un Estado distinto de aquel en el cual fueron dictadas. Por el contrario, las sentencias declarativas (incluida su modalidad constitutiva) y las determinativas, cuyo mero pronunciamiento satisface el interés del vencedor y no son por lo tanto ejecutables en sentido estricto, no exigen la previa concesión de exequátur(139), sin perjuicio de que, según se verá más adelante, pueden ser objeto de reconocimiento por los jueces argentinos. Refirma la precedente conclusión no sólo el texto del art. 517 del Código Procesal de la Nación, que alude expresamente a la "fuerza ejecutoria" de la sentencias extranjeras, y añade que éstas "serán ejecutables" si concurren los requisitos que enumera, sino también el nuevo título con el que la ley 22.434 ha encabezado a dicha norma, al que denomina "conversión en título ejecutorio". c) Pero la circunstancia de que las sentencias declarativas y determinativas se hallen exentas del previo requisito del exequátur no implica que, cuando su existencia es invocada en el curso de un proceso que se sustancia ante un órgano judicial argentino, sea como fundamento de una pretensión de condena o de una excepción de cosa juzgada, o para reclamar en aquél el reconocimiento de un derecho (v.gr., en juicio sucesorio), dicho órgano deba aceptar, sin más, la eficacia de tales sentencias. Dispone sobre el punto el art. 519 del Código Procesal de la Nación que "cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 517"(140). Esta norma —análoga a la contenida en el art. 9º del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940— es aplicable a cualquier clase de sentencias (declarativas, determinativas y de condena) cuya eficacia de cosa juzgada se pretenda hacer valer durante el trámite de un 197   

proceso, y si bien la dispensa de la previa concesión del exequátur instituye en cambio la necesidad del denominado reconocimiento incidental(141), el cual requiere la comprobación de la concurrencia de los mismos requisitos a que se halla supeditada la ejecutabilidad de la sentencias condenatorias dictadas en el extranjero(142), de los que nos ocuparemos en el próximo número. d) Distinto es el caso de que la sentencia extranjera se haga valer en el proceso como elemento probatorio. Acreditada, en esta hipótesis, la autenticidad del testimonio presentado, aquélla debe ser considerada como prueba documental de hechos que incumbe al juez valorar de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN), no siendo necesaria la comprobación de la existencia de los requisitos enumerados por el art. 517 y menos todavía el dictado del exequátur(143).

1125. Requisitos sustanciales a) Al igual que todos los ordenamientos procesales vigentes en la República, el art. 517 del Código Procesal de la Nación confiere el carácter de pauta primaria, en la materia, al denominado criterio convencional, pues dispone que "las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan"(144). Nuestro país ha celebrado tres tratados sobre la materia: los de Montevideo de 1889 y 1940, con Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú el primero (aprobado por la ley 3192), y con los mencionados países, Brasil y Colombia el segundo (aprobado por el dec.-ley 7771/1956). El otro fue celebrado con Italia el 1 de agosto de 1887, y posteriormente aprobado por la ley 3983. De las pertinentes disposiciones contenidas en dichos tratados internacionales nos hemos ocupado oportunamente(145), razón por la cual ahora sólo nos referiremos a ellas en la medida en que resulte necesario para complementar la exposición. En el caso de no existir tratados, el art. 517 del Código Procesal de la Nación (modificado por la ley 22.434) supedita la ejecutabilidad de las sentencias extranjeras a la concurrencia de los requisitos que analizaremos a continuación. b) El primero de ellos es "que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción

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real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero" (inc. 1º)(146). De esa norma se sigue que la concesión del exequátur, o el reconocimiento de la sentencia extranjera, en su caso, depende ante todo de la circunstancia de que el tribunal que la dictó se halle provisto de competencia con arreglo a las disposiciones contenidas en el derecho argentino vigente al tiempo de su pronunciamiento. Pero este requisito no tiende a la preservación exclusiva de la propia jurisdicción internacional, de manera que el rechazo de la eficacia extraterritorial de la sentencia extranjera no sólo procede cuando se invade la jurisdicción de los tribunales argentinos(147), sino también cuando afecta la de un tercer país cuya legislación coincide con la argentina en lo que atañe a la reglamentación de la jurisdicción internacional(148). En otras palabras, la admisión de la eficacia de la sentencia extranjera depende del hecho de que el tribunal que la dictó sea competente no sólo de acuerdo con las normas vigentes en el Estado a que pertenece, sino también de conformidad con las normas atributivas de competencia internacional contenidas en nuestra propia legislación. La calidad de cosa juzgada material atribuida a la sentencia extranjera debe juzgarse con arreglo a las normas vigentes en el Estado en que aquélla se haya pronunciado(149). La prueba de esta circunstancia debe surgir de la copia auténtica de la resolución que declare que la sentencia tiene carácter de ejecutoria o pasada en autoridad de cosa juzgada, así como de las leyes en que dicha resolución se funda (art. 6º del Tratado de Montevideo de 1940), o bien del informe consular(150). En lo concerniente al tipo de pretensión que originó la sentencia dictada en el extranjero, el Código de Tucumán (art. 568, inc. 1º) —atendiendo al principio de competencia internacional exclusiva que emergía de los arts. 10 y 11 del derogado Código Civil— la circunscribe a las de carácter personal. Se trata, empero, de una solución desacertada, pues como se ha observado existen pretensiones personales, como la de divorcio, a cuyo respecto rige, cuando los cónyuges tienen su domicilio en la República (art. 227, derogado CCiv.), la competencia exclusiva de los órganos judiciales argentinos; y puede darse el caso, por lo tanto, de que la situación de las cosas sobre las cuales versa una pretensión real experimente una modificación durante o después de concluido el proceso tramitado en el extranjero, hipótesis en la cual no media inconveniente en el otorgamiento del exequátur o del mero reconocimiento de la sentencia extranjera en su caso(151). Por ello el art. 517, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación, así como los ordenamientos locales que se le adaptaron —siguiendo una de las conclusiones aprobadas por el Congreso Nacional de Ciencias Procesales reunido en Córdoba en 1939 y lo dispuesto por el art. 469, inc. 5º del Código de Jujuy— admiten la eficacia de las sentencias extranjeras dictadas como consecuencia de la interposición de una pretensión personal o de una 199   

pretensión real sobre un bien mueble en el supuesto de que éste haya sido trasladado a nuestro país durante o después del juicio tramitado en el extranjero. c) El segundo requisito contenido en el art. 517 del Código Procesal de la Nación consiste en "que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa"(152). A diferencia de su anterior versión, que sólo se refería al caso de que la parte condenada tuviese su domicilio en la República, el inc. 2º del art. 517 exige la notificación personal aun en el supuesto de que dicha parte tenga su domicilio en el extranjero, incluyendo el país en el cual se dictó la sentencia. En este aspecto la norma adhiere al criterio adoptado por el art. 5º, inc. c), de los Tratados de Montevideo y por el art. 8º, inc. 2º, del tratado celebrado con Italia, posteriormente acogido, en el ámbito interno, por el Código de Jujuy (art. 469, inc. 3º). En tanto el inciso examinado requiere la notificación personal, excluye la posibilidad de computar la admisibilidad de aquellos actos de transmisión que, como ocurre con las notificaciones practicadas por edictos o por radiodifusión, sólo crean una presunción de conocimiento, por parte del interesado, de la resolución que se pretende ejecutar(153). Pero colocado el demandado en aptitud de ser oído, y asegurado por ende el derecho de defensa, el requisito legal debe considerarse cumplido si aquél se abstuvo de comparecer al proceso, pues la declaración de rebeldía que puede proceder en esa hipótesis no implica la vulneración del mencionado derecho y sólo es consecuencia de la propia voluntad discrecional del interesado(154). Si la forma en que se practicó la notificación no surge de los términos de la sentencia cuya ejecución se pide, corresponde acompañar un informe consular relativo al procedimiento aplicable. d) El tercer recaudo es el consistente en "que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional" (inc. 3º)(155). Dado que la validez del fallo extranjero se presume en el aspecto formal(156), la primera parte del inc. 3º resulta superflua en tanto se superpone con lo prescripto por el inc. 1º del art. 517 acerca de la autoridad de cosa juzgada que aquél debe revestir. La segunda parte del inciso se refiere, como el art. 518, a los requisitos formales que condicionan la conversión de la sentencia extranjera en título ejecutorio y son la legalización y, en su caso, la traducción. La legalización debe practicarse en la forma prescripta por el decreto del 24 de julio de 1918 y la traducción hacerse por traductor público matriculado en la República. 200   

e) El inc. 4º del art. 517 (con la modificación introducida por la ley 22.434) exige "que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino"(157). Por lo tanto, no cabe acordar eficacia a una sentencia extranjera fundada en normas que resulten incompatibles con "los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino" a que se refiere el art. 2600 del Código Civil y Comercial, circunstancia que se configura cuando aquéllas impliquen la lesión de algún principio general inferido de normas vigentes en el derecho argentino(158), según ocurría, v.gr., con el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial que emergía de las disposiciones contenidas en los arts. 7º, 81 y 82 de la derogada ley 2393(159). Por otra parte, este precepto, en virtud de su generalidad, torna innecesaria la inclusión del requisito que exigía el inc. 3º del anterior art. 517 en el sentido de que "la obligación que haya constituido el objeto del juicio sea válida según nuestras leyes". f) El inc. 5º del art. 517 requiere, finalmente, "que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino"(160). Esta norma, sustancialmente análoga a la contenida en el derogado art. 797, incs. 5º y 6º, del Código Procesal italiano, supone que las sentencias en pugna se hayan dictado a raíz de pretensiones idénticas en sus elementos subjetivo y objetivo o bien que, por razones de conexión por la causa o por el objeto, la sentencia argentina resulte de imposible cumplimiento a raíz de la eficacia de cosa juzgada adquirida por la sentencia extranjera. Por lo demás no es necesario que la sentencia dictada en nuestro país haya adquirido eficacia con anterioridad a la sentencia extranjera, siendo suficiente que aquella situación se configure con anterioridad al pedido de exequátur(161).

1126. Procedimiento a) Según que sea el Poder Ejecutivo o un tribunal de justicia la autoridad competente para la concesión del exequátur, el examen de la legislación comparada exhibe la existencia de dos sistemas denominados, respectivamente, administrativo y judicial, siendo este último el generalmente adoptado(162). Dentro del sistema judicial, a su vez, existen diferencias relacionadas con la índole del órgano competente, ya que mientras en algunos países el exequátur debe requerirse ante un tribunal superior, en otros —como ocurre en el nuestro, de conformidad con lo prescripto por todos los ordenamientos procesales vigentes— la 201   

competencia corresponde a los jueces de primera instancia que eventualmente han de proceder a la ejecución del fallo extranjero. "La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero — expresa el art. 518, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación— se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma"(163). A fin de determinar la competencia por razón del lugar y de la materia es menester atenerse, respectivamente, a las reglas generales previstas por el art. 5º del Código Procesal de la Nación y las disposiciones que contiene el dec.-ley 1285/1958. Puede asimismo ser competente la justicia federal cuando, de acuerdo con las pertinentes normas constitucionales y legales, le corresponda intervenir por razón de la materia o de las personas. A los requisitos de legalización y de traducción, en su caso, nos hemos referido en el número precedente. El pedido de exequátur puede requerirse directamente por la parte interesada o mediante exhorto o carta rogatoria cursada por vía diplomática. En relación con este último supuesto, el art. 8º del tratado celebrado con Italia prescribe que "si la parte interesada no ha constituido procurador, éste será nombrado de oficio por el magistrado que debe decidir sobre el punto y deberá satisfacer al procurador los gastos legítimos a su cargo". Por consiguiente, cuando se trata de la ejecución de una sentencia ajena a los términos del mencionado tratado, la incomparecencia del interesado para urgir el trámite determina la paralización de la rogatoria(164). b) "Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes", expresa el art. 518, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación(165). El derogado Código de Córdoba (art. 987) instituía el trámite correspondiente al juicio de menor cuantía y el de Santa Fe (art. 271) remite al del juicio sumario. Los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país requieren que, con anterioridad al otorgamiento o la denegatoria del exequátur, se confiera audiencia a la parte contra la cual se ha dictado la sentencia, exigiendo algunos que se oiga también al Ministerio Público fiscal(166). Se trata, como se advierte, de un proceso de conocimiento(167), en el cual la parte contra quien se dictó la sentencia y, en su caso, el representante del Ministerio Público, sólo pueden expedirse acerca de si concurren, o no, los requisitos a los cuales se halla subordinada la conversión de la sentencia extranjera en título ejecutorio, no cabiendo alegación alguna referente al fondo del asunto resuelto por aquélla o a cuestiones que debieron plantearse ante el tribunal que la dictó(168). Excepcionalmente puede proceder la apertura a prueba, en cuyo supuesto 202   

son aplicables las disposiciones contenidas en los arts. 181 a 183 del Código Procesal de la Nación. En el supuesto de haber mediado oposición, la resolución que conceda o deniegue el exequátur es apelable en relación y ambos efectos (art. 243, CPCCN). c) "Si se dispusiere la ejecución —prescribe el art. 518, apartado final, del Código Procesal de la Nación—, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos"(169). Por consiguiente, deben observarse las reglas que el Código Procesal de la Nación instituye de acuerdo con la naturaleza de la obligación de que se trate, las cuales han sido analizadas en el presente capítulo. Recién en esta etapa serán oponibles las excepciones previstas por el art. 506 del Código Procesal de la Nación, pero estará vedada al ejecutado la posibilidad de hacer valer la ausencia de los requisitos mencionados por el art. 517 del mismo ordenamiento, pues tal alegación debió formularla durante la sustanciación del pedido de exequátur.

1127. Ejecución de laudos extranjeros a) A diferencia de los Tratados de Montevideo, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 22.434, el Código Procesal de la Nación no contemplaba expresamente la ejecución de los laudos dictados en el extranjero por árbitros o amigables componedores, aunque no mediaban razones válidas para impedir su asimilación a la sentencia extranjera. b) El vacío fue llenado por la ley mencionada que incorporó, como art. 519 bis del Código Procesal de la Nación, el siguiente: "Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que 1º) se cumplieren los recaudos del art. 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del art. 1º; 2º) las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el art. 737". En consecuencia, los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros pueden ser objeto de exequátur o de reconocimiento incidental, en los términos, respectivamente, de los arts. 518 y 519 si: 1º) reúnen los requisitos examinados en el nro. 1035; 2º) en el caso de prórroga no afectan la jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales argentinos o una prohibición legal; y 3º) no versan sobre 203   

cuestiones que, de acuerdo con el derecho argentino, no pueden ser materia de transacción.

CAPÍTULO LXXV - JUICIO EJECUTIVO

I. GENERALIDADES(1)

1128. Concepto, naturaleza y caracteres del juicio ejecutivo a) Denomínase juicio ejecutivo, de conformidad con el sistema adoptado por la legislación argentina, al proceso especial, sumario en sentido estricto y de ejecución, cuyo objeto consiste en una pretensión tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación documentada en alguno de los títulos extrajudiciales (convencionales o administrativos) que, en razón de su forma y contenido, autorizan a presumir la certeza del derecho del acreedor(2). b) La naturaleza especial del proceso analizado deriva del hecho de hallarse sometido a trámites específicos, distintos de los que corresponden al proceso ordinario. De allí que constituyan características del juicio ejecutivo, que lo diferencian del ordinario, tanto el menor número de actos que lo integran cuanto la reducción de sus dimensiones temporales y formales, y, por lo tanto, la mayor celeridad con que se puede desarrollar y concluir. La sumariedad del juicio ejecutivo está dada por la circunstancia de que, en tanto el conocimiento judicial debe circunscribirse, en caso de oposición a la pretensión, a un número limitado de defensas, aquél no configura vía idónea para el examen y la solución integral del conflicto suscitado a raíz del incumplimiento de la obligación cuyo cobro se persigue, de modo que la sentencia mediante la cual culmina sólo adquiere, en principio, eficacia de cosa juzgada en sentido formal. Finalmente, es el juicio ejecutivo un proceso de ejecución por cuanto: 1º) su finalidad no consiste en lograr un pronunciamiento judicial que 204   

declare la existencia o inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino en obtener la satisfacción de un crédito que la ley presume existente en virtud de la peculiar modalidad que reviste el documento que lo comprueba; 2º) a diferencia de lo que ocurre, en general, con las pretensiones de conocimiento, el efecto inmediato de la interposición de la pretensión ejecutiva, previo examen judicial de la idoneidad del título en que se funda, consiste en un acto conminatorio (intimación de pago) y, subsidiariamente, en un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (embargo). Corresponde no obstante tener presente que el juicio ejecutivo, tal como aparece reglamentado en los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país, no constituye una ejecución pura o un simple proceso de ejecución como el que, según vimos (supra, nro. 1084), organizan las leyes europeas que siguieron fundamentalmente el sistema adoptado por el Code de Procédure francés de 1806. Mientras de acuerdo con dicho sistema se halla vedada al deudor la facultad de plantear, dentro de la ejecución, defensas tendientes a desvirtuar o enervar la fuerza del título en cuya virtud se procede, limitándose el procedimiento a la realización de actos compulsorios sobre su patrimonio, nuestro juicio ejecutivo — esencialmente fiel a los lineamientos que caracterizaron el processus executivus del derecho común (supra, nro. 1083)— tiene una etapa de conocimiento durante cuyo transcurso el deudor se encuentra facultado para alegar y probar la ineficiencia del título, mediante la oposición de determinadas defensas que deben fundarse en hechos contemporáneos o posteriores a la creación de aquél. Se trata, por consiguiente, de un proceso mixto de ejecución y de conocimiento limitado(3). c) Fundado en las mencionadas características de nuestro juicio ejecutivo, Podetti considera inapropiado el sistema legal generalmente seguido, consistente en agrupar, bajo el rótulo común de "ejecuciones", el juicio ejecutivo y el proceso de ejecución de sentencias, y critica el método adoptado por la mayoría de la doctrina nacional en cuanto hace preceder el estudio del juicio ejecutivo por una teoría general de la ejecución forzada(4). Los argumentos que el ilustre procesalista desarrolla en apoyo de tal conclusión pueden reunirse, sustancialmente, de la siguiente manera: 1º) resulta jurídicamente inadmisible equiparar la sentencia a los títulos ejecutivos extrajudiciales, por cuanto existen, entre la primera y los segundos, diferencias de origen, de forma, de sustancia y de efectos que impiden esa equiparación. Importancia fundamental revisten las diferencias sustanciales, puesto que la sentencia, por su origen (público) y por su forma (resultado de un proceso), es indiscutible, "y por ello mismo sólo pueden oponerse, en el trámite de su ejecución, las defensas nacidas con posterioridad a la fecha de ser dictada y el título ejecutivo, careciendo de iguales garantías, puede y debe ser examinado oficiosamente por el 205   

juez y sufrir la oposición de excepciones anteriores y posteriores a su nacimiento, ya que surge de un acto privado"(5); 2º) a la ejecución propiamente dicha antecede, en el juicio ejecutivo, un período de conocimiento y "una sentencia que actúe en derecho", pues el embargo que puede decretarse en forma liminar no constituye propiamente ejecución sino una medida cautelar(6). Tales argumentos carecen, a nuestro juicio, de suficiente fuerza persuasiva. El referente a las defensas oponibles en el juicio ejecutivo perdió eficacia a partir de la promulgación, en el orden nacional, de la ley 14.237, cuyo art. 59, al derogar prácticamente el art. 488 del anterior Código de Procedimiento de la Capital Federal, eliminó como excepción admisible en el juicio ejecutivo la de "fuerza o miedo de los que, con arreglo a la ley, hacen nulo el consentimiento" (inc. 6º). Esta excepción, que también figuraba entre las enumeradas por el art. 544 del Código Procesal de la Nación, fue también suprimida en los Códigos provinciales (Corrientes y San Juan) que la contemplaban. Corresponde añadir que, a partir de 1953, fueron objeto de reforma los Códigos que autorizaban a deducir en el juicio ejecutivo "todas las excepciones perentorias establecidas en las leyes" (Tucumán y Santiago del Estero), así como aquellos que permitían oponer "todas las excepciones dilatorias o perentorias admisibles en el juicio ordinario" (Córdoba y Santa Fe). Si nos atenemos, en consecuencia, a los ordenamientos procesales vigentes en el país, con la única salvedad del Código de Mendoza(7), no cabe actualmente afirmar que en el juicio ejecutivo sean admisibles excepciones fundadas en hechos anteriores a la formación del título. Desde luego que ello no implica desconocer las diferencias que Podetti señala entre la sentencia y los títulos ejecutivos extrajudiciales. Ya hemos visto (supra, nro. 1105) que en el proceso de ejecución de sentencias sólo son admisibles las excepciones fundadas en hechos sobrevinientes a su pronunciamiento, por cuanto los hechos anteriores, así como las posibles irregularidades de que puede adolecer la sentencia misma, se hallan a cubierto de toda discusión como consecuencia de la autoridad de cosa juzgada de que aquélla goza. Pero esa circunstancia no impide, a nuestro juicio, que el denominado título ejecutorio y los títulos ejecutivos convencionales o administrativos sean esencialmente equiparables desde el punto de vista de los procesos de ejecución en general. Y ése es, precisamente, el criterio que informa a los regímenes legales vigentes, en virtud de los cuales, cualquiera que sea el origen del título, no procede articular, en el respectivo proceso de ejecución, defensas relacionadas con la legitimidad del crédito que aquél documenta, salvo cuando median, respecto de los títulos extrajudiciales, las circunstancias de extrema excepción que señalaremos más adelante. Asimismo, y aparte de que contra este último tipo de títulos el deudor puede oponer excepciones fundadas en hechos contemporáneos a su creación, 206   

mientras el proceso de conocimiento posterior a la ejecución de sentencia sólo puede sustentarse en hechos sobrevivientes al pronunciamiento de aquélla, en el proceso de conocimiento posterior al juicio ejecutivo cabe la posibilidad de invocar, con las limitaciones que oportunamente indicaremos, cualquier hecho que acredite la inexistencia, ilegitimidad o extinción del derecho del acreedor. Y el fundamento de tales diferencias resulta obvio si se tiene presente que los títulos ejecutivos extrajudiciales carecen de la autoridad de cosa juzgada que es propia de las sentencias. Además, desde el punto de vista de su estructura, no median diferencias esenciales entre el proceso de ejecución de sentencia y el juicio ejecutivo. El primero, en efecto, según se vio, no constituye en nuestro derecho un proceso de ejecución puro, pues en él también existe, como lo hemos destacado (supra, nro. 1104), un período de conocimiento destinado a la alegación y prueba de ciertas defensas, abriéndose el procedimiento propiamente ejecutivo (apremio) una vez consentida o ejecutoriada la resolución que mande llevar adelante la ejecución (v.gr., arts. 508 y 510, CPCCN), y aplicándose a ese procedimiento, precisamente, las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate dictada en el juicio ejecutivo (art. 510, íd.). En contra del segundo de los argumentos expuestos debe señalarse, ante todo, que la sentencia de remate no versa sobre la existencia o inexistencia del crédito, ni tiene por objeto, como expresa Podetti, "actuar" el derecho del acreedor. La eventual materia litigiosa del juicio ejecutivo no se halla representada, en efecto, por la existencia, inexistencia, legitimidad o ilegitimidad de la obligación, sino por la validez y eficacia del título en cuya virtud aquél se ha promovido, de manera que si de algún "derecho" cabe hablar en el juicio ejecutivo es, simplemente, del derecho del acreedor a proceder ejecutivamente(8). De allí que tampoco resulte aceptable la opinión de Guasp(9)en el sentido de que, en el caso de mandar llevar adelante la ejecución, la sentencia de remate reviste el carácter de una sentencia condenatoria, pues siendo presupuesto elemental del juicio ejecutivo la existencia de un título del cual emerja el reconocimiento, por parte del deudor, de una determinada obligación, resulta excluida la necesidad de un pronunciamiento judicial que declare la existencia de aquélla e imponga su cumplimiento. Finalmente, no es apropiado, a nuestro juicio, asignar carácter cautelar al embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio ejecutivo, por cuanto, según lo hemos dicho supra, nro. 1090, el embargo ejecutivo, desde el punto de vista de su incidencia procesal, difiere del embargo preventivo tanto por los presupuestos que lo condicionan como por los efectos que produce. Que el primero es una típica medida de ejecución resulta demostrado, fundamentalmente, por el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con el embargo preventivo, basta el simple silencio del deudor, en oportunidad de ser citado para la defensa, para que 207   

pueda procederse al inmediato pago al acreedor o a la enajenación judicial de los bienes afectados por la medida.

1129. Requisitos de la pretensión ejecutiva a) Los requisitos de la pretensión ejecutiva coinciden, esencialmente, con los que debe reunir toda pretensión procesal, y a los cuales nos hemos referido en su momento(10). Dicha pretensión se halla sujeta, por lo tanto, a requisitos de admisibilidad y de fundabilidad, debiendo distinguirse, entre los primeros, los extrínsecos de los intrínsecos. La ausencia de algunos de los requisitos extrínsecos de admisibilidad autoriza al deudor a oponer determinadas defensas que más adelante analizaremos, y puede conducir, en ciertos casos, a que el juez rechace de oficio la demanda, como ocurriría si alguna de las partes careciese de capacidad procesal o el órgano judicial fuese incompetente por razón de la materia, del valor o del grado. La demanda que contiene la pretensión ejecutiva debe reunir los requisitos exigidos por el art. 330 del Código Procesal de la Nación, aunque la mención del título que corresponde acompañar con el escrito exime al actor de la carga de relatar "los hechos en que se funde" (inc. 4º de la norma citada), tanto más cuanto que la causa de la obligación no puede, en principio, ser objeto de debate en el juicio que se analiza(11). Por lo demás, la demanda puede ser precedida por el pedido de diligencias preparatorias en los casos en que el título ejecutivo deba integrarse o formarse en el proceso (art. 525, CPCCN). b) En lo que concierne a los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión, corresponde tener en cuenta, fundamentalmente, que sólo es viable el juicio ejecutivo, de conformidad con las prescripciones contenidas en la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en la República, "siempre que en virtud de un título que traiga aparejada ejecución, se demandare por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente liquidables" (art. 520, ap. 1º, CPCCN)(12). Desde que, por lo tanto, constituye presupuesto inexcusable del tipo de proceso examinado la existencia de un título ejecutivo, los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión que configura objeto de aquél deben determinarse sobre la base de las constancias que figuran en el título respectivo y de los recaudos que, según la ley, condicionan su fuerza ejecutiva.

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c) En ese orden de ideas, la legitimación procesal de las partes debe resultar, por un lado, de la coincidencia entre quien interpone la pretensión y quien figura en el título como acreedor(13), y, por otro lado, de la coincidencia entre la persona frente a quien se interpone la pretensión y quien figura, también en el título, como deudor(14). En este aspecto sólo corresponde atenerse a las determinaciones del título, con prescindencia de quiénes sean los verdaderos titulares de la relación jurídica documentada en él, pues ello no puede ser objeto de debate y decisión en el juicio ejecutivo sino, eventualmente, en el proceso de conocimiento posterior(15). En virtud de que la denominada defensa de falta de acción no se halla contemplada entre las que pueden oponerse en el juicio ejecutivo, la ausencia de legitimación procesal, tanto en el ejecutante como en el ejecutado, deben hacerse valer mediante la excepción de inhabilidad de título(16). d) Desde un punto de vista objetivo, la admisibilidad intrínseca de la pretensión ejecutiva se halla subordinada a la concurrencia de ciertos requisitos que debe reunir el título, y que a continuación analizamos. 1º) El título debe consignar la obligación de dar un suma de dinero (art. 520, CPCCN). Algunos Códigos argentinos, como los de Jujuy (art. 471), Mendoza (art. 228) y Santa Fe (art. 442), también autorizan la apertura de la vía ejecutiva para obtener el cumplimiento de obligaciones exigibles de dar cantidades de cosas o valores, extendiéndola, el último de los ordenamientos mencionados, a la obligación de otorgar escritura pública. 2º) Debe tratarse, además, de una suma líquida o fácilmente liquidable (art. 520, CPCCN). La primera es la que se encuentra determinada en el título, y la segunda aquella que, pese a la circunstancia de no hallarse numéricamente expresada, puede establecerse a través de una simple operación aritmética(17). Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando el capital reclamado devenga intereses, y la tasa y el monto de cómputo de éstos resulta del mismo título(18). Dispone, asimismo, el art. 522 del Código Procesal de la Nación que "si del título ejecutivo resultare una deuda de cantidad líquida y otra que fuese ilíquida, podrá procederse ejecutivamente respecto de la primera"(19). Pero a diferencia de lo que ocurre en el proceso de ejecución de sentencia (supra, nro. 1101), la cantidad ilíquida no es susceptible de liquidación y cobro durante el trámite de juicio ejecutivo, debiendo el acreedor, para ello, iniciar un proceso de conocimiento. La misma solución se impone, en nuestro entender, si el título documenta una obligación de dar una suma líquida de dinero y otra de dar cosas o valores, aun cuando éstos sean líquidos y exigibles. "Si la obligación fuere en moneda extranjera —prescribe el art. 520, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación (modificado por la ley 22.434)—, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional(20), según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación 209   

o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día del pago"(21). El apartado precedentemente transcripto —que recoge la solución adoptada por numerosos precedentes judiciales anteriores a la promulgación del Código Procesal de la Nación— no constituye, en rigor, más que una aplicación del principio establecido por el apartado inicial del art. 520 de ese ordenamiento en el sentido de que la ejecución debe promoverse por obligaciones de dar cantidades de dinero líquidas o "fácilmente liquidables", ya que la conversión de la moneda extranjera a la argentina depende de la simple multiplicación del monto estipulado en aquella moneda por el de la respectiva cotización(22), que puede ser la oficial o la que las partes hubiesen pactado, incluyendo la vigente en una plaza ajena a la nacional(23). Según se desprende de la norma analizada, el importe resultante de la cotización de la moneda extranjera vigente al tiempo de la iniciación del juicio reviste carácter provisional, pues a fin de determinar la suma definitiva es menester atenerse a la equivalencia de dicha moneda al cambio que rija en el momento de hacerse efectivo el pago(24). El referido requisito previsto en el art. 520 CPN en el sentido de que la ejecución debía promoverse por el equivalente en pesos nacionales según la cotización del banco oficial debe considerarse implícitamente derogado por la reforma introducida al art. 617 del derogado CCiv. por la ley 23.928, sin perjuicio de que la conversión se efectúe a los efectos del pago de la tasa de justicia. Hoy, la cuestión viene regulada por el art. 765, CCiv. y Com. en los siguientes términos: "La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal". 3º) La obligación, finalmente, debe ser exigible (art. 520, CPCCN), para lo cual se requiere que aquélla sea de plazo vencido y que no se encuentre subordinada a condición o prestación. En relación con la primera de las señaladas exigencias no constituyen títulos ejecutivos las deudas carentes de fecha de vencimiento(25), aunque, como se verá más adelante, el art. 525, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación autoriza a preparar la vía ejecutiva mediante el pedido de que "el juez señale el plazo dentro del cual debe hacerse el pago, si el acto constitutivo de la obligación no lo designare o si autorizare al deudor para realizarlo cuando pudiera o tuviese medios para hacerlo"(26). Pero ciertas obligaciones, aunque carezcan de plazo, son exigibles en cualquier momento, según ocurre con las emergentes de las letras de cambio y de 210   

los documentos equiparados a ellas, cuando son pagaderos a la vista (arts. 36 y 103, dec.-ley 5965/1963), y con el precio de las mercaderías compradas al contado (arts. 1147 y 1152, CCiv. y Com.)(27). Con respecto a la segunda de las exigencias mencionadas, prescribe el art. 520, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación que "si la obligación estuviere subordinada a condición o prestación, la vía ejecutiva procederá si del título o de otro instrumento público o privado reconocido que se presente junto con aquél, o de la diligencia prevista en el art. 525, inc. 4º, resultare haberse cumplido la condición o prestación"(28). De esta diligencia nos ocuparemos al analizar la preparación de la vía ejecutiva (infra, nros. 1146). e) Como se verá en el próximo capítulo, la ausencia de los requisitos intrínsecos de admisibilidad precedentemente examinados autorizan al juez a denegar, de oficio, la ejecución.

1130. Etapas del juicio ejecutivo a) De conformidad con la estructura que le imprimen los Códigos Procesales vigentes en el país, el juicio ejecutivo consta de tres etapas. La primera comprende la demanda —que puede hallarse precedida del cumplimiento de diligencias preparatorias—, la intimación de pago, el embargo (que no es, según veremos, trámite esencial) y la citación para defensa. La segunda está representada por los períodos destinados a la oposición de excepciones, así como a la contestación y prueba de éstas, por el pronunciamiento de la denominada sentencia de remate y por la sustanciación de los recursos que proceden contra ella. La tercera, finalmente, incluye los trámites necesarios para el cumplimiento de la sentencia de remate, en el supuesto de que ésta haya ordenado que se lleve la ejecución adelante. b) La primera etapa se desarrolla, normalmente, con la exclusiva participación del ejecutante, aunque por un lado cabe la posibilidad de que en ella se cite al ejecutado a fin de complementar o integrar ciertos títulos que no son suficientes, por sí solos, para habilitar la vía ejecutiva, y, por otro lado, puede aquél presentarse con el objeto de requerir, una vez trabado el embargo, el levantamiento, la sustitución o la reducción de dicha medida. En ambas hipótesis no cabe duda, a nuestro entender, de que el ejecutado adquiere el carácter de parte en la ejecución, porque obviamente no es un tercero con respecto a ésta. De allí que, por 211   

configurar los mencionados actos la primera presentación en el juicio, debe aquél constituir domicilio procesal (art. 40, ap. 2º, CPCCN), y pierde la facultad de recusar al juez si no la ejerce en esas oportunidades (arts. 14, ap. 2º, y 18, íd.)(29). En la segunda etapa, que reviste carácter contencioso, es necesario acordar al ejecutado la posibilidad de intervenir en el proceso como sujeto pasivo de la pretensión, pues las leyes lo habilitan, a partir de cierto plazo computado desde la citación para defensa, para que oponga determinadas excepciones al progreso de la ejecución. Durante la tercera etapa, frente a la hipótesis de que la sentencia haya dispuesto proseguir la ejecución, se procede a hacer efectivo el fallo mediante procedimientos que difieren de acuerdo con la naturaleza de los bienes que fueron objeto de embargo. c) Con anterioridad a la promulgación de la ley 14.237 no existía, entre los tribunales de la Capital Federal, uniformidad de criterio acerca de si era válida la renuncia contractual, muy frecuente en las obligaciones hipotecarias, a los trámites esenciales del juicio ejecutivo. Mientras una corriente jurisprudencial se inclinó a favor de la validez de ese tipo de renuncia, la que podía comprender la intimación de pago, la citación de remate y el consiguiente derecho de oponer excepciones, e incluso la sentencia, algunos fallos decidieron que, aun frente a una renuncia formulada en términos generales, no cabía privar al ejecutado del derecho de oponer ciertas defensas como la de pago, por fundarse en un hecho extintivo posterior a la creación del título(30), y la de prescripción, en virtud de lo que disponía el art. 3962 del derogado Código Civil(31). Otros precedentes, en cambio, se pronunciaron en el sentido de que la renuncia anticipada a trámites sustanciales del juicio ejecutivo, particularmente la citación de remate, es violatoria de la garantía constitucional de la defensa en juicio(32). El art. 58 de la referida ley 14.237, en tanto prescribía que "son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia", consagró, acertadamente, el último de los criterios jurisprudenciales mencionados y vino a eliminar toda duda con respecto a la cuestión analizada, habiendo sido dicha norma textualmente reproducida por el art. 543 del Código Procesal de la Nación(33). La irrenunciabilidad a la citación para oponer excepciones implica, a nuestro juicio, que el deudor no puede ser privado de deducir todas aquellas que la ley prevé como admisibles en el juicio ejecutivo(34). La solución contraria(35)resulta manifiestamente lesiva del fundamento constitucional en el que se sustenta el art. 543, pues el proceso de conocimiento que puede promover el ejecutado con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate se halla reservado para el debate y la decisión de todas aquellas defensas o excepciones que no fuesen legalmente admisibles en el juicio ejecutivo, quedando excluida la posibilidad de oponer excepciones que debieron deducirse en dicho juicio (art. 553, CPCCN). 212   

1131. Opción por un proceso de conocimiento a) Hemos visto oportunamente (supra, nro. 810) que, en materia de procesos plenarios de conocimiento, el Código Procesal de la Nación, a diferencia de algunos Códigos provinciales, no contiene regla alguna que autorice al actor para optar siempre por el proceso ordinario. También señalamos que la jurisprudencia interpretativa de aquel ordenamiento se inclina —primordialmente fundada en que el trámite correspondiente a los procesos especiales de conocimiento (sumario y sumarísimo) ha sido instituido no sólo en beneficio de ambas partes sino también para lograr una mayor celeridad y evitar la prolongación de la incertidumbre que todo proceso ocasiona— en el sentido de desconocer la admisibilidad de la referida opción. La cuestión presenta un matiz diferente cuando el actor se halla habilitado para promover un juicio ejecutivo. Como la sentencia recaída en éste no adquiere, en principio, eficacia de cosa juzgada en sentido material, pues en ciertos casos no obsta a la apertura de un proceso posterior, debe como regla reconocerse al poseedor de un título ejecutivo la facultad de renunciar al trámite de dicho juicio de optar por un proceso de conocimiento en el cual puedan debatirse y resolverse, en forma definitiva, todas las cuestiones involucradas en el conflicto suscitado con el deudor(36). b) A diferencia del anterior texto del Código de La Pampa, que consagraba dicha regla sin limitaciones, el art. 521 (modif. por la ley 22.434) condiciona su vigencia en los siguientes términos: "Si, en los casos en que por este Código, corresponde un proceso de ejecución, el actor optare por uno de conocimiento y hubiese oposición del demandado, el juez, atendiendo a las circunstancias del caso, resolverá cuál es la clase de proceso aplicable"(37). Iniciado por el acreedor un proceso de conocimiento, el juez debe correr traslado al demandado, por el plazo de cinco días previsto con carácter general por el art. 150 del Código Procesal de la Nación, a fin de que aquél se expida acerca de la admisibilidad de la vía elegida. No corresponde, por lo tanto, que se corra traslado de la demanda, pues en el caso de prosperar la oposición que puede formular el demandado, el mencionado traslado perdería toda virtualidad(38). Planteada la oposición, que debe ser fundada(39), el trámite posterior difiere según que el juez decida hacer o no lugar a ella. En el primer caso corresponde disponer la intimación de pago, el embargo (o su conversión en ejecutivo frente a la hipótesis de haberse decretado anteriormente con 213   

carácter cautelar) y la citación para defensa; en el segundo, ordenar que se corra traslado de la demanda por el plazo de ley. Es obvio que si el actor que optó por el proceso de conocimiento no acompañó un título ejecutivo de los comprendidos en los arts. 523 y 524, o en otra disposición legal, el juez debe, directamente, imprimir el trámite correspondiente a aquel tipo de proceso, que puede ser, según sea el caso, el ordinario o el sumarísimo. c) Cuadra agregar, por último, que en virtud de la regla establecida en el art. 319, apartado final, del Código Procesal de la Nación (incorporado por la ley 22.434 y con texto según ley 25.488), es irrecurrible la resolución que determina la clase de proceso aplicable.

II. TÍTULOS QUE TRAEN APAREJADA EJECUCIÓN

1132. Criterios legales a) El Código Procesal de la Nación, y la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país, formulan una enumeración de los títulos ejecutivos que no tiene carácter taxativo, pues se integra mediante la remisión a otras normas contenidas en las leyes sustanciales. De conformidad con ese criterio, prescribe el art. 523 del Código Procesal de la Nación que "los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes: 1º) el instrumento público presentado en forma; 2º) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo; 3º) la confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el juez competente para conocer en la ejecución; 4º) la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el art. 525; 5º) la letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia del saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial; 6º) el crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles; 7º) los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial"(40).

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Coinciden fundamentalmente con esa enumeración de títulos ejecutivos los Códigos de Córdoba (art. 518), Corrientes (art. 523), Jujuy (art. 472), La Rioja (art. 276) y Santa Cruz (art. 502), con la variante de que el segundo incluye el juramento decisorio. El anterior Código de Córdoba, por su parte, confería la calidad de título ejecutivo al crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal (art. 819, inc. 6º), y lo mismo hace el art. 524 del Código Procesal de la Nación, así como los ordenamientos procesales que se le adaptaron (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis y Santiago del Estero). b) El Código de Santa Fe, por su parte, sólo contempla como títulos que traen aparejada ejecución los instrumentos públicos y los privados reconocidos judicialmente, los créditos procedentes de alquileres y los demás títulos a que las leyes diesen fuerza ejecutiva y no tuvieran determinado un procedimiento especial (art. 442). No obstante al disponer, en el art. 444, que "la confesión hecha en juicios declarativos absolviendo posiciones o de otro modo no constituye título ejecutivo", acuerda implícitamente esta última calidad a la confesión prestada ante el juez de la ejecución. Análogo criterio sigue el Código de Tucumán (art. 485), con la variante de que incluye los instrumentos privados cuya firma estuviera certificada por escribano y de que no contempla la confesión. c) El Código de Mendoza, finalmente, no contiene una enumeración sino una descripción de los títulos ejecutivos, pues su art. 228 prescribe que "procede la vía ejecutiva cuando se demandare por obligación lícita y exigible de dar cantidades líquidas de dinero, valores bursátiles o bienes similares, siempre que la obligación conste en instrumento público o en instrumento privado reconocido por el obligado, o declarado judicialmente reconocido; o surja la obligación en cualquier otra forma que reúna los requisitos exigidos por este artículo o las leyes de fondo". d) Desde el punto de vista de su eficacia, no todos los títulos mencionados traen aparejada ejecución por sí misma (títulos completos). Según se verá más adelante (infra, nros. 1143 y ss.), algunos de ellos requieren completarse o perfeccionarse, y otros incluso formarse a través del cumplimiento de diligencias preliminares.

1133. Instrumentos públicos

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a) En tanto el art. 523, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación atribuye fuerza ejecutiva al "instrumento público presentado en forma", se refiere, en lo compatible, a los mencionados por el art. 289 del Código Civil y Comercial, los cuales, aparte de documentar la existencia de una obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables, deben hallarse rodeados de las formalidades a que la ley sustancial condiciona su eficacia. En razón de que el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso (art. 296, CCiv. y Com.), el juez, para despachar la ejecución, debe limitarse a comprobar la concurrencia de los mencionados requisitos sin indagar la veracidad de su contenido ni efectuar diligencia complementaria alguna(41). b) Constituye título hábil para promover fotocopia autenticada por escribano, ya que los instrumentos previstos por el art. 289, inc. Comercial(42). La misma conclusión cabe con carbónicas(43).

el juicio ejecutivo la se trata de uno de 1º, del Código Civil y respecto a las copias

c) Algunos de los instrumentos que enumera el art. 289 del Código Civil y Comercial —como los contemplados en el inc. c)— configuran títulos administrativos creados sin intervención del obligado, que autorizan, generalmente, la vía prevista por el art. 604 del Código Procesal de la Nación, o sea la ejecución fiscal. A tales títulos nos referiremos oportunamente (nro. 1285).

1134. Instrumentos privados a) En relación con esta clase de instrumentos, el art. 523, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación contempla dos situaciones. La primera se configura frente a los instrumentos privados simplemente suscriptos por el obligado, cuya fuerza ejecutiva se encuentra subordinada al reconocimiento de la firma (CCiv. y Com., arts. 314 y 319), el cual se obtiene a través del cumplimiento de la medida preparatoria que más adelante analizaremos (infra, nro. 1143) y que comprende también la hipótesis de que el instrumento haya sido firmado por autorización o a ruego del obligado. La segunda situación se presenta respecto de aquellos instrumentos "cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo", circunstancia que impone al ejecutante la carga de acompañar no sólo el instrumento certificado sino también el testimonio del protocolo en el que conste la certificación(44). 216   

b) En términos generales constituyen título hábil para promover la ejecución, previo reconocimiento de la firma por parte del deudor, todos aquellos instrumentos privados en los cuales conste el reconocimiento de una deuda líquida y exigible y no requieran una interpretación incompatible con la limitación del conocimiento que es propia del proceso analizado, si las partes han pactado en forma expresa la vía ejecutiva y ésta no resulta desnaturalizada. De allí que se haya admitido tal procedimiento para el cobro del saldo de precio convenido en un boleto de compraventa en el caso de que los contratantes lo hayan pactado y siempre que las cuestiones a que dicho cobro puede dar lugar no excedan la sumariedad de conocimiento que gobierna al juicio ejecutivo(45).

1135. Confesión de deuda líquida y exigible a) De acuerdo con lo dispuesto por el art. 523, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación, la confesión de deuda líquida y exigible debe prestarse "ante el juez competente para conocer en la ejecución", pues se trata de uno de los casos en que el título se constituye a raíz de una diligencia preparatoria del juicio ejecutivo, mediante la citación del presunto deudor con arreglo a las formas y demás requisitos previstos con respecto a la absolución de posiciones. Por lo tanto carece de eficacia, en el juicio ejecutivo, la confesión prestada durante el período probatorio de un proceso de conocimiento(46)o ante un juez de instrucción(47). b) Durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, se consideró generalmente que, en razón de no referirse aquél a la confesión ficta, ésta carecía de eficacia para constituir un título ejecutivo. En la actualidad tal conclusión carece de asidero frente a lo prescripto por el art. 526 del Código Procesal de la Nación, según el cual la incomparecencia del citado, o sus respuestas evasivas, autorizan a tener por confesados los hechos. c) En el caso de comparecer a la citación, el reconocimiento de la deuda, así como de su liquidez y exigibilidad, debe ser liso y llano, configurando por lo tanto una confesión simple. La confesión calificada y la compleja no constituyen, por lo tanto, títulos hábiles para la apertura del juicio ejecutivo. Lo mismo cabe decir de la confesión extrajudicial, sin perjuicio de que, en el caso de reunir los requisitos contemplados por el art. 425 del Código Procesal de la Nación, y siempre que conste en instrumento público o privado, pueda ser hecha valer como título ejecutivo en los términos de los incs. 1º y 3º del art. 523(48).

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1136. Cuentas aprobadas o reconocidas a) Cuando el art. 523, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación acuerda eficacia ejecutiva a "la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el art. 525", descarta sin lugar a dudas las cuentas que hayan sido objeto de aprobación mediante sentencia definitiva dictada en un proceso de conocimiento, pues frente a tal hipótesis el acreedor debe observar el trámite previsto para la ejecución de aquélla. También excluye el cobro del saldo activo resultante de un proceso por rendición de cuentas (supra, nro. 887). Se trata, en consecuencia, de uno de los supuestos en que el título ejecutivo debe integrarse mediante el cumplimiento de una diligencia preparatoria que consiste en la citación del presunto deudor a fin de que manifieste conformidad o disconformidad con la cuenta presentada por el ejecutante, bajo apercibimiento de ser ésta aprobada en caso de incomparecencia injustificada o de falta de una contestación categórica (art. 526, CPCCN). Producida cualquiera de esta últimas contingencias, o reconocido expresamente el saldo por el deudor, el juez debe fijar plazo para su pago (art. 618, derogado CCiv.). Pero en el supuesto de que el citado desconozca expresamente la cuenta presentada por el acreedor, no procede la vía ejecutiva y éste debe hacer valer sus derechos en un proceso de conocimiento (ordinario, sumario o sumarísimo, según corresponda). b) El procedimiento precedentemente descripto es aplicable a las cuentas simples(49)y a la ex cuenta corriente mercantil (art. 787, derogado CCom.). No así a la cuenta corriente bancaria, que se halla sometida a un régimen especial que analizaremos en el próximo número.

1137. Documentos comerciales a) El art. 523 del Código Procesal de la Nación, en su inc. 5º, atribuye el carácter de títulos que traen aparejada ejecución a "la letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia del saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del

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Código de Comercio o ley especial". Nos referiremos, seguidamente, a cada uno de los mencionados títulos. b) La fuerza ejecutiva de la letra de cambio emerge del art. 60 del dec.ley 5965/1963 (ratificado por ley 16.478), y la de los vales o pagarés del art. 103 del mismo ordenamiento en tanto declara aplicables a éstos, en lo que fueren compatibles, las disposiciones relativas a la letra de cambio. El mencionado art. 60 prescribe que "la letra de cambio debidamente protestada es título ejecutivo para accionar por el importe del capital y accesorios, conforme a lo dispuesto en los arts. 52, 53 y 56". Pero en razón de que estas últimas normas se refieren a la prestación cambiaria de regreso, es decir a la interpuesta frente a los endosantes, el librador y los restantes obligados (arts. 46 y 47 del decreto-ley citado), se infiere que cuando se trata de la pretensión directa, o sea la que se dirige frente al aceptante (o el librador del pagaré en su caso) y sus avalistas, el protesto no configura requisito esencial para la admisibilidad de la vía ejecutiva(50). Por lo demás, tampoco resulta necesaria, en este caso, la integración del título a través de la citación del obligado para que reconozca su firma, sin perjuicio de que éste oponga, oportunamente, la (51) correspondiente excepción . Interpuesta, asimismo, la pretensión de regreso, es innecesario el cumplimiento de la diligencia preparatoria prevista por el art. 525, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación, en el caso de que el portador haya sido dispensado de formalizar el protesto por medio de la cláusula "retorno sin gastos" o "sin protesto" o cualquier otra equivalente, en los términos del art. 50 del dec.-ley 5965/1963(52). Pero dichas cláusulas no eximen al portador de la obligación de presentar el documento dentro del plazo legal y de dar los avisos a que se refieren los arts. 49 y 50 del mencionado ordenamiento, correspondiendo eximir del pago de las costas al endosante a quien no se dieron dichos avisos y que depositó el importe del pagaré al conocer la existencia del juicio(53). c) En cuanto a la factura conformada, disponía el art. 13 del dec.-ley 6601 que ésta, "debidamente protestada es título ejecutivo y permitirá al tenedor accionar por el capital y accesorios individual o conjuntamente contra todos los obligados al pago de la factura, sin necesidad de observar el orden en que se obligaron". Como se advierte, la ley equiparaba, a los efectos ejecutivos, la factura conformada a la letra de cambio, pues admitía dos pretensiones cambiarias: la directa, frente al comprador o su avalista, y la de regreso frente a cualquiera de los endosantes posteriores(54). Prescribía el art. 14 del mencionado decreto-ley que "servirán de suficiente título para la acción ejecutiva a opción del tenedor: a) el acta notarial realizada conforme a las prescripciones del art. 63, inc. a) y siguientes del capítulo VII, título X, del libro 2º (dec.-ley 5965/1963) del derogado Código de Comercio; b) el protesto por notificación postal previsto en los arts. 63, inc. b) y 68 y ss. del capítulo VII, título X del libro 219   

2º (dec.-ley 5965/1963) del Código de Comercio en la medida en que fuera compatible con lo preceptuado en este capítulo; c) certificación contable realizada por contador público nacional en los libros que el vendedor debe llevar conforme al art. 17 y con las especificaciones contenidas en los incs. 1º a 11 de dicho artículo. En este caso, el tenedor notificará al deudor dentro del término de cuarenta y ocho horas de vencida la obligación e intimará el pago. Esta notificación podrá realizarse por carta certificada, telegrama colacionado o cualquier otro medio idóneo, siendo debida constancia el comprobante otorgado por la oficina expedidora. De no verificarse el pago por el responsable dentro de los diez días de notificado, el acreedor podrá iniciar la acción ejecutiva acompañando la certificación contable". Agregaba el art. 16 que "las facturas no protestadas conforme con esta ley y disposiciones complementarias del Código de Comercio que disciplinan esa diligencia, quedan perjudicadas en la acción de regreso contra el vendedor, los endosantes y sus avalistas, excepto: 1º) respecto del vendedor y su avalista, cuando la factura no corresponda a una compraventa real; la excepción se extiende a los endosantes y los avalistas que conocían esa circunstancia al tiempo del endoso; 2º) cuando el comprador aceptante, el vendedor o los endosantes que preceden hubieran sido declarados en quiebra antes del vencimiento"(55). Interesa puntualizar que constituyendo presupuesto fundamental de la factura conformada la existencia de un contrato de compraventa de mercaderías, no configura título ejecutivo hábil, por no reunir los requisitos exigidos en el dec.-ley 6601/1963, particularmente los mencionados arts. 2º, 3º, incs. 1º, 2º y 3º, y 5º, el documento que instrumenta, v.gr., un contrato de publicidad(56). También carece de fuerza ejecutiva como factura conformada el instrumento en el que no figura esta inscripción ni el importe expresado en letras (art. 3º, incs. 1º y 2º, dec.-ley 6601/1963) y otras enunciaciones indispensables(57). d) En relación con los cheques expresaba el art. 38 del dec.-ley 4776/1963 que "el banco que se niegue a pagar un cheque presentado al cobro dentro del plazo legal deberá hacer constar esa negativa en el mismo título con la expresa mención del motivo en que se funda, de la fecha y de la hora de la presentación, y del domicilio del librador registrado en el banco, debiendo ser suscripta esa constancia por persona autorizada, bajo pena de responder el banco por los perjuicios que origine. Igual constancia deberá anotarse cuando el cheque fuese devuelto por una cámara compensadora. La constancia consignada por el banco surtirá los efectos del protesto. Con ella quedará expedita la acción ejecutiva que el portador puede iniciar contra el librador y los endosantes. La presentación tardía del cheque perjudica la acción ejecutiva"(58). Según se desprende de la norma transcripta, la presentación del cheque dentro del plazo legal —que era de treinta días para los librados en el país y de sesenta días para los que sean desde el extranjero (art. 25, dec.-ley cit.(59))— no sólo configuraba requisito para la satisfacción de su importe 220   

por el banco, sino también requisito esencial de la pretensión cambiaria que, por vía ejecutiva, podría interponer el tenedor frente a los obligados a raíz de la falta de pago. De modo que la presentación extemporánea del cheque, o su falta de presentación(60), colocaba al tenedor en la necesidad de promover un proceso de conocimiento en el cual debe asumir la carga de probar la relación fundamental o el negocio subyacente que lo liga al librador, pues siendo aquél un instrumento de pago y no un título de crédito no supone obligación a favor del actor(61). Efectuada la presentación del cheque dentro del plazo legal, la constancia del rechazo por parte del banco, en la forma establecida por el mencionado art. 38 del dec.-ley 4776/1963, surte los efectos del protesto y queda expedita la pretensión ejecutiva que el portador puede interponer frente al librador y los endosantes, no perdiendo eficacia dicha constancia por el hecho de no figurar en ella la hora del rechazo, pues esa circunstancia carece de influencia a fin de justificar aquel acto(62). Presentando el cheque dentro del plazo correspondiente, y rechazado por el banco, no enerva su fuerza ejecutiva la simple orden dada a éste de que no lo pague(63), ni la denuncia de su extravío(64). Tampoco la circunstancia de haberse omitido dar el aviso previsto por el art. 39 del dec.-ley 4776/1963(65), ya que aquélla, de acuerdo con lo prescripto por el apartado final de dicha norma, no producía la caducidad de la pretensión emergente del cheque y sólo comprometía la responsabilidad del endosante por daños y perjuicios(66). Pero no se halla habilitado para interponer la pretensión ejecutiva quien no figura en la cadena de endosos y recibió el cheque con posterioridad al protesto, porque en tal caso reviste el carácter de cesionario (art. 22, dec.ley cit.)(67). Finalmente, en razón de que el art. 55 del mencionado decretoley establecía que las disposiciones relativas a la letra de cambio sólo son aplicables a los cheques "en caso de silencio u oscuridad"(68)y "en cuanto fueren pertinente", y que, por lo tanto, el solo silencio u oscuridad no justificaba la aplicación subsidiaria de las normas cambiarias si no vienen "a propósito" del cheque, la cláusula "por aval" inserta al dorso de éste, y de la que nada decía el dec.-ley 4776/1963, no autorizaba al tenedor del documento a exigir al firmante de aquélla, por la vía ejecutiva, el pago de la suma allí consignada(69). e) Disponía el art. 793, ap. 3º, del derogado Código de Comercio que "las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del gerente y contador del banco serán consideradas títulos que traen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro los trámites que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite al acción". La norma transcripta se refiere exclusivamente a la cuenta corriente y no es extensiva a otro tipo de operaciones que puede realizar un

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banco(70)ni aplicable, con mayor razón, a las entidades que no revisten carácter bancario(71). Presentado con las firmas conjuntas del gerente y del contador del banco, o con las de sus reemplazantes naturales(72), el certificado de saldo de cuenta corriente bancaria configura un título ejecutivo autónomo que, como tal, se basta a sí mismo y no requiere complemento alguno como puede ser, v.gr., la exigencia de la autenticación de las mencionadas firmas(73). La jurisprudencia se ha orientado en el sentido de que la habilidad del certificado bancario a que se refiere el art. 793 del derogado Código de Comercio exige que el saldo se determine en ocasión de la clausura de la cuenta corriente, sin que sea menester demostrar que ha sido comunicado al cliente o conformado expresa o tácitamente por éste(74). Guerrero Leconte, por el contrario, fundado en las previsiones contenidas en los dos primeros apartados del art. 793, considera que sólo existe saldo definitivo susceptible de ejecución una vez transcurrido el plazo de cinco días para que aquél sea reconocido u objetado, pues el incumplimiento de tal requisito descarta la existencia de obligación exigible de plazo vencido(75). Sin embargo, y al margen de la corrección de la técnica legislativa utilizada, corresponde tener en cuenta, por un lado, que como bien lo expresó el doctor Halperin en el fallo plenario citado en la nota 64, la exigencia del acuerdo expreso o tácito del cliente tornaría al certificado decididamente inútil, y, por otro lado, que la posibilidad de observaciones por parte de aquél se prestaría a la desnaturalización del carácter de un documento emitido por entidades sometidas a severos controles estatales. Hoy, el Código Civil y Comercial señala al respecto lo siguiente: Art. 1406.— Ejecución de saldo. Producido el cierre de una cuenta, e informado el cuentacorrentista, si el banco está autorizado a operar en la República puede emitir un título con eficacia ejecutiva. El documento debe ser firmado por dos personas, apoderadas del banco mediante escritura pública, en el que se debe indicar: a. el día de cierre de la cuenta; b. el saldo a dicha fecha; c. el medio por el que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuentacorrentista. El banco es responsable por el perjuicio causado por la emisión o utilización indebida de dicho título.

1138. Crédito por alquileres o arrendamientos a) De conformidad con lo dispuesto por el art. 523, inc. 6º, del Código Procesal de la Nación constituye título que trae aparejada ejecución "el crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles". 222   

Esta norma coincide con las disposiciones del Código Civil y Comercial que, en su art. 1208 CCiv. y Com., acuerda la vía ejecutiva a favor del locador y en contra del locatario ya se persiga el cobro de alquileres o de "toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario". b) En razón de que la pretensión ejecutiva emerge de la naturaleza del crédito, ella es admisible con prescindencia de que el locatario permanezca o no en el inmueble arrendado(76). Asimismo, los alquileres son exigibles hasta tanto no se restituya la cosa locada en el estado que corresponde, porque de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1622 del derogado Código Civil, el vencimiento del plazo contractual no determina la extinción automática del contrato de locación(77). No configura presupuesto de la ejecución la constitución en mora anterior a la demanda por cobro de alquileres, pues la sola comprobación del monto de la deuda descarta, en el juicio ejecutivo, toda discusión acerca de la negativa del acreedor a recibir el pago de aquéllos(78). c) El trámite de juicio ejecutivo es viable ya se persiga el cobro de alquileres o cualquier otra deuda derivada de la locación, como es, v.gr., la suma pactada en el contrato en concepto de cláusula penal para el caso de que el inmueble no sea restituido al vencer dicho contrato(79), tanto más cuando se trata de un importe fácilmente liquidable a través de una simple operación aritmética(80). En consecuencia, existiendo suma líquida o fácilmente liquidable, no cabe como principio analizar la procedencia de la cláusula penal, pues ello implica una discusión acerca de la "legitimidad de la causa" que se halla vedada por el art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación(81). d) A diferencia de los Códigos de La Rioja (art. 276, inc. 3º) y Santa Fe (art. 442, inc. 2º), que genéricamente acuerdan fuerza ejecutiva a los créditos por alquileres, el art. 523, inc. 6º, del Código Procesal de la Nación, al igual que la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país, alude al crédito por alquileres de inmuebles. Sin embargo, se ha decidido, siguiendo la enseñanza de Alsina(82), que procede la vía ejecutiva para el cobro de créditos provenientes de la locación de bienes muebles y aun de servicios cuando su existencia y demás requisitos exigidos para la admisibilidad de la pretensión ejecutiva puedan justificarse por cualquiera de los medios permitidos por la ley; y así resulta cuando el instrumento es de los enumerado por el art. 523, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación y satisface las exigencias del art. 520 del mismo ordenamiento, en cuanto en él se consigna la obligación de abonar una suma de dinero líquida y exigible, no subordinada a condición o a contraprestación alguna de la otra parte(83). Pero es inaplicable, a ese tipo de locaciones, la diligencia preparatoria contemplada por el art. 525, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación, de la que nos ocuparemos más adelante. 223   

1139. Crédito por expensas comunes a) Prescribe sobre el punto el art. 524 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) que "constituirá título ejecutivo el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal. Con el escrito de promoción de la ejecución deberán acompañarse certificados de deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad. Si éste no los hubiere previsto deberá agregarse constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, expedida por el administrador o quien haga sus veces"(84). La ley 13.512 no contempla en forma expresa, aunque no descarta, la viabilidad de la pretensión ejecutiva destinada al cobro de expensas comunes debidas por copropietarios de inmuebles sujetos al régimen de la propiedad horizontal. La norma transcripta, en consecuencia, como con anterioridad el art. 819, inc. 6º del anterior Código de Córdoba, no hizo más que acordar fuerza ejecutiva a los mencionados créditos, pese al silencio que al respecto puede guardar el reglamento de copropiedad y administración que, según el art. 9º de la ley 13.512, debe redactarse en oportunidad de constituirse el consorcio. Hoy, el art. 2048 CCiv. y Com., sobre el punto, señala "...El certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones". b) En razón del carácter contractual que para la totalidad de los copropietarios reviste el referido reglamento —cuyo testimonio corresponde acompañar en todo caso a la demanda ejecutiva—, el art. 524 debe considerarse supletorio de las estipulaciones acordadas en aquél(85). De allí que sólo frente al silencio del reglamento acerca de los requisitos que deben reunir los certificados de deuda tenga fuerza ejecutiva la constancia expedida por el administrador del consorcio o por quien haga sus veces, cuyas firmas no requieren autenticación. Pero a raíz de la reforma introducida por la ley 22.434 no es ya necesario, ante la omisión del reglamento sobre el extremo señalado, acompañar copia protocolizada de las actas de las reuniones del consorcio en las que se ordenaron o aprobaron las expensas, según lo exigía el art. 524 del Código Procesal de la Nación en su versión primitiva. Aunque los certificados de deuda deben en principio remitir a las constancias de los libros rubricados del consorcio, en el supuesto de que el administrador de éste sea una sociedad, constituye título hábil para 224   

proceder ejecutivamente la certificación extraída de sus libros de comercio(86). c) Si del reglamento de copropiedad y administración resulta que los copropietarios se comprometieron a abonar las expensas dentro de los primeros cinco días de cada mes, el incumplimiento de cada obligación por parte del deudor lo constituye en mora de pleno derecho sin necesidad de requerimiento alguno en las fechas indicadas(87). Pero la exigencia formal contenida en el reglamento, en el sentido de notificar telegráficamente al deudor moroso antes de iniciar la ejecución, no configura requisito esencial, ya que el requerimiento aparece cumplido a través de la intimación de pago y citación de remate(88).

1140. Juramento decisorio a) Algunos Códigos provinciales, como los anteriores textos de los de Corrientes (art. 400, inc. 5º) y Santa Cruz (art. 465, inc. 5º), aún confieren carácter de título ejecutivo al juramento decisorio, el cual se verifica, en términos generales, cuando una parte defiere a la declaración juramentada de la otra la decisión total o parcial de un litigio, sometiéndose, por consiguiente, al contenido de esa declaración. b) Aunque se trata de una institución que ha caído totalmente en desuso, frente al hipotético caso de que se pida el juramento decisorio como forma de constituir un título ejecutivo, serían analógicamente aplicables las reglas referentes a la confesión, de manera que la citación del ejecutado debe tener lugar, en forma similar a lo que ocurre tratándose de absolución de posiciones, bajo apercibimiento de que si no comparece o se niega a prestar el juramento, se tendrá por cierto que adeuda al ejecutante la suma de dinero líquida y exigible que éste reclama(89). El citado, sin embargo, puede, con anterioridad o en el momento de la audiencia, deferir o devolver el juramento al ejecutante sobre la misma cuestión, en cuya hipótesis corresponde citar a éste en la misma forma, incurriendo en idéntica sanción si no concurriere o se negare a prestar el juramento.

1141. Otros títulos ejecutivos 225   

a) Hemos visto que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 523, inc. 7º, del Código Procesal de la Nación traen aparejada ejecución "los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial". La norma no se refiere a los títulos que autorizan las ejecuciones especiales reglamentadas por el Código Procesal de la Nación en los arts. 595 y ss. (hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal), sino a aquellos que, en virtud de la ley de su creación, se hallan sometidos íntegramente al trámite del juicio ejecutivo común. Tal lo que ocurre, v.gr., con las regulaciones de honorarios no practicadas en concepto de costas (arg. de los arts. 49 y 50, ley 21.839), con la pretensión de pago provisorio que puede interponer el asegurado, por vía incidental, en los términos de los arts. 583 y 584 de la ley 20.094,aunque con la variante de que la resolución que se pronuncia acerca de las excepciones es apelable en ambos efectos, con el cobro del canon impago en el contrato de leasing, art. 1249, CCiv. y Com., con la percepción de gastos impagos del sistema en el caso de tiempos compartidos, art. 2098, Código cit., etc.). No es en cambio aplicable el art. 523, inc. 7º, en los casos en que, mediante acta levantada ante funcionario público competente o ante un escribano público, se hubiese reconocido a favor de un trabajador un crédito líquido y exigible originado en una relación laboral, pues el título ejecutivo emergente de ese reconocimiento se encuentra sujeto a los trámites del juicio ejecutivo especial reglamentado por los arts. 139 a 144 de la ley 18.345. Tampoco a la acción ejecutiva para obtener la entrega de la carga, reglamentada por los arts. 585 a 587 de la ley 20.094. b) Las consideraciones expuestas, como fácilmente se percibe, son independientes de lo expuesto supra, nro. 1134, acerca de los documentos privados en los que las partes han pactado la vía ejecutiva y cuyo contenido reúna las condiciones mencionadas en dicho lugar.

III. PREPARACIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA

1142. Generalidades a) Ya hemos señalado que mientras algunos de los títulos enumerados por el art. 523 del Código Procesal de la Nación, como los instrumentos 226   

públicos, los privados cuya firma estuviese certificada por escribano, los documentos comerciales y los que comprueban créditos por expensas comunes traen aparejada ejecución por sí mismos (títulos completos), los restantes requieren ser complementados o perfeccionados, e incluso constituidos, mediante el cumplimiento de ciertos trámites previos al despacho del mandamiento de intimación de pago, embargo y citación para defensa. b) Algunos Códigos argentinos, como los anteriores textos de los de Corrientes (art. 401) y Santa Cruz (art. 466), limitaban la preparación de la vía ejecutiva a los casos en que el crédito conste en instrumento privado o provenga de la locación de un inmueble. Los restantes, en mayor o menor medida, extienden las diligencias preparatorias a otros supuestos (v.gr., fijación del plazo de la obligación, reconocimiento de la condición o de la prestación). c) Las diligencias preparatorias pueden solicitarse con anterioridad o juntamente con la interposición de la demanda ejecutiva. La distinción reviste importancia por cuanto, como se verá más adelante, la mayoría de los Códigos vigentes ha adoptado la solución según la cual las mencionadas diligencias caducan en el caso de no entablarse la demanda dentro de un plazo determinado que se computa desde que aquéllas fueron realizadas.

1143. Reconocimiento de documentos privados a) El art. 525, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación prescribe que puede prepararse la pretensión ejecutiva pidiendo previamente "que sean reconocidos los documentos que por sí solos no traigan aparejada ejecución"(90). Esta norma se refiere al reconocimiento de la firma atribuida al deudor, acto que resulta suficiente, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 314 del Código Civil y Comercial, para que el cuerpo del documento quede también reconocido. Pero en razón de que la diligencia tiene por objeto la complementación del título a través de la comprobación de la autenticidad de la firma, el reconocimiento carece de sentido si dicho título no documenta una obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables, en los términos del art. 520 del Código Procesal de la Nación(91). b) "La citación al demandado para que efectúe el reconocimiento de su firma —dispone, en lo pertinente, el art. 526, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación— se hará en la forma prescripta en los arts. 339 y 340, bajo 227   

apercibimiento de que si no compareciese o no contestare categóricamente, se tendrá por reconocido el documento..."(92). La norma transcripta distingue, como se advierte, según que el domicilio del ejecutado se encuentre dentro o fuera de la jurisdicción del juzgado. En el primer caso la citación debe hacerse en la forma prescripta para la notificación del traslado de la demanda, es decir por medio de cédula que corresponde diligenciar en el domicilio real del ejecutado y no en el especial que se hubiese constituido en el documento (supra, nro. 812), sin perjuicio de que este último domicilio, una vez reconocida la firma, o dada por reconocida, adquiera eficacia para la notificación de los actos procesales posteriores. Resulta innecesaria la fijación de una audiencia, de modo que es suficiente la citación al ejecutado por el plazo de cinco días, que es el comúnmente adoptado por el Código Procesal de la Nación en relación con los actos a cumplir en el juicio ejecutivo (arts. 542, 545, 566, 589, etc.), bajo apercibimiento de que, frente a la incomparecencia dentro de dicho plazo, se tendrá por reconocida la firma(93). En el supuesto de que el ejecutado tenga su domicilio fuera de la circunscripción territorial correspondiente al juzgado, es analógicamente aplicable, a nuestro juicio, la regla establecida por el art. 420 del Código Procesal de la Nación en materia de absolución de posiciones. Por consiguiente, si la distancia que separa el domicilio del ejecutado del lugar del asiento del juzgado excede los trescientos kilómetros, aquél se halla dispensado de la carga de comparecer ante el juez que entiende en el proceso, debiendo hacerlo ante el juez del lugar de su domicilio, a quien incumbe librar el pertinente oficio o exhorto —al que corresponde agregar el documento original(94)— con el objeto de que disponga la citación para el reconocimiento de la firma. En tal hipótesis el trámite se hallará regido, en principio, por la ley vigente en el lugar del juez exhortado. En cambio, si la mencionada distancia fuese inferior a los trescientos kilómetros, el ejecutado debe comparecer ante el juez de la causa dentro del plazo que éste fije(95), con la ampliación que pudiere corresponder por aplicación de lo dispuesto en el art. 158 del Código Procesal de la Nación. En este caso corresponde librar oficio o exhorto al juez con competencia territorial en el lugar del domicilio del ejecutado, requiriéndole el cumplimiento de la diligencia consistente en notificar la citación. Pero ello no descarta la posibilidad de la notificación directa a que se refiere el art. 6º del convenio aprobado por la ley 22.172(96). La jurisprudencia no es uniforme en relación con la admisibilidad de la citación por edictos en el caso de desconocerse el domicilio real del ejecutado. Algunos precedentes se han pronunciado por la negativa fundándose, sustancialmente, en la circunstancia de que el art. 526 del Código Procesal de la Nación sólo remite a los arts. 339 y 340 del mismo 228   

ordenamiento, razón por la cual procede, en el caso, la adecuación del procedimiento a la norma contenida en el art. 528 y obtener la autenticación de la firma mediante prueba pericial(97). Otros fallos, en cambio, puntualizando que la referencia contenida en el art. 526 no contradice la aplicabilidad del art. 343 han decidido, a nuestro juicio con acierto, que procede la notificación por medio de edictos(98). En apoyo de esta última solución cabe agregar el carácter genérico que reviste el art. 145 del Código Procesal de la Nación(99), la vigencia del principio de economía procesal (art. 34, inc. 5º, ap. V]) y la irrazonabilidad que entraña imponer al ejecutante, frente a la eventual insolvencia del demandado, el pago de los gastos y honorarios del perito designado para expedirse acerca de la autenticidad de la firma atribuida a aquél. La citación del demandado por medio de edictos —que deben publicarse por una sola vez(100)— no puede ser reemplazada mediante la intervención del defensor oficial, por cuanto éste no se encuentra en condiciones de reconocer o desconocer la firma del documento(101). Por lo demás, una vez publicados los edictos con resultado negativo no corresponde la designación de dicho funcionario para que intervenga en el cumplimiento de los actos procesales posteriores. c) "El citado —agrega el art. 526, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434)— deberá comparecer personalmente y formular la manifestación ante el juez. Dicha manifestación no podrá ser reemplazada por un escrito; tampoco podrá formularse por medio de gestor"(102). Esta norma —que pone fin a las discrepancias jurisprudenciales suscitadas con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación— se funda en el carácter personalísimo del acto de que se trata y en las menores probabilidades de desconocimiento malicioso que existen en el caso de comparecencia personal. Requiere, además, la presencia del juez en el acto, pues de no mediar una efectiva inmediación(103)la exigencia legal se torna inoperante. El agregado introducido por la ley 22.434 al art. 526, en el sentido de que la manifestación tampoco puede formularse por medio de gestor, subraya el mencionado carácter del acto y descarta la posibilidad de que el citado sea sustituido por otra persona aun en el caso de que medien circunstancias que impidan su sola presencia (art. 48, CPCCN, modif. por la ley 22.434). Pero es obvio que el gestor se halla habilitado para alegar y probar las mencionadas circunstancias. d) "Si el citado no compareciere, o no probare justa causa de inasistencia —prescribe el art. 526, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación—, se hará efectivo inexcusablemente el apercibimiento y se procederá como si el documento hubiere sido reconocido por el deudor personalmente..."(104).

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El apercibimiento debe hacerse efectivo tanto en el caso de que el ejecutado se abstenga de comparecer sin invocar causa justificada, como en el de que, a pesar de su comparecencia, no se expida en forma categórica acerca de la autenticidad de la firma que se le atribuye(105). No cabe, por el contrario, hacer efectivo el apercibimiento en el supuesto de que el ejecutado alegue y pruebe, incluso, según vimos, por medio de gestor, la existencia de "justa causa" que lo dispense de comparecer, correspondiendo que los hechos configurativos de la causal se invoquen con anterioridad al vencimiento del plazo fijado para la comparecencia, y, excepcionalmente con posterioridad, siempre que las circunstancias del caso expliquen razonablemente tal actitud. Se trata, como se advierte, de la aplicación analógica de las reglas previstas en relación con la absolución de posiciones (supra, nro. 533). En la hipótesis de ser citados los sucesores del supuesto firmante del documento, pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma pertenece o no a aquél. Pero esa circunstancia no obsta a que los sucesores sean citados en la forma anteriormente descripta, ni a que se haga efectivo el apercibimiento en caso (106) de incomparecencia injustificada . El problema era distinto cuando se trataba de documentos que llevaban impresión digital, pues ésta no suplía el requisito de la firma exigido por los arts. 1012 y 1014 del derogado Código Civil. Pero en razón de que quien estampó la impresión digital podía reconocerla voluntariamente (art. 1014, derogado CCiv.), no media impedimento en que se lo citase, aunque sin apercibimiento. Por lo tanto, la incomparecencia del citado no podía tener como consecuencia que se tuviera por reconocido el documento y que se abriera la ejecución, pues la prueba pericial a que se refiere el art. 528 del Código Procesal de la Nación es ajena a la comprobación de identidad entre impresiones digitales(107). Hoy ello es regulado en los artículos siguientes del Código Civil y Comercial: Artículo 288.- Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento; Artículo 313.- Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento; Artículo 314.- Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si 230   

la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido. e) En concordancia con lo dispuesto por el art. 314 del Código Civil y Comercial, el art. 527 del Código Procesal de la Nación prescribe que "reconocida la firma del instrumento quedará preparada la acción ejecutiva, aunque se hubiese negado su contenido"(108). Por consiguiente, si el deudor reconoce la firma del documento pero alega que su contenido ha sido adulterado, tal manifestación no impide la apertura del juicio ejecutivo, sin perjuicio de que se la haga valer oportunamente mediante la oposición de la excepción de falsedad, en cuyo caso incumbirá al ejecutado la prueba de la adulteración(109). Corresponde puntualizar que el hecho de que el ejecutado haya reconocido su firma no implica que quede, desde ese momento, constituido en mora, ya que la finalidad del reconocimiento difiere de la del requerimiento de pago(110). f) La ley 22.434 agregó, como último párrafo del art. 526, el siguiente: "El desconocimiento de la firma por alguno de los coejecutados no impide que se cumpla con lo dispuesto por los arts. 531 y 542, respecto de los deudores que la hayan reconocido, o a quienes se los haya tenido por reconocida". Se trata de una solución plausible, pues no existe razón alguna que impida la intimación de pago y la citación para defensa respecto de aquellos coejecutados que no desconocieron su firma y permitieron, de tal manera, la complementación del título. g) De acuerdo con el criterio adoptado por algunos Códigos provinciales (anteriores textos de Corrientes, art. 404, y Tucumán, art. 506; actuales de Mendoza, art. 229, inc. 1º, y Salta, art. 538), la negativa del deudor sobre la autenticidad de la firma que se le atribuye no autoriza la apertura del juicio ejecutivo, pudiendo sólo el deudor reclamar su derecho en juicio ordinario o sumario. El Código Procesal de la Nación, en cambio, fiel a la vigencia de los principios de economía procesal y de moralidad que fundamentalmente lo inspiran, establece en el art. 528 (modif. por la ley 22.434) que "si el documento no fuere reconocido, el juez, a pedido del ejecutante, previo dictamen de un perito designado de oficio, declarará si la firma es auténtica. Si lo fuere, se procederá según lo establece el art. 531 y se impondrá al ejecutado las costas y una multa equivalente al 30% del monto de la deuda, que aquél deberá dar a embargo como requisito de 231   

admisibilidad de las excepciones. Si no las opusiere, el importe de la multa integrará el capital a los efectos del cumplimiento de la sentencia de remate. La resolución que declara la autenticidad de la firma e impone la multa será apelable en efecto diferido"(111). h) La norma transcripta acuerda al ejecutante la posibilidad de optar entre el pedido de designación de perito calígrafo y la promoción de un proceso de conocimiento. El juez, por lo tanto, carece de facultades para aplicar, de oficio, el procedimiento establecido por el art. 528. Designado el perito, no corresponde negar al ejecutado la facultad de asistir a la diligencia, designar consultor técnico y formular las observaciones que considere pertinentes, ya que, como antes señalamos, aquél adquiere la calidad de parte a raíz de la citación judicial y no existen razones valederas para desechar la aplicación, al caso, de las reglas generales que disciplinan la práctica de la prueba pericial. No compartimos por ello la opinión expresada, en el sentido de que el ejecutado carece de intervención en el procedimiento reglamentado por el art. 528, y de que, por lo tanto, aquél puede oponer la excepción de falsedad fundada en la falta de autenticidad de la firma(112). i) Las costas a que alude la norma analizada son exclusivamente las que corresponden a la diligencia preparatoria, y su importe queda definitivamente a cargo del ejecutado, aun en el supuesto de que prosperen las excepciones que eventualmente puede oponer. Igual suerte debe correr el importe de la multa, por cuanto la denegación de la ejecución carece de virtualidad para borrar la actitud maliciosa asumida por el ejecutado al negar la autenticidad de su firma. j) La resolución que declara la autenticidad de la firma e impone la multa es apelable en efecto diferido, razón por la cual debe fundarse juntamente con la interposición del recurso deducido contra la sentencia de remate (art. 247, CPCCN). En cambio, la resolución adversa al ejecutante, en tanto importa denegar la ejecución, es apelable para éste en efecto inmediato (art. 532, CPCCN). k) Cuadra señalar, por último, que el embargo sobre dinero, exigido por el art. 528 del Código Procesal de la Nación, no puede ser sustituido por otros bienes(113).

1144. Créditos por arrendamientos a) Puede asimismo prepararse la pretensión ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto por el art. 525, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación, si se pide "que en la ejecución por alquileres o arrendamientos, el 232   

demandado manifieste previamente si es locatario o arrendatario y, en caso afirmativo, exhiba el último recibo. Si el requerido negase categóricamente ser inquilino y su condición de tal no pudiere probarse sumariamente en forma indubitada, no procederá la vía ejecutiva y el pago del crédito será reclamado por juicio sumario. Si durante la sustanciación de éste se probare el carácter de inquilino, en la sentencia se le impondrá una multa a favor de la otra parte, equivalente al 30% del monto de la deuda"(114). b) En la ejecución de créditos por alquileres o arrendamientos resulta menester acreditar tanto la existencia del correspondiente contrato de locación como el monto de la deuda. Pero en lo que concierne al primero de esos extremos, el procedimiento varía según exista o no contrato escrito, y según que éste se encuentre documentado en instrumento público o privado carente de la certificación notarial a la que alude el art. 523, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación. c) Si el contrato consta en instrumento público o privado con la correspondiente certificación notarial, la citación del deudor debe practicarse al solo efecto de que exhiba el último recibo de alquiler, bajo apercibimiento de tener por reconocido el monto reclamado por el ejecutante. Pero pueden presentarse, en este aspecto, situaciones distintas. Si el demandado, en efecto, se abstiene de comparecer, cuadra disponer que se libre mandamiento por la suma reclamada en la demanda, sin perjuicio del derecho que incumbe a aquél en el sentido de acreditar, posteriormente, los pagos realizados, a cuyo fin debe oponer la excepción de pago, total o parcial. La misma solución se impone en el caso de que el demandado comparezca sin exhibir recibos. En la hipótesis de acompañarse recibos procede distinguir según que de éstos resulte el pago total de la deuda o que su monto sea menor o mayor que el denunciado por el ejecutante. En el primer caso corresponde el rechazo de la ejecución; en el segundo, librar mandamiento por el importe resultante de la deducción de la cantidades consignadas en los recibos acompañados y en el tercero, atenerse al monto reclamado en la demanda, pues la vigencia del principio dispositivo veda al juez la posibilidad de exceder el límite cuantitativo de la pretensión, sin perjuicio de que el actor amplíe la ejecución por el importe de las mensualidades que venzan con posterioridad (art. 540, CPCCN). Si el contrato consta en instrumento privado sin certificación notarial, la citación debe efectuarse con el doble objeto de obtener el reconocimiento de la firma y la exhibición del último recibo. En el caso de que el demandado no comparezca o no conteste en forma categórica corresponde tener por reconocida la firma que se le atribuye y librar mandamiento por el monto reclamado, aunque aquél tiene el mismo 233   

derecho al que hemos aludido al referirnos al supuesto de presentarse un instrumento público o privado con certificación notarial. El mismo derecho incumbe al locatario que reconoce la firma del contrato y no acompaña recibos; pero exhibidos éstos resultan aplicables las reglas precedentemente enunciadas. Desconocida la firma por el demandado procede, a nuestro juicio, aplicar el procedimiento establecido por el art. 528 del Código Procesal de la Nación. En consecuencia, declarada la autenticidad de la firma previo dictamen pericial, debe librarse mandamiento por la suma reclamada por el ejecutante(115). En el supuesto de no existir contrato escrito, la incomparecencia del demandado o sus respuestas evasivas o ambiguas determinan que se lo tenga por locatario (art. 526, CPCCN) y se libre mandamiento por la suma pedida en la demanda. En cambio, negada categóricamente por el demandado su condición de inquilino, el juez debe resolver, previo traslado al ejecutante, cuál es el procedimiento que corresponde aplicar. Si la prueba ofrecida por el actor al contestar el traslado reviste prima facie idoneidad para acreditar en forma indubitable la calidad de inquilino del demandado, ordenará practicarla. En el caso de que, una vez producida la prueba, el juez considere que ésta reviste el carácter señalado, tendrá por acreditada la condición de inquilino del demandado y ordenará que se libre mandamiento por la suma pedida por el ejecutante; de lo contrario, éste deberá promover juicio sumario, que puede tramitar, por razones de economía procesal y de conexidad instrumental, en el mismo expediente. d) Cuadra por último destacar que, aun en la hipótesis de que la pretensión ejecutiva se interponga frente al fiador, liso y llano pagador, resulta indispensable preparar la ejecución mediante el requerimiento previo a que alude el art. 525, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación, pues esa diligencia tiene por objeto determinar la cantidad líquida y exigible que constituye un elemento imprescindible para la procedencia de la pretensión ejecutiva(116). La misma solución es aplicable al caso de que el fiador haya renunciado al beneficio de excusión previa(117).

1145. Obligaciones sin plazo a) Según se vio supra, nro. 1129, uno de los requisitos que debe reunir la pretensión ejecutiva consiste en que la obligación documentada en el título sea de plazo vencido.

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Por lo tanto, no siendo el caso de las obligaciones que son exigibles en cualquier momento, según ocurre con las derivadas de documentos pagaderos a la vista y con el precio de las mercaderías adquiridas al contado, cuando una obligación carece de plazo éste debe ser fijado por el juez (arts. 886, 887 y concs., CCiv. y Com.). b) En concordancia con ese principio, el art. 525, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación contempla la posibilidad de que la pretensión ejecutiva se prepare mediante la petición previa de "que el juez señale el plazo dentro del cual debe hacerse el pago, si el acto constitutivo de la obligación no lo designare o si autorizare al deudor para realizarlo cuando pudiera o tuviese medios para hacerlo. El juez dará traslado y resolverá sin más trámite ni recurso alguno"(118). Pero la aplicación de esta norma se halla supeditada a la circunstancia de que el actor presente un título que, con excepción de la fijación de fecha de vencimiento, reúna los restantes requisitos exigidos por el art. 520 del Código Procesal de la Nación para proceder ejecutivamente. De lo contrario la fijación de plazo debe requerirse mediante el procedimiento establecido para el juicio sumario (derogado art. 320, inc. 3º, subinc. j], CPCCN), salvo que el juez, atendiendo a la complejidad de la contienda, determine que ésta se sustancie mediante juicio sumarísimo. El plazo para contestar el traslado a que alude el art. 525, inc. 3º, es el general de cinco días previsto por el art. 150. Los Códigos de Mendoza (art. 229, inc. 4º) y Santa Fe (art. 445, inc. 3º) reemplazan el traslado por la convocatoria a una audiencia destinada a oír a ambas partes. c) Cualquiera sea el procedimiento aplicable, las alegaciones del demandado no pueden ser otras que las relativas a la procedencia de la fijación de plazo, de modo que corresponde desestimar toda defensa que oponga al margen de ese ámbito. d) Si bien, por último, de los términos del art. 525, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación pareciera desprenderse que la resolución del juez es irrecurrible para ambas partes, entendemos que no lo es para el ejecutante frente a la hipótesis de que aquél se pronuncie por la improcedencia de la fijación de plazo, pues ello implica denegar la ejecución (art. 532, CPCCN).

1146. Obligaciones condicionales a) Prescribe el art. 520, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, que "si la obligación estuviere subordinada a condición o prestación, la vía ejecutiva procederá si del título o de otro instrumento público o privado 235   

reconocido que se presente junto con aquél, o de la diligencia prevista en el art. 525, inc. 4º, resultare haberse cumplido la condición o prestación"(119). En el primero de los supuestos a que se refiere la norma transcripta, puede sin embargo resultar necesaria la integración del título si el cumplimiento de la condición o de la prestación surge de instrumento privado formado por el deudor pero aún no reconocido. En este caso corresponde citar al obligado para que reconozca la firma (art. 525, inc. 1º), bajo el apercibimiento mencionado en el art. 526, debiendo aplicarse el art. 528 en la hipótesis de mediar desconocimiento. b) En el segundo de los supuestos contemplados por el art. 520, ap. 2º, debe pedirse, de conformidad con lo dispuesto por el art. 525, inc. 4º, al cual aquél remite expresamente, "que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición, si la deuda fuese condicional"(120). Es aplicable, a esta diligencia preparatoria, el procedimiento previo en el art. 526. Corresponde, por lo tanto, la citación del demandado para que comparezca personalmente, bajo apercibimiento de que, en caso de incomparecencia o de falta de respuesta categórica, se tendrá por confesado el hecho consistente en el cumplimiento de la condición. En el caso de que el citado comparezca y niegue el cumplimiento de la condición, no puede abrirse la vía ejecutiva y el acreedor debe hacer valer su derecho en un proceso de conocimiento, ya que el art. 528, por referirse únicamente al desconocimiento de la firma, resulta inaplicable al supuesto analizado.

1147. Documentos firmados por autorización o a ruego a) En relación con el tema del epígrafe dispone el art. 530 del Código Procesal de la Nación que "si el instrumento privado hubiese sido firmado por autorización o a ruego del obligado, quedará preparada la vía ejecutiva si, citado éste, declarase que otorgó la autorización o que es cierta la deuda que el documento expresa. Si la autorización resultare de un instrumento público, bastará citar al autorizado para que reconozca la firma"(121). b) La norma transcripta formula una distinción fundada en la forma mediante la cual se confirió la autorización. En el caso de que esta última conste en instrumento privado corresponde citar al obligado a fin de que se expida acerca de la autenticidad de la firma. Si la contestación es afirmativa, ella resulta 236   

suficiente para acreditar la existencia de la obligación, sin que sea necesaria la citación del firmante del instrumento en el que se funda la ejecución. Si la autorización no se encuentra documentada, la citación tiene por objeto acreditar la existencia de aquélla o la certeza de la deuda que figura en el título, pues en ambos casos la respuesta afirmativa del ejecutado equivale a una confesión. Frente al supuesto de existir mandato otorgado mediante escritura pública, sobre el ejecutante pesa la carga de acompañar el respectivo testimonio o de pedir que se oficie al registro donde aquélla se encuentre. Acreditada la existencia del mandato, la vía ejecutiva queda preparada cuando, previa citación, el mandatario reconoce la firma puesta en el documento. Resulta por lo demás indiferente que el mandato se haya extinguido en la oportunidad del reconocimiento, pero es necesario que haya estado vigente cuando se contrajo la obligación(122).

1148. Caducidad de las medidas preparatorias a) Dispone el art. 529 del Código Procesal de la Nación, con la modificación introducida por la ley 22.434, que "se producirá la caducidad de las medidas preparatorias del juicio ejecutivo sin necesidad de declaración judicial, si no se dedujere la demanda dentro de los quince días de su realización. Si el reconocimiento fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme"(123). b) Esta norma —que reproduce sustancialmente la contenida en el art. 451 del Código de Santa Fe— es aplicable cuando el actor se ha limitado a solicitar el diligenciamiento de las medidas preparatorias sin interponer, al mismo tiempo, la demanda. Si ambos actos, en cambio, se realizan conjuntamente, las medidas preparatorias mantienen vigor mientras no se produzca la caducidad de la instancia, aunque en esta hipótesis dichas medidas pueden hacerse valer en el nuevo proceso (arg. del art. 318, CPCCN). La distinción no es, a nuestro juicio, justificada, por cuanto la circunstancia de haberse interpuesto la demanda configura, cuando se trata de títulos incompletos o que deben constituirse, una contingencia meramente formal y a veces innecesaria, como ocurre en el caso del art. 528. Exista o no demanda, es evidente que si el juez omite librar de oficio el correspondiente mandamiento una vez cumplidas las diligencias preparatorias, pesa sobre el ejecutante la carga de pedir que se dicte resolución en ese sentido. Por lo demás no media, en el caso, la razón que 237   

justifica la caducidad de la medidas cautelares (art. 207, CPCCN), o de las diligencias preliminares en los procesos de conocimiento (art. 323, apartado final, íd.), ya que la demora en deducir formalmente la demanda no ocasiona perjuicio alguno al deudor ni autoriza a inferir la falta de intención, por parte del ejecutante, de cumplir aquel acto(124). Hubiese resultado más conveniente, en consecuencia, someter la inactividad del acreedor al régimen común de la caducidad de la instancia(125). c) La forma de computar el plazo de caducidad difiere según se trate de reconocimiento o confesión expresa o tácita. Desde que en el primer caso no se requiere el pronunciamiento de resolución alguna, el plazo corre desde el cumplimiento de la diligencia. En el segundo caso, en cambio, es necesaria una resolución que haga efectivo el apercibimiento, motivo por el cual el plazo debe computarse desde que aquélla queda firme, lo que sólo puede ocurrir, sin embargo, cuando habiendo sido la resolución de primera instancia adversa al ejecutante, éste obtiene, por vía de apelación admisible en los términos del art. 532 del Código Procesal de la Nación, la revocatoria de aquélla, pues la decisión contraria al ejecutado es apelable en efecto diferido (art. 557, íd.). En este último supuesto, por lo tanto, el plazo se cuenta desde que la providencia fue notificada al ejecutante. d) El art. 529 no hace salvedad alguna con respecto al caso contemplado por el art. 525, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación. Corresponde interpretar, sin embargo, que el plazo de caducidad debe computarse a partir del vencimiento del plazo fijado por el juez para realizar el pago.

CAPÍTULO LXXVI - JUICIO EJECUTIVO (CONT.)

I. INTIMACIÓN DE PAGO(1)

1149. Examen del título

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a) Presentada la demanda, si se trata de un título ejecutivo completo, o concluidas las diligencias preparatorias tendientes a la integración o formación del título, "el juez —expresa el art. 531, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación— examinará cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecución, y si hallare que es de los comprendidos en los arts. 523 y 524, o en otra disposición legal, y que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, librará mandamiento de embargo"(2). Conviene empero puntualizar que la expresión "instrumento", utilizada por la norma transcripta, debe entenderse como equivalente a la de "título", por cuanto algunos de los contemplados en la enumeración que formula el art. 523, como la confesión de deuda líquida y exigible y los créditos por arrendamientos, no se hallan representados por instrumentos propiamente dichos sino por el contenido de los actos procesales realizados durante el trámite preliminar de la ejecución(3). b) El juez, de acuerdo con los términos del citado art. 531, debe denegar la ejecución si comprueba que el título invocado por el actor no es de los que el Código y otras leyes consideran ejecutivos, o que es inhábil en razón de no documentar la existencia de una obligación en dinero, líquida y exigible, o que alguna de las partes carece de legitimación procesal. Ese examen, por lo demás, no reviste carácter definitivo ni genera en consecuencia preclusión alguna, pues puede volver a efectuarse, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones, en oportunidad de dictarse la sentencia, cabiendo incluso la posibilidad de que la inhabilidad del título sea declarada de oficio por el tribunal de alzada, con motivo del recurso interpuesto contra dicha sentencia(4). Asimismo debe el juez abstenerse de despachar el mandamiento si no concurren los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión controlables de oficio (competencia por razón de la materia, del valor o del grado, capacidad procesal de las partes, etc.), a los que el art. 531 denomina "presupuestos procesales". Pero si se trata de alguna omisión o defecto subsanable (v.gr., falta de presentación de los documentos justificativos de la personería o existencia de contradicción entre las sumas consignadas en la demanda y en el título), corresponde que el juez, con carácter previo, acuerde al actor un plazo para suplir la omisión o corregir la deficiencia (art. 34, inc. 5º, subinc. II, CPCCN), bajo apercibimiento, en caso contrario, de denegar la ejecución. c) "Será apelable —dice el art. 532 del Código Procesal de la Nación— la resolución que denegare la ejecución"(5). El recurso debe interponerse dentro del plazo de cinco días computados desde la notificación de la resolución denegatoria (art. 244, CPCCN) y concederse en relación y en efecto suspensivo (art. 243, íd.). A nuestro juicio es también admisible el recurso de reposición, por cuanto la resolución de que se trata reviste el carácter de una providencia simple (art. 238, CPCCN)(6).

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En el supuesto de que el ejecutado ya hubiese comparecido, no se halla facultado para apelar contra la resolución que dispone librar el mandamiento, pues debe alegar sus agravios en oportunidad de ser citado para la defensa y a través de la oposición de las excepciones que acuerda la ley(7).

1150. El mandamiento a) El mandamiento, en lo que a la materia aquí analizada concierne, es el documento en el que consta la orden impartida por el juez al oficial de justicia para que requiera al deudor el pago de la suma adeudada y, subsidiariamente, trabe embargo sobre bienes suficientes para cubrir esa suma. Aunque, según se ha visto, el art. 531 del Código Procesal de la Nación alude al "mandamiento de embargo", la misma norma es suficientemente explícita acerca del carácter subsidiario de esa medida, pues tras disponer que "con el mandamiento, el oficial de justicia requerirá el pago al deudor", agrega que "si no se pagare en el acto el importe del capital reclamado, del estimado por el juez en concepto de intereses y costas, y de la multa establecida por el art. 528, en su caso, dicho funcionario procederá a embargar bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento" (inc. 1º). b) En el mandamiento debe constar la cantidad cuyo pago se reclama, más otra que incumbe al juez fijar para responder a intereses y costas y que reviste carácter provisional hasta tanto se practique la pertinente liquidación. Debe también contener autorización para requerir el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio para el caso de que el deudor se resista a la diligencia (arts. 214 y 233, CPCCN). Asimismo, pueden individualizarse en el mandamiento los bienes sobre los que se trabará el embargo.

1151. Forma y lugar de la intimación de pago a) El requerimiento de pago debe hacerse en la persona del deudor (art. 531, inc. 1º, CPCCN). Pero en razón de que el inc. 2º de esa misma norma autoriza a hacer efectivo el embargo "aun cuando el deudor no estuviese presente", cabe deducir que el requerimiento, que constituye un 240   

trámite previo a dicha medida, puede hacerse a las personas que menciona el art. 141 del Código Procesal de la Nación al reglamentar el procedimiento aplicable a las notificaciones por cédula. Sin embargo, son inaplicables a la intimación de pago las restantes formalidades previstas respecto de esa clase de notificaciones, como son la firma del acta por el intimado(8)o el aviso previo que exige el art. 339, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación(9). b) La intimación de pago debe verificarse en el domicilio real del ejecutado, en el convenido para el cumplimiento de la obligación, siempre que conste en instrumento público o en instrumento privado debidamente reconocido o dado por reconocido (art. 314, CCiv. y Com.) o certificado por escribano en la forma prevista en el art. 523, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación(10), o en el constituido en el expediente(11). Pero en el caso de haberse hecho la intimación de pago en el domicilio convencional, éste pierde vigencia en relación con la notificación de los actos posteriores, pues dicha intimación importa, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 542, ap. 4º, del Código Procesal de la Nación, el requerimiento para que el deudor constituya domicilio procesal, y el incumplimiento de esta carga determina que las sucesivas notificaciones se efectúen en forma automática(12). c) En el supuesto de ignorarse el domicilio del deudor "se nombrará al defensor oficial, previa citación por edictos que se publicarán por una sola vez" (art. 531, inc. 2º, ap. 3º, CPCCN)(13). Pero es obvio que no corresponde requerir el pago a dicho funcionario, debiéndosele notificar únicamente la citación para oponer excepciones(14). d) Si el deudor se encuentra domiciliado fuera de la circunscripción territorial correspondiente al juzgado en el que tramita la ejecución, la intimación de pago debe encomendarse, mediante oficio o exhorto, al juez que ejerza competencia en el respectivo lugar(15), pero en el caso de que el actor no haya solicitado embargo de bienes, resulta aplicable el art. 6º del convenio aprobado por la ley 22.172, y puede obviarse, en consecuencia, la comunicación al tribunal local. e) La omisión de la intimación de pago, o su cumplimiento defectuoso, autoriza al deudor a plantear, por vía de incidente, la nulidad de la ejecución, siempre que deposite la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones (art. 545, inc. 1º, CPCCN) (infra, nro. 1175).

1152. Efectos de la intimación de pago La intimación de pago produce los siguientes efectos: 241   

1º) Constituye en mora al deudor cuando no se trata del caso previsto por el art. 886 del CCiv. y Com.(16), y salvo que la ley que rige el título ejecutivo sólo supedite ese efecto al cumplimiento de otro acto por parte del acreedor (v.gr., el protesto en la pretensión cambiaria de regreso). 2º) Convierte el embargo preventivo, dispuesto con anterioridad, en embargo ejecutivo. 3º) Importa la citación para oponer excepciones, determinando la fecha inicial del plazo que se otorga al ejecutado para ello (art. 542, aps. 1º y 2º, CPCCN)(17). 4º) Importa asimismo el requerimiento para que el deudor, dentro del mencionado plazo, constituya domicilio, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41 (art. 542, ap. 4º, CPCCN), siempre que no haya mediado presentación anterior de aquél en el juicio (supra, nro. 1130).

II. EMBARGO

1153. Carácter del embargo en el juicio ejecutivo a) Como se vio supra, nro. 1150, el embargo constituye, en el juicio ejecutivo, una medida subsidiaria con respecto a la intimación de pago, debiendo hacerse efectivo, por lo tanto, ante el resultado negativo de dicha intimación. Tal circunstancia no obsta, empero, a la posibilidad de que el ejecutante obtenga, con anterioridad a la intimación, un embargo preventivo. Del embargo en general, y del embargo ejecutivo en particular, así como de las diversas cuestiones vinculadas a dicha medida nos hemos referido supra, nros. 1089 a 1097, lugares a los que nos remitimos. b) Se ha discutido, en la doctrina nacional, si el embargo configura o no un trámite esencial del juicio ejecutivo. Algunos autores(18)se han pronunciado en sentido afirmativo, fundados, sustancialmente, en la consideración de que siendo el juicio ejecutivo una de las modalidades de la ejecución forzada, y debiendo disponer la sentencia que en él recaiga "que se lleve la ejecución adelante en todo o en parte, o su rechazo" (v.gr., art. 551, CPCCN), en el supuesto de no haberse trabado embargo sobre bienes del deudor, el juicio carecerá de 242   

razón de ser, pues la ejecución sólo puede ser llevada adelante mediante la realización de los bienes embargados. En cambio, la mayor parte de la doctrina(19), a la que respalda la jurisprudencia(20), entiende que el embargo no constituye un trámite esencial del juicio ejecutivo, y que dicha medida entraña, por el contrario, una garantía instituida en favor del acreedor, quien puede renunciar a ella y limitarse a solicitar que se decrete la intimación de pago y la citación del ejecutado para que oponga excepciones. Esta última es, a nuestro juicio, la solución correcta, por cuanto el contenido positivo de la sentencia, en el supuesto de no haber mediado embargo, importa un pronunciamiento definitivo acerca de la efectiva existencia del derecho a proceder ejecutivamente, permitiendo, mediante los trámites propios del cumplimiento de la sentencia de remate (apremio), la inmediata realización de los bienes que, en esa etapa procesal, deben ineludiblemente embargarse(21), sin que el deudor, a diferencia de lo que ocurre en el trámite de la ejecución de sentencia dictada en un proceso de conocimiento, cuente con la posibilidad de oponer excepciones. Por lo demás, la conclusión expuesta encuentra suficiente apoyo en el régimen legal vigente, pues el art. 534 del Código Procesal de la Nación (y sus similares en los Códigos provinciales) dispone que si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante, podrá solicitarse contra el ejecutado inhibición general de vender o gravar sus bienes y, como observa Alsina, con referencia a una norma análoga contenida en el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (art. 474), a pesar de ser la inhibición una medida precautoria y no de ejecución, la ley no prescribe, frente al caso mencionado, la paralización del trámite, sino que autoriza su prosecución(22). No obstante, la ley 22.434 vino a aclarar definitivamente la cuestión al incorporar, como párrafo final del art. 531 del Código Procesal de la Nación, el siguiente: "Aunque no se hubiese trabado embargo, la ejecución continuará, pudiendo solicitar el ejecutante la medida cautelar que autoriza el art. 534", es decir, la inhibición.

1154. Notificación del embargo a) El art. 531, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación expresa que "el embargo se practicará aun cuando el deudor no estuviese presente, de lo

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que se dejará constancia. En este caso, se le hará saber dentro de los tres días siguientes al de la traba"(23). La norma transcripta suscita el interrogante consistente en determinar desde cuándo corre, en el caso de que el deudor no se encuentre presente en el acto del embargo, el plazo para oponer excepciones. Por un lado, en efecto, ya hemos señalado (supra, nro. 1151) que la ausencia del deudor no constituye óbice para que el requerimiento de pago se efectúe a cualquiera de las personas que menciona el art. 141 del Código Procesal de la Nación, y, por otro lado, el art. 542 prescribe que dicho requerimiento importa la citación para oponer excepciones, "debiendo dejarse al ejecutado copia de la diligencia, del escrito de iniciación y de los documentos acompañados". Asimismo, el art. 531, inc. 3º, apartado final, del Código Procesal de la Nación establece que "si el dueño de los bienes no estuviere presente, en la misma diligencia se le notificará que debe formular esta manifestación (es decir, la referente al embargo o a la afectación de dichos bienes) dentro del plazo para oponer excepciones". No compartimos la opinión en cuya virtud las copias a que alude el art. 542 deben acompañarse a la cédula mediante la cual se hace saber al ejecutado la traba del embargo realizado en su ausencia(24), pues ello implica la práctica de una doble notificación que la ley no prevé y que carece de sentido, tanto más cuando no media certeza alguna de que dicha cédula será personalmente entregada al interesado. Consideramos, por el contrario, que la diligencia practicada en el domicilio del deudor, de acuerdo con las formas previstas por los arts. 140 y 141 del Código Procesal de la Nación, configura notificación válida y definitiva de la intimación de pago, embargo y citación para defensa y que, por lo tanto, el plazo para oponer excepciones debe computarse desde la fecha en la cual dicha diligencia se llevó a cabo(25). El requisito que exige el art. 531, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación, no obstante su inapropiada ubicación normativa, a nuestro juicio debe interpretarse en el sentido de que se refiere a los casos en que el embargo se traba en lugares distintos al del domicilio del deudor o respecto de bienes que se encuentran en poder de terceros, pues de lo contrario se hallaría desprovisto de razonable justificación. Corresponde además considerarlo extensivo a los embargos que se traban sin intervención del oficial de justicia como ocurre, v.gr., en los casos de bienes inmuebles o muebles registrables, ya que resulta aplicable a dichas medidas, de acuerdo con lo prescripto por art. 535, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, la norma general contenida en el art. 198, ap. 2º, del mismo ordenamiento. b) El incumplimiento de la notificación del embargo, en los casos precedentemente señalados, no ocasiona la nulidad de la medida. Sólo posterga las eventuales impugnaciones que el ejecutado puede formular

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contra el embargo hasta el momento en que aquél adquiere conocimiento de su traba o ésta le es formalmente notificada.

1155. Inhibición a) Prescribe el art. 534 del Código Procesal de la Nación que "si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante, podrá solicitarse contra el ejecutado inhibición general de vender o gravar sus bienes. La medida quedará sin efecto si el deudor presentare bienes a embargo o diere caución bastante"(26). b) A diferencia del embargo, que recae sobre uno o más bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, la inhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar cualquier bien registrable de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera en lo sucesivo. Se halla reglamentada por el art. 228 del Código Procesal de la Nación, que será objeto de examen cuando nos ocupemos de las medidas cautelares. c) En el supuesto de que se solicite la medida por desconocerse los bienes del ejecutado, basta para decretarla la sola manifestación del acreedor acerca de esa circunstancia, no pesando sobre éste la carga de demostrarla. En el juicio ejecutivo, por lo demás, la inhibición no se halla sujeta a la prestación de contracautela por parte del ejecutante. d) Los bienes que eventualmente el deudor puede ofrecer a embargo a fin de que la inhibición sea dejada sin efecto, deben ser suficientes, a criterio del juez, para cubrir el importe del crédito reclamado, pero la cancelación de la medida se encuentra supeditada al hecho de que se haya hecho efectivo el embargo sobre dichos bienes, no bastando por lo tanto la mera denuncia de ellos(27). Debe asimismo cancelarse la inhibición cuando la sentencia rechaza la ejecución. Si, por el contrario, el juez resuelve que la ejecución debe seguir adelante, la medida subsiste, aunque caduca de pleno derecho una vez transcurrido el plazo de cinco años computado desde la fecha de la toma de razón (art. 37, inc. b], ley 17.801).

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III. CITACIÓN PARA DEFENSA

1156. Concepto a) La citación para defensa —que algunos Códigos continúan denominando "citación de remate"(28)— es el acto mediante el cual se acuerda al deudor la posibilidad de oponerse a la actuación de la pretensión ejecutiva, valiéndose, para ello, del planteamiento de alguna o de algunas de las excepciones previstas por la ley. De conformidad con el criterio adoptado por la mayoría de los Códigos argentinos vigentes, la citación para defensa no constituye un diligencia autónoma, por cuanto se realiza en forma simultánea con la intimación de pago, e incluso cabe considerarla implícitamente comprendida en ésta. "La intimación de pago —dice, en efecto, el art. 542, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación(29)— importará la citación para oponer excepciones, debiendo dejarse al ejecutado copia de la diligencia, del escrito de iniciación y de los documentos acompañados". Por ello no es requisito indispensable que en el mandamiento se transcriba la providencia que dispone la citación para defensa(30). b) En lo que concierne a la forma y el lugar de la citación, son aplicables las mismas reglas a que nos hemos referido al ocuparnos de la intimación de pago (supra, nro. 1151), ya que ambos actos se cumplen conjuntamente.

1157. Efectos a) La notificación de la citación para defensa posibilita la intervención del deudor en el juicio ejecutivo, pues los trámites anteriores a ella se desarrollan únicamente con la participación del ejecutante, salvo que aquél haya sido citado a los efectos del cumplimiento de alguna diligencia preparatoria o se haya presentado para solicitar el levantamiento, la reducción o sustitución de un embargo. De allí que si el ejecutado, con motivo de las mencionadas contingencias, compareció al juicio con anterioridad a la citación para defensa y se abstuvo de ejercer la facultad de recusar, no puede hacerlo ulteriormente (art. 14, ap. 2º, CPCCN) (supra, nro. 209). 246   

b) Aun en el supuesto de no haberse notificado la citación, pero estando ella ordenada, puede el ejecutado presentarse espontáneamente en el juicio y, dándose por citado, plantear las defensas a que se crea con derecho(31). c) A partir de la fecha de la notificación comienza a correr el plazo de cinco días, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia (art. 158, CPCCN), para que el ejecutado oponga excepciones. La circunstancia de no haberse entregado a aquél las copias a que se refiere el art. 542, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, no afecta la validez de la notificación pero autoriza a solicitar que se disponga la suspensión del mencionado plazo(32). Pero corresponde declarar la nulidad de la notificación si el mandamiento se diligenció sin entrega de las copias, en él se omitió consignar el juzgado y secretaría en que tramitaba el juicio y no estaba al alcance del deudor la determinación de esos datos(33). d) "No habiéndose opuesto excepciones dentro del plazo —prescribe el art. 542, apartado final, del Código Procesal de la Nación— el juez, sin otra sustanciación, pronunciará sentencia de remate"(34). Ello no implica, sin embargo, que el juez deba necesariamente dictar sentencia que mande llevar la ejecución adelante, pues según señalamos supra, nro. 1149, aquél se halla facultado para rechazar, de oficio, la ejecución, si comprueba que el título invocado no es de los que el Código u otras leyes consideran ejecutivos, o que es inhábil por no documentar la existencia de una obligación en dinero, líquida y exigible, o que alguna de las partes carece de legitimación procesal(35). Puede asimismo el juez, en la oportunidad que analizamos, declarar de oficio la nulidad de la ejecución en razón de mediar vicios de procedimiento que afecten el derecho de defensa del ejecutado, siempre que éste no los hubiese consentido (art. 172, CPCCN).

IV. OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN EJECUTIVA

1158. Clases de oposiciones a) La ley faculta al deudor para plantear, contra el progreso de la ejecución, oposiciones dilatorias y perentorias(36), y si bien, ateniéndose a un criterio práctico que no merece reparos, utiliza solamente la expresión "excepciones", ésta debe ser entendida con el alcance y las salvedades 247   

formuladas supra, nro. 818, es decir, como comprensiva tanto de las excepciones propiamente dichas como de la negaciones. Son oposiciones dilatorias aquellas que tienen por objeto denunciar la ausencia de algún requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión ejecutiva, hallándose comprendidas en esta categoría las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, defecto legal, espera y compromiso, aunque también funciona como dilatoria la de inhabilidad de título cuando se la funda en la inexigibilidad actual del crédito. Las oposiciones perentorias, en cambio, pueden referirse a cualquiera de los requisitos de la pretensión ejecutiva. A los de admisibilidad extrínseca se vincula la de cosa juzgada; a los de admisibilidad intrínseca, las de falsedad e inhabilidad de título cuando esta última encuentra apoyo en la inexistencia de título, suma líquida de dinero o legitimación procesal; y a los de fundabilidad, las de prescripción, pago, compensación, quita, remisión, novación, transacción y conciliación. A la nulidad de la ejecución, si bien puede en ciertas hipótesis ser opuesta, como se verá más adelante, por vía de excepción, no corresponde asignarle el carácter de tal por cuanto no se relaciona con ningún requisito de la pretensión sino con el trámite del juicio ejecutivo(37). b) Dispone el art. 544 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) —en coincidencia con el criterio adoptado por la mayoría de los Códigos vigentes en el país— que "las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son: 1º) Incompetencia. 2º) Falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente. 3º) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente. 4º) Falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución. La primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del documento; la segunda se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. El reconocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adulteración del documento. Estas excepciones son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda. 5º) Prescripción. 6º) Pago documentado, total o parcial. 7º) Compensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución. 8º) Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentados. 9º) Cosa juzgada"(38). El art. 545 del mismo ordenamiento admite que la nulidad de la ejecución puede solicitarse por vía de excepción(39). En razón de tratarse de una enumeración limitativa, según se desprende del propio texto de la norma transcripta, la jurisprudencia se ha pronunciado por la inadmisibilidad de excepciones ajenas a las que aquélla contempla o que remiten al juzgamiento de la legitimidad de la causa, como son, entre otras, las de plus petitio(40), arraigo(41), abuso del derecho(42)o de la firma en blanco(43), mora del acreedor(44), derecho de 248   

retención(45), exceptio doli(46), inconstitucionalidad(47)y defecto (48) legal , aunque estas dos últimas presentan matices que justifican el tratamiento particular que haremos infra, nros. 1176 y 1177. En los desarrollos que siguen tendremos asimismo oportunidad de señalar la amplitud que los precedentes judiciales han asignado a ciertas excepciones, acordando prevalencia, por sobre la literalidad de los textos legales, a apropiadas consideraciones de justicia.

1159. Incompetencia a) Son aplicables las consideraciones expuestas supra, nro. 821, al tratar de esta excepción en el proceso ordinario, con la salvedad, naturalmente, de que en el juicio ejecutivo no constituye una excepción de previo y especial pronunciamiento, debiendo resolverse, como las restantes, en oportunidad de dictar sentencia. b) Por aplicación de los principios generales expuestos supra, nro. 231, la incompetencia relativa, es decir en razón del lugar y en los casos previstos por el art. 12, inc. 4º, de la ley 48, sólo puede declararse en el supuesto de que el ejecutado oponga la correspondiente excepción. Si se trata, en cambio, de incompetencia absoluta (por razón de la materia, del valor y del grado), puede ser declarada de oficio en oportunidad de proveerse el escrito de demanda o aquel mediante el cual se requiere el cumplimiento de diligencias preliminares, al examinarse el título para librar el mandamiento y al dictarse sentencia. Se ha resuelto que el efecto consuntivo que, sobre la pretensión deducida, produce la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, sólo admite la posibilidad, cuando se ha opuesto la excepción de incompetencia, de interponer nuevamente la pretensión ante el juez que corresponda, excluyéndose la prevista para el proceso de conocimiento en el art. 354, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación(49). Se trata, a nuestro juicio, de una solución equivocada, pues no sólo prescinde del principio general contenido en el art. 8º del Código Procesal de la Nación, sino también de las razones de economía procesal que inspiran tanto a dicha norma cuanto a la del art. 354, inc. 1º, aplicable por manifiesta analogía(50). Resulta por otra parte contradictorio referirse, por un lado, al efecto consuntivo de la sentencia y admitir, por otro lado, la posibilidad de interponer una nueva pretensión ejecutiva. c) En lo que atañe a las reglas atributivas de competencia por razón del lugar y de la materia, nos remitimos a lo expuesto supra, nros. 233 y 234, aunque corresponde hacer la salvedad de que, en virtud de la reforma introducida por el art. 1º de la ley 22.093 a los arts. 43(51)y 46(52)del 249   

dec.-ley 1285/1958, la justicia nacional especial en lo civil y comercial de la Capital Federal era competente para conocer en los juicios ejecutivos de naturaleza civil, o sea en todos aquellos que no tuvieran por objeto el cobro de obligaciones relacionadas, fundamentalmente, con los actos mencionados en el art. 8º, incs. 3º y 4º, del derogado Código de Comercio. Interesa asimismo recordar que la ley citada, siguiendo el criterio de la ley 21.203, eliminó, en el ámbito de la Capital Federal, la división de la competencia por razón del valor. En las provincias que, como la de Buenos Aires, mantienen esa división, la competencia ratione quantitatis se determina con arreglo a la suma reclamada por el actor en la demanda, incluyéndose dentro de ella no sólo el importe de la obligación principal sino también el de las prestaciones que le son accesorias (intereses, gastos, etcétera)(53). En cuanto a la competencia federal, nos consideraciones formuladas supra, nros. 241 y 248.

remitimos

a

las

d) En el supuesto de declararse la incompetencia, finalmente, el embargo trabado debe mantenerse, con carácter preventivo, durante quince días contados desde que la resolución quedó firme, produciéndose la caducidad automática de la medida si dentro de ese plazo no se reinicia la ejecución o se prosigue ante el juez competente (art. 546, CPCCN). No se trata, empero, de una conversión del embargo ejecutivo en preventivo, sino de la subsistencia condicional del primero.

1160. Falta de personería a) El art. 544, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación admite como excepción oponible en el juicio ejecutivo la "falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente". Coincide, según se advierte, con la excepción homónima prevista en relación con los procesos de conocimiento, razón por la cual es extensivo a ella, en lo pertinente, lo dicho supra, nro. 822. b) De acuerdo con los términos de la norma anteriormente transcripta, no es la de falta de personería la excepción idónea para cuestionar la legitimación procesal del ejecutante o del ejecutado, pues en tal hipótesis corresponde oponer la excepción de inhabilidad de título, que constituye el equivalente procesal de la defensa denominada "falta de acción"(54). En este supuesto, sin embargo, pueden los jueces, con prescindencia de la designación acordada por la parte, y en virtud del principio iura novit curia,

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calificar autónomamente la excepción teniendo en cuenta los hechos en que se funda(55). c) Declarada procedente la excepción corresponde que el juez, por aplicación analógica del art. 354, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación, fije el plazo dentro del cual debe subsanarse el defecto. Vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto, debe tenérselo por desistido del proceso, imponiéndosele la costas(56).

1161. Litispendencia a) Al referirse a esta excepción el art. 544, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación habla de "litispendencia en otro juzgado o tribunal competente". El art. 486, inc. 3º, del Código de Jujuy exhibe mayor precisión por cuanto alude a la "litispendencia que se base en la existencia de otro juicio ejecutivo, por la misma obligación". Sin perjuicio de la salvedad que se formulará más adelante, la jurisprudencia, en general, coincide con el criterio adoptado por el Código jujeño, pues reiteradamente se ha resuelto que la excepción de litispendencia sólo procede cuando se la funda en la existencia de otro juicio ejecutivo, seguido entre las mismas partes y en virtud del mismo título(57). Además, como ocurre en el caso de litispendencia opuesta en un proceso de conocimiento, el juicio ejecutivo invocado como fundamento de la excepción analizada debe hallarse en trámite, es decir, no concluido por sentencia firme(58)u otro modo anormal de terminación(59), y en él debe haber tenido lugar, además, la notificación de la intimación de pago(60). De lo dicho se infiere que la excepción de litispendencia no puede fundarse válidamente en la existencia de un proceso de conocimiento promovido por el deudor(61), pues ello importaría dejar librado al arbitrio de éste la frustración de la pretensión ejecutiva. Pero la excepción procede si el proceso de conocimiento fue iniciado por el acreedor en uso de la opción que le acuerda el art. 521 del Código Procesal de la Nación(62). Interesa añadir que corresponde considerar aplicable, al juicio ejecutivo, la regla establecida en el art. 347, apartado final, del Código Procesal de la Nación, introducido por la ley 22.434, en cuya virtud la existencia de litispendencia, en los términos precedentemente señalados, puede ser declarada de oficio por el juez en cualquier estado del proceso, ya que dicha regla exterioriza valoraciones de paz y poder que deben reputarse extensivas a cualquier tipo de juicio. b) No obstante, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que cuando la excepción de litispendencia se funda en un 251   

juicio de consignación promovido por el deudor debe admitirse la posibilidad de examinar las constancias de dicho juicio a fin de comprobar si ofrece apariencias de seriedad o sólo comporta un mero pretexto para frustrar la ejecución, y sin que ello implique emitir pronunciamiento acerca de la validez de la consignación(63). Pero la procedencia de la excepción, en este caso, se encuentra condicionada al requisito de que la demanda por consignación se haya notificado con anterioridad a la intimación de pago realizada en el juicio ejecutivo(64)y a la identidad entre la suma consignada y la que el ejecutante reclama(65). Es en cambio innecesario, contrariamente a lo que algunos fallos han decidido(66), que el deudor no se encuentre en mora, pues este estado no configura impedimento para hacer una consignación válida, siempre que la obligación subsista y aquél complemente la deuda originaria con las prestaciones adicionales derivadas de su mora(67). Corresponde advertir que no procede, en el supuesto precedentemente enunciado, la acumulación de los juicios ejecutivos y de consignación, ya que ello contrariaría la regla establecida por el art. 188, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación(68). En consecuencia, requerido por el juez que conoce en el juicio ejecutivo el expediente en el cual tramita la consignación, examinadas las constancias de éste y hallándose prima facie reunidos los requisitos anteriormente mencionados, dicho juez debe disponer la suspensión del juicio hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el de consignación(69). c) Sea que la litispendencia se haya fundado en la existencia de otro juicio ejecutivo en trámite, o en la de un juicio por consignación, si el juez decide hacer lugar a aquélla debe denegar la ejecución y disponer el archivo del expediente, sin perjuicio, naturalmente, de que en el primer caso prosiga el trámite del otro juicio ejecutivo.

1162. Falsedad de título a) El art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación acuerda carácter de excepciones a las de "falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución", agregando que "la primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del documento". El art. 290, inc. 4º, del Código de La Rioja (y en sentido similar el art. 527, incs. 4º y 5º, del Código de Tucumán) se refiere a la excepción analizada en forma independiente con respecto a la de inhabilidad de título, y, con mayor minuciosidad, la describe como "falsedad del título con que se pide la ejecución, sustentada únicamente en la falsificación o adulteración material del documento en todo o en parte". Pero al margen de las mayores o menores prescripciones 252   

normativas, no cabe duda de que la falsedad es, en el derecho argentino, una excepción autónoma. b) En su penúltimo párrafo, decía el art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación, en su versión anterior a la ley 22.434, que "si hubiere mediado reconocimiento expreso de la firma no procederá la excepción de falsedad". Esta norma se colocaba en la hipótesis de que, citado el presunto deudor en los términos del art. 525, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1143), reconociese en forma expresa tanto la firma como el contenido del documento. Si, por el contrario, no concurría esta última circunstancia, no cabía duda de que el ejecutado, en oportunidad de ser citado para defensa, se hallaba habilitado para oponer la excepción de falsedad con fundamento en la adulteración del documento(70). Es por ello que la ley 22.434 sustituyó el texto de la norma citada y dispuso, con mayor claridad, que "el reconocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adulteración del documento". La solución consagrada por este precepto corresponde también en el caso de reconocimiento ficto de la firma, operado a raíz de la incomparecencia del ejecutado o de su respuesta evasiva o dubitativa(71). Asimismo, puede oponer la falsedad fundada en la adulteración del documento el ejecutado cuya firma fue declarada auténtica en el caso del art. 528 del Código Procesal de la Nación, siempre que dé a embargo el importe de las costas y de la multa a que se refiere la norma mencionada. A raíz de la reforma introducida por la ley 22.434, dice el párrafo final del art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación, refiriéndose a las excepciones de falsedad y de inhabilidad de título, que éstas "son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda". Pero si bien se trata de una exigencia razonable con respecto a la excepción de inhabilidad de título, pues la falta de desconocimiento de la deuda importa, con la salvedad que haremos oportunamente, ausencia de interés jurídico suficiente para sustentar esa defensa, no ocurre lo mismo en relación con la falsedad, en tanto la índole de las alegaciones en que puede fundarse exteriorizan, por sí mismas, la existencia de dicho interés. De allí que el párrafo anteriormente transcripto debe entenderse, no obstante su aparente generalidad, exclusivamente referido a la excepción de inhabilidad de título(72). c) No basta, para que resulte admisible la excepción que nos ocupa, la simple negativa de la autenticidad de la firma o del contenido del documento base de la ejecución, requiriéndose, por el contrario, la imputación cierta, precisa y categórica de la adulteración o falsificación(73). De allí que se haya decidido que no constituyen impugnaciones idóneas la 253   

manifestación del deudor en el sentido de que no le consta la autenticidad del documento(74)o de que "no cree" haberlo firmado(75). Esta solución encuentra apoyo, fundamentalmente, en las prescripciones contenidas en los arts. 330, inc. 4º, y 356, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación, los cuales instituyen cargas que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 542, ap. 3º, del mismo ordenamiento, debe cumplir, en lo pertinente, el ejecutado que opone excepciones, cualquiera sea la denominación y naturaleza de éstas. Por ello no compartimos el criterio jurisprudencial en cuya virtud se extiende al defensor de ausentes la carga de expedirse en términos precisos y categóricos cuando alega la adulteración de la firma o del contenido del documento(76), ya que remitiendo el art. 542 al 356 no media razón que justifique prescindir de lo dispuesto por el inc. 1º, ap. 2º, de la última de las normas citadas, en tanto exime a dicho funcionario del cumplimiento de la carga consistente en la negativa categórica de los hechos y lo faculta a reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba. Si bien nada autoriza, como se expresó en algún fallo(77), a acordar un tratamiento preferencial al litigante ausente, la jurisprudencia que criticamos viene en definitiva a consagrar un exceso ritual que no se concilia con la realidad ni favorece la celeridad que debe presidir el trámite del juicio ejecutivo, supeditando la eventual comprobación de la verdad objetiva a la enunciación de lo que no son, en el caso, más que meras fórmulas expresivas. En virtud de lo dispuesto por los arts. 1032 y 1033 del derogado CCiv. tampoco pesaba, sobre los sucesores del supuesto firmante, la carga de la negativa precisa y categórica. d) Sobre la base de que la excepción analizada debe referirse a la falsedad extrínseca del título, y fundarse en la falsedad de la firma o en la adulteración del contenido del documento, se ha decidido, entre otros casos, que aquélla procede si en el pagaré aparece sobreescrita la fecha en lo que respecta al año de emisión y no fue salvada antes de la firma del librador(78); fundada en la tachadura con máquina de escribir de la palabra "pesos"(79); cuando la adulteración comprende el monto del pagaré(80)o la antefirma de éste fue agregada mecanográficamente(81); si el avalista arguye que en el respectivo documento se han agregado subrepticiamente las palabras que lo hacen aparecer en aquel carácter(82); si en el cheque aparecen alteraciones no salvadas en los términos del art. 211 del derogado CCom.(83)o si la fecha de aquél ha sido adulterada(84); etcétera. Se ha resuelto, en cambio, que la excepción de falsedad no es viable si, reconocidas expresamente las firmas puestas por el ejecutado en los pagarés protestados, se alega que las transcripciones contenidas en los testimonios pertinentes aluden a ella como ilegibles(85); cuando, opuesta por el librador del pagaré que ha reconocido su firma, se la funda en la 254   

falta de autenticidad de la firma de los endosantes(86); si se arguye la adulteración de la fecha del pagaré en cuanto al día, manteniendo el mes y el año, de manera que dicha adulteración ninguna influencia pueda tener en las posibilidades de prescripción de la acción(87); si los demandados, pese a reconocer la autenticidad del pagaré base de la ejecución, alegan que el actor testó la firma de uno de los suscriptores, ya que esa circunstancia no importa una adulteración material del contenido del documento ni configura un hecho susceptible de afectar la validez formal del título(88); en general, cuando las testaduras invocadas no se encuentran en el cuerpo del instrumento(89); etcétera. e) A pesar de que, en su literalidad, el art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación parecería limitar la prohibición de discutir la legitimidad de la causa de la obligación al caso de que se ponga en tela de juicio la inhabilidad del título, la jurisprudencia ha entendido, acertadamente, que la mencionada prohibición rige tratándose de falsedad o de inhabilidad(90). Dentro de esa orientación, el art. 475, inc. 2º, del Código de Santa Fe alude a la "falsedad material e inhabilidad de título, ambas referidas a lo puramente externo". Sin perjuicio de lo que se dirá en el próximo número acerca de las denominadas excepciones causales en la ejecución cambiaria, interesa recordar que la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la excepción de falsedad, ni la de inhabilidad de título, pueden fundarse en el abuso de la firma en blanco(91)ni en la existencia de vicios del consentimiento(92), pues tales circunstancias importan no sólo desvirtuar la índole del juicio ejecutivo sino también entrar a discutir la legitimidad de la causa de la obligación, contrariando la prohibición establecida por el art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación. También se vincula en cierto modo con el problema de la causa el criterio jurisprudencial en cuyo mérito, por tratarse de una cuestión ajena a la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo, no procede que en él se articule la redargución de falsedad del instrumento público en el cual se basa la ejecución(93). Pero si bien ese principio es válido cuando se cuestiona la falsedad ideológica del instrumento, no lo es en el caso de que la excepción analizada se funde en la falsedad material de éste, sea por invocarse la falsificación de la firma o la circunstancia de haberse alterado, por vía de supresiones, modificaciones o agregados, las enunciaciones que contenía(94). La solución contraria cercenaría, sin razón atendible, el alcance de la excepción de falsedad, tanto más cuanto que no es discutible que ésta procede para hacer valer la adulteración de un instrumento privado reconocido, el cual, de acuerdo con lo prescripto por el art. 1026 del derogado CCiv., tenía el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores. f) Se ha decidido que la excepción de falsedad no puede fundarse en la alegación de circunstancias que eventualmente pueden llegar a configurar 255   

un delito, pues la cuestión no es susceptible de ventilarse en el juicio ejecutivo sino a través de la vía correspondiente(95). Guerrero Leconte, sobre la base de que el art. 1101 del derogado CCiv. no formulaba distinción alguna acerca del tipo de "juicio civil" a que dicha norma alude, considera que si la pretensión penal precedió a la ejecutiva o fue intentada pendiente ésta, no cabe el dictado de la sentencia de remate hasta tanto exista ejecutoria en la causa penal, aunque, siguiendo las pautas que señalan los arts. 362 y 514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, condiciona aquel resultado al requisito de que el juez de la ejecución, con audiencia del Ministerio Público, haya estimado procedente la formación de causa criminal, o, entablada querella, ésta haya sido admitida(96). Si bien, a nuestro juicio, la eficacia de cosa juzgada formal que, en principio, reviste la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, se opondría a la solución propuesta por el mencionado autor, quien intenta adecuar las referidas normas a las posibilidades que brinda nuestro derecho, pensamos que, excepcionalmente, la suspensión de la ejecución corresponde en la hipótesis de que, por lo menos, se haya dictado prisión preventiva por el delito de que se trate, aunque en la práctica dicha suspensión suele producirse de hecho cuando el juez en lo penal requiere la remisión del expediente en el que tramita la pretensión ejecutiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enunciado una directriz genérica al respecto al declarar que configura excepción al principio de que el recurso extraordinario no procede respecto de las sentencias dictadas en juicio ejecutivo, el hecho de que el progreso de la pretensión puede ser el medio apto para consumar un grave delito cuya investigación se halla en curso ante los tribunales del crimen(97). Hoy la cuestión está regulada en el Código Civil y Comercial a partir del art. 1774. g) De conformidad con el principio general establecido por al art. 549, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, sobre el ejecutado pesa la carga de la prueba de los hechos en que se funde la excepción de falsedad. Antes de la vigencia de esa norma y aun con posterioridad, la jurisprudencia se hallaba dividida en lo concerniente a la parte a quien incumbe la carga de la prueba cuando el demandado por el cobro de un documento protestado niega la autenticidad de la firma que se le atribuye. Algunos precedentes, sustancialmente fundados en la circunstancia de que el protesto del documento no hace perder a éste el carácter de instrumento privado (lo que no es, por cierto, discutible) y poniendo de resalto el hecho de que el ejecutado que tacha de falsa la firma opone sólo una negación, consideraron que pesaba sobre el ejecutante la carga de probar la autenticidad de aquélla(98). Otros, en cambio, en la inteligencia de que la negativa de la autenticidad de la firma constituye el fundamento de una excepción, entendieron que correspondía al ejecutado acreditar que aquélla no le pertenecía(99). 256   

En razón de que, con posterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación, la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones persistió en su anterior jurisprudencia, el tribunal se reunió en acuerdo plenario y estableció la doctrina de "que para resolver la excepción de falsedad opuesta en la ejecución de un documento cambiario protestado, fundada en la negativa de la autenticidad de la firma, debe estarse a la norma del art. 549 del Código Procesal en lo que atañe a la carga de la prueba"(100). Si bien no se concilia estrictamente con los principios que gobiernan la carga de la prueba, pues en el caso no media la necesaria compatibilidad entre los presupuestos de hecho de las normas, que pueden encontrarse en pugna (supra, nro. 487), consideramos que esa doctrina es correcta en tanto, aparte de contar con fundamento en la regla general del art. 549 del Código Procesal de la Nación, atiende al hecho de que los títulos ejecutivos cuentan con una presunción favorable acerca de la certeza del derecho del acreedor y a la razón práctica de que es el deudor, en la hipótesis analizada, quien se encuentra beneficiado por la disponibilidad de los medios probatorios(101). La doctrina del referido fallo plenario es a nuestro juicio aplicable al caso de los documentos no protestados o que contengan la cláusula "sin protesto". Se la ha considerado inaplicable, por el contrario, cuando la excepción de falsedad se funda en la alteración del texto de la letra de cambio o del pagaré a que alude el art. 88 del dec.-ley 5965/1963, según el cual "si no resultase del título o no se demostrase que la firma fue puesta antes o después de la alteración, se presume que ha sido puesta antes". Por consiguiente, al firmante (ejecutado) le basta demostrar la existencia de la modificación del texto del documento para ampararse en la presunción legal, siendo el portador (ejecutante) quien debe destruirla acreditando que la alteración se produjo antes, fue obra de aquél o se hizo con su conformidad(102). h) Interesa señalar, por último, que la excepción de falsedad opuesta al progreso de la ejecución es incompatible con la de pago también articulada, ya que esta última importa un reconocimiento implícito de la obligación a la que se tilda de falsa(103).

1163. Inhabilidad de título a) Del texto del art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación se desprende, inequívocamente, que las de falsedad e inhabilidad de título constituyen excepciones independientes. Mientras la primera, de conformidad con la norma citada y con lo dicho en el número precedente, procede cuando el título que sirve de base a la ejecución ha sido 257   

materialmente adulterado, total o parcialmente, la excepción de inhabilidad de título, en cambio, es viable en el caso de que se cuestione la idoneidad jurídica de aquél, sea porque no figura entre los mencionados por la ley, porque no reúne los requisitos a que ésta condiciona su fuerza ejecutiva (existencia de cantidad líquida, exigible, etc.) o porque el ejecutante o el ejecutado carecen de legitimación procesal en razón de no ser las personas que figuran en el título como acreedor o deudor. Hemos dicho, asimismo, que aun en el caso de no haberse opuesto esta excepción, el juez puede declarar de oficio la inhabilidad del título en oportunidad de proveer a la demanda o de dictar sentencia, y que lo mismo puede hacer el tribunal de alzada a raíz del recurso deducido contra aquélla. b) De conformidad con el concepto precedentemente enunciado se ha resuelto, entre muchos otros casos, que procede la excepción de inhabilidad de título cuando la ejecución se promueve sobre la base de un documento que acredita una obligación no exigible(104)o ilíquida(105); si el título no contiene la promesa pura y simple de pagar una suma de dinero claramente determinada, sino que, por el contrario, de su propio texto surge la imposibilidad de esa determinación(106); en el caso de que el actor no justifica ser el titular del derecho invocado, pues aquél no puede ser considerado como portador legítimo si los pagarés fueron protestados por cuenta y orden de un tercero acerca del cual no se acreditó que los hubiera transferido al ejecutante ni que los hubiera endosado con protesto en la forma y con el alcance establecido por el art. 21 del dec.-ley 5965/1963(107); si la firma inserta en el documento no pertenece al endosante, pues en tal hipótesis éste carece de legitimación para demandar y esa aptitud no puede adquirirse sobre la base de "transmisiones invisibles", no registradas en la letra (art. 51, dec.-ley 5865/1963)(108); en el supuesto de que, negándose la existencia de la deuda, los pagarés hayan sido suscriptos por uno solo de los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada ejecutada, contrariando, en consecuencia, lo estipulado en el contrato social respecto del uso de la firma, la que está a cargo de dos cualquiera de los socios, en forma conjunta o indistinta(109); ante la falta de designación del beneficiario en el documento que se pretende ejecutar, sin que resulte que éste haya sido completado en alguna de las formas admitidas por el tribunal (v.gr., mediante protesto a nombre del beneficiario)(110); cuando en los títulos que se ejecutan se ha omitido consignar el lugar en que fueron suscriptos, conforme lo exige el inc. 6º del art. 101 del dec.-ley 5965/1963, pues la mencionada circunstancia los invalida como pagarés de acuerdo con lo dispuesto por el art. 102 del referido ordenamiento(111); con respecto a las cuotas futuras si se convino que el pago de lo adeudado se efectuaría en doce cuotas mensuales del 1 al 5 de cada mes, comenzando la primera en enero de 1977 y en el mes de mayo del mismo año se promovió demanda por el total de la deuda, sin haberse estipulado expresamente la caducidad de los plazos(112); cuando se interpone la pretensión regresiva y se trata de pagarés no 258   

protestados(113); si interpone la misma clase de pretensión, sobre la base de un cheque, quien figura en la cadena sucesiva de endosos y no ha recibido el título por endoso posterior al protesto(114); en el caso de que los cheques librados fueron presentados al cobro encontrándose vencido el plazo de treinta días que establecía el art. 25 del dec.-ley 4776/1963(115); fundada en la inexistencia actual de la cuenta corriente cuyo saldo se pretende ejecutar(116); si se la opone en la ejecución de la cláusula penal de un contrato de locación, si no surge que el locatario se encuentre en mora en la obligación de restituir(117); cuando aparece manifiesta la incongruente actitud del consorcio de propietarios que demanda simultáneamente en juicios distintos a personas diferentes, reclamando en ambos el pago de las cuotas correspondientes al mismo período(118); etcétera. c) Como regla de carácter general, consagrada actualmente por el art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación, la excepción de inhabilidad de título es improcedente si no se desconoce la deuda(119), salvo que aquélla se funde en hechos que, como son la falta de exigibilidad de la obligación por no haberse cumplido el plazo o la condición, no impiden que la pretensión ejecutiva se renueve una vez que tales acaecimientos hayan tenido lugar. Dentro de la profusa jurisprudencia existente sobre el punto, se ha declarado la improcedencia de la excepción analizada si se la funda en la inexistencia de suma líquida a pesar de que, sobre la base de una simple operación y de conformidad con las bases establecidas en el documento, es posible llegar a su liquidación(120); en el hecho de haberse consignado en el pagaré la cantidad de pesos en moneda nacional, pues la ley 18.188 no contenía disposición alguna que autorizara a considerar privados de toda eficacia a los documentos extendidos en tales condiciones(121); en las deficiencias del protesto cuando se trata de obligados cambiarios directos(122); en el hecho de que la fecha de vencimiento puesta en un pagaré corresponda a un día inexistente en el mes al que el título se refiere, pero existente en otros meses del calendario gregoriano(123); en la alegación de mediar diferencias entre los nombres de las partes y los que figuran en el título, cuando aquéllas son pequeñas y puede inferirse sin lugar a dudas la identidad de la persona del ejecutante o del ejecutado(124); en un supuesto exceso de la cantidad reclamada si no se deposita la que se admite adeudar(125); en las deficiencias de que pudieren adolecer las copias agregadas al mandamiento(126); en la circunstancia de que los pagarés se hayan librado individualizándose al tomador por el nombre de fantasía con el que actúa en la plaza si no se discute por el librador la identidad manifestada(127); en la falta de aviso del rechazo del cheque por el banco girado, pues la ley es expresa al consagrar la solución contraria(128); en la orden de no pagar cursada al banco girado por el librador(129); en el hecho de haberse denunciado el extravío del cheque(130); en la falta de justificación de haberse 259   

comunicado al cliente el saldo de su cuenta corriente bancaria o de haberse conformado por éste dicho saldo(131); en el carácter excesivo de la tasa de intereses, por tratarse de un tema que debe debatirse en la etapa del cumplimiento de sentencia de remate(132); etcétera. d) Expresa el art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación que la excepción de inhabilidad de título "se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa". Recoge de tal manera del criterio que ya había sido consagrado, en el orden nacional, por el art. 59, inc. 4º, de la ley 14.237, y que ha sido adoptado por la mayoría de los Códigos vigentes en la República(133). Asimismo, en el número anterior señalamos que la prohibición de discutir la causa de la obligación rige también con respecto a la excepción de falsedad de título, ya que en ambos supuestos la solución contraria implicaría desvirtuar la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo y supeditar la pretensión que constituye objeto de éste a contingencias probatorias que deben ser materia del proceso de conocimiento posterior. Sobre la base de que, a través de la excepción de inhabilidad de título no corresponde discutir la licitud de la causa, se ha resuelto que aquélla es improcedente, v.gr., si en el juicio ejecutivo por cobro de expensas comunes se la funda en la ineficacia de la asamblea que modificó el reglamento de copropiedad(134), en la irregular conducción, por el administrador, de los negocios comunes, o en la circunstancia de que las expensas fijadas por la asamblea no se acomodan a lo realmente gastado(135); cuando en la ejecución por alquileres se invoca la eventual aplicación del art. 1583 del derogado CCiv.(136)o se cuestiona la validez legal de la estipulación contractual mediante la cual se convino una pena por la demora en restituir el bien locado(137); si en la ejecución de honorarios profesionales se introduce la cuestión relativa a determinar si un profesional puede percibir o no los honorarios regulados por encontrarse en relación de dependencia respecto de otro abogado(138); etcétera. Por lo que concierne a la causa de las obligaciones documentadas en letras de cambio y pagarés, la doctrina se halla dividida a raíz de lo dispuesto por el art. 18 del dec.-ley 5965/1963, según el cual "las personas contra quienes se promueva acción en virtud de la letra de cambio no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador, o con los tenedores anteriores, a menos que el portador, al adquirir la letra, hubiese procedido a sabiendas en perjuicio del deudor demandado". Un sector de la doctrina, apoyándose fundamentalmente en una interpretación a contrario de la norma precedentemente citada, y en la prevalencia que corresponde acordarle con respecto a las disposiciones contenidas en los Códigos procesales, sostiene que cuando se enfrentan en la ejecución cambiaria los obligados directos (librador y tomador, endosante y endosatario inmediato), o aquélla es seguida por un tercero 260   

de mala fe, cede la vigencia de los principios de abstracción y autonomía que caracterizan a los documentos cambiarios y el ejecutado puede oponer, entre las excepciones personales, las emergentes del negocio jurídico que determinó la creación del título (es decir, las denominadas excepciones causales)(139). En cambio, otros autores(140), con razón a nuestro juicio, consideran que, en tanto la ley específica no regula el procedimiento a observar en la ejecución cambiaria cuya promoción autoriza, en términos generales, el art. 60 del dec.-ley 5965/1963, resulta forzosa la aplicación de las normas procesales que disciplinan el juicio ejecutivo, entre las cuales se encuentra la que prohíbe discutir la legitimidad de la causa de la obligación. En consecuencia, cuando la pretensión cambiaria se canaliza a través de la vía ejecutiva, y en razón de que la abstracción, autonomía y literalidad propias de la letra de cambio y del pagaré existen desde la creación del título con prescindencia de su ulterior puesta en circulación, el ejecutado sólo puede oponer excepciones de naturaleza cambiaria y en modo alguno, aun en el caso de que las partes sean contratantes inmediatos, las defensas derivadas de la relación fundamental o subyacente. Éstas, por lo tanto, sólo pueden alegarse y probarse en el proceso de conocimiento a que se refiere el art. 553 del Código Procesal de la Nación, ya que su admisión en el trámite del juicio ejecutivo no sólo implicaría la desnaturalización de éste(141)sino también la finalidad económica a que se hallan destinados los documentos cambiarios. Es ésta, por lo demás, la solución adoptada en forma prácticamente unánime por la jurisprudencia(142). Las mismas consideraciones son aplicables al caso previsto por el art. 20 del dec.-ley 4776/1963, en relación con los cheques(143). Cuadra destacar, por último, que con prescindencia de la clase de título de que se trate, la excepción de inhabilidad de título debe considerarse procedente en el caso de que la ilicitud de la causa surja del documento mismo en el que se funda la ejecución(144), pues la regla en cuya virtud la mencionada excepción se halla limitada al cuestionamiento de las formas extrínsecas del título no puede llevarse al extremo de permitir la convalidación de actos que contrarían principios vinculados al interés público. En un fallo plenario dictado por la antiguas Cámaras Civiles de la Capital Federal se estableció que "en el concepto legal de las excepciones de falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución no procede comprender la falta de causa de la obligación, si bien esta excepción puede alegarse siempre que se funde en los casos de nulidad absoluta establecidos en el Código Civil o de [menoscabo] de garantías constitucionales"(145). Pese a la imperfección técnica de que adolece la terminología adoptada en ese fallo, consideramos que la doctrina establecida en él continúa teniendo vigencia en la actualidad, aunque con la salvedad, puntualizada en los votos de los Dres. Perazzo Naón y 261   

Tezanos Pinto, de que la nulidad debe ser manifiesta (art. 1047, derogado CCiv.) y no depender de una investigación de hecho, pues en este último caso se trataría de un acto anulable que corresponde invocar en el proceso de conocimiento posterior a la ejecución(146). Dentro de esta doctrina corresponde encuadrar lo resuelto en el sentido de que, si la suma reclamada en la ejecución está constituida únicamente por intereses, no cabe desestimar la excepción de inhabilidad de título opuesta con fundamento en el carácter excesivo de la tasa anual pactada, remitiendo el tratamiento del punto al momento en que se practique la liquidación, ya que la jurisprudencia que así lo dispone es inaplicable cuando el origen y contenido de la deuda reclamada resultan violatorios del art. 953 del derogado CCiv.(147). En lo que atañe al menoscabo de garantías constitucionales a que alude el fallo plenario anteriormente recordado, debe considerárselo referido a las ejecuciones tendientes a la percepción de la renta pública, en las cuales el criterio restrictivo que la ley impone para admitir la excepción de inhabilidad de título puede prevalecer cuando el pago del gravamen resulte frustratorio de derechos de orden federal o constitucional y el remedio del ulterior proceso de conocimiento aparezca como ineficaz, sea por tratarse de tributos manifiestamente exorbitantes o anómalos o por implicar, el requerimiento fiscal, una perturbación en la prestación de servicios públicos(148). De conformidad con el criterio precedentemente expuesto se ha decidido que si bien, en principio, a través de la excepción de inhabilidad de título el examen de éste debe limitarse a sus formas extrínsecas, dicha regla cede cuando existe la seria posibilidad de que la condena se fundó en una deuda inexistente, lo que sucede si se discute la causa frente de la obligación con fundamento constitucional y en una ley que podría autorizar una exención fiscal(149). Fuera de los casos de nulidad absoluta y manifiesta y de inconstitucionalidad precedentemente examinados, la prohibición establecida por el art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación debe ser rigurosamente observada, porque de lo contrario se desnaturalizaría el carácter sumario del juicio ejecutivo. No obstante, si pese a la mencionada prohibición la causa de la obligación fue objeto de debate y prueba, aquélla debe ser considerada en la sentencia(150), pues de no ser así se contrariaría visiblemente el principio de economía procesal(151). De allí que se haya decidido que la prohibición del art. 544, inc. 4º, no rige en el juicio que ha recibido un trámite inusual, y en el que la parte actora consintió la apertura a prueba de todas las excepciones opuestas, habiéndose tratado, sin las restricciones comunes al juicio ejecutivo, todos los hechos que, directa o indirectamente, aparecen vinculados al crédito reclamado. En consecuencia, no aportada por los actores la prueba de su 262   

desvinculación con el resto de los protagonistas del proceso penal, le son oponibles, no sólo las defensas que atañen a las formas extrínsecas del título, sino todas aquellas de que el deudor dispone contra el tomador de la letra conforme el art. 18 del dec.-ley 5965/1963, razón por la cual, estando dicha letra comprendida en la suspensión general de pagos ordenada por el decreto provincial 166/1963, cabe admitir la excepción de inhabilidad de título(152). e) La excepción analizada es incompatible con la de pago o con cualquier otra que, como ésta, tenga por efecto la extinción de la obligación documentada en el título. Por ello, si el ejecutado, al ser citado para defensa, opuso la excepción de pago afirmando haber cancelado el crédito reclamado, esa circunstancia importa reconocer la validez de la obligación que sirve de base a la ejecución y la existencia de un título que en su momento fue considerado hábil para reclamar su cobro, razón por la cual corresponde desestimar la inhabilidad articulada(153). Pero la excepción es procedente si se la opone en forma subsidiaria con respecto a la de nulidad deducida en primer término(154). f) En cuanto a los efectos que produce la sentencia que hace lugar a la excepción de inhabilidad de título cabe formular una distinción sobre la base del fundamento en que aquélla se sustentó. Si la ejecución se rechaza por carecer el título invocado de carácter ejecutivo o por no documentar éste una obligación en dinero líquida o por ausencia de legitimación procesal en cualquiera de las partes, la pretensión ejecutiva no puede renovarse en otro proceso. Si, en cambio, el rechazo se fundamenta en la falta de exigibilidad de la deuda en razón de no haber vencido el plazo o de no haberse cumplido la condición, no media obstáculo para que, una vez vencido el plazo o cumplida la condición, la pretensión se interponga nuevamente(155). Pero corresponde la primera de las soluciones enunciadas en los casos excepcionales en que la pretensión se desestima por causa ilícita o inconstitucionalidad.

1164. Prescripción a) El primitivo texto del art. 3962 del derogado CCiv., que autorizaba a oponer la excepción de prescripción "en cualquier instancia y en todo estado del juicio, anterior al tiempo en que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada", promovió criterios dispares acerca del plazo durante el cual correspondía oponer aquella excepción en el juicio ejecutivo. La jurisprudencia predominante se pronunció en el sentido de que la prescripción sólo podía oponerse en dicho juicio junto con las demás excepciones dentro del plazo establecido por la ley procesal, y que 263   

el art. 3962 del derogado CCiv. era inaplicable en virtud de que la sentencia de remate no adquiere eficacia de cosa juzgada(156). El fundamento de esa doctrina era erróneo, por cuanto la prescripción, aun apreciada con un criterio más amplio que el adoptado por el art. 553 del Código Procesal de la Nación, no constituía una excepción sujeta a restricciones de alegación y prueba en el juicio ejecutivo, razón por la cual no podía ser objeto de nuevo examen en el proceso de conocimiento posterior a aquél(157). Algunos precedentes, sin embargo, decidieron que la excepción analizada era susceptible de articularse en cualquier estado del juicio ejecutivo mientras la sentencia de remate no hubiese adquirido carácter firme(158). Al margen de la desacertada solución que consagraba el art. 3962 con anterioridad a su modificación por la ley 17.711, no cabe duda de que este segundo criterio gozaba de mayor fuerza persuasiva(159). De conformidad con el texto posterior del art. 3962 del derogado CCiv., en cuya virtud "la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla", consideramos que la primera de las soluciones anteriormente expuestas contaba con fundamento normativo suficiente, pues la oposición de excepciones en el juicio ejecutivo resultaba sustancialmente equiparable a la contestación de la demanda en el proceso de conocimiento. Asimismo puede invocarse, en apoyo de aquella solución, la aplicación analógica del texto actual del art. 346 del Código Procesal de la Nación(160). A nuestro entender, por otra parte, la "primera presentación" a la que se refiere el art. 3962 no puede ser otra, en el juicio ejecutivo, que la realizada durante el período destinado a la oposición de excepciones, ya que sólo a partir de la citación para defensa adquiere aquél carácter contencioso y se acuerda al deudor la posibilidad de formular alegaciones principales, es decir, aquellas que tienen por objeto proporcionar argumentos favorables a la admisibilidad y fundabilidad de la oposición (supra, nro. 474). Discrepamos, por ello, con la doctrina en cuya virtud si el ejecutado desea hacer valer la prescripción y es citado en la etapa preparatoria del juicio ejecutivo a los fines del reconocimiento de firma, debe articularla en esa oportunidad, perdiendo, en caso contrario, el derecho de hacerlo cuando es citado para la defensa(161), por cuanto los actos a cumplir durante la mencionada etapa no constituyen alegaciones y cuando lo son, como ocurre en el supuesto de que el ejecutado se presente para solicitar el levantamiento o la sustitución del embargo, configuran alegaciones accesorias (supra, nro. 474). A ello cabe agregar que no existiendo en el juicio ejecutivo la posibilidad de oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento, no son aplicables a aquél las consideraciones expuestas supra, nro. 829, con respecto al proceso ordinario. 264   

b) La excepción de prescripción debe rechazarse si el ejecutado no expone las razones de hecho y de derecho en que se funda (art. 542, ap. 3º, CPCCN), limitándose a manifestar, v.gr., que la acción se encuentra totalmente prescripta(162); pero cumplido el requisito de fundamentación el juez se halla habilitado, en virtud del principio iura curia novit, para determinar el plazo que corresponde, subsanando incluso el error en que haya incurrido la parte que opuso la excepción(163). c) En razón de que el art. 3986 del derogado CCiv. (hoy el art. 2546 del CCiv. y Com. reza: "Interrupción por petición judicial. El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable") no emplea la palabra "demanda" en el sentido técnico con que se la utiliza en el derecho procesal, sino que comprende todas aquellas peticiones judiciales que exteriorizan una clara voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho(164), la petición de diligencias preparatorias del juicio ejecutivo tiene efecto interruptivo de la prescripción(165), aunque dicho efecto cesa en el caso de producirse la caducidad de esas diligencias en los términos del art. 529 del Código Procesal de la Nación (art. 2547, CCiv. y Com.). En lo que atañe a la incidencia que puede tener el plazo de gracia instituido por el art. 124 del Código Procesal de la Nación con respecto a la interrupción de la prescripción, en general, la jurisprudencia dista de ser pacífica. Algunos tribunales, en efecto, se han pronunciado en el sentido de que los plazos de prescripción establecidos por la ley de fondo no pueden ser alterados en su extensión por la ley procesal, y que por ello no cabe admitir que el mencionado art. 124, destinado a regir solamente en el ámbito donde se desarrolla el proceso, modifique una norma de carácter general con vigencia en todo el territorio de la República, desde que ambas son de diferente jerarquía constitucional en virtud de las disposiciones de los arts. 31, 67, inc. 11 (hoy 75, inc. 12), y 104 (actual 121) de la Constitución Nacional(166). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cambio, cuyo criterio es compartido por otros tribunales, resolvió, a nuestro juicio acertadamente, que la demanda presentada al día siguiente de vencer el plazo de prescripción, pero dentro del plazo de gracia contemplado por el art. 124 del Código Procesal de la Nación, cumple el efecto interruptivo sin que pueda alegarse que exista desmedro de las leyes de fondo, ya que la norma procesal no amplía ni altera el sistema del derogado Código Civil (arts. 27 y 28), limitándose a otorgar un plazo de compensación de aquel del cual, en virtud del horario de los tribunales, se ve privado el litigante para hacer efectivo su propósito de interrumpir la prescripción(167).

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Asimismo, por último, en virtud de lo dispuesto por el art. 3982 bis del derogado CCiv., la promoción de querella criminal por infracción, v.gr., al art. 302 del CPen., suspendía el curso de la prescripción de la pretensión ejecutiva interpuesta de conformidad con los arts. 520 y ss. del Código Procesal de la Nación y dec.-ley 4777/1963 (hoy reemplazado por el régimen de la ley 24.452)(168).

1165. Pago a) El art. 544, inc. 6º, del Código Procesal de la Nación contempla como excepción admisible en el juicio ejecutivo a la de "pago documentado, total o parcial". La misma regla se halla contenida en los Códigos que se adaptaron al Código Procesal de la Nación(169)y en los de La Rioja (art. 290, inc. 6º) y Tucumán (art. 517, inc. 7º). Exigen la documentación del pago los Códigos de Córdoba (art. 547, inc. 6º) y Santa Fe (art. 475, inc. 4º), y admite el pago parcial el de Jujuy (art. 486, inc. 5º). b) Constituye requisito de admisibilidad de la excepción analizada que el pago se encuentre documentado en instrumento emanado del acreedor o de su legítimo representante y en el que conste una clara e inequívoca imputación al crédito que se ejecuta(170). La excepción es por lo tanto inadmisible si los recibos han sido otorgados por un tercero(171)o no surge de ellos la relación del pago con la deuda reclamada(172). Sobre el ejecutado pesa la carga de acompañar, con el escrito mediante el cual opone la excepción, el documento probatorio del pago (art. 542, ap. 2º, CPCCN), aunque si aquél no lo tiene a su disposición es aplicable el art. 333 de dicho ordenamiento(173). De no mediar estas circunstancias no corresponde la apertura a prueba de la ejecución a fin de acreditar el pago invocado(174), ni el ejercicio, por parte del juez, de la facultad que le otorga el art. 36, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación(175). No suple la prueba documental exigida por la ley la alegación de haberse entregado al acreedor un cheque en concepto de cancelación del crédito, pues aquél constituye una orden de pago incausada cuya recepción no importa el cumplimiento de la prestación debida en los términos del art. 725 del derogado CCiv.(176). Tal alegación, por lo tanto, carece de idoneidad para fundar la excepción de pago, aun cuando se ofrezca como prueba el informe del banco contra el cual se libró el cheque en pago de la deuda(177). Lo mismo cabe decir de la adjudicación de una letra de cambio, pues para suplir la prueba documental requerida por la ley debe demostrarse que la deuda quedó saldada mediante dicha adjudicación(178). 266   

Tampoco constituye fundamento válido de la excepción que nos ocupa la existencia de un juicio por consignación, ya que para que ésta produzca efecto extintivo de la obligación debe ser aceptada por el acreedor o declarada válida por sentencia firme(179). El requisito de la prueba documental rige también en la ejecución de letras de cambio y pagarés, respecto de los cuales el medio normal de probar el pago consiste en la entrega del documento al deudor con la constancia del pago realizado (art. 42, dec.-ley 5965/1963), pues la permanencia del título en poder del acreedor hace presumir que el pago no se ha cumplido(180). c) Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación, el régimen procesal vigente en el orden nacional no contemplaba expresamente la posibilidad de que el ejecutado hiciese valer, por vía de excepción, la existencia de un pago parcial. A diferencia de algunos Códigos provinciales(181), en efecto, el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (art. 488, inc. 7º) y la ley 50 (art. 270), sólo se referían al "pago" y, con posterioridad, las leyes 11.924 (art. 43, inc. 6º) y 14.237 (art. 59, inc. 6º) aludieron solamente al "pago documentado". Con apoyo en una interpretación literal de los mencionados textos legales y en el principio de la integridad del pago como requisito exigido por el art. 869 del CCiv. y Com. para exigir la obligación, los tribunales de la Capital Federal resolvieron reiteradamente que la excepción de pago sólo se refería al pago total, y que el pago parcial, cuyo único efecto consiste en reducir el monto de la obligación, debía alegarse en oportunidad de ser practicada la liquidación definitiva(182). Se trataba, sin duda, de un solución injusta, particularmente porque, no obstante el pago parcial, se disponía llevar adelante la ejecución por una suma que podía ser notoriamente superior a la realmente adeudada, con la consiguiente incidencia que esa circunstancia tenía sobre el curso de las costas, que debían ser íntegramente abonadas por el ejecutado pese al hecho de no revestir el carácter de un vencido total, así como sobre los honorarios profesionales, que debían regularse sobre la base del monto de la ejecución(183). El problema se encuentra actualmente superado en tanto el art. 544, inc. 6º, del Código Procesal de la Nación autoriza, como se vio, la excepción de pago parcial. Opuesta ésta, por lo tanto, la ejecución sólo debe proseguir por el saldo impago, siempre, desde luego, que se pruebe mediante documento proveniente del titular del crédito o de su legítimo representante(184)y en el cual conste la imputación concreta a la deuda que motiva el proceso(185). Debe ser, asimismo, de fecha posterior a la obligación y anterior a la intimación de pago(186).

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1166. Compensación a) A los requisitos que, de acuerdo con los arts. 921 y ss. del CCiv. y Com., debe reunir la compensación para extinguir, en la cantidad concurrente, las deudas que recíprocamente tengan el ejecutante y el ejecutado, el art. 544, inc. 7º, del Código Procesal de la Nación añade, como lo hacen todos los Códigos procesales vigentes en el país, el consistente en que el crédito líquido que intente compensar el ejecutado "resulte de documento que traiga aparejada ejecución". De ello se sigue que la excepción analizada es improcedente, entre otros casos, cuando se la funda en la existencia de un fallo judicial pendiente de recurso(187); en un documento del que no resulta la calidad de deudor del ejecutante(188); en obligaciones legales contraídas como agente de retención que no se cumplieron en el momento oportuno(189); en la suma entregada por el inquilino en depósito y como garantía del cumplimiento del contrato de locación, mientras ésta no se concluya definitivamente y se encuentren extinguidas todas la obligaciones a cargo del locatario(190); en los gastos que habría efectuado el locatario por cuenta del locador para el mantenimiento de los servicios esenciales del bien alquilado, los que fueron desconocidos por el ejecutante, entre otras razones, por no estar autorizados(191); en un crédito litigioso(192)o prescripto(193); etcétera. b) La excepción procede, en cambio, si el ejecutado prueba la existencia de un título ejecutivo contra el actor, inclusive de la misma naturaleza y por igual cantidad de aquel en cuya virtud se inició la ejecución(194); cuando, tratándose de trabajos urgentes, en los términos del art. 1518 del derogado CCiv., el locatario acompaña los documentos que acreditan que ejecutó los trabajos por cuenta del locador, aplicando para esa finalidad los alquileres retenidos(195); si el ejecutado opone un crédito fácilmente liquidable, como es el documentado en moneda extranjera(196); etcétera. c) Al escrito en el cual se opone la excepción debe acompañarse alguno de los títulos que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 523 del Código Procesal de la Nación, traigan aparejada ejecución(197). Pero pese a la circunstancia de que el art. 544, inc. 7º, sólo habla de "documento", no existen razones valederas para impedir que el ejecutado funde la excepción de compensación en títulos que si bien no se hallan representados por documentos preconstituidos —como ocurre con la confesión de deuda líquida y exigible y con los créditos por alquileres o arrendamientos— traen aparejada ejecución (v.gr., art. 523, incs. 3º y 6º)(198). 268   

Cuadra asimismo destacar que, en razón del carácter independiente que revisten los créditos compensables, la excepción examinada puede fundarse en un crédito tanto posterior cuanto anterior al que sirvió de base a la ejecución(199). d) Se ha decidido que si al título ejecutivo por monto determinado fue opuesta la compensación idónea, no corresponde que el ejecutante incorpore luego al proceso otros títulos ejecutivos a fin de exhibirse como acreedor por monto mayor, por cuanto debió hacerlo al abrir la instancia(200). Discrepamos con esa doctrina y adherimos al voto en disidencia del doctor Bosch, pues la exigencia de preservar la igualdad entre las partes determina que todas las obligaciones invocadas por éstas, no obstante su independencia, se juzguen con el mismo criterio. e) En cuanto a los efectos de la excepción de compensación es menester distinguir según que el crédito invocado por el ejecutado sea menor, igual o mayor que el que sirvió de base a la ejecución. En el primer caso, la compensación se opera hasta el importe del crédito del ejecutado, y la ejecución debe ser llevada adelante por el saldo; en el segundo y en el tercero corresponde el rechazo de la ejecución, con la salvedad, en este último caso, de que no hallándose prevista la reconvención en el juicio ejecutivo, el ejecutado debe reclamar el pago del excedente en otro juicio.

1167. Quita a) El art. 544, inc. 8º, del Código Procesal de la Nación se refiere a la excepción de quita junto con las de espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso "documentados". Un sistema sustancialmente similar, particularmente en lo que atañe a la necesidad de la prueba documental, ha sido seguido por los Códigos provinciales adaptados al Código Procesal de la Nación(201)y por los de Córdoba (art. 547, inc. 6º), Corrientes (art. 544, inc. 8º), Jujuy (art. 486, inc. 8º), La Rioja (art. 290, inc. 9º) y Santa Fe (art. 475, inc. 4º). b) La quita debe resultar de las constancias del juicio o de documentos provenientes del acreedor y posteriores al nacimiento del crédito que se ejecuta(202), correspondiendo que se los acompañe al escrito mediante el cual se opone la excepción, salvo que concurra el supuesto previsto por el art. 333 del Código Procesal de la Nación. c) A diferencia de lo que ocurre en el proceso de ejecución de sentencia cuando se trata de créditos no verificables en el concurso (v.gr., daños y perjuicios), lo prescripto en el art. 22, incs. 1º y 3º, de la ley 19.551

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descartaba la posibilidad, en el juicio ejecutivo, de fundar la excepción que nos ocupa en la existencia de un acuerdo homologado. d) Por último, importa señalar que como la intención de renunciar no se presume (art. 948, CCiv. y Com.), deben interpretarse restrictivamente los actos en los cuales se intenta fundar la excepción analizada(203).

1168. Espera a) Son aplicables, a la excepción de espera, las consideraciones formuladas en el número precedente acerca de la forma en que debe probarse(204), así como al origen y fecha del documento que la comprueba(205). Sólo cabe agregar, en lo que a ese punto concierne, que la prueba documental es innecesaria cuando la espera ha sido concedida por ley, salvo que ésta requiera el expreso acogimiento del deudor al beneficio y su otorgamiento por la autoridad competente. También debe considerarse extensivo a la excepción analizada lo dicho en el número anterior acerca de un acuerdo homologado en el concurso del deudor(206). b) La excepción de espera —que debe fundarse en la existencia de un nuevo plazo otorgado al deudor, ya sea unilateralmente por el acreedor o por un convenio celebrado entre ambos— requiere no sólo la presentación del documento correspondiente sino, además, que de éste surja en forma inequívoca, que no se preste a dudas ni a distintas interpretaciones, la clara exteriorización de la voluntad de conceder el plazo(207). De ello se sigue que la excepción no procede si se la funda, v.gr., en el simple ofrecimiento de facilidades para el pago, no concretado en un convenio real, cierto y efectivo(208); en una carta dirigida por el actor al demandado en la cual manifiesta que está dispuesto a ayudarlo, pero sin mencionar forma, ni fecha, ni modalidad(209); en la recepción por el acreedor del pago correspondiente a una deuda vencida o a parte de ella, pues esa circunstancia sólo traduce la aceptación de un pago parcial al que tiene derecho, y en modo alguno significa la concesión de una espera respecto de otros plazos vencidos, por cuanto ello implicaría una renuncia de derechos que, en cuanto tal, no se presume(210); en la circunstancia de tener el deudor en su poder el título de propiedad del inmueble hipotecado, que por convención de partes debía quedar, a título de caución, en manos del acreedor(211); etcétera. La excepción procede, en cambio, si el deudor acompaña un convenio auténtico por el que se otorgó una espera con respecto al pago del saldo de precio de la operación de compraventa instrumentada en el 270   

pagaré que se ejecuta, concertada entre el beneficiario —ejecutante— y el librador —ejecutado—(212); frente a ciertas actitudes adoptadas por el acreedor que muestran en forma inequívoca la intención de acordar una espera, como ocurre con el otorgamiento de recibos por intereses anticipados, por un período posterior al vencimiento del plazo originario(213); si en el documento presentado por el ejecutado consta que el pagaré fue recibido "en concepto de garantía y sujeto a reajuste de la liquidación final de la obra", pues ello demuestra que el pagaré no es aún exigible en razón de no haberse cumplido el hecho a que estaba sujeta la exigibilidad, lo que importa la concesión de una espera, máxime si se atiende a la circunstancia de que el recibo en que se funda la excepción es de fecha posterior al otorgamiento y vencimiento del pagaré(214); si media la conformidad del ejecutante para que los compradores suspendieran el pago de los pagarés en el caso de que la municipalidad paralizara el funcionamiento de los surtidores de la estación de servicio enajenada o surgiera cualquier otro inconveniente de orden municipal, pues ello implicó conceder a los deudores una espera frente al supuesto de que la pertinente oficina no diera la habilitación correspondiente(215); etcétera. c) Denegada la ejecución en virtud de haber prosperado la excepción de espera —que reviste carácter dilatorio—, el acreedor se halla facultado para promover otro juicio ejecutivo una vez vencido el plazo otorgado al deudor para cancelar la deuda.

1169. Remisión a) La remisión, entendida como aquella especie de renuncia mediante la cual el acreedor se desprende, total o parcialmente, del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación, es otra de las excepciones que admite el art. 544, inc. 8º, del Código Procesal de la Nación así como las normas pertinentes de la totalidad de los Códigos Procesales vigentes en el país. Su admisibilidad se halla supeditada al requisito de que el ejecutado acompañe, al escrito de oposición de excepciones, el documento del cual resulte, en forma inequívoca, que el acreedor ha remitido la deuda, total o parcialmente(216). En este último caso se trata, en rigor, de una quita. b) De lo expuesto se sigue que no es invocable, en el juicio ejecutivo, la remisión tácita por entrega del documento a la que se refiere el art. 950 del CCiv. y Com., ya que aquél debe encontrarse agregado al expediente.

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1170. Novación a) La novación es el cambio o sustitución de una obligación por otra, hecha con el propósito de extinguir la primera (arts. 933 y 940, CCiv. y Com.), y sólo es admisible, prima facie, cuando al oponerla como excepción en el juicio ejecutivo el demandado acompañe el documento del cual resulte demostrada su existencia(217). b) No importan novación las modificaciones accidentales que no hagan al objeto de la primitiva obligación o a su causa, y sólo se hallan referidas "al tiempo, lugar o modo del cumplimiento" (art. 812, derogado CCiv.). Por ello la excepción es improcedente si la segunda obligación se constituye para facilitar el cumplimiento de la obligación originaria(218)o si se invoca el otorgamiento de un nuevo plazo(219); la recepción, por el acreedor, de cheques en pago de la deuda(220); la emisión de una letra de cambio o de un pagaré(221); un convenio sobre intereses(222); etcétera. Pero si bien no existe novación cuando se conviene, con posterioridad al libramiento de los pagarés, su pago en cuotas escalonadas, reteniendo el acreedor los documentos hasta que se verifique el pago íntegro de su crédito, la excepción examinada es, en cambio, procedente si se pactó que dichos pagarés carecen de exigibilidad documental para el deudor, por cuanto en tal caso aparece patentizada la voluntad de extinguir la primitiva obligación y de sustituirla por la que nace del mismo convenio(223). Por otra parte, si se ha probado en el juicio que se produjo la novación, no obsta a que se la acoja el error incurrido por el ejecutado al calificar la excepción(224). c) El deudor, por último, no puede oponerse válidamente a la pretensión ejecutiva fundada en la obligación que sustituyó a la primitiva, pues el efecto de la novación no sólo consiste en extinguir la obligación originaria, sino también en sustituirla por otra que resulta exigible(225).

1171. Transacción a) Incluida en el art. 544, inc. 8º, como excepción oponible en el juicio ejecutivo, puede tratarse de un transacción extrajudicial o judicial, o sea, respectivamente, de la celebrada para evitar la promoción de un proceso, o de la presentada por los interesados al juez a fin de impedir la continuación de un proceso pendiente, con el requisito, en este último 272   

caso, de que haya sido homologada por aquél (art. 308, CPCCN). En ambos supuestos pesa sobre el ejecutado la carga de acompañar, al escrito respectivo, el documento que acredite la existencia de la transacción(226). b) Demostrada la transacción, ésta tiene los efectos del pago en la medida en que el acreedor ha renunciado a su derecho (art. 1642, CCiv. y Com.), perdiendo el título, en la misma medida, su fuerza ejecutiva.

1172. Conciliación a) Esta excepción sólo se halla contemplada por el art. 544, inc. 8º, del Código Procesal de la Nación, las normas pertinentes de los Códigos provinciales adaptados a dicho ordenamiento(227)y el Código de La Rioja (art. 290, inc. 9º), aunque en aquellos que no la prevén la conciliación puede hacerse valer mediante la excepción de cosa jugada. b) Incluida por el Código Procesal de la Nación entre los "modos anormales de terminación del proceso" y regulada, en cuanto a sus efectos, por el art. 309 del mismo ordenamiento, la conciliación, según lo expusimos supra, nro. 779, es susceptible de participar, eventualmente, de las características correspondientes a los restantes actos de conclusión procesal, pues mediante ella las partes pueden concretar un desistimiento, un allanamiento o una transacción, o bien un acto complejo que presente, al mismo tiempo, notas propias de aquellos actos. c) En razón de que la conciliación, como las restantes excepciones previstas por el art. 544, inc. 8º, del Código Procesal de la Nación, debe hallarse documentada, constituye carga del ejecutado, en oportunidad de oponer la excepción que nos ocupa, acompañar testimonio del acuerdo conciliatorio y de la resolución judicial que lo homologó, o bien indicar con precisión el juzgado y la secretaría donde tramitó el proceso concluido por conciliación. d) No compartimos la opinión de Guerrero Leconte(228)en tanto identifica la conciliación con la situación prevista por el art. 536 del Código Procesal de la Nación (actualmente, art. 558 bis), pues la primera configura un modo de conclusión de un proceso de conocimiento, al paso que la norma citada sólo tiene por objeto precisar los límites y las modalidades de la ejecución y no guarda relación alguna con las excepciones oponibles en el juicio ejecutivo (supra, nro. 1119). e) Demostrada la existencia de la conciliación invocada por el demandado, el juez debe denegar la ejecución, total o parcialmente, ateniéndose al contenido del acto o los actos contenidos en aquélla. 273   

1173. Compromiso a) No existe acuerdo doctrinario ni jurisprudencial acerca del alcance de la excepción de compromiso prevista por el art. 544, inc. 8º, del Código Procesal de la Nación. Alsina(229), siguiendo la opinión de Rodríguez(230), considera que el compromiso "se refiere a la cláusula por la cual las partes resuelven someter la cuestión litigiosa a la decisión de árbitros o amigables componedores", y en el mismo sentido se han pronunciado diversos precedentes judiciales(231). Podetti, por su parte, entiende que la excepción examinada presenta dos aspectos: uno procesal, referido a la existencia de un compromiso arbitral o de una cláusula compromisoria, y otro sustancial, derivado de la existencia de un hecho que es obstativo al progreso de la ejecución pero que no extingue el crédito(232). Algunos fallos vinculan la excepción de compromiso con este último aspecto, decidiendo que ella debe necesariamente fundarse en una convención en virtud de la cual las partes, de común acuerdo, convienen modalidades especiales susceptibles de privar o restar al título base de la ejecución la fuerza ejecutiva que le confiere la propia ley(233). Con la reserva que en seguida formularemos, adherimos a de las tesis mencionadas, no sólo porque coincide con el significado técnico de la expresión utilizada por la ley, sino postura amplia, como observa Podetti, puede llevar a esta excepción con las de espera, transacción y novación(234).

la primera específico porque la confundir

Consideramos, en consecuencia, que la excepción de compromiso es aquella mediante la cual se alega la circunstancia de haberse sometido a árbitros o amigables componedores la decisión sobre el crédito que es objeto de la ejecución(235). No coincidimos, sin embargo, con la opinión de Podetti, según la cual la excepción debe fundarse en la existencia de un compromiso arbitral o de un cláusula compromisoria(236), porque sólo es compromiso, en sentido técnico, el convenio en cuya virtud las partes especifican las cuestiones a decidir mediante el arbitraje, designan los árbitros (o amigables componedores) y determinan los requisitos del procedimiento y del laudo(237). b) De todos modos, pensamos que la inclusión del compromiso como excepción autónoma en el juicio ejecutivo resulta innecesaria, pues si el proceso arbitral versa sobre el crédito reclamado en el juicio ejecutivo, corresponde, en rigor, la excepción de litispendencia (supra, nro. 1161) o, 274   

en todo caso, la de incompetencia (supra, nro. 821)(238). En la hipótesis de que las partes, por mediar dudas acerca de la legitimidad del crédito o del cumplimiento de alguna condición, sometan la cuestión al pronunciamiento previo de un tribunal arbitral(239)y aún no se haya emitido el laudo, sería viable la excepción de inhabilidad de título en razón de no existir obligación exigible hasta tanto no concluya el proceso arbitral mediante laudo declarativo de exigibilidad. Y si éste es adverso al acreedor, será procedente la excepción de cosa juzgada. d) En razón de que el compromiso, de acuerdo con lo prescripto por el art. 544, inc. 8º, del Código Procesal de la Nación, debe estar documentado, el ejecutado tiene la carga de acompañar, al escrito en el que opone la excepción, testimonio de la escritura pública, instrumento privado o acta judicial (art. 739, CPCCN) que acredite la existencia del compromiso invocado(240), sin perjuicio, en el último caso, de precisar con exactitud el juzgado y secretaría donde tramita el proceso en el cual se formalizó el compromiso, solicitando que se disponga la remisión del expediente al juez que conoce en la ejecución.

1174. Cosa juzgada a) El art. 544, inc. 9º, del Código Procesal de la Nación incluye la cosa juzgada como excepción admisible en el juicio ejecutivo. Lo mismo hacen los Códigos Procesales adaptados a aquel ordenamiento(241)y los de Córdoba (art. 547, inc. 4º), Jujuy (art. 486, inc. 7º), La Rioja (art. 290, inc. 8º), Santa Fe (art. 141) y Tucumán (art. 517, inc. 10). En el ámbito de vigencia de aquellos Códigos que, como los que anteriormente regían en Corrientes y Santa Cruz, no mencionan la cosa juzgada al reglamentar el juicio ejecutivo, no cabe empero descartar su procedencia, por cuanto lo contrario implicaría desconocer las valoraciones de seguridad jurídica, poder y paz en que se sustenta la excepción analizada (supra, nro. 755) y las razones de orden constitucional que preservan la inmutabilidad de los actos jurisdiccionales firmes (supra, nro. 758)(242). En consecuencia, al margen de que la excepción se encuentre o no contemplada por los Códigos Procesales, la existencia de cosa juzgada puede ser alegada por el ejecutado e incluso declarada de oficio, como por lo demás lo autoriza, con carácter general, el art. 347 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 755)(243). b) La excepción de cosa juzgada procede, en primer lugar, cuando habiéndose denegado la ejecución en virtud de haber prosperado una excepción perentoria (falsedad de título, prescripción, pago, compensación, etc.), el actor interpone una nueva pretensión ejecutiva 275   

fundada en el mismo título que la anterior(244). Pero la excepción no procede si el rechazo de la ejecución obedeció a la circunstancia de haberse acogido una excepción dilatoria (incompetencia, falta de personería, inhabilidad de título por plazo no vencido, espera, etc.), pues en tales supuestos cabe, una vez subsanado el defecto que determinó la excepción, la prosecución del proceso o la iniciación de uno nuevo(245). Tampoco cabe la excepción de cosa juzgada si las resoluciones dictadas en el otro juicio se refieren a las medidas preparatorias de la pretensión ejecutiva(246)o si aquél concluyó por desistimiento de la pretensión o caducidad de la instancia. Es asimismo oponible la excepción de cosa juzgada en el juicio ejecutivo si, mediando identidad de sujetos, objeto y causa, aquélla se funda en una sentencia recaída en un proceso de conocimiento o en un laudo arbitral. A la inversa, por otra parte, es procedente la excepción de cosa juzgada si se pretende discutir, en el proceso de conocimiento posterior, las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo(247), así como las relacionadas con defensas que pudieron hacerse valer, sin limitaciones probatorias, en dicho juicio (art. 553, CPCCN). c) Pese al silencio que guarda la ley, finalmente, por aplicación analógica del art. 349, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación corresponde que, en oportunidad de oponer la excepción de cosa juzgada, el ejecutado acompañe testimonio de la sentencia firme que invoca como fundamento de aquélla o, en su caso, precise con exactitud el juzgado y secretaría donde tramitó el proceso en el cual recayó dicha sentencia, y requiera la remisión del expediente (art. 333, CPCCN)(248).

1175. Nulidad de la ejecución a) Prescribe el art. 545 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) que "el ejecutado podrá solicitar, dentro del plazo fijado en el art. 542, por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución. Podrá fundarse únicamente en: 1º) no haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiere excepciones; 2º) incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación. Es inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no mencionare las excepciones que no ha podido deducir, en términos que demuestren la 276   

seriedad de su petición". La misma norma, con excepción del párrafo final, se halla contenida en los Códigos provinciales adaptados al Código Procesal de la Nación(249). Algunos Códigos, como los de Jujuy (art. 486, inc. 12), La Rioja (art. 290, inc. 11), Mendoza (art. 240), Santa Fe (art. 475) y Tucumán (art. 517, inc. 11), se refieren a la nulidad de la ejecución en la enumeración de las excepciones admisibles en el juicio ejecutivo, y otros, como los de los anteriores textos vigentes en Corrientes (art. 423) y Santa Cruz (art. 489), la contemplaban en un artículo aparte, sin indicación de la forma en que corresponde articularla. b) En oportunidad de estudiar las nulidades procesales, en general, señalamos que si bien el mencionado art. 545 del Código Procesal de la Nación pareciera, literalmente, acordar al ejecutado la posibilidad de optar entre la oposición de una excepción o la promoción de un incidente de nulidad, aquella norma debe interpretarse en el sentido de que mientras la excepción tiene por objeto impugnar la validez de los actos procesales cumplidos con anterioridad a la intimación de pago, el incidente está reservado para obtener la declaración de nulidad de ese mismo acto o de actos posteriores, incluso la sentencia, cuya validez se halla comprometida a raíz de los vicios que afectan a aquél (supra, nro. 430)(250). Consideramos que la misma solución es aplicable a los Códigos que incluyen la nulidad de la ejecución entre las excepciones como aquellos que omiten señalar la vía idónea para obtener la declaración de nulidad. En ese sentido, por lo demás, se pronunció la jurisprudencia interpretativa del art. 489 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal(251). De todos modos, dada la esencial similitud existente entre el trámite de las excepciones y el de los incidentes, la cuestión carece de mayor importancia práctica, aparte de que los jueces no se hallan vinculados por la forma en que las partes plantean sus alegaciones. c) De conformidad con lo expuesto precedentemente corresponde formular las siguientes precisiones: 1º) La articulación de la nulidad por vía de excepción se halla supeditada al cumplimiento defectuoso de alguna de las diligencias preparatorias previstas por el art. 525 del Código Procesal de la Nación(252), pero supone la validez formal de la intimación de pago y citación para defensa y, por ende, la idoneidad del acto para poner en conocimiento del demandado la existencia de la ejecución. En este supuesto el ejecutado puede, dentro del plazo previsto por el art. 542 (es decir, dentro de cinco días contados desde la fecha de la intimación de pago y citación para defensa), requerir la nulidad de la ejecución, a cuyo fin debe, aparte de demostrar la existencia de la irregularidad que afecta la diligencia preparatoria de que se trate y el perjuicio que le ha ocasionado(253), desconocer la obligación, negar la autenticidad de la firma, el carácter de locatario o el cumplimiento de la condición o de la prestación (art. 545, inc. 2º)(254), porque de lo contrario 277   

no resulta acreditado el interés jurídico que el art. 172 del Código Procesal de la Nación exige, en general, como requisito de la declaración de nulidad. La ley 22.434, sin embargo, agregó al citado art. 545 un párrafo final en cuya virtud "es inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no mencionare las excepciones que no ha podido deducir, en términos que demuestren la seriedad de su petición". Si bien la norma concuerda con la contenida en el art. 172 del Código Procesal de la Nación en su actual versión, carece de explicación razonable su inclusión como párr. 2º del inc. 2º del art. 545, ya que, por un lado, las manifestaciones que éste exige del ejecutado, siempre que sean precisas y categóricas, demuestran la existencia de interés jurídico suficiente para articular la nulidad, y, por otro lado, en razón de que la norma parte de la base de que, a raíz de la irregularidad de que adolecen las diligencias preparatorias no existe un título ejecutivo completo o integrado, no alcanza a comprenderse el requisito de que el ejecutado mencione las excepciones que no pudo oponer, pues esta imposibilidad deriva, precisamente, de tal inexistencia. El párrafo analizado sólo puede interpretarse —con la mejor buena voluntad— en el sentido de que exige que el ejecutado, al formular las pertinentes manifestaciones, exprese además que no pudo oponer las excepciones de inhabilidad de título o de falsedad, pues no existen otras, salvo la de nulidad, que sean susceptibles de oponerse contra un título no formado o perfeccionado. Pero fácilmente se advierte que se trata de una exigencia meramente ritual. En la hipótesis de prosperar la excepción, corresponde declarar la nulidad de la diligencia preparatoria irregularmente cumplida, así como la del mandamiento de intimación de pago y citación para defensa, ya que éste es consecuencia directa del acto nulo (art. 174, CPCCN) (supra, nro. 431), denegando la ejecución si no puede probarse sumariamente y en forma indubitada la condición de inquilino (art. 525, inc. 2º) o ha sido desconocido el cumplimiento de la condición o prestación, u ordenando, a pedido del ejecutante, el dictamen pericial a que se refiere el art. 528 del Código Procesal de la Nación. 2º) Es más amplia, en cambio, la posibilidad de alegar la nulidad por vía de incidente. Esta última es admisible, en primer lugar, cuando se objeta la validez de la intimación de pago y citación para defensa en virtud de un vicio que afecta ese acto en sí mismo(255), o de cualquier otro acto posterior, como puede ser la omisión de conferir traslado de las excepciones(256)o de notificar la resolución de apertura a prueba(257), y la sentencia de remate cuando ella es consecuencia de un procedimiento defectuoso(258). Asimismo, son impugnables mediante incidente los actos realizados durante la etapa correspondiente al cumplimiento de la sentencia de 278   

remate, sin perjuicio de las modalidades específicas que los arts. 592 y 593 del Código Procesal de la Nación imprimen a la nulidad de la subasta (infra, nro. 1222). El incidente debe promoverse dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento, por parte del interesado, del acto supuestamente defectuoso, pudiendo dicho conocimiento configurarse, según se explicó supra, nro. 429, a través de una notificación e incluso como consecuencia de la participación de aquél en un acto realizado fuera de las actuaciones. Transcurrido el mencionado plazo debe entenderse que media consentimiento tácito del acto irregular (art. 170, CPCCN), pues todas las nulidades procesales son relativas (supra, nro. 426). En razón de que no corresponde la declaración de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico (supra, nro. 429), el art. 545, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación especifica el principio general establecido en el art. 172 del mismo ordenamiento y exige, como requisito para obtener aquella declaración, que el ejecutado deposite la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones(259). En el primer caso, el interés jurídico reside en evitar el pago de los intereses y de las costas devengadas con posterioridad al acto inválido y, en el segundo caso, en acreditar la efectiva indefensión sufrida a raíz de la imposibilidad de plantear las defensas en el momento oportuno. d) En el supuesto de que la irregularidad haya tenido lugar con posterioridad a la oposición de excepciones, como puede ocurrir si se omite notificar al ejecutado la providencia de apertura a prueba(260)o la sentencia de remate, es obvio que no pesa sobre éste la carga impuesta por el art. 545, inc. 1º, bastando con que, en oportunidad de promover el incidente, se demuestre la existencia del defecto denunciado, indicándose la prueba ya ofrecida y no desestimada o interponiéndose, en su caso, el recurso de apelación. En cambio, es de estricta aplicación el principio del art. 172 del Código Procesal de la Nación si el ejecutado impugna la subasta (art. 592) o los actos procesales anteriores o posteriores a ésta. e) Las mismas reglas son aplicables al caso de que sea el ejecutante quien plantee la nulidad. En la hipótesis de que ésta se funde en la circunstancia de no habérsele conferido traslado de las excepciones o de habérselo hecho en forma irregular, consideramos que, por aplicación analógica del art. 545, inc. 1º, corresponde que el ejecutante, al pedir la declaración de nulidad, conteste las excepciones o se allane a éstas. f) De acuerdo con el prescripto por el art. 172 del Código Procesal de la Nación, los jueces se hallan habilitados para declarar la nulidad de oficio, pero el ejercicio de esta facultad se halla vedado cuando el acto o los actos irregulares se encuentren consentidos expresa o tácitamente por la parte interesada(261)(supra, nro. 426). Cuando es procedente la declaración de oficio, no constituye requisito de la resolución invalidatoria 279   

la mención del perjuicio experimentado por la parte de que se trate, pues en tal hipótesis, como es obvio, el juez debe limitarse a verificar la existencia de la irregularidad y a presumir la existencia de dicho perjuicio (supra, nro. 429). g) En la hipótesis de que el incidente de nulidad prospere en razón de no haberse efectuado legalmente la intimación de pago, debe distinguirse según que el ejecutado haya depositado la cantidad fijada en el mandamiento u opuesto excepciones. En el primer caso corresponde que, previa aprobación de la liquidación practicada por el ejecutante, se dé por concluido el juicio ejecutivo. En el segundo, debe conferirse traslado al actor de las excepciones opuestas, observándose luego el trámite prescripto por la ley. Cabe sin embargo puntualizar que, si la declaración de nulidad fue requerida con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate, las mencionadas medidas deben ser adoptadas por el juez que le sigue en el orden del turno al que intervino en la ejecución, pues éste, al haber dictado un fallo nulo, ha incurrido en prejuzgamiento que le impide continuar conociendo en la causa (supra, nros. 430, y 553). En el caso de declararse la nulidad de actos procesales posteriores a la oposición de excepciones, corresponde retrotraer el procedimiento al estado en que se hallaba con anterioridad al cumplimiento de dichos actos, los cuales deben ser reproducidos. h) "Si se anulare el procedimiento ejecutivo o se declarare la incompetencia —prescribe el art. 564 del Código Procesal de la Nación—, el embargo trabado se mantendrá, con carácter preventivo, durante quince días contados desde que la resolución quedó firme. Se producirá la caducidad automática si dentro de ese plazo no se reiniciare la ejecución"(262). La norma transcripta es aplicable a aquellos casos en los cuales la resolución declarativa de la nulidad no disponga la realización de acto alguno relacionado con la prosecución del juicio, por cuanto de lo contrario, frente a la inactividad procesal del ejecutante, sólo resultan aplicables las normas referentes a la caducidad de la instancia. Cuadra añadir que la caducidad contemplada por el art. 546 debe considerarse extensiva a la inhibición general de bienes que se hubiese decretado en los términos del art. 534.

1176. Inconstitucionalidad a) Ninguno de los Códigos Procesales vigentes en la República contempla la de inconstitucionalidad como excepción oponible en el 280   

juicio ejecutivo. En virtud de esa circunstancia, sumada a la de que el debate de la cuestión constitucional importa poner en tela de juicio la legitimidad de la obligación, los precedentes judiciales, en su mayoría, se han pronunciado en sentido desfavorable a la procedencia de la mencionada excepción(263). b) En la doctrina nacional consideran que la de inconstitucionalidad configura una excepción autónoma, pese al silencio que guarda la ley procesal al respecto, Ibáñez Frocham(264)y Podetti(265). Particularmente categórica es la opinión formulada por este último, quien tras señalar que "ninguna de las leyes procesales del país incluye en su enumeración de excepciones la de inconstitucionalidad", agrega que "ello nada significa por cuanto, como dispone el art. 31 de la Constitución, es ella la primera ley de la Nación y los derechos y garantías que reconoce no pueden ser alterados por la leyes reglamentarias (art. 28)", de modo que "siempre que por la naturaleza del título o del procedimiento impreso a la vía ejecutiva, se violen o menoscaben garantías constitucionales que no puedan ser denunciadas mediante las excepciones expresamente autorizadas, la inconstitucionalidad procede", y concluye expresando que "así resulta del art. 34, inc. 4º del Código de Procedimientos Civiles"(266). Alsina, por su parte, si bien se expide por la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad en el juicio ejecutivo, y se funda para ello en las mismas razones que enuncia la jurisprudencia mayoritaria, expresa que, "sin embargo, la excepción es procedente cuando la cuestión no pueda ser ya discutida útilmente en el juicio ordinario, o cuando la impugnación se refiera al procedimiento mismo"(267). c) Por nuestra parte entendemos que la alegación de inconstitucionalidad no importa una excepción autónoma sino uno de los posibles fundamentos de la excepción de inhabilidad de título(268)en aquellos casos en que concurran las circunstancias expuestas supra, nro. 1163, y siempre que la cuestión constitucional sea susceptible de resolverse sobre la base de las constancias del expediente, o sea sin requerir mayor debate o prueba(269). Interesa añadir que, últimamente, parece haberse iniciado una corriente jurisprudencial en cuya virtud, aun cuando se admitiera la excepción de inconstitucionalidad en el juicio ejecutivo, sólo podría estar referida al supuesto en que el apartamiento o la violación de la Constitución Nacional surja del contenido mismo de la norma impugnada, siendo inadmisible cuando la objeción constitucional se encuentre vinculada, no a la norma en sí misma considerada, sino a su aplicación a un caso concreto que requiera la producción de prueba fehaciente para acreditar en ese caso la pugna entre ambas normas(270). Aunque implica un avance sobre la jurisprudencia mayoritaria, la citada doctrina, en tanto señala una exagerada escisión entre la norma y los hechos, puede conducir a consecuencias injustas.

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1177. Defecto legal a) En la legislación procesal argentina, sólo los Códigos de Salta (art. 554, inc. 4º) y Santa Fe (art. 475, inc. 1º) incluyen la de defecto legal entre las excepciones que es admisible articular en el juicio ejecutivo. La ausencia de disposiciones análogas en los restantes Códigos vigentes es el fundamento de la jurisprudencia en cuya virtud la mencionada excepción debe considerarse inadmisible(271). b) No obstante, en la medida en que la correcta individualización del nombre de las partes y la designación clara y exacta de la cosa demandada configuran, en general, requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión, y si se tiene en cuenta que el despacho del mandamiento de embargo e intimación de pago se halla supeditado al cumplimiento de los denominados "presupuestos procesales" (v.gr., art. 531, CPCCN), cabe concluir que, pese a la inexistencia de un precepto legal expreso, la excepción de defecto legal debe admitirse en el juicio ejecutivo si la demanda adolece de imprecisión o ambigüedad en lo que concierne a los referidos recaudos y tal deficiencia es susceptible de afectar el derecho de defensa del ejecutado (supra, nro. 824). Ello, naturalmente, sin perjuicio de la facultad que acuerda al juez el art. 34, inc. 5º, subinc. II), del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1149)(272). No se nos oculta que la escasa complejidad de la demanda ejecutiva reduce las posibilidades de oponer con éxito la excepción que nos ocupa; pero esa circunstancia no puede llegar al extremo de consentir la indefensión del ejecutado. Por lo demás, si la excepción de defecto legal ha sido admitida en el proceso de ejecución de sentencia (supra, nro. 1110), con mayor razón debe serlo en el juicio ejecutivo.

1178. Costas impagas a) Sin contar con antecedente alguno en la legislación procesal argentina, el art. 554, inc. 5º, del Código de Salta eleva a la categoría de excepción, en el juicio ejecutivo, la de "costas impagas conforme al art. 347, inc. 9º". Esta última norma, a su vez, admite como excepción, en el proceso ordinario, la "falta de pago de las costas impuestas al demandante, o al reconviniente, en un juicio anterior con la misma 282   

persona". Asimismo, de acuerdo con lo prescripto por el art. 349, inc. 2º, del mismo Código, no corresponde dar curso a la excepción de que se trata si el ejecutado, en oportunidad de oponerla, no acompaña el testimonio de la sentencia que impuso la condena. Según se desprende del texto de las normas mencionadas, la excepción comprende todo gasto que haya debido afrontar el ejecutado con motivo de un proceso anterior en el cual el ejecutante haya sido condenado al pago de las costas, incluyendo el monto de los honorarios regulados a los profesionales que asistieron al primero y fueron pagados por éste sin haber logrado su reembolso. De no mediar estas circunstancias es obvio que el ejecutado carecería de legitimación para excepcionar, en razón de que los honorarios regulados pertenecen en propiedad a los profesionales y no a las partes. b) La excepción que examinamos parece, a primera vista, superflua, por cuanto revistiendo la sentencia condenatoria invocada por el ejecutado el carácter de documento que trae aparejada ejecución, el crédito correspondiente puede hacerse valer a través de la excepción de compensación, que se halla prevista, como ocurre con todos los ordenamientos procesales vigentes, por el Código salteño (art. 554, inc. 9º). No obstante, del texto de los arts. 556 y 561 de este último se desprende que, incluso en la hipótesis de que el crédito del ejecutado exceda el monto del que sirvió de base a la ejecución, si la excepción analizada es procedente el juez debe limitarse a acogerla y a fijar el plazo dentro del cual corresponde pagar las costas adeudadas, difiriendo hasta entonces la oportunidad de resolver las restantes excepciones articuladas, salvo las de litispendencia y de incompetencia. Es dable advertir, en consecuencia, que la excepción de que se trata constituye, en realidad, un medio indirecto de ejecución de sentencia, destinado a preservar la satisfacción de un crédito que, no siendo susceptible de discusión a raíz de provenir de un acto jurisdiccional dotado de eficacia de cosa juzgada, podría resultar prácticamente frustrado frente al posible rechazo de la pretensión ejecutiva y la eventual insolvencia del ejecutante.

1179. Tiempo y forma de oposición de las excepciones a) Según se ha visto supra, nro. 1157, a partir de la citación para defensa, que se practica simultáneamente con la intimación de pago,

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comienza a correr el plazo para que el ejecutado oponga excepciones al progreso de la ejecución. Dichas excepciones, según lo prescribe el art. 542, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, "se propondrán, dentro de cinco días, en un solo escrito, conjuntamente con el ofrecimiento de prueba"(273). El plazo a que se refiere la norma transcripta es susceptible de ampliación por razón de la distancia (art. 158, CPCCN)(274)y reviste carácter individual, pues en el caso de pluralidad de ejecutados corre independientemente para cada uno de ellos(275). En el caso de que los ejecutados se domicilien en diferentes circunscripciones judiciales, rige el art. 344 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434). Asimismo, como se vio supra, nro. 1157, corresponde disponer la suspensión del mencionado plazo en el supuesto de que, al diligenciarse el mandamiento, no se hayan entregado al ejecutado las copias a que se refiere el art. 542, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación. b) Prescribe asimismo el art. 542, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación, que "deberán cumplirse, en lo pertinente, los requisitos establecidos en los arts. 330 y 356, determinándose con exactitud cuáles son las excepciones que se oponen"(276). Aparte de cumplir con los requisitos genéricamente exigibles a los escritos de demanda y de contestación a ésta, en lo que fueren compatibles con la naturaleza del juicio ejecutivo, el ejecutado debe ofrecer toda la prueba de que intente valerse (art. 542, ap. 2º, CPCCN) y acompañar la documental de que disponga, incumbiéndole, en caso contrario, individualizarla mediante indicación de su contenido y del lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentre (art. 333, aps. 1º y 2º, CPCCN). Salvo en el caso de que ya hubiese comparecido al proceso, debe además el ejecutado justificar la personería (arts. 46 y 47, íd.), denunciar su domicilio real y constituir domicilio procesal. En relación con este último interesa recordar que la intimación de pago importa el requerimiento de constituirlo dentro del plazo acordado para oponer excepciones, bajo apercibimiento de que todas las notificaciones posteriores, con excepción de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia, se practicarán en forma automática (art. 542, ap. 4º, CPCCN, con la reforma introducida por la ley 22.434). Debe asimismo el ejecutado acompañar copias del escrito de oposición de excepciones y de los documentos a él agregados, por cuanto dicho escrito se halla comprendido entre los mencionados por el art. 120 del Código Procesal de la Nación. Por otra parte, en virtud de lo dispuesto por el art. 14 del mencionado ordenamiento, si el escrito de excepciones constituye la primera presentación del ejecutado, precluye para éste la facultad de recusar al juez en el caso de no ejercerla en ese escrito.

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La carga consistente en determinar con exactitud las excepciones que se oponen no implica el rechazo de aquellas que, debidamente fundamentadas, son no obstante erróneamente designadas por el ejecutado, pues en virtud del principio iura novit curia debe el juez, atendiendo a las circunstancias de hecho expuestas por aquél, acordar a las defensas la calificación técnica que les corresponde y juzgar, en consecuencia, si encuadran dentro de la enumeración contenida en la ley(277). c) En su apartado final, el art. 542 del Código Procesal de la Nación dispone, según se ha visto supra, nro. 1157, que la falta de oposición de excepciones determina, sin otra sustanciación, el pronunciamiento de la sentencia de remate. En el mismo lugar, sin embargo, mencionamos los casos en los cuales, no obstante mediar la apuntada circunstancia, debe el juez rechazar la ejecución.

1180. Examen preliminar de las excepciones a) De acuerdo con el régimen establecido por el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (arts. 490 y 491) recogido por algunos Códigos provinciales(278), una vez opuestas las excepciones dentro del plazo legal correspondía, en todo caso, conferir traslado de ellas al ejecutante y dictar luego una resolución expresamente referida a su admisibilidad o inadmisibilidad(279). Aparte de redundar en perjuicio de la celeridad del juicio ejecutivo, el sistema provocó discrepancias jurisprudenciales y doctrinarias que se centraron, particularmente, en la necesidad, o no, de que la declaración de admisibilidad fuese expresamente requerida por el ejecutante, y en los efectos atribuibles a la falta de dicha declaración(280). Tales discrepancias carecen actualmente de sentido por cuanto el art. 547 del Código Procesal de la Nación prescribe, en su apartado final, que "no se hará declaración especial previa acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones"(281). b) Ello no implica, sin embargo, que corresponda imprimir trámite a cualquier excepción propuesta por el ejecutado, ni que resulte descartado un previo examen de admisibilidad, ya que la norma precedentemente citada dispone, en su primer apartado, que "el juez desestimará sin sustanciación alguna las excepciones que no fueren de las autorizadas por la ley, o que no se hubieren opuesto en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el ejecutado les hubiese dado. En ese mismo acto dictará sentencia de remate"(282). 285   

Aunque la norma transcripta se refiere, en primer lugar, a las excepciones no autorizadas por la ley, debe considerársela extensiva, a nuestro juicio, al caso de que, no obstante hallarse aquéllas comprendidas en la enumeración de los arts. 544 y 545 del Código Procesal de la Nación, el ejecutado no cumpla los requisitos a que se encuentra supeditada su admisibilidad. Tal lo que ocurriría si mediando el supuesto contemplado por el art. 528 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1143), el ejecutado no diese a embargo el importe de la multa prevista por dicha norma; opusiese las excepciones de pago, compensación, quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación, compromiso o cosa juzgada sin acompañar los documentos en que se funden ni individualizarlos en la forma requerida por el art. 333, o articulase la nulidad de la ejecución omitiendo dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el art. 545, inc. 2º. Por otra parte, así como, según se destacó en el número precedente, la designación errónea de una excepción no obsta a que se la admita si los hechos invocados por el ejecutado permiten su encuadramiento en alguna de las previstas legalmente, tampoco basta la calificación que este último asigne a sus excepciones para admitir aquellas que, en virtud de su fundamento fáctico o de la forma oscura o imprecisa con que se articulan, descartan la posibilidad de su debido encasillamiento. En ambos casos, la vigencia del principio iura novit curia faculta al juez a calificar autónomamente las excepciones propuestas. c) La resolución que, en razón de concurrir las circunstancias previstas en el ap. 1º del art. 547, desestima las excepciones opuestas por el ejecutado y, en consecuencia, manda llevar la ejecución adelante, es susceptible del recurso de apelación (art. 554, inc. 1º, CPCCN). d) La circunstancia de que, por inadvertencia o error, el juez haya dispuesto conferir traslado de las excepciones afectadas por las deficiencias a que alude el ap. 1º del art. 547, no configura obstáculo para que, en oportunidad de dictar sentencia, se resuelva mandar que se lleve la ejecución adelante con fundamento en dichas deficiencias, por cuanto la providencia de traslado no constituye un juicio definitivo acerca de la admisibilidad de las excepciones. e) Puede ocurrir que el ejecutado haya opuesto simultáneamente excepciones admisibles e inadmisibles. Frente a esta hipótesis el juez debe rechazar las excepciones inadmisibles y conferir traslado de las admisibles(283), siendo apelable en efecto diferido la parte de la resolución que dispone el rechazo (art. 557, CPCCN).

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1181. Traslado y contestación de las excepciones a) "Si se hallaren cumplidos los requisitos pertinentes —dispone el art. 547, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación—, [el juez] dará traslado de las excepciones al ejecutante por cinco días quien al contestarlo ofrecerá la prueba de que intente valerse"(284). Aunque el Código Procesal de la Nación y la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes descartan, según se ha visto, la declaración previa de admisibilidad de las excepciones opuestas en el juicio ejecutivo, la resolución que dispone conferir traslado de aquéllas supone, en principio, que el examen preliminar mencionado en el número precedente ha resultado positivo con respecto al ejecutado. De allí que la norma anteriormente transcripta supedite la concesión del traslado a la circunstancia de que se hallen "cumplidos los requisitos pertinentes". La providencia mediante la cual se acuerda traslado de las excepciones debe notificarse por cédula a partir del nuevo texto del art. 135, inc. 2º, del referido ordenamiento. Lo mismo si el ejecutado se presenta oponiendo excepciones sin haber sido notificado de la citación para defensa: corresponde que la notificación de la mencionada providencia se practique personalmente o por cédula, por cuanto la situación descripta encuadra en la contemplada por el art. 135, inc. 12, del Código Procesal de la Nación(285). b) En oportunidad de contestar el traslado debe el ejecutante no sólo ofrecer la prueba sino también acompañar la documental o, en su caso, individualizarla en la forma prevista por el art. 333 del Código Procesal de la Nación(286). De los documentos agregados al escrito de contestación corresponde, a nuestro juicio, conferir traslado al ejecutado, pues de lo contrario no sólo se violaría el principio de igualdad(287)sino también el de economía procesal, por cuanto el reconocimiento de aquéllos, en forma expresa o tácita, descarta la necesidad de abrir el juicio a prueba en relación con los hechos a que se refieran. Esta solución, por lo demás, encuentra apoyo en la norma general contenida en el art. 358 del Código Procesal de la Nación, la que no es incompatible con la naturaleza del proceso sumario —hoy derogado en este régimen— (supra, nro. 865) y resulta por ende supletoriamente aplicable al juicio ejecutivo (art. 549, apartado final, del mencionado ordenamiento). Asimismo el ejecutante debe, por un lado, cumplir con la carga impuesta por el art. 356 del Código Procesal de la Nación en lo que concierne a los documentos acompañados por el ejecutado que se le atribuyan(288)y puede, por otro, invocar nuevos hechos encaminados a desvirtuar los alegados en el escrito de oposición de excepciones(289). c) Los derogados Códigos de Procedimiento de la Capital Federal, de Santa Cruz (art. 490) y Corrientes (art. 424) determinaban que, antes de contestar, puede el actor exigir que el ejecutado especifique detalladamente, si no lo hubiere hecho, las excepciones opuestas y los 287   

hechos en que se funden, lo que debe verificarse dentro del plazo de dos días (perentorios). La jurisprudencia y la doctrina interpretativas de tales preceptos —que sustituían la facultad judicial de rechazar in limine las excepciones inadmisibles por una suerte de excepción de defecto legal acordada al ejecutante (en cierto sentido demandado frente al excepcionante)— consideraban que si el demandado no respondía, o no lo hacía en forma satisfactoria a juicio del juez, correspondía tener por no opuestas las excepciones o declarar su inadmisibilidad, dictándose sentencia que mande llevar adelante la ejecución(290). Por nuestra parte pensamos que la actitud asumida por el ejecutado no podía reputarse decisiva, y que incluso frente a su silencio el juez estaba habilitado para hacer lugar a las excepciones si eran, a su criterio, admisibles y fundadas.

1182. Resolución inmediata de las excepciones a) Una vez contestadas las excepciones, o vencido el plazo para hacerlo, el juez se encuentra enfrentado con dos posibilidades: pronunciarse, sin más sustanciación, acerca de la admisión o rechazo de aquéllas (dictando en esta última hipótesis sentencia de remate), o fijar un plazo destinado a la recepción de la prueba. A la primera de las posibilidades mencionadas se refiere el art. 548 del Código Procesal de la Nación (con la modificación introducida por la ley 22.434) en los siguientes términos: "Si las excepciones fueren de puro derecho o se fundasen exclusivamente en constancias del expediente, o no se hubiere ofrecido prueba, el juez pronunciará sentencia dentro de diez días de contestado el traslado; si no se lo hubiere contestado, el plazo se contará desde que se hubiere requerido la resolución"(291). Las excepciones deben considerarse de puro derecho cuando: 1º) el ejecutante admite en su integridad los hechos alegados como fundamento de aquéllas y se limita a cuestionar la aplicabilidad o el alcance de las normas jurídicas expresa o implícitamente invocadas por el ejecutado; 2º) aun mediando disconformidad entre las partes acerca de los hechos, éstos son inconducentes para gravitar en el contenido de la sentencia (lo que ocurriría, v.gr., si el ejecutado limita su defensa a objetar la legitimidad de la causa de la obligación); 3º) ninguna de la partes ofrece prueba; 4º) la totalidad de la ofrecida es declarada manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad (art. 549, ap. 3º, CPCCN). b) La alusión que el art. 548 del Código Procesal de la Nación hace a las "constancias del expediente" debe considerarse referida a los 288   

documentos públicos o privados reconocidos que se encuentren agregados a aquél. Si se trata, por lo tanto, de documentos privados no reconocidos, corresponde decretar la producción de prueba tendiente a acreditar su autenticidad. Por lo demás, existen ciertas excepciones que, como las de incompetencia y de nulidad de la ejecución, pueden resolverse atendiendo exclusivamente al contenido de los actos procesales realizados por el juez y las partes. c) A fin de resolver las excepciones opuestas como de puro derecho no se requiere declaración previa y expresa alguna en tal sentido, de manera que si el juez no dispuso la producción de prueba, esa sola circunstancia equivale implícitamente a dicha declaración(292). d) La ley 22.434 modificó el texto original del art. 548 del Código Procesal de la Nación en lo que atañe al cómputo del plazo dentro del cual el juez debe dictar sentencia, ya que en el caso de que el ejecutante no conteste las excepciones aquél comienza a correr, no desde que venció el plazo para hacerlo, sino a partir del momento en que se requiere el pronunciamiento. Si bien la nueva redacción de la norma contraría en cierta manera el principio general contenido en el art. 150 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 722), se atiene a una razón práctica atendible que se hace cargo del modo deficiente en que se desenvuelve la labor judicial, y particularmente a las dificultades que, a raíz de esa circunstancia, entraña el control oficioso sobre el estado de los expedientes. Interesa destacar, no obstante, que esa razón no fue computada por los redactores de la ley 22.434 con referencia a la resolución de las excepciones oponibles en los procesos de conocimiento (art. 351), a pesar de tratarse de un caso semejante.

1183. Prueba de las excepciones a) "Cuando se hubiere ofrecido prueba que no consistiese en constancias del expediente —dispone el art. 549, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación—, el juez acordará un plazo común para producirla, tomando en consideración las circunstancias y el lugar donde deba diligenciarse"(293). En razón de que, según se ha visto (arts. 542, ap. 2º, y 547, mismo apartado, CPCCN), en el juicio ejecutivo incumbe a las partes la carga de proponer toda la prueba de que intenten valerse en los escritos de oposición de excepciones y de contestación a éstas, la providencia a que se refiere el art. 549 del mismo ordenamiento debe circunscribirse —como 289   

ocurre en los procesos plenarios abreviados (supra, nro. 869)— a fijar el plazo durante el cual dicha prueba debe practicarse, y a admitir, o no, específicamente, las medidas ya ofrecidas. Asimismo, la duración del plazo probatorio queda librada al exclusivo arbitrio del juez, quien para ello debe atenerse a la mayor o menor complejidad de las cuestiones debatidas, a la naturaleza de las diligencias propuestas por las partes y al lugar en que tales diligencias deben llevarse a cabo. El Código de Santa Fe (art. 476), en cambio, prevé el dictado de una providencia que determina un plazo máximo para la recepción de la prueba (veinte días) y dispone que ésta debe ofrecerse dentro de los primeros cinco días de ese plazo. Se trata, como se advierte, del mismo sistema que se encontraba vigente en el proceso ordinario según el anterior texto del Código Procesal de la Nación, con la única variante derivada del acortamiento de los plazos. Los anteriores textos de los Códigos de Santa Cruz (art. 490) y Tucumán (art. 537) requerían el dictado de una resolución de apertura a prueba y fijaban un plazo dentro del cual ésta debe ofrecerse y producirse. b) De la comprensión armónica de los arts. 548 y 549 del Código Procesal de la Nación se deduce que el juez debe fijar el plazo probatorio a que se refiere esta última disposición cuando, existiendo hechos controvertidos y conducentes(294), cualquiera de las partes ofrece prueba que no consista en las constancias del expediente(295). Si no concurren tales presupuestos, así como en el caso de que el juez estime que la totalidad de la prueba ofrecida es manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad(296), corresponde, sin más, dictar sentencia en la forma prescripta por el art. 548, y en la cual deben enunciarse los fundamentos que sustente ese criterio (art. 549, ap. 3º). La jurisprudencia tiene decidido, reiteradamente, que la apertura a prueba de las excepciones en el juicio ejecutivo es facultad privativa del juez, quien puede, en consecuencia, prescindir válidamente de esa etapa procesal cuando considere que los elementos obrantes en el expediente son suficientes para resolverlas sin necesidad de recurrir a ese arbitrio(297). Corresponde tener presente, sin embargo, que la mencionada jurisprudencia nació como reacción contra los precedentes judiciales que, sobre la base de una interpretación puramente gramatical de la norma contenida en el art. 490, ap. 3º, del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, consideraron que en el juicio ejecutivo era imperativa la apertura a prueba(298). Por lo tanto, no obstante la terminología que utilizan los fallos enrolados en la jurisprudencia que comentamos, es preciso subrayar que la recepción de prueba dista de hallarse librada, en el juicio ejecutivo, a la mera discrecionalidad del juez, cuyas resoluciones sobre el tema deben ajustarse a las pautas legales y son asimismo controlables por los órganos judiciales superiores. 290   

c) En virtud de que la providencia de recepción equivale, de hecho, a la de apertura a prueba que corresponde dictar en el proceso ordinario, aquélla debe notificarse personalmente o por cédula (art. 135, inc. 3º, CPCCN), siendo suficiente que se haga conocer el plazo fijado por el juez(299). Dicho plazo reviste, asimismo, carácter común. d) En su versión originaria, el ap. 4º del art. 549 del Código Procesal de la Nación establecía expresamente, en relación con la prueba a producirse en el juicio ejecutivo, que "no se concederá plazo extraordinario". La ley 22.434 suprimió dicho apartado en concordancia con la eliminación que hizo de ese tipo de plazo y con la regla general contenida en el nuevo art. 369 del Código Procesal de la Nación, en cuya virtud la prueba a producirse fuera de la República debe ofrecerse dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el juicio ejecutivo, por lo tanto, dicha prueba debe ofrecerse por el ejecutante dentro del plazo para oponer excepciones y por el ejecutado al contestar el traslado de éstas, pesando sobre ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado art. 369, la carga de expresar a qué hechos controvertidos se vinculan la pruebas a diligenciarse en el extranjero y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales o no. e) Si bien la providencia que fija el plazo de producción de prueba y se pronuncia sobre la ofrecida por las partes es inapelable, puede a nuestro juicio impugnarse mediante el procedimiento incidental regulado por el art. 361 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 491). En razón de que si el juez decide dejar sin efecto la providencia de recepción puede, en el mismo acto, dictar sentencia definitiva, la parte interesada en la producción de la prueba debe expresar agravios sobre el tema en oportunidad de fundar el recurso interpuesto contra dicha sentencia. Si ésta le es favorable puede, frente a la eventualidad de que se revoque, plantear la cuestión al contestar los agravios de la contraria. Pero si la resolución correspondiente fue dictada con anterioridad a la sentencia final, el recurso que contra aquélla deduzca el interesado debe concederse en efecto diferido (art. 557). f) Se ha decidido que, en virtud de la naturaleza que reviste la pretensión ejecutiva, no es admisible la invocación de hechos nuevos, sin perjuicio del derecho que confiere al interesado el art. 553 del Código Procesal de la Nación(300). No compartimos ese criterio en mérito de que, por una parte, la alegación de ese tipo de hechos es admisible en el juicio sumario —hoy derogado— y, supletoriamente, en el ejecutivo (art. 549, in fine, CPCCN), y, por otra, contraría el principio de economía procesal. No se advierte, en efecto, por qué debería rechazarse, en el juicio ejecutivo, la alegación de hechos producidos o conocidos por las partes con posterioridad a la contestación de las excepciones, siempre, desde luego, que ellos tuviesen relación con la cuestión que se ventila. Tal lo que ocurriría, v.gr., si opuesta por el ejecutado la excepción de compensación, luego de la mencionada oportunidad procesal venciese un nuevo crédito líquido y exigible de aquél 291   

contra el ejecutante, ya que esa circunstancia, acreditada, desde luego, en la forma legalmente prescripta, se halla encaminada a desvirtuar, total o parcialmente, la causa de la pretensión, y puede resolverse sin inconvenientes en el proceso de ejecución, evitando no sólo la posibilidad de que ésta se mande llevar adelante por una suma que no es la realmente adeudada, sino también la necesidad en que se pondría al ejecutado de promover un juicio independiente, en desmedro de la vigencia del aludido principio. Por aplicación de las normas contenidas en los arts. 549, in fine, 319 y 366 del Código Procesal de la Nación, en el juicio ejecutivo es inapelable la resolución que admite el hecho nuevo o antes desconocido y apelable — con efecto diferido—, que lo deniega. g) Hemos visto que la providencia que dispone la recepción de prueba es inapelable. Pero como en el caso de que el juez, frente a las circunstancias puntualizadas anteriormente, considere innecesario el dictado de dicha providencia debe pronunciar sentencia sin más trámite (art. 548, CPCCN), y ésta es apelable (art. 554, inc. 2º), el interesado puede requerir la reparación del agravio que le ocasiona la falta de prueba en oportunidad de fundar el respectivo recurso, o, eventualmente, al contestar los agravios de su contraria. Distinto es el caso de que, habiéndose resuelto la recepción de prueba, se denieguen específicamente una o más medidas propuestas por las partes. Si bien el art. 549, in fine, del Código Procesal de la Nación prescribe la aplicación supletoria, al juicio ejecutivo, de las normas que rigen en el juicio sumario y, entre éstas, el derogado art. 496, in fine del mismo ordenamiento disponía que "las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, estarán sujetas al régimen del art. 379", correspondía tener presente que el régimen de replanteo que este último instituye no es conciliable con la forma restringida (en relación) en que debe concederse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo (supra, nro. 626). Cabe concluir, en consecuencia, que por aplicación de la norma específica contenida en el art. 557 del Código Procesal de la Nación, las providencias denegatorias de prueba recaídas en dicho juicio sólo son apelables en efecto diferido(301).

1184. Medios de prueba a) Algunos Códigos provinciales (anteriores textos de los de Corrientes, art. 426; Santa Cruz, art. 492) prescribían que durante el plazo de prueba, 292   

en el juicio ejecutivo, podían utilizarse "los mismos medios probatorios y en la misma forma que en el juicio ordinario". El Código Procesal de la Nación carece de una norma semejante, pero en virtud de lo dispuesto por el art. 549, in fine, de dicho ordenamiento cabe concluir que en el juicio ejecutivo son admisibles, en principio, todos los medios de prueba previstos por la ley o cuyo diligenciamiento ordene el juez (art. 378, íd.), aunque con las limitaciones que, con referencia a la admisión y práctica de algunos de ellos, establecen las normas reguladoras del juicio sumario —hoy derogado en el régimen del CPCCN por lo que la remisión debe entenderse hecha al juicio ordinario, según el art. 319 de ese cuerpo— (supra, nro. 870). b) El principio precedentemente enunciado cede, sin embargo, frente a diversas excepciones que, como las de litispendencia, pago, compensación, quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación, compromiso y cosa juzgada sólo pueden acreditarse mediante prueba documental, con exclusión de toda otra. Así lo hemos visto en ocasión de examinar cada una de dichas excepciones en particular.

1185. Procedimiento probatorio a) El procedimiento probatorio que corresponde observar en el juicio ejecutivo se halla sujeto a las normas generales que el Código Procesal de la Nación destina al proceso ordinario, cuyas disposiciones sobre la materia analizada son supletoriamente aplicables al ejecutivo (art. 319). Entre tales normas figuran los arts. 361 (oposición a la fijación del plazo probatorio); 363 (clausura del período de prueba con anterioridad a su vencimiento); 364 (pertinencia y admisibilidad de la prueba); 365 y 366 (alegación de hechos nuevos e inapelabilidad de la resolución dictada al respecto); 369, 370, 371, 372, 373 y 374 (prueba a producir en el extranjero; especificaciones referentes a las pruebas testimonial y documental; inadmisibilidad de aquella prueba; prescindencia de la que no es esencial y régimen de la costas); 375 (continuidad del plazo de prueba); 376 (constancias de expedientes judiciales); 378 (medios de prueba); 381 y 382 (prueba a producirse dentro o fuera del radio del juzgado); 383 (plazo para el libramiento de oficios o exhortos); 384 y 385 (negligencia en la producción de la prueba, aunque sin posibilidad de eventual replanteo) y 386 (apreciación de la prueba). b) Por lo que concierne a cada medio probatorio en particular correspondía —cuando se encontraba vigente el proceso sumario— la aplicación de los arts. 489 (contenido de la providencia de recepción en lo 293   

que respecta al libramiento de oficios, designación de perito y fijación de audiencia destinada a recibir la absolución de posiciones, las declaraciones de los testigos y, eventualmente, las explicaciones que deben dar los peritos); 490 (inadmisibilidad de segundas posiciones); 491 (número de testigos que puede ofrecer cada parte); 492 y 493 (citación de testigos y justificación de su incomparecencia); 494 (recusación del perito) y 495 (posibilidad de dictar sentencia aun cuando se halle pendiente la prueba de informes). Hoy todas estas normas del Código Procesal de la Nación se encuentran derogadas por la ley 25.488. c) El art. 494 del derogado Código de la Capital Federal disponía, con referencia al plazo probatorio fijado en el juicio ejecutivo, que "todas las notificaciones, durante dicho término, se harán en el día". Una norma similar contenía el art. 119 del mencionado Código en relación con el plazo de prueba correspondiente al juicio ordinario, pero el art. 3º del dec.-ley 23.398/1956 lo derogó, estableciéndose como art. 31, el siguiente: "Salvo los casos en que procede la notificación en el domicilio, las resoluciones judiciales, incluso las dictadas durante el período de prueba, quedarán notificadas los días martes y viernes, o el siguiente día hábil, si alguno de ellos fuera feriado". Dado que el mencionado art. 31 figuraba entre las "disposiciones generales" del Código, pudo razonablemente considerarse que el art. 494 fue implícitamente derogado(302), aunque en la actualidad el problema ha perdido toda virtualidad por cuanto el art. 133 del Código Procesal de la Nación, al reglamentar la notificación automática o por ministerio de la ley (supra, nro. 725), no formula distinción alguna acerca de los juicios o de las etapas de éstos a las que se aplica el referido régimen de notificación. Cabe señalar, asimismo, que sólo el Código de Córdoba en su anterior redacción (art. 861) mantuvo el sistema de notificación diaria con respecto a las que deben practicarse durante el plazo de prueba del juicio ejecutivo. A pesar de que las notificaciones practicadas en el mencionado plazo se hallan sujetas al principio general que consagra el art. 133 del Código Procesal de la Nación, corresponde notificar por cédula la providencia que fija el plazo probatorio y la fecha de la audiencia (arts. 135, inc. 3º); la resolución que cita a absolver posiciones (arts. 135, inc. 3º y 409); la citación a los testigos (art. 433), a los peritos (art. 469) y a los terceros extraños al proceso (art. 135, inc. 11); la intimación para entregar documentos, exhibirlos o reconocerlos (arts. 135, inc. 6º, 387, 388 y 389) y la realización del reconocimiento judicial (art. 479).

1186. Carga de la prueba 294   

a) En relación con el tema del epígrafe, el art. 549, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación prescribe que "corresponderá al ejecutado la carga de la prueba de los hechos en que funde las excepciones"(303). Se trata de una regla específica que puede o no coincidir, según los casos, con el principio general que consagra el art. 377, cuyo alcance fue examinado supra, nro. 518. Coincide, fundamentalmente, cuando mediando compatibilidad entre las afirmaciones de hecho respectivamente formuladas por las partes, el ejecutado alega circunstancias impeditivas o extintivas de la obligación reclamada, pero no, v.gr., en el caso de que éste niegue la autenticidad de la firma que le atribuye (supra, nro. 1162), o frente a la hipótesis de que el ejecutante formule idéntica negativa con respecto al documento presentado por el ejecutado a fin de acreditar la excepción o excepciones opuestas(304). b) El principio instituido por el mencionado art. 549 debe ceder, sin embargo, cuando las normas del derecho sustancial consagran una solución incompatible, como ocurre, por ejemplo, en el supuesto contemplado por el art. 88 del dec.-ley 5965/1963 con respecto a la alteración del texto de una letra de cambio (supra, nro. 1162), o en el caso de que el ejecutado alegue la inexistencia del mandato especial exigido por el art. 9º del mencionado ordenamiento(305).

1187. Clausura del plazo probatorio a) El art. 550 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la modificación que le introdujo la ley 22.434, dispone que "producida la prueba se declarará clausurado el período correspondiente; el juez pronunciará sentencia dentro de los diez días". En su primitiva versión —seguida por algunos Códigos provinciales que se adaptaron al Código Procesal de la Nación(306)— el mencionado art. 550 disponía, en sustancial coincidencia con el art. 495 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, que "producidas las pruebas, el expediente se pondrá en secretaría durante cinco días", y que "vencido dicho plazo, el juez dictará sentencia dentro de diez días". La doctrina y la jurisprudencia entendieron que el objeto de esa norma consistía en acordar a las partes la posibilidad de pedir la agregación de las pruebas omitidas o la producción de las que no se diligenciaron por un motivo que no les fuera imputable, pero no autorizaba a aquéllas a presentar alegatos sobre el mérito de la prueba(307). La actual redacción del art. 550 no descarta, sin embargo, la posibilidad de que las partes formulen reclamos como los precedentemente referidos, 295   

ya que en el caso de que la resolución de clausura se dicte, no obstante existir prueba pendiente de producción, la parte interesada puede interponer, contra aquélla, recurso de reposición y, en subsidio, de apelación que debe concederse en efecto diferido (art. 557, CPCCN), o sólo este último recurso. b) Los Códigos de Jujuy (art. 488) y Tucumán (art. 521) no prevén la realización de trámite alguno entre el vencimiento del plazo de prueba y el pronunciamiento de la sentencia. Ésta debe dictarse, por lo tanto, dentro de un plazo (quince y ocho días, respectivamente) que se computa a partir de la fecha del mencionado vencimiento. Algunos Códigos provinciales admiten, en el juicio ejecutivo, la presentación de alegatos, sea como derecho conferido a las partes o como facultad judicial que puede ejercerse para mejor proveer. Dentro del primer grupo figuran los Códigos de Córdoba, La Pampa, La Rioja, Salta, San Juan, y Santa Fe, aunque ofrecen variantes en lo que respecta al procedimiento aplicable. Los Códigos de La Pampa (art. 519) y San Juan (art. 515) determinan que, una vez producidas las pruebas, el expediente debe ponerse en secretaría por el plazo (cinco y tres días, respectivamente) durante el cual las partes podrán informarse de ellas y alegar sobre su mérito. El de Córdoba, en su anterior redacción (art. 859), disponía que vencido el plazo probatorio el juez debía fijar una audiencia con intervalo de seis días y poner de manifiesto los autos en la oficina durante ese plazo a fin de que, respectivamente, los interesados informaran verbalmente en dicha audiencia, o presentasen un escrito sobre el mérito de la prueba, aunque en este último caso perdían el derecho al informe oral. El de La Rioja, consecuente con el sistema de oralidad sobre el cual se halla estructurado, permite a las partes alegar en la audiencia de la vista de la causa que debe celebrarse con posterioridad a la contestación de las excepciones, siempre, desde luego, que se haya ofrecido prueba (art. 291). El de Santa Fe, por último, prescribe en el art. 477 que "vencido el término probatorio, el juez decretará traslado a cada parte por tres días, para alegar". Dentro del segundo grupo corresponde encuadrar a los Códigos de Corrientes (art. 4280) y Santa Cruz (art. 496), los cuales disponían —en su anterior redacción— que, con anterioridad al dictado de la sentencia, podía el juez, para mejor proveer, correr un nuevo traslado a las partes que debía evacuarse dentro del plazo de seis días, aunque con la diferencia de que mientras el Código de Corrientes determinaba que dicho traslado debe conferirse por su orden (es decir primero al ejecutado y luego al ejecutante), el Código de Santa Cruz acordaba al plazo carácter común.

296   

V. SENTENCIA

1188. Plazo para dictar sentencia a) En la legislación procesal argentina rigen distintos sistemas aplicables al modo en que corresponde computar el plazo para dictar sentencia en el juicio ejecutivo. Ya se ha visto que, de acuerdo con el régimen adoptado por el Código Procesal de la Nación, el plazo de diez días destinado al cumplimiento del mencionado acto procesal debe computarse, cuando las excepciones han tramitado como de puro derecho, desde la contestación de las excepciones y en defecto de esa contestación, desde que se haya requerido la resolución (art. 548, modif. por la ley 22.434), y en el caso de haberse producido prueba, a partir de la resolución que clausura el período correspondiente (art. 550, modif. por la misma ley). En cambio, la mayoría de los ordenamientos provinciales adaptados al Código Procesal de la Nación, que mantienen la redacción original de los arts. 548 y 550 de éste, determinan que el juez debe dictar sentencia, en el primer caso, dentro de diez días de contestado el traslado o de vencido el plazo para hacerlo, y, en el segundo, dentro del mismo plazo contando desde que ha vencido el destinado al examen de las pruebas(308). Los Códigos de La Pampa (art. 519), Salta (art. 560) y San Juan (art. 513) que, como se ha visto en el número anterior, acuerdan plazo para alegar sobre el mérito de la prueba, disponen que la sentencia debe dictarse dentro de diez días a partir del vencimiento de dicho plazo. Un régimen análogo adopta el Código de La Rioja (art. 291 y su remisión al art. 272), con la variante de que el plazo para dictar sentencia se computa desde la realización de la vista de la causa. Más sencillo es el sistema que instituyen los Códigos de Jujuy (art. 488) y Tucumán (art. 521), pues prescriben que corresponde dictar sentencia dentro de un plazo que comienza a correr una vez evacuado el traslado de las excepciones o, en su caso, vencido el plazo de prueba. b) Los restantes Códigos provinciales, finalmente, en tanto prevén el llamamiento de autos como acto mediante el cual culmina el período instructorio, disponen que el plazo para dictar sentencia se computa desde la fecha de notificación (por ministerio de la ley) de la respectiva providencia. Ésta, a su vez, debe dictarse, de acuerdo con los 297   

diferentes regímenes vigentes, con posterioridad a la audiencia para informar (anterior texto del Código de Córdoba, art. 860) o a la audiencia de sustanciación (Mendoza, art. 243) o a la presentación de los alegatos (Santa Fe, art. 477), o vencidos los plazos para el cumplimiento de esos actos. Por su parte, el anterior Código de Santa Cruz (art. 497) prescribía que el llamamiento de autos debía efectuarse una vez vencido el plazo destinado al examen de las pruebas producidas, salvo que, para mejor proveer, el juez haya resuelto correr a las partes nuevo traslado, en cuyo caso el plazo para dictar sentencia corría desde la expiración del plazo para contestarlo. Un procedimiento sustancialmente análogo adoptaban los arts. 428 y 429 del anterior Código de Corrientes.

1189. Contenido y estructura de la sentencia a) Con excepción del Código de Mendoza, la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país, siguiendo parcialmente el criterio adoptado por la legislación hispánica, señalan dos contenidos posibles a la sentencia mediante la cual debe culminar —definitiva o provisionalmente— el juicio ejecutivo. Prescribe al respecto el art. 551, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, que "la sentencia de remate sólo podrá determinar que se lleve la ejecución adelante, en todo o en parte, o su rechazo"(309). El apelativo "de remate", aparte de responder a una mera razón histórica, semejante a la que condujo a acordar la misma denominación a la citación para defensa o para oponer excepciones (supra, nro. 1156), resulta manifiestamente impropia no bien se observa, por una parte, que la sentencia que pone fin al juicio ejecutivo no dispone la realización de los bienes embargados (si los hubiere)(310), y, por otra, que aquélla puede decretar —según lo prevé la norma citada— el rechazo de la pretensión ejecutiva. Algunos Códigos provinciales han escapado a ese error y, al igual que el anterior art. 1473 de la Ley de Enjuiciamiento española(311), denominan simplemente "sentencia" al acto jurisdiccional que se analiza. Tales los de Jujuy (art. 489), La Rioja (art. 292) y Tucumán (art. 539). Además, estos Códigos, lo mismo que los de Córdoba (art. 556) y Santa Fe (art. 480), prevén, siguiendo el criterio adoptado por la mencionada norma hispánica, una tercera alternativa al contenido posible de la sentencia, cual es la declaración de nulidad, total o parcial, del proceso ejecutivo(312). Pensamos, sin embargo, que no median razones valederas para erigir dicha declaración en una alternativa autónoma, pues siendo su efecto — 298   

como con exactitud lo expresaba, reproduciendo sustancialmente el aludido art. 1473, inc. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento española, el art. 863, inc. 3º, del anterior Código de Córdoba— el de reponer los autos al estado que tenían cuando se cometió la nulidad, parece claro que la respectiva resolución encuadra en la hipótesis de rechazo de la ejecución, bien que tal resultado, como ocurre en el caso de prosperar otras excepciones dilatorias, no revista carácter definitivo. b) Las leyes procesales no suelen reglamentar, específicamente, la estructura formal de la sentencia a dictar en el juicio ejecutivo, razón por la cual es preciso distinguir, al respecto, según que el ejecutado se haya abstenido de oponer excepciones dentro del plazo establecido por la ley, se haya allanado a la pretensión ejecutiva o haya opuesto una o más excepciones. En el primer supuesto, según se vio supra, nro. 1157, el juez debe, sin otra sustanciación, pronunciar la denominada sentencia de remate, siempre que concurran los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión, se trate de un título ejecutivo hábil y el procedimiento seguido no adolezca de irregularidades no consentidas. Si tales condiciones se encuentran reunidas, la sentencia no requiere fundamentación ni otras formalidades que las exigidas a las providencias simples (v.gr., art. 160, CPCCN) (supra, nro. 595), aunque no basta que se limite a determinar que se lleve la ejecución adelante en concepto de "capital, intereses y costas", sino que debe expresar la cantidad que corresponde pagar al ejecutante, determinar las bases para la oportuna liquidación de los intereses(313)y regular los honorarios de los profesionales intervinientes (ley 21.839, art. 40, y disposiciones provinciales concordantes)(314). No es necesaria, en cambio, la fijación de plazo para el pago, pues la sentencia dictada en el juicio ejecutivo es de inmediato cumplimiento(315). En defecto de alguna de las condiciones antes señaladas debe el juez, si no existe posibilidad de que se subsanen, disponer el rechazo de la ejecución y suministrar las razones que conducen a ese resultado, pues la pertinente resolución configura una providencia simple que ocasiona gravamen irreparable (supra, nro. 595). El allanamiento del demandado a la pretensión ejecutiva no exime al juez, en principio, del deber de dictar sentencia mandando llevar adelante la ejecución(316)con el solo fundamento de la existencia del mencionado acto procesal(317), salvo que, para ello, medie algún impedimento controlable de oficio (supra, nro. 774). Pero el dictado de sentencia resulta innecesario en el caso de que, con anterioridad a la citación para defensa, y no encontrándose en mora, el deudor dé en pago el importe íntegro del crédito y consienta la extracción de los fondos por el actor(318). Frente a la hipótesis de que el ejecutado haya opuesto excepciones, la sentencia debe ajustarse a los requisitos que prescribe el art. 161 del Código Procesal de la Nación en relación con las sentencias interlocutorias(319), de modo que, aparte de su expresión por 299   

escrito, indicación de fecha y lugar y la firma del juez, debe contener "la decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas" —lo que implica el análisis de la pretensión y del título ejecutivo así como de las razones alegadas por el ejecutado en apoyo de su oposición a aquélla y por el ejecutante en su contestación, y, en su caso, la valoración de la prueba producida(320)—; "los fundamentos", es decir la invocación de las normas o principios jurídicos que, a criterio del juez, son aplicables a la controversia que decide (norma citada, inc. 1º); "el pronunciamiento sobre costas" (norma citada, inc. 3º); la regulación de honorarios que, con carácter general, exige el art. 40 de la ley 21.839 y, eventualmente, la aplicación de la sanción por inconducta procesal prevista por el art. 551, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación. No es, en cambio, necesario que la sentencia se halle precedida de los denominados "resultandos", o sea de la relación de las cuestiones planteadas por las partes y sometidas a pronunciamiento(321). No establece el Código Procesal de la Nación, ni la mayoría de los Códigos vigentes en el país, el orden en que deben resolverse las excepciones opuestas en el juicio ejecutivo. Parece claro, sin embargo, que con carácter previo corresponde resolver las excepciones dilatorias y, entre éstas, las de incompetencia(322), litispendencia y compromiso, sin perjuicio de la primacía que cabe en su caso reconocer a la alegación de nulidad(323). A un criterio similar responde el art. 561 del Código de Salta, que acuerda prioridad a las excepciones de incompetencia y de litispendencia. c) No opuesta excepción alguna dentro del plazo correspondiente, allanado el ejecutado a la pretensión ejecutiva o declaradas inadmisibles o infundadas las excepciones opuestas, debe el juez, con las reservas antes formuladas, mandar llevar adelante la ejecución, en todo o en parte. Si, por el contrario, se declara la fundabilidad de una excepción, corresponde el rechazo de la ejecución, que puede ser definitivo o provisional, según aquélla sea perentoria o dilatoria. Si bien en tales hipótesis cabe hablar, respectivamente, de una sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión ejecutiva(324), no es en cambio apropiado encuadrar a la primera dentro del tipo de las sentencias de condena. Nos remitimos, por lo tanto, a lo expuesto supra, nro. 1128, donde desarrollamos los argumentos que, a nuestro juicio, se oponen a aquella conclusión. d) No cabe, en principio, el pronunciamiento de sentencias parciales. En el supuesto de existir pluralidad de ejecutados, por lo tanto, resulta inadmisible que se dicte sentencia respecto de uno solo de ellos sin que previamente se haya intimado el pago y citado para defensa a los restantes, pues dentro de un mismo juicio procede el pronunciamiento de una sentencia única que comprenda todos los litisconsortes pasivos(325), salvo, naturalmente, que el ejecutante haya desistido parcialmente de su pretensión(326). La misma solución se impone, con mayor razón, en el caso 300   

de que las actitudes asumidas por los coejecutados hayan dado lugar a trámites diversos, como ocurriría, v.gr., si unos oponen excepciones y los otros no comparecen, o si aquéllas deben sustanciarse como de puro derecho con respecto a algunos y requieren la producción de prueba en relación con los restantes. Ello, desde luego, sin perjuicio de que el pronunciamiento único contenga decisiones diferentes de acuerdo con la situación jurídica individual de cada uno de los litisconsortes demandados. El principio precedentemente enunciado admite sin embargo excepciones cuando, v.gr., con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia, venza un nuevo plazo o cuota de la obligación correspondiente a uno de los litisconsortes (art. 541, CPCCN), o tratándose de una obligación divisible uno de ellos se allane a la pretensión ejecutiva en términos que tornen innecesario el dictado de sentencia a su respecto. Por otra parte, no media impedimento para que el acreedor pueda interponer su pretensión ejecutiva contra los demás coobligados en forma sucesiva y en el mismo expediente en el cual se acreditó, antes o con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia, la insolvencia de los primeros. De modo que si el portador de una letra de cambio opta por deducir la pretensión contra el librador y éste resulta insolvente, aquél se halla facultado para interponerla, en el mismo proceso, contra un endosante, aceptante o avalista (art. 51, dec.-ley 5965/1963), sin necesidad de promover nuevas actuaciones(327).

1190. Curso de las costas a) Acerca del curso de las costas en el juicio ejecutivo corresponde formular una distinción fundada en la circunstancia de que se haya dictado sentencia o de que el ejecutado haya pagado el crédito que se le reclama con anterioridad al tiempo de realizarse la intimación judicial. b) En relación con la primera de las hipótesis precedentemente mencionadas prescribe el art. 558, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, que "las costas del juicio ejecutivo serán a cargo de la parte vencida, con excepción de las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas"(328). Según fácilmente se advierte, la norma transcripta adhiere al criterio que, con carácter general, adopta el art. 68 del Código Procesal de la Nación, y que se funda, como se explicó supra, nro. 388, en el hecho objetivo de la derrota, aunque descarta la posibilidad, admitida por esta última disposición, de que el juez exima de la responsabilidad de pagar las 301   

costas a la parte vencida en el supuesto de encontrar "mérito" para ello (supra, nro. 389)(329). La condena en costas en el juicio ejecutivo es, por lo tanto, ajena a toda valoración sobre la conducta de las partes o la índole de las cuestiones controvertidas. Por "parte vencida" debe entenderse, como se dijo supra, nro. 388, aquella que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso. En consecuencia, corresponde considerar parte vencida y responsable, por ende, del pago de las costas, al ejecutante cuya pretensión resulta íntegramente rechazada en virtud de prosperar aunque sea sólo una de las diversas excepciones opuestas(330), con prescindencia de la naturaleza de éstas(331), o de haberlo dispuesto el juez de oficio por deficiencias del título, de la pretensión o del proceso(332), o a raíz de haberse aquél allanado a la excepciones deducidas por el ejecutado(333). La misma conclusión es aplicable al caso de desistimiento de la pretensión ejecutiva(334). La condición de parte vencida corresponde en cambio al ejecutado cuando se decide mandar llevar la ejecución adelante en su totalidad como consecuencia de no haberse opuesto excepciones, de haber sido éstas desestimadas o desistidas(335)o de haberse allanado aquél a la pretensión ejecutiva(336). En tanto exceptúa de la condena en costas al vencido a "las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas", el art. 558 del Código Procesal de la Nación (y normas similares) ha dado motivo a discrepancias(337). No es sin embargo dudoso que, a pesar de la redacción de la norma, la salvedad que contiene importa, en rigor, una consecuencia del criterio objetivo que informa al régimen sobre imposición de costas(338), el cual resulta aplicable al caso — expresamente previsto por el art. 71 del Código Procesal de la Nación— de que ninguna de las partes obtenga la satisfacción integral de su pretensión o de su oposición, resultando ambas, en forma total o parcial, recíprocamente vencedoras y vencidas (supra, nro. 390). Precisamente el ap. 2º del art. 558, cuando prescribe que "si se hubiese declarado procedente la excepción de pago parcial, al ejecutado se le impondrán sólo las costas correspondientes al monto admitido en la sentencia"(339), contempla un supuesto de vencimiento recíproco(340)que no difiere de aquellos en los cuales prosperan las excepciones de compensación (supra, nro. 1166) o de quita (supra, nro. 1167) y, en general, de las hipótesis en que la pretensión ejecutiva resulta parcialmente rechazada y la ejecución, por lo tanto, se manda llevar adelante por un importe inferior al requerido por la actor(341). En todos estos casos, de conformidad con la regla contenida en el art. 71 del Código Procesal de la Nación, las costas deben compensarse(342)o distribuirse prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada una de las partes(343). 302   

El art. 558 del Código Procesal de la Nación es asimismo aplicable a los incidentes que pueden suscitarse durante la sustanciación del juicio ejecutivo (supra, nro. 392)(344), como son, v.gr., los relativos al levantamiento, la sustitución, reducción o ampliación del embargo, a la caducidad de la instancia o de las pruebas. Salvo en el caso de vencimiento recíproco, por lo tanto, las costas deben ser pagadas por el vencido en el incidente, de manera que no corresponde la eximición fundada en la existencia de "mérito" para ello (art. 69, CPCCN, modif. por la ley 22.434) o en la circunstancia de tratarse, como lo prevén muchos Códigos provinciales, de cuestiones dudosas de derecho. Frente a casos excepcionales la jurisprudencia ha debido atenuar el rigor del principio instituido por el art. 558 del Código Procesal de la Nación, y decidido, v.gr., que las costas de primera instancia deben imponerse al ejecutante si la ejecución prospera por un hecho sobreviniente a la iniciación de aquélla(345), o resulta comprobado que el demandado no dio motivo a la interposición de la pretensión y se allanó oportunamente a ésta (supra, nro. 391)(346). c) En relación con la hipótesis de que el ejecutado efectúe el pago de la suma reclamada con anterioridad o al tiempo de ser judicialmente requerido, el art. 539 del Código Procesal de la Nación disponía, con anterioridad a la reforma, que "aunque el deudor pagare en el acto de la intimación judicial, serán a su cargo las costas del juicio"(347). Si bien del texto de esa norma parecía desprenderse que el pago realizado con anterioridad a la intimación tenía virtualidad para eximir al ejecutado del pago de las costas, la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que tal eximición se hallaba supeditada a la inexistencia de mora. Por ello se decidió, entre otros casos, que el pago anterior a la intimación prevista en el art. 539 no exonera al ejecutado del pago de las costas si se trata de la ejecución de letras de cambio o de pagarés que fueron protestados a su vencimiento, por cuanto en el caso la mora se genera a raíz de la diligencia de protesto(348), o si se reclama el pago de alquileres, porque en este supuesto la mora se produce por el vencimiento de cada período de arrendamiento si en el contrato se convino el plazo y la realización del pago en el domicilio del locador(349). Por el contrario, se resolvió que, v.gr., corresponde eximir del pago de las costas al endosante a quien no se dieron los avisos prescriptos en los arts. 49 y 50 del dec.-ley 5965/1963 y que deposita el importe del pagaré al conocer la existencia del juicio(350), o al librador de un pagaré a quien el portador no presentó el documento para obtener el pago y éste se realiza por el primero en oportunidad de ser citado a reconocimiento de firma para preparar la vía ejecutiva(351). Las mismas consideraciones son aplicables al caso de que el pago se efectúe en oportunidad de practicarse la intimación. El art. 539, a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, se adaptó a los términos de esa jurisprudencia, pues dispone que "practicada la intimación, las costas del juicio serán a cargo del deudor 303   

moroso, aunque pagare en el acto de realizarse aquélla". No mediando mora, por lo tanto, el pago efectuado en el acto del requerimiento exime al ejecutado de la imposición de las costas. En el caso de no ser aplicable el primer apartado del art. 509 del derogado CCiv. y de resultar necesario el requerimiento extrajudicial para constituir en mora al deudor, aquél sólo es invocable a los fines de la imposición de las costas, si dicho acto reúne los requisitos de lugar, tiempo y forma exigidos por las leyes sustanciales. Por ello configura circunstancia eximente del pago de las costas, la de que el requerimiento haya sido defectuoso o no se haya cumplido en el domicilio que correspondía(352). Finalmente, interesa añadir que la sola existencia de embargo no es suficiente para hacer incurrir en costas al deudor si no hubo intimación de pago, pues la traba de aquella medida no constituye, por sí sola, un hecho demostrativo de la existencia de mora(353).

1191. Sanciones por inconducta procesal a) Frente al supuesto de que la sentencia determine llevar la ejecución adelante, el art. 551 del Código Procesal de la Nación (parcialmente modif. por la ley 22.434) dispone que "al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el 5% y el 30% del importe de la deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento". b) El tema a que se refiere la norma transcripta fue suficientemente analizado supra, nros. 192 y 295), donde se expresó que tanto aquélla, como las contenidas en los arts. 45 y 549 del Código Procesal de la Nación, contemplan supuestos de inconducta procesal genérica que, como tales, sólo pueden ser objeto de sanción en oportunidad de dictar sentencia, o, en su caso, al aprobarse la liquidación definitiva practicada durante el trámite de cumplimiento de la sentencia dictada en juicio ejecutivo. Asimismo dijimos que el art. 551 comprende tanto la conducta temeraria como la maliciosa: la primera, referida a la circunstancia de haberse "litigado sin razón valedera", y la segunda, al hecho de haberse "obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes", o, "de cualquier manera", "demorado injustificadamente el trámite", aunque la distinción entre ambas situaciones puede en ocasiones no resultar del todo nítida, especialmente cuando, a la 304   

conciencia de la injusticia de la oposición, va unido el deliberado propósito de diferir el pronunciamiento de la sentencia. En cuanto a los restante aspectos que el tema presenta nos remitimos a lo expuesto en los mencionados lugares, recordando particularmente que, en virtud de las razones allí enunciadas, la sanción prevista por el art. 551 puede ser impuesta de oficio y hacerse extensiva al letrado patrocinante del ejecutado e incluso aplicarse exclusivamente al primero(354). Aparte de los casos de inconducta que a título de ejemplo se mencionaron en el cap. XIX de esta obra, cabe añadir que el art. 551 se ha considerado aplicable cuando la tramitación de la articulación manifiestamente improcedente insumió un lapso superior a los tres meses, el que debe reputarse relativamente amplio si se tiene en cuenta el carácter del juicio ejecutivo(355); si la demandada opuso la excepción de pago sobre la base de un cheque entregado y que fue rechazado por falta de fondos, máxime si con esa actitud procuró dilatar el procedimiento mediante la pretensión de solicitar la apertura a prueba para acreditar la autenticidad de un recibo sobre el cual no medió controversia(356); si se opuso la excepción de falsedad y no se produjo prueba alguna, pues tal actitud traduce por sí misma el propósito de litigar sin razón y de obstruir el procedimiento(357); si el excepcionante afirmó inexactamente que el cheque no contiene la orden de pagar una suma determinada de dinero expresada en letras y números, no obstante que la suma estaba inserta, aunque equívocamente colocada, en el renglón de más arriba(358); si el ejecutado recusó al juzgado a pesar de mediar renuncia a esa facultad y opuso una excepción notoriamente infundada en razón de contradecir las constancias de los instrumentos públicos acompañados por los ejecutantes(359); etc. En cambio, se ha resuelto que no existe inconducta procesal susceptible de sanción en los términos del art. 551 del Código Procesal de la Nación por el solo rechazo de las excepciones opuestas, pues ello importaría grave lesión de la garantía constitucional de la defensa en juicio(360), y que tampoco es encuadrable en la citada norma la inocuidad o la pobreza de aquéllas, ya que el ejecutado no es obviamente responsable del acierto o desacierto de las argumentaciones jurídicas expuestas por el letrado que lo ha asistido durante el desarrollo del proceso(361). Cabe también destacar la aplicación del art. 551 cuando la dilación del procedimiento obedece, no a las excepciones articuladas, sino a actitudes asumidas por la propia ejecutante(362). c) La multa cuya aplicación prevé el art. 551 debe calcularse sobre el monto del capital reclamado en la demanda y eventuales ampliaciones, y por el cual progresa la ejecución, excluyéndose, por lo tanto, los intereses y las costas(363). Es asimismo acumulable a la que corresponde aplicar en el caso previsto por el art. 528 del Código Procesal de la Nación

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(desconocimiento de la firma en la preparación de la vía ejecutiva y demostración de su autenticidad mediante la prueba pericial). d) Algunos Códigos provinciales —como los de Buenos Aires (art. 549) y Chaco (art. 529)— reproducen el texto del art. 551, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, pero dejan a salvo el caso de que fuese aplicable el art. 4º del dec.-ley 4777/1963, el cual, con referencia al cobro de obligaciones de naturaleza comercial, prescribe que "el deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y medio del que cobran los bancos públicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor". Otros ordenamientos, como los de La Pampa (art. 520) y Salta (art. 561), no contienen esa salvedad y se limitan a reproducir el texto del citado art. 551, aunque en virtud del carácter nacional del dec.-ley 4777/1963 no cabe desechar la aplicación de su art. 4º cuando se trate de pretensiones ejecutivas de naturaleza mercantil. Los restantes Códigos vigentes en el país no prevén sanciones por inconducta procesal del ejecutado, pero los jueces se hallan habilitados para aplicarlas cuando se configuren los supuestos contemplados por los arts. 622 del derogado CCiv. y 4º del referido dec.-ley, según se trate, respectivamente, de obligaciones civiles o comerciales. e) Cuadra por último puntualizar que si bien el art. 551, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación sólo se refiere al ejecutado, esa circunstancia no descarta la posibilidad de que, por aplicación del principio general contenido en el art. 45 de dicho ordenamiento, se sancione al ejecutante vencido que haya actuado con temeridad o malicia(364).

1192. El reajuste por depreciación monetaria a) Pese a la magnitud que adquirió en el país el proceso inflacionario, y a los numerosos fallos que, frente a la mora del deudor, admitieron el reajuste de los créditos sobre la base del envilecimiento experimentado por la moneda, nuestros tribunales, en general, se pronunciaron en el sentido de que dicho reajuste era improcedente en el juicio ejecutivo. Los fundamentos invocados en apoyo de esa tesis remitían, básicamente, al conocimiento restringido que es propio de dicho juicio(365), a la imposibilidad de discutir en él la causa de la obligación(366)y a la incompatibilidad que mediaría entre la existencia de suma líquida o fácilmente liquidable como requisito del título ejecutivo y la posibilidad de actualizar el crédito como consecuencia de la depreciación monetaria(367).

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El mencionado criterio jurisprudencial fue modificado luego de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un juicio correspondiente a su competencia originaria, y tras recordar los precedentes en los cuales, sobre la base de los principios contenidos en los arts. 14, 14 bis, 17 y 31 de la Constitución Nacional, admitió el reajuste de los créditos en los casos de mora culpable del deudor(368), se pronunció expresamente sobre la posibilidad de actualizar el monto de créditos reclamados por vía ejecutiva. Dijo entonces el tribunal que "nada obsta a que la doctrina que surge de tales precedentes sea aplicable a los créditos reclamados por vía ejecutiva, no sólo porque en el ejercicio de ésta también concurren los presupuestos fácticos tenidos en cuenta en aquélla —hecho notorio de emergencia inflacionaria y mora del deudor—, sino porque motivaciones de raigambre constitucional que sustentan la doctrina de los citados precedentes hacen que el reajuste así decidido no pueda ser enervado por el tipo de procedimiento legal elegido para el cobro del crédito", añadiendo "que el hecho de que el juicio ejecutivo sea un proceso con etapa de conocimiento sumamente limitada, que haya de estarse en ellos a derechos que surjan literalmente del título y no pueda discutirse la causa de la obligación, no impide el reajuste, toda vez que éste no implica una obligación nueva o accesoria, ni la indemnización de daño causado, sino que se trata de la misma obligación sólo corregida en su signo monetario nominal para adecuarla a la realidad de los valores que originariamente con aquél fueron representados a fin de salvaguardar la igualdad estricta exigida por la justicia conmutativa", de modo que "siendo así, en nada se afectan los mencionados caracteres del juicio ejecutivo, habida cuenta de que sólo es necesaria una corrección aritmética de la suma que aparece en el título, sin alterar la sustancia de su literalidad ni la naturaleza de los derechos que de él puedan surgir y sin que sea menester un proceso de cognición más amplio ni discutir la causa de la obligación"(369). Aunque dicha doctrina carecía de eficacia vinculatoria para los tribunales inferiores, éstos, por razones de prudencia judicial y de seguridad jurídica, resolvieron que no comporta óbice la revalorización de una deuda de dinero por depreciación monetaria la circunstancia de que el pedido haya sido formulado en un juicio ejecutivo, si la cuestión puede decidirse sin desmedro de la garantía constitucional de la defensa en juicio y tramitar, en su caso, como incidente(370). b) Si bien no se prestó a discrepancias que el pedido de actualización del crédito resultaba admisible en el caso de que se lo formulase en la demanda, no ocurrió lo mismo frente a la hipótesis de que la petición se articulara con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia. Mientras algunos fallos, atendiendo fundamentalmente al atributo de inmutabilidad que es propio de la cosa juzgada, se pronunciaron en sentido negativo(371), otros, correctamente a nuestro juicio, llegaron a la conclusión opuesta, sea mediante el argumento de que la actualización del importe establecido por sentencia firme no compromete, sino que preserva, la autoridad de la cosa 307   

juzgada, pues lo que se busca fijar definitivamente no es tanto el texto formal del fallo sino la solución real decidida por el juez a través de éste, la cual se frustraría si no se efectuara el reajuste cuando por culpa del deudor la decisión judicial no es cumplida en tiempo(372), sea sobre la base de que la eficacia de cosa juzgada que reviste la sentencia dictada en juicio ejecutivo se refiere exclusivamente a la habilidad del título presentado por el acreedor para promover la ejecución y a la inexistencia de excepciones válidas opuestas por el deudor(373).

1193. Notificación de la sentencia a) De acuerdo con la regla general contenida en el art. 135, inc. 13, del Código Procesal de la Nación, la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo debe notificarse por cédula. La misma forma de notificación rige con respecto al ejecutado que omite constituir domicilio procesal en oportunidad de ser intimado de pago, pues si bien el art. 542, ap. 4º, del Código Procesal de la Nación impone el cumplimiento de esa carga "bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 41", en virtud de la reforma introducida a este último por la ley 22.434, la notificación de la sentencia es uno de los actos que se excluyen del régimen de notificación por ministerio de la ley al que se hallan sujetos, en general, quienes no constituyen dicho domicilio. Distinta es la solución en aquellos Códigos provinciales que, adaptados a la primitiva versión del Código Procesal de la Nación, disponen que el incumplimiento de la carga de que se trata determina que todas las resoluciones se tengan por notificadas ministerio legis (supra, nro. 416). b) "Si el deudor con domicilio desconocido no se hubiese presentado — prescribe el art. 552 del Código Procesal de la Nación— la sentencia se notificará al defensor oficial"(374). Este último queda notificado el día de la recepción del expediente en su despacho y debe devolverlo dentro del tercer día, bajo apercibimiento de la medidas disciplinarias a que hubiere lugar (art. 135, CPCCN).

VI. RECURSOS

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1194. Apelación de la sentencia y otros recursos ordinarios a) La sentencia de remate es susceptible del recurso de apelación, aunque las leyes procesales argentinas, atendiendo a la naturaleza del juicio ejecutivo, limitan la admisibilidad de la impugnación a determinados supuestos relacionados con el trámite impreso a aquél(375). De conformidad con ese criterio, dispone el art. 554, párr. 1º, del Código Procesal de la Nación, modif. por la ley 22.434, que "la sentencia de remate será apelable: 1º) cuando se tratare del caso previsto en el art. 547, párr. 1º; 2º) cuando las excepciones hubiesen tramitado como de puro derecho; 3º) cuando se hubiese producido prueba respecto de las opuestas; 4º) cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causare gravamen irreparable en el juicio ordinario posterior"(376). La sentencia de remate es por lo tanto apelable, en primer lugar, cuando ella se dicta a raíz de haber el juez desestimado in limine las excepciones deducidas, sea por considerarlas no autorizadas por la ley o no opuestas en forma clara y concreta, como lo exige el art. 547, párr. 1º, del Código Procesal de la Nación. El recurso es admisible, en segundo lugar, en el caso de que las excepciones opuestas sean de puro derecho, a cuyo fin resulta innecesario que se haya emitido declaración en ese sentido, pues el art. 548 del Código Procesal de la Nación, según se ha visto, no exige ese requisito(377). En tercer lugar, la apelación procede en el caso de que se haya producido prueba sobre las excepciones deducidas. No basta, por consiguiente, el mero ofrecimiento de la prueba o el "intento" de producirla a que aludía el art. 491 del Código de Jujuy, aunque resulta suficiente, para el otorgamiento del recurso, la producción parcial de la prueba propuesta(378). Cabe la apelación, asimismo, si las excepciones se fundan exclusivamente en constancias del expediente (art. 548, CPCCN), lo que ocurre si se trata de prueba documental acompañada por el ejecutado en oportunidad de oponerlas(379). Frente al supuesto de que medie declaración de negligencia en relación con la totalidad de la prueba ofrecida por el ejecutado, éste debe apelar contra la respectiva resolución y el juez conceder el recurso en efecto diferido (art. 557, CPCCN). Posteriormente, pese a los términos en que se halla redactado el inc. 3º del art. 554, corresponde otorgarle la apelación que deduzca contra la sentencia de remate, ya que de lo contrario carecería de la posibilidad de fundar el mencionado recurso. 309   

El inc. 4º del art. 554, incorporado por la ley 22.434, en tanto admite el recurso de apelación cuando la sentencia de remate verse sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o cause gravamen irreparable en el ulterior proceso de conocimiento, recoge la doctrina de diversos precedentes judiciales anteriores a la promulgación de dicha ley. En relación con el primero de los supuestos referidos se resolvió, v.gr., que la sentencia de remate es apelable aun cuando no concurran las hipótesis previstas por el art. 554 si ella se pronuncia acerca de la revalorización del capital adeudado en razón de la depreciación monetaria(380), o sobre la subsistencia del mandato otorgado por la parte actora(381), y con referencia al segundo supuesto se ha resuelto, por ejemplo, que no obstante la restricción legal, la apelación debe admitirse si el recurrente limitó su agravio a la cuestión relativa a la aplicación de una tasa incrementada de interés(382). Dentro de este supuesto también deben considerarse comprendidas, a nuestro juicio, las decisiones recaídas en las ejecuciones tendientes a la percepción de la renta pública, en las cuales, según lo tiene reiteradamente decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el criterio restrictivo que la ley adopta para admitir la excepción de inhabilidad de título no puede prevalecer cuando el pago del gravamen resulte frustratorio de derechos de orden federal o constitucional, y el remedio del ulterior proceso de conocimiento aparece como ineficaz, sea por tratarse de tributos manifiestamente exorbitantes o anómalos o por implicar, el requerimiento fiscal, una perturbación en la prestación de servicios públicos(383). Cuadra añadir que la ley 22.434 incorporó al art. 554 del Código Procesal de la Nación un párrafo final en cuya virtud "serán apelables las regulaciones de honorarios que contuviere la sentencia de remate o fueren su consecuencia, aunque ella, en el caso, no lo sea". Se trata, sin embargo, de una norma innecesaria, por cuanto el art. 244 del Código Procesal de la Nación, en su versión posterior a la ley 22.434, determina con carácter general que "toda regulación de honorarios será apelable"(384). Por lo demás, en razón de la autonomía que reviste y del gravamen irreparable que puede ocasionar la sanción que por inconducta procesal prevé el art. 551, corresponde considerar apelable la sentencia que la impone, aunque no concurran los requisitos de recurribilidad enumerados en el art. 554(385). Finalmente, a raíz de la sustitución, por la ley 22.434, del párr. 2º del art. 150 del Código Procesal de la Nación, ha perdido virtualidad la jurisprudencia en cuyo mérito carece de la facultad de apelar el ejecutante que no contestó el traslado de las excepciones(386). b) Constituye una cuestión controvertida la consistente en determinar si las restricciones establecidas por el art. 554 a la admisibilidad del recurso de apelación rigen también con respecto al ejecutante. La mayor parte de 310   

la doctrina y algunos fallos dictados con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación se pronunciaron en sentido negativo con fundamento en la consideración de que, hallándose impuestos los trámites sumarios del procedimiento en favor del ejecutante, éste se halla facultado, en todo caso, para apelar contra la sentencia adversa(387). Podetti, por el contrario, entiende que esa conclusión es lesiva del principio de igualdad, implica una arbitral interpretación de la ley y trasunta la aceptación de un concepto privatístico del proceso, actualmente superado(388). La discusión, empero, es bastante ociosa, ya que, por un lado, si no concurren los supuestos contemplados en los incs. 1º a 3º del art. 554 o el deudor no ha opuesto excepciones y el juez resuelve rechazar la ejecución es porque, de oficio, comprueba que no concurren los requisitos de admisibilidad de la pretensión ejecutiva, en cuyo caso la apelación que puede interponer el ejecutante reviste el mismo alcance que la prevista en el art. 532 del Código Procesal de la Nación; y, por otro lado, el actual art. 560 del Código Procesal de la Nación (anterior art. 593), en tanto sólo somete al ejecutado al principio de la inapelabilidad de las resoluciones dictadas durante el trámite del cumplimiento de la sentencia de remate, no resulta aplicable al caso que nos ocupa(389). c) El recurso de apelación debe interponerse dentro del plazo de cinco días contado a partir de la notificación de la sentencia y concederse en relación, incumbiendo al recurrente fundarlo dentro de los cinco días de notificada, por ministerio de la ley, la providencia que lo acuerde (arts. 243, 244 y 246, CPCCN). Sin embargo, como se verá en el próximo número, el ejecutante, otorgando fianza, puede requerir que el recurso se conceda en efecto devolutivo. d) El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia (art. 253, CPCCN), pero no por irregularidades procesales acaecidas con anterioridad al pronunciamiento de ésta, las que deben invocarse, según se vio supra, nro. 1175, por vía de excepción o de incidente de nulidad. e) La sentencia de remate es asimismo susceptible del recurso de aclaratoria a fin de corregir cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión en que aquélla hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el juicio (art. 166, inc. 2º, CPCCN).

1195. La apelación en efecto devolutivo a) Constituye regla generalizada en la legislación procesal argentina la facultad concedida al ejecutante para obtener, previa la prestación de 311   

fianza, el cumplimiento inmediato de la sentencia de remate no obstante la apelación interpuesta por el ejecutado. Dispone, sobre el particular, el art. 555 del Código Procesal de la Nación que "cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la sentencia fuese revocada, el recurso se concederá en efecto devolutivo. El juez establecerá la clase y el monto de la fianza. Si no se prestase dentro de los cinco días de haber sido concedido el recurso, se elevará el expediente a la Cámara. Si se diere fianza se remitirá también el expediente dejándose, en primera instancia, testimonio de las piezas necesarias para que prosiga la ejecución"(390). La fianza a que alude esta norma —que en cierta medida participa de los caracteres de una contracautela(391)— debe ser calificada por el juez en cuanto a su suficiencia, de modo que éste puede admitir, en sustitución de ella, prenda o hipoteca o un depósito de dinero, títulos valores(392), e incluso la pretensión de caución juratoria en el supuesto de que el ejecutante sea persona de acreditada responsabilidad económica (arg. del art. 199, apartado final, CPCCN)(393). El monto de la fianza debe cubrir el importe que pudiere percibir el ejecutante como resultado de la subasta de los bienes embargados o del pago que se le haga cuando lo embargado fuesen sumas de dinero(394). No obstante la redacción del segundo apartado del art. 555, debe interpretarse que el ejecutante, dentro del plazo de cinco días de haber sido concedido el recurso, debe, no prestar la fianza, sino ofrecerla, pues constituye presupuesto de la pretensión, la fijación judicial de su clase y monto(395). Por otra parte, aun interpretando la norma en su mera literalidad, no existe posibilidad de que el expediente se remita a la Cámara dentro de los cinco días contados desde el otorgamiento del recurso, pues a ello se opone el trámite previsto en el art. 246 del Código Procesal de la Nación. El apartado final del art. 555 coincide con la regla general contenida en el art 250, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación, cuyo fundamento estriba en la circunstancia de que, dictada la sentencia definitiva, resulta innecesario que el expediente original permanezca en el juzgado, ya que el testimonio de las piezas pertinentes basta para proceder a la ejecución (supra, nro. 629). b) Prescribe el art. 556 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con las modificaciones que le introdujo la ley 22.434, que "la fianza sólo se hará extensiva al resultado del juicio ordinario, cuando así lo requiriere el ejecutado en los casos en que, conforme al art. 553, tuviere la facultad de promover el juicio ordinario posterior. Quedará cancelada: 1º) si el ejecutado no promoviere el juicio dentro de los quince días de haber sido otorgada; 2º) si habiéndolo deducido dentro de dicho plazo, la sentencia fuere confirmada". 312   

Con anterioridad a su reforma, la disposición transcripta disponía, como lo hacen los Códigos provinciales que se adaptaron al Código Procesal de la Nación(396), que "la fianza se hará extensiva al resultado del juicio ordinario cuando así lo solicitare el ejecutado que opuso excepciones, si el juez les hubiere dado curso y se hubiese producido prueba, en su caso". Precepto que fue interpretado en el sentido de que la facultad de requerir la extensión de la fianza era también aplicable al caso de que las excepciones hubiesen tramitado como de puro derecho(397). La norma, sin embargo, excluía la hipótesis contemplada en el art. 554, inc. 1º. En su actual versión, en cambio, el art. 556 del Código Procesal de la Nación acuerda la facultad de que se trata aun en el supuesto de que las excepciones opuestas por el ejecutado hayan sido desestimadas de plano, lo cual implica la adopción de un criterio correcto, por cuanto lo que interesa, en el caso, consiste en la admisibilidad y consecuente otorgamiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de remate y la eventual viabilidad del proceso de conocimiento. La reforma, empero, no ha hecho perder virtualidad a la jurisprudencia con arreglo a la cual no puede requerir fianza a las resultas del proceso de conocimiento el ejecutado que dio en pago el capital reclamado y no opuso excepción alguna al progreso de la ejecución(398). La cancelación de la fianza se halla sujeta a la concurrencia de dos requisitos que funcionan en forma autónoma y sucesiva, y que son, en primer lugar, la promoción del proceso de conocimiento dentro de los quince días(399)contados desde el otorgamiento de aquélla y, en segundo lugar, el fallo confirmatorio de la sentencia de remate. En consecuencia, la cancelación se verifica por la simple circunstancia de que el ejecutado no haya promovido el proceso de conocimiento dentro del plazo legal, sin perjuicio de que se produzca el mismo resultado en el supuesto de que la sentencia confirmatoria se dicte con anterioridad a dicho plazo. Si la sentencia es, por el contrario, revocatoria, el ejecutante debe restituir lo que hubiere percibido. Cuadra por último señalar que, por un lado, la cancelación de la fianza no obsta a la promoción del proceso de conocimiento, a cuyo respecto sólo es aplicable la prescripción del derecho, y que, por otro lado, la circunstancia de que el ejecutado haya omitido requerir la extensión no impide que pueda solicitar el otorgamiento de la fianza en las oportunidades señaladas por los arts. 561 y 591 del Código Procesal de la Nación, es decir, al aprobarse la liquidación final en el trámite del cumplimiento de la sentencia de remate(400). La fianza prevista en estas normas, por lo demás, puede ser requerida por el ejecutado que no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de remate(401), y por aquel a cuyo respecto se produjo la cancelación de la otorgada en los términos de los arts. 555 y 556 del Código Procesal de la Nación(402).

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1196. Admisibilidad y efectos de las apelaciones interpuestas durante el trámite del juicio ejecutivo a) Los Códigos Procesales vigentes en la República se hallan sujetos, en lo que concierne el tema del epígrafe, a dos orientaciones. b) Algunos, en efecto, instituyen el sistema en cuya virtud, con excepción de la sentencia de remate, sólo son apelables en el juicio ejecutivo aquellas resoluciones que la ley declare tales en el título respectivo. A este régimen responden, v.gr., los Códigos de Jujuy (art. 491), y Santa Fe (art. 484). El de Santa Fe, asimismo, agrega las resoluciones que importen la paralización del juicio. De conformidad con los citados ordenamientos, tales recursos deben concederse en lo que hemos denominado "efecto inmediato" (supra, nro. 627), ya que al acto de interposición subsiguen, dictada la providencia favorable a la admisibilidad, las etapas destinadas a la fundamentación y resolución. Corresponde, asimismo, su otorgamiento en relación y en ambos efectos (efecto suspensivo). c) El art. 557 del Código Procesal de la Nación, en cambio, lo mismo que las normas contenidas en los Códigos provinciales adaptados a ese ordenamiento, dispone que "las apelaciones en el juicio ejecutivo se concederán en efecto diferido con excepción de las que procedieren contra la sentencia de remate y la providencia que denegare la ejecución"(403). Esta norma, que rige tanto para el ejecutante como para el ejecutado(404), no implica que sean apelables en efecto diferido todas las resoluciones ordenatorias dictadas durante la sustanciación del juicio ejecutivo, ya que sólo lo son, en virtud de lo dispuesto con carácter general por el art. 242, incs. 2º y 3º, del Código Procesal de la Nación, las sentencias interlocutorias y las providencias simples que causen gravamen irreparable. Fuera de la resolución que declara la autenticidad de la firma no reconocida por el deudor, y le impone la multa, a cuyo respecto el art. 528 del Código Procesal de la Nación dispone expresamente que es apelable en efecto diferido, son susceptibles de recurrirse en el mismo efecto, entre otras, las resoluciones que hacen efectivo el apercibimiento a pesar de que el citado probó una justa causa de inasistencia(405); deniegan medidas probatorias o declaran la negligencia en su producción(406); desestiman in limine una de las excepciones opuestas (supra, nro. 1180); tienen por ampliada la ejecución con anterioridad a la sentencia(407); desestiman o hacen lugar a un incidente de nulidad(408), salvo que declaren la nulidad de 314   

la sentencia de remate, en cuyo caso la apelación debe otorgarse en efecto inmediato; se pronuncian sobre el curso de las costas en un incidente o regulan honorarios; etcétera. Son en cambio inapelables, por disposición legal, la resolución mediante la cual el juez señala el plazo dentro del cual debe hacerse el pago, si el acto constitutivo de la obligación no lo designare (art. 525, inc. 3º, CPCCN) y la que hace efectivo el apercibimiento decretado para la exhibición de recibos o documentos que acrediten la extinción de la obligación en el supuesto de ampliación de la ejecución posterior a la sentencia (art. 541, íd.), y por no causar gravamen irreparable, entre otras, las que se limitan a citar al deudor para que reconozca documentos o confiese determinados hechos (art. 525, incs. 1º, 2º y 4º, íd.); disponen el traslado de las excepciones; tienen por agregado un documento o disponen la producción de pruebas(409); etcétera. El principio de la concesión de la apelación en efecto diferido sufre excepciones frente a aquellos casos en que la resolución impugnada produce efectos equiparables a aquellas que, de acuerdo con el art. 557 del Código Procesal de la Nación, son apelables en efecto inmediato. Tal lo que sucede, v.gr., con la que decide el levantamiento del embargo trabado por el ejecutante, pues ello importa denegar la ejecución respecto de los bienes de que se trata(410), o con la que se pronuncia sobre el curso de los intereses e impone las costas al ejecutado en un juicio ejecutivo donde no se dicta sentencia(411). Los recursos en efecto diferido deben fundarse en el acto mediante el cual se interpone el recurso de apelación contra la sentencia de remate, y resolverse juntamente con los agravios expresados contra dicha sentencia (art. 247, CPCCN). Este procedimiento promueve algunos interrogantes. Puede suceder, por ejemplo, que el juez haya denegado una o más pruebas ofrecidas por el ejecutado para acreditar las excepciones opuestas; y que la sentencia de remate las desestime con exclusivo fundamento en la declarada inadmisibilidad de dichas pruebas. Si el ejecutado apeló oportunamente contra la resolución denegatoria es suficiente que funde la impugnación en el caso de interponer el recurso contra la sentencia de remate, sin necesidad de que presente memorial para fundar este último recurso, ya que su único agravio consiste en el contenido de la mencionada resolución. Puede asimismo ocurrir que opuestas dos o más excepciones prospera sólo una y las restantes son rechazadas con el mismo fundamento expuesto en la hipótesis precedente. Si bien el ejecutado, por resultar en definitiva vencedor, no puede apelar contra la sentencia, y no cabe considerar, en este caso particular, que las excepciones desestimadas queden implícitamente sometidas al conocimiento del tribunal de alzada (supra, nro. 744), pensamos que aquél debe fundar la 315   

apelación diferida interpuesta contra la resolución denegatoria de la prueba en oportunidad de contestar el memorial de agravios presentado por el ejecutante. Cuadra por último señalar que, una vez dictada la sentencia de remate, deja de regir el sistema de las apelaciones diferidas(412), ya que éste supone la existencia de una decisión principal no prevista en el trámite del cumplimiento de aquélla.

1197. Recursos extraordinarios a) En razón de que los agravios ocasionados por la sentencia de remate pueden ser susceptibles de reparación en un ulterior proceso de conocimiento, los recursos extraordinarios, en general, son inadmisibles contra aquélla. b) Con respecto al recurso extraordinario federal hemos visto, empero, que el principio precedentemente mencionado admite excepciones, fundamentalmente, cuando el fallo recaído en el juicio ejecutivo adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material o lo decidido reviste gravedad institucional, excediendo el interés de las partes para afectar al de la comunidad(413). A la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional contra la sentencia de remate se opone la norma contenida en el art. 289 del Código Procesal de la Nación, aunque las limitaciones que ésta impone a la impugnación cede en aquellos casos en los cuales lo decidido en el juicio ejecutivo revista carácter definitivo, como ocurre cuando se trata de fijar doctrina sobre el curso de las costas(414)o sobre la forma en que debe tramitar el cobro de honorarios profesionales(415)(supra, nro. 656). Análogas consideraciones son aplicables a los recursos extraordinarios previstos en las leyes provinciales (supra, nros. 662, 666, y 670).

VII. AMPLIACIÓN DE LA EJECUCIÓN

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1198. Ampliación anterior a la sentencia a) Los ordenamientos procesales argentinos, siguiendo el criterio de las leyes de enjuiciamiento españolas de 1855 y 1880(416), admiten, frente a la hipótesis de obligaciones periódicas o de tracto sucesivo, la posibilidad de que el ejecutante transforme el objeto mediato de la pretensión ejecutiva(417)mediante el reclamo, en el mismo juicio, de las cuotas que venzan con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate. b) Al tema se refiere al art. 540 del Código Procesal de la Nación (reformado por la ley 22.434) en tanto prescribe que "cuando durante el juicio ejecutivo y antes de pronunciarse sentencia, venciere algún nuevo plazo de la obligación en cuya virtud se procede, a pedido del actor podrá ampliarse la ejecución por su importe, sin que el procedimiento retrotraiga, y considerándose comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago"(418). Como surge con claridad de la norma transcripta, la admisibilidad de la ampliación de la ejecución se halla supeditada al requisito de que las nuevas cuotas reclamadas por el actor correspondan a la misma obligación documentada en el título en el cual se fundó la pretensión ejecutiva, según ocurre, v.gr., con los contratos de compraventa por mensualidades o con los alquileres estipulados en un contrato de locación. Por ello se ha decidido, reiteradamente, que la abstracción, autonomía y literalidad que caracteriza al pagaré obsta a la aplicación del art. 540 del Código Procesal de la Nación con respecto a un nuevo pagaré acompañado al juicio ejecutivo que se encuentra en trámite, razón por la cual corresponde, en tal caso, intimar de pago y citar de remate con motivo de la presentación de cada documento(419). La solución es distinta aunque no se trata del criterio predominante cuando de la fecha de su otorgamiento y del resto de su contenido es dable inferir que se trata de una misma obligación contraída por la demandada con vencimientos escalonados(420), si bien consideramos innecesario el requisito —exigido por algunos fallos(421)— de que en tal hipótesis se denuncie en la demanda la existencia de los documentos aún no vencidos y se formule reserva de acompañarlos en tiempo oportuno. También corresponde admitir la ampliación en el supuesto de que se acompañe al juicio el contrato escrito del que surja la división del pago mediante la emisión de pagarés con vencimiento escalonado(422). c) Si bien, como surge de los términos del art. 540, el procedimiento no puede retrotraerse, debiendo considerarse comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido, la ley 22.434 introdujo a la mencionada 317   

norma un párrafo final con arreglo al cual "en cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago". Esta norma, a nuestro entender, arbitra un medio tendiente a evitar al ejecutado los perjuicios que le puede ocasionar el incremento de intereses y la eventual ampliación del embargo con respecto a nuevas cuotas, pero no lo autoriza a oponer excepciones(423), pues lo contrario implicaría retrotraer el procedimiento en desmedro de la vigencia del principio de preclusión que la norma continúa preservando. d) El art. 541, referente a la ampliación de la ejecución posterior a la sentencia, prescribe que "lo dispuesto en este artículo y en el anterior regirá también en las ejecuciones por cobro de alquileres y expensas comunes". Se trata, empero, de una aclaración superflua, ya que, como bien se ha observado, "son los casos típicos en que procede la ampliación, antes o después de la sentencia"(424).

1199. Ampliación posterior a la sentencia a) El derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, a diferencia de algunos Códigos provinciales como los de Jujuy (art. 477), La Rioja (art. 295) y Santa Fe (art. 479), no contemplaba la posibilidad de que se ampliase la ejecución en el supuesto de que vencieren nuevos plazos de la obligación con posterioridad al dictado de la sentencia de remate(425). Frente a tal omisión, la jurisprudencia, fundándose en la inexistencia, en nuestra legislación, de la denominada condena de futuro(426), se pronunció en el sentido de que, en la referida hipótesis, era necesaria la promoción de un nuevo juicio ejecutivo, aunque por razones de economía procesal se admitió que éste tramitara en el mismo expediente(427). b) El art. 541 del Código Procesal de la Nación (reformado por la ley 22.434) dispone, en cambio, que "si durante el juicio, pero con posterioridad a la sentencia, vencieren nuevos plazos o cuotas de la obligación en cuya virtud se procede, la ejecución podrá ser ampliada pidiéndose que el deudor exhiba dentro de quinto día los recibos correspondientes o documentos que acrediten la extinción de la obligación, bajo apercibimiento de hacerse extensiva la sentencia a los nuevos plazos y cuotas vencidos. Si el deudor no exhibiere recibos o documentos que fuesen reconocidos por el ejecutante, o no se comprobase sumariamente su autenticidad, se hará efectivo el apercibimiento sin recurso alguno. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago. Lo dispuesto en este artículo y en el 318   

anterior regirá también en las ejecuciones por cobro de alquileres y expensas comunes. La facultad que otorga este artículo no podrá ser ejercida una vez terminada la tramitación del juicio"(428). c) Como en el caso del art. 540, la ampliación sólo es admisible si se trata de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación en cuya virtud se interpuso la pretensión ejecutiva, motivo por el cual son extensivas a la norma mencionada las consideraciones que, sobre el particular, se expusieron en el número precedente. El art. 541 difiere, empero, del que lo antecede, en la circunstancia de que el ejecutado no sólo debe ser intimado de pago sino también requerido para que exhiba los recibos o documentos que prueben la extinción de la obligación. De ello se sigue que el pedido de ampliación de la ejecución participa de los caracteres de un nueva demanda ejecutiva(429)y que el requerimiento equivale, sustancialmente, a la citación para defensa, ya que si bien el ejecutado no puede oponer las excepciones dilatorias de carácter procesal (incompetencia, falta de personería, litispendencia(430)) ni las de falsedad o inhabilidad de título, de la documentación que debe exhibir puede resultar configurada una excepción perentoria que, como tal, tenga efecto extintivo, total o parcial, de la obligación (pago, compensación, quita, remisión, novación, transacción o conciliación). Si de esa documentación, por lo demás, surge la concesión de un espera, no es dudoso que el demandado se halla también habilitado para oponer esta excepción dilatoria, pues si bien el art. 541 alude la "extinción" de la obligación, no median razones para impedir la demostración de que ésta no es exigible en el momento en el que se la reclama. Tampoco cabe duda de que el ejecutado puede oponer la excepción de prescripción, a pesar de que su prueba documental es innecesaria. d) Exhibidos recibos o documentos por el ejecutado, debe conferirse traslado de ellos al ejecutante por el plazo de cinco días. Si se trata de documentos privados y el actor desconoce su autenticidad, corresponde que, a pedido del ejecutado, se realice pericia caligráfica(431)y, con su resultado, acceder o no a la ampliación de la ejecución. e) El último párrafo del art. 541 recepta la jurisprudencia en cuya virtud es improcedente la ampliación de la ejecución si el juicio quedó concluido, lo que ocurre con el pago de la suma resultante de la liquidación final aprobada(432). Es una solución razonable, por cuanto agotado el trámite correspondiente al cumplimiento de la sentencia, la ampliación de la ejecución carece de razón de ser(433). f) Si bien de los términos del art. 541 se infiere, con claridad, que es inapelable la resolución que hace efectivo el apercibimiento de ampliar la ejecución si el ejecutado no exhibe recibos o documentos, consideramos que la solución es distinta cuando, hecha la exhibición, el juez decide hacer lugar a la ampliación, pues el caso es sustancialmente 319   

equiparable al previsto en el art. 554, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación. Como en este caso la resolución es apelable en efecto inmediato, hubiese sido conveniente, como lo hace el art. 244 del Código de Mendoza, permitir, a pedido del ejecutante, y a fin de no interrumpir el trámite del apremio, la formación de piezas separadas con los escritos de ambas partes, la documentación acompañada y la resolución judicial correspondiente.

CAPÍTULO LXXVII - CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE

I. GENERALIDADES(1)

1200. Naturaleza del procedimiento a) Según se dijo en su momento (supra, nro. 1130), frente a la hipótesis de que la sentencia haya ordenado que se lleve la ejecución adelante, se abre en el juicio ejecutivo una tercera y última etapa durante la cual se procede a hacer efectivo ese pronunciamiento mediante trámites que difieren de acuerdo con la naturaleza de los bienes embargados. b) Este procedimiento, que se inicia una vez firme o consentida la sentencia de remate e incluso cuando, habiéndose otorgado fianza, se halla pendiente de apelación el fallo de primera instancia (art. 555, CPCCN), configura una ejecución pura en la cual no tiene cabida, a diferencia de lo que ocurre en el proceso de ejecución de sentencias dictadas en procesos de conocimiento, un período destinado a la oposición de determinadas excepciones fundadas en hechos posteriores al pronunciamiento del fallo. Ni siquiera se trata, mediante este procedimiento, de ejecutar la sentencia de remate, sino, más bien, de proseguir la ejecución despachada a través del mandamiento de intimación de pago y (eventual) embargo, porque si bien aquélla resulta suspendida para posibilitar la

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oposición del ejecutado, dicha sentencia no es más que la condición procesal cuyo cumplimiento pone fin a la suspensión(2). c) Así como, a diferencia de lo que sucede en las primeras etapas del juicio ejecutivo, en el proceso de ejecución de sentencia dictada en proceso de conocimiento el embargo constituye un trámite esencial y necesariamente previo a la citación de venta (art. 502, CPCCN) (supra, nro. 1103), dicha medida reviste el mismo carácter en el trámite del cumplimiento de la sentencia de remate, pues en ambos casos se cumple, exclusivamente, con vistas a la realización de los bienes necesarios para satisfacer el crédito reconocido en la sentencia de condena o por cuyo monto se ordenó llevar adelante la ejecución. El art. 561, párr. 1º, del Código Procesal de la Nación, en su versión posterior a la ley 22.434, prescribe que "es requisito del trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, la traba de embargo". Pero en virtud de que la inexistencia de embargo hace perder al apremio su misma razón de ser, es la transcripta una norma superflua(3). d) Cuadra finalmente recordar que, dictada la sentencia de remate, el embargo que se hubiere trabado con anterioridad se convierte, de ejecutivo, en ejecutorio.

1201. Modalidades a) El procedimiento analizado se lleva a cabo, normalmente, a través de la realización forzada de los bienes del deudor, o sea mediante la transformación de éstos en una suma de dinero destinada a solventar el crédito insatisfecho, lo cual se materializa por conducto de la subasta judicial. b) La realización forzada resulta no obstante innecesaria cuando la naturaleza de los bienes embargados permite el pago directo al ejecutante, como ocurre en el caso de que el embargo hubiese recaído sobre sumas de dinero (art. 561, CPCCN), o bien su adjudicación en pago, según sucede en el supuesto de que se hubiesen embargado títulos o acciones que se coticen oficialmente en los mercados de valores (art. 562, íd.). Las leyes procesales argentinas, en cambio, no prevén, con respecto a las ejecuciones individuales, la ejecución por administración, contemplada, v.gr., por los arts. 1521 a 1528 de la anterior la Ley de Enjuiciamiento Civil española(4)y por los arts. 592 a 595 del Código Procesal Civil italiano. Dicha modalidad de la ejecución se configura, de acuerdo con las citadas normas, cuando, fracasada la subasta de un bien inmueble por falta de postores, se acuerda la administración de éste 321   

al ejecutante o ejecutantes, a fin de que, con el importe de las rentas obtenidas, se satisfaga el crédito reclamado(5). Podetti y Guerrero Leconte son partidarios de la que denominan "administración judicial", particularmente cuando se trata de embargo de bienes de establecimientos industriales y comerciales, por resultar la vía menos perjudicial para el ejecutado y para la colectividad, aunque el primero de los nombrados da como ejemplos de esta modalidad de la ejecución los fallos que, con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación, dispusieron, no la subasta de los bienes, sino el embargo de sus rentas o frutos, y el segundo se funda en la existencia de la medida prevista en el art. 223 del Código Procesal de la Nación, referente a la designación de un interventor recaudador(6). No vacilamos en compartir ese criterio, ya que tal intervención constituye una medida sustitutiva del embargo, pero pensamos que las situaciones descriptas no encuadran en el concepto de administración judicial en sentido estricto, ni se asemejan a las reglamentadas en los ordenamientos anteriormente recordados. Tampoco guarda analogía, con la hipótesis que comentamos, el caso de continuación de la empresa a que se refieren los arts. 189 y ss. de la ley 24.522. Creemos, no obstante, que en definitiva, la modalidad de ejecución analizada no difiere sustancialmente, en nuestro derecho, del embargo de sumas de dinero logrado a través de la actuación de un interventor judicial.

1202. Recursos a) Varios Códigos Procesales argentinos disponen que son inapelables, por el ejecutado, las resoluciones dictadas durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate. Tal es el criterio adoptado por los Códigos de Buenos Aires (art. 591); Chaco (art. 571); Neuquén (art. 593); Salta (art. 603) y San Luis (art. 593). b) Tal era, asimismo, el principio del art. 593 del Código Procesal de la Nación en su versión anterior a la promulgación de la ley 22.434. Ésta, en cambio, incorporó a dicho ordenamiento, como art. 560, una norma en cuya virtud "son inapelables, por el ejecutado, las resoluciones que se dictaren durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, salvo las que se refieran a cuestiones que 1º) no pueden constituir objeto del juicio ordinario posterior; 2º) debiendo ser objeto del juicio ordinario posterior, con arreglo al art. 553, no obstante, han sido debatidas en la etapa de cumplimiento de la sentencia por haber asentido el ejecutante; 3º) se relacionen con el reconocimiento del carácter de parte; 4º) en los casos de los arts. 554, inc. 4º y 591, párrs. 1º y 2º". 322   

Las excepciones que, al principio de la irrecurribilidad, prevé la norma transcripta, consagran soluciones admitidas por reiterada jurisprudencia. Con respecto a la contemplada en el inc. 1º se resolvió, v.gr., que es susceptible del recurso de apelación la resolución que contiene pronunciamiento acerca del tipo de cambio que corresponde aplicar a una obligación convenida en moneda extranjera(7); la que decide un incidente de nulidad de actuaciones(8)o aplica la multa prevista en el art. 594 del Código Procesal de la Nación(9); la vinculada con un presunto acogimiento a una moratoria fiscal(10); etcétera. Dentro del inc. 2º cabe considerar comprendido el caso de que, durante el trámite del cumplimiento de la sentencia de remate haya recaído una resolución acerca del debate promovido entre las partes sobre un punto relacionado con la legitimidad de la obligación, pues así como se ha decidido que, pese a la restricción impuesta por el art. 544, inc. 4º, dicho tema debe ser considerado por la sentencia cuando ha mediado a su respecto discusión y prueba(11), no existe razón valedera para adoptar una solución distinta en la hipótesis de que esa contingencia se haya verificado durante el curso del apremio (la que puede ocurrir, v.gr., con motivo de una ampliación de la ejecución posterior a la sentencia). Y así como es apelable la sentencia de remate que se expide sobre la cuestión analizada, también lo es la resolución que, dictada durante el trámite del cumplimiento de aquélla, contiene un pronunciamiento similar. En relación con el supuesto previsto en el inc. 3º se ha resuelto v.gr., que la apelación procede si el agravio estriba en la vigencia del mandato otorgado por el ejecutante, que habría fallecido(12)o en la extemporaneidad de la ratificación formulada con respecto a la actuación del gestor procesal(13). A la hipótesis del art. 554, inc. 4º, a la que remite el mismo inciso del art. 560, nos hemos referido en el nro. 1104; y con respecto al caso previsto en el art. 591, al que también remite el inc. 4º del art. 560, la ley 22.434 ha adherido, con acierto, a la doctrina de los precedentes en cuya virtud es apelable la resolución que aprueba la liquidación definitiva(14). Es inapelable, en cambio, por revestir carácter provisional, la resolución aprobatoria de la liquidación practicada al solo fin de fijar la base de la subasta(15). c) Las resoluciones dictadas durante el trámite correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate no son, finalmente, como principio, susceptibles de recursos extraordinarios. En consecuencia, es inadmisible el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto contra resoluciones recaídas en dicho trámite y que constituyen consecuencia lógica de la sentencia de remate(16), salvo, a nuestro juicio, que lo resuelto no pueda ser objeto de reparación en el proceso de conocimiento posterior a la ejecución, porque en tal caso 323   

mediaría sentencia definitiva en los términos del art. 289 del Código Procesal de la Nación. Con respecto al recurso extraordinario federal, es aplicable la reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que las resoluciones dictadas a raíz del fallo final dictado en la causa, y tendientes a hacerlo efectivo, son ajenas a aquél, salvo que lo decidido resulte extraño a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata o constituya un claro apartamiento de lo resuelto en ella(17).

1203. Inconducta procesal del ejecutado a) Prescribe el art. 594 del Código Procesal de la Nación que "si el ejecutado hubiere provocado dilación innecesaria en el cumplimiento de la sentencia de remate, el juez le impondrá un multa, en los términos del art. 551, sobre la base del importe de la liquidación aprobada"(18). b) La norma precedentemente transcripta contempla, como los arts. 45 y 551, un supuesto de inconducta procesal genérica que, como tal, debe ser objeto de sanción en oportunidad de aprobarse la liquidación definitiva, pues a los fines de que se trata la resolución dictada al respecto es el acto mediante el cual concluye normalmente el premio. La sanción, que consiste en una multa cuyo monto debe fijarse entre el 5% y el 30% del importe de la liquidación, no es aplicable frente a la mera circunstancia de desestimarse alegaciones formuladas por el ejecutado(19), siendo necesario que las articulaciones de éste sean manifiestamente infundadas o que su conducta aparezca guiada por un propósito ostensiblemente dilatorio(20), lo que conduce a los conceptos de temeridad y malicia oportunamente analizados (supra, nros. 192 y 295). La imposición de la multa se ha declarado procedente, entre otros casos, si el cumplimiento de la sentencia de remate se ha dilatado a raíz de numerosos planteos improcedentes articulados por el ejecutado(21), o si éste, con posterioridad a la realización de la subasta, adoptó una actitud de notoria mala fe cuando al pedir el sobreseimiento del juicio afirmó haber efectuado el pertinente depósito judicial, lo que resultó inexacto, sin que esa conducta pueda considerarse purgada mediante el desistimiento posterior del pedido ni menos con las peculiares explicaciones vertidas en el memorial de agravios(22). c) La sanción a que se refiere el art. 594 es acumulable a la prevista en el art. 551, pues tales normas contemplan la conducta observada por el ejecutado en etapas diferentes del proceso de ejecución(23). 324   

d) Asimismo, la multa de que se trata es independiente y acumulable a las que, por inconducta procesal específica, prevén los arts. 591 y 592 del Código Procesal de la Nación (reformados por la ley 22.434) en relación, respectivamente, con los casos en que el ejecutado se abstiene de promover el proceso de conocimiento dentro de los quince días de prestada por el ejecutante la fianza requerida para la percepción del capital y sus intereses, y la cámara confirma, a raíz de la apelación interpuesta por el deudor, la resolución mediante la cual se rechaza in limine el pedido de declaración de nulidad de la subasta. e) Por último, consideramos que la sanción prevista en el art. 594 puede ser impuesta de oficio y hacerse extensiva al letrado patrocinante del ejecutado e incluso aplicarse exclusivamente al primero(24), pues en el caso median las mismas razones que prestan sustento a los arts. 45 y 551 del Código Procesal de la Nación.

II. EMBARGO DE SUMAS DE DINERO Y DE TÍTULOS, ACCIONES, CRÉDITOS Y DERECHOS

1204. Embargo de sumas de dinero a) La modalidad más sencilla del cumplimiento de la sentencia de remate se presenta en la hipótesis de que el embargo haya recaído sobre sumas de dinero cuyo importe sea suficiente para cubrir el crédito reclamado y sus accesorios. b) A la mencionada hipótesis alude el art. 561, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) en tanto prescribe que "cuando lo embargado fuese dinero, una vez firme la sentencia o dada la fianza a que se refiere el art. 555, el acreedor practicará liquidación de capital, intereses y costas, de la que se dará traslado al ejecutado, aplicándose, en lo pertinente, las reglas de los arts. 503 y 504. Aprobada la liquidación, se hará pago inmediato al acreedor del importe que de ella resultare"(25). c) La liquidación de capital, intereses y costas debe desde luego adecuarse estrictamente al contenido del pronunciamiento que dispone llevar adelante la ejecución(26)y notificarse al ejecutado por cédula (art. 135, inc. 9º, CPCCN, en su actual versión). 325   

Si el ejecutante omite presentar la liquidación dentro del plazo de diez días contado desde que la sentencia de remate adquirió carácter firme o desde que se prestó la fianza, aquélla puede ser presentada por el ejecutado (art. 503, CPCCN). Tanto en uno como en otro caso corresponde conferir traslado a la otra parte por el plazo general de cinco días previsto en el art. 150 del Código Procesal de la Nación. Asimismo, las eventuales objeciones que tanto el ejecutante como el ejecutado pueden formular respecto de la liquidación, deben tramitar por vía incidental (art. 504, CPCCN). En virtud de la evidente analogía que guarda la hipótesis prevista en el art. 561 con la contemplada en el art. 591, cuadra añadir que 1º) la resolución aprobatoria de la liquidación a que alude la primera de las normas citadas es susceptible del recurso de apelación (art. 560, inc. 4º, CPCCN), razón por la cual el pago al ejecutante se halla supeditado al requisito de que aquella resolución se encuentre consentida o ejecutoriada(27); 2º) a pedido del ejecutado, el ejecutante debe prestar fianza para percibir el capital y sus intereses(28), la que queda automáticamente cancelada si el deudor no promueve el proceso de conocimiento dentro del plazo de quince días desde que aquélla se constituyó. d) En razón de que los intereses no pueden, en principio, debatirse por vía de excepción en el juicio ejecutivo, la contestación de la liquidación, o la presentación de ésta, en su caso, constituye ocasión procesal adecuada para invocar la existencia de intereses usurarios(29)o excesivos(30). Los intereses deben liquidarse hasta el momento en que los fondos se encuentren disponibles, entendiéndose por tal la fecha en que la suma pudo extraerse y no aquella en la cual se efectuó el depósito(31). Por otra parte, si bien la ley civil prevé la posibilidad de acumular —por una vez— los intereses al capital, devengando, ambos, intereses, ya que la sentencia constituye un título nuevo susceptible de producir, a su vez, un interés bajo el prius de la intimación al deudor, nada de ello ocurre en el juicio ejecutivo, que supone la existencia de una suma líquida y en el cual la sentencia no configura el nuevo título, limitándose a la declaración prevista en el art. 551 del Código Procesal de la Nación respecto de un título originariamente configurado, por lo que cabe concluir que en este tipo procesal no concurren los motivos que condujeron a admitir la capitalización en el procedimiento de conocimiento(32). La liquidación, asimismo, debe incluir las por inconducta procesal (arts. 528 y 551, CPCCN).

multas

impuestas

e) Desde que, finalmente, la aprobación de la liquidación realizada en juicio ejecutivo no adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material, ella puede ser objeto de rectificaciones, antes de efectuarse el pago, si hubiere mediado error al practicarla(33). 326   

1205. Embargo de títulos, acciones, créditos y derechos a) El Código Procesal de la Nación y la mayoría de los Códigos vigentes han regulado parcialmente el tema, pues sólo contemplan el caso de que el embargo haya recaído sobre títulos o acciones susceptibles de cotizarse oficialmente. Dice al respecto del art. 562 del Código Procesal de la Nación (reformado por la ley 22.434) que "si se hubiese embargado títulos o acciones que se coticen oficialmente en los mercados de valores, el ejecutante podrá pedir que se le den en pago al precio que tuvieren a la fecha de la resolución que así lo dispone; si no se cotizaren, se observará lo establecido por el art. 573"(34). En el primer supuesto contemplado por la norma, practicada la liquidación y agregado al expediente el informe que acredite el precio de cotización de los títulos o acciones, éstas pueden, a pedido del ejecutante, serle adjudicadas a ese precio, con la consiguiente ventaja que implica su inmediata conversión en dinero efectivo y el ahorro de los gastos que importa el remate. Si los títulos o acciones no se cotizan en los mercados de valores, corresponde que se disponga su venta en subasta pública, en la forma prescripta por el art. 573 del Código Procesal de la Nación con respecto al caso en que el embargo hubiese recaído en bienes muebles o semovientes (infra, nro. 1223). Aun en el caso de que los títulos o acciones se coticen oficialmente, el acreedor puede optar por la subasta, aunque en este supuesto la designación de martillero debe recaer en un agente de bolsa, ya que sólo quien reviste tal condición se halla habilitado para operar en los mercados de valores (art. 39, ley 17.811), debiendo percibir la comisión prevista en los respectivos aranceles (art. 51, ley cit.). Pero de conformidad con lo prescripto en el art. 535 del Código Procesal de la Nación, debe considerarse justificada la negativa del ejecutado a desprenderse de las acciones embargadas, cuando existe la posibilidad de satisfacer en otra forma los derechos del ejecutante(35). b) El Código Procesal de la Nación ha omitido reglamentar la ejecución forzada de créditos, cuotas sociales o acciones o derechos litigiosos. Algunos Códigos provinciales, en cambio, contemplan la cuestión. El art. 493 del Código de Jujuy, en sustancial coincidencia con el art. 566 del Código de Córdoba, prescribe que "cuando lo embargado fueren créditos o derechos y acciones, no realizables en el acto, se transmitirán al ejecutante, para que gestione su cobro o reconocimiento, con facultad de percibir su importe o producido hasta la concurrencia de lo que se le 327   

adeuda, intereses y costas". La transmisión a que alude esta norma implica, en lo esencial, una autorización judicial para interponer la pretensión subrogatoria, requisito cuyo cumplimiento dispensa explícitamente el art. 111 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 381). El Código de Mendoza (art. 249) reconoce al ejecutante los mismos derechos que el Código Procesal de la Nación en materia de títulos y acciones cotizables o no, pero contempla la posibilidad de que el acreedor solicite la adjudicación, por su valor nominal, de los valores negociables o créditos, y agrega que "en caso de embargo de créditos, acciones o derechos litigiosos, podrá el ejecutante ejercer la acción subrogatoria, conforme al art. 28". El Código de Santa Fe (art. 487), finalmente, admite la venta en remate público, sin necesidad de tasación, "si lo embargado consistiere en créditos, acciones, fondos públicos u otros títulos, en muebles o semovientes"; prevé asimismo situaciones similares a las contempladas por el art. 562 del Código Procesal de la Nación con respecto a los "títulos, acciones o bienes cotizados oficialmente", y agrega que "los créditos y acciones litigiosas o que pertenezcan al heredero de una sucesión o al cónyuge sobreviviente respecto de los gananciales no podrán venderse forzadamente; prohibición que no importa la de embargo"(36). Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han mostrado tradicionalmente reacias a admitir la realización forzada directa de los créditos litigiosos, propiciando, para el caso, el ejercicio de la pretensión subrogatoria, tal como lo hacen, según se ha visto, las normas provinciales citadas. Esta orientación se ha fundamentado, particularmente, en el posible abuso de derecho en que puede incurrir el ejecutante frente a la hipótesis de que medie una sensible diferencia entre el valor real del derecho y el que puede obtenerse a través de la venta forzada(37), y en las dificultades prácticas que suscita la determinación de ese primer valor(38). La estrictez de la jurisprudencia en la materia(39)ha experimentado una atenuación en aquellos casos en que las acciones o créditos sean "definidos, claros y precisos como obligación transmisible y no inciertos, especulativos y de dudosa especificación"(40). De conformidad con ese criterio se resolvió, entre otros casos, que procede la subasta de los derechos a un bien inmueble que compró el deudor mediante boleto agregado al expediente, con la constancia de la toma de posesión, pues se individualiza el bien y se fija el precio(41); del bien registrable que está inscripto a nombre de la ejecutante, reconoce su titularidad en el deudor, pues es obvio que será aquélla quien colaborará para constituir el título, conducta de la que será garantía eficaz su natural deseo de percibir el producido de la venta(42); etcétera. 328   

Se ha decidido, por el contrario, que no procede la subasta pública de los derechos y acciones, que en su carácter de único heredero le corresponden al demandado en la sucesión de su padre, por no tratarse de bienes o de cosas que, por su naturaleza y según la ley procesal, pueden ser ejecutados y adjudicados en subasta pública(43); de la parte hereditaria indivisa, debiendo en tal caso el ejecutante interponer la pretensión subrogatoria para obtener la determinación de la parte que corresponde a su deudor(44); de las acciones y derechos emergentes de una compraventa que se encuentra en litigio por escrituración, sin perjuicio de la interposición de la referida pretensión(45); etcétera. Las restricciones que la doctrina y la jurisprudencia citadas imponen a la realización forzada directa son empero cuestionables, por cuanto como lo ha puntualizado Peyrano en un excelente trabajo(46), aparte de no existir disposiciones del derecho de fondo que les presten respaldo, en razón de ser manifiesto el interés del acreedor en que la ejecución de los bienes del deudor alcance el mayor éxito posible, no median motivos para negarle la posibilidad de optar entre la subasta de los derechos y acciones de su deudor y la interposición de la pretensión oblicua, obligándolo a iniciar un juicio de resultado incierto, en el cual, por lo demás, la actitud que asuma el deudor sustituido puede colocar al ejecutante en una posición subordinada con respecto a la de aquél (art. 112, inc. 2º, CPCCN), con los riesgos que esta circunstancia implica. Distinto es el criterio jurisprudencial cuando se trata de créditos o derechos realizables en el acto. Por ello se ha decidido que procede la subasta judicial de un crédito que consta en un instrumento, con cantidad cierta y plazo determinado(47); de un debenture(48); de los derechos a una marca(49); de la cuota de socio en una sociedad de responsabilidad limitada, no correspondiendo dar intervención en el juicio a los consocios del ejecutado por ser terceros en el pleito, sin perjuicio de que en caso de adjudicación a un extraño de la cuota embargada, los socios o la sociedad ejerzan el derecho de preferencia de los arts. 9º y 12 de la ley 11.645 (actualmente arts. 57, ap. 2º, y 152, ley 19.550), debiendo agregarse al expediente, antes de la realización de la subasta, copia auténtica del contrato social, en garantía de terceros interesados en la adquisición(50); de la parte indivisa que un condómino posea en un inmueble que haya sido dado en garantía o embargado por un acreedor, por cuanto la previa subdivisión resulta innecesaria(51); etc. Se resolvió, en cambio, que los derechos y acciones que eventualmente pudieran corresponder al deudor en una sociedad en comandita, en su calidad de socio solidario de la misma, no son susceptibles de ser adjudicados en pública subasta, pues no se trata de bienes que, según la ley procesal, puedan ser coactivamente ejecutados(52)y que la misma solución corresponde cuando se ha embargado la cuota parte que el deudor tiene en una sociedad colectiva(53); aunque debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 de la ley 19.550, si bien los acreedores del socio no pueden 329   

requerir la subasta de la cuota de interés, pueden hacerlo respecto de las utilidades y de la cuota de liquidación.

III. LA SUBASTA EN GENERAL

1206. Concepto a) En el procedimiento encaminado al cumplimiento de la sentencia de remate, la subasta(54)es el acto procesal mediante el cual se enajenan, por un auxiliar del juez que actúa en representación de éste, el bien o bienes embargados, con el objeto de satisfacer, con su producido, el importe del crédito que dio origen a la ejecución. b) Prescribe el art. 559 del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "si la subasta se dispone a requerimiento de propietario o de condómino y no en cumplimiento de una sentencia de condena, la operación se regirá por las normas del derecho sustancial; en este caso, las que se establecen en este Código sólo serán aplicables en lo que fueren conciliables con aquéllas". Aunque la disposición transcripta debió aludir, no "al cumplimiento de una sentencia de condena", sino, en todo caso, "al cumplimiento de una sentencia de condena o de remate", por cuanto esta última no configura, en rigor, según se ha visto, una sentencia condenatoria, aquélla acierta en distinguir entre la subasta decretada con el objeto de hacer efectiva la ejecución procesal forzada y la venta en remate dispuesta judicialmente a fin de dividir un condominio o de realizar la partición de una herencia, pues ambas, pese a la circunstancia de que conforman actos procesales, difieren en cuanto a sus presupuestos, naturaleza y efectos(55), sin perjuicio de que, en lo compatible, las reglas correspondientes a la primera se apliquen supletoriamente a la segunda.

1207. Naturaleza jurídica

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a) El problema relativo a la naturaleza de la subasta como venta judicial forzada (art. 1128, CCiv. y Com.) viene preocupando desde antiguo, tanto en la doctrina civil como en la procesal, habiendo los autores centrado su atención, por un lado, en el sujeto que vende y, por otro, en aquel que resulta en definitiva adjudicatario del bien subastado. En cuanto a la primera de esas cuestiones, la teoría más antigua y elemental, moviéndose exclusivamente en el ámbito del derecho privado, aspiró a encontrar la solución del problema mediante la equiparación de la venta forzada a la voluntaria, considerando que el acreedor ejecutante vende en calidad de mandatario ex lege del deudor (Luzzati) o a raíz de un mandato implícito conferido por todos los acreedores, quienes de tal manera hacen valer su ius vendendi conseguido, a su vez, del deudor, en tanto éste se halla vinculado a cumplir las obligaciones contraídas con todos sus bienes (Mirabelli)(56). Tales concepciones fueron totalmente abandonadas. En primer lugar, porque no es posible concretar en el ejecutante la representación de intereses antitéticos: el del deudor, por una parte, que se resiste a pagar y no desea desprenderse de la cosa embargada, y el de los acreedores, por la otra, quienes aspiran, como es obvio, a ser pagados(57). En segundo lugar, por cuanto implicaban nada menos que ignorar la presencia del órgano judicial y, por lo tanto, un grave equívoco acerca de la naturaleza y del alcance de la función jurisdiccional(58). b) Estas últimas circunstancias condujeron a la doctrina posterior a examinar el tema desde el punto de vista de la posición prevalente que corresponde asignar al órgano judicial en el proceso de la ejecución forzada. Aun dentro de esta postura, empero, dista de mediar unanimidad de pareceres entre los autores. De acuerdo con una primera orientación, defendida, entre otros, por Alfredo Rocco(59), quien vende es el órgano judicial en representación del acreedor, en forma tal que el primero hace efectivo el ius vendendi que corresponde al segundo en virtud del derecho de prenda que éste adquiere genéricamente sobre todos los bienes del deudor al momento de contraerse la obligación, y que concretado, a raíz del embargo, sobre bienes determinados, sólo puede hacerse valer a través del proceso ejecutivo, en el cual el juez declara el derecho de venta que incumbe al ejecutante y posteriormente aprueba y homologa el negocio jurídico concertado entre aquél y el adjudicatario de los bienes. Esta teoría es pasible de diversas críticas. Aparte de que no cabe hablar de un derecho de venta sino, en todo caso, de un "derecho a la venta" que no se materializa a través de una mera declaración de certeza sino mediante la realización coactiva de los bienes, de aceptarse la concepción que analizamos resultaría que la totalidad del importe recibido en la subasta debería ser entregada al ejecutante, en desmedro de otros 331   

acreedores con derecho preferencial, y que si eventualmente aquél resultare adjudicatario de la cosa o bien subastado vendría a contratar consigo mismo(60). Asimismo, esta construcción deja totalmente en la sombra la figura del juez como órgano del Estado, reduciendo el vínculo que lo une al ejecutante a una relación de derecho privado que no es compatible, como es obvio, con la naturaleza de la función judicial(61). La mayor parte de la doctrina francesa(62), a la que en Italia ha seguido, entre otros, Carnelutti(63), entiende en cambio que la venta es realizada por el órgano judicial en representación del deudor, quien, en oportunidad de contraer la obligación, prestaría anticipada e implícitamente su consentimiento con respecto a la venta eventual de sus bienes(64). A semejante conclusión cabe oponer el argumento de que mal puede hablarse de una representación si se considera el hecho con prescindencia de que la venta tiene lugar contra la voluntad del deudor, e incluso con prescindencia de su voluntad, de modo que el órgano judicial, con arreglo a esta teoría, vendría a sustituir una voluntad inexistente(65). En ánimo de superar esa dificultad, Carnelutti sostiene, sobre la base de un concepto "genérico" de la representación, que el órgano judicial, en la venta forzada, celebra un contrato por y en lugar del deudor, por cuanto hallándose éste afectado de una verdadera incapacidad y no encontrándose por consiguiente en situación de ejercer el derecho del cual es titular, tal derecho es ejercido por el órgano en calidad de "administrador legal" del deudor(66). Esta construcción ha sido refutada mediante dos razones fundamentales: la primera consiste en que es inexacto que el deudor, a raíz del embargo, se convierta en incapaz y deba por lo tanto ser representado por un administrador legal; la segunda atiende al hecho de que el órgano judicial, a diferencia de los representantes o administradores, no actúa en interés del deudor sino en el de los acreedores, de modo que el primero, como observa Micheli(67), "no encuentra en el órgano ejecutivo un sujeto que lo tutele, sino un órgano imparcial el cual actúa la ley enajenando las cosas del deudor y distribuyendo el precio a los acreedores o asignando a ellos en pago dichos bienes". En nuestro derecho, por último, a esta concepción se oponen, por un lado, el art. 2122 del derogado Código Civil, según el cual el ejecutado no está obligado por la evicción(68), y, por otro lado, el art. 2171 del mismo Código, en cuya virtud el enajenante "está igualmente libre de responsabilidad por los vicios redhibitorios si el adquirente obtuvo la cosa por remate o adjudicación judicial"(69). Un serio intento por allanar los inconvenientes que exhiben las teorías de la representación fue emprendido por Chiovenda, quien partiendo de la observación de que "la facultad de disponer de un derecho es cosa distinta 332   

del derecho de que se dispone", agrega que en la enajenación forzada la ley faculta a los órganos judiciales competentes a expropiar la concreta facultad jurídica de disposición que pertenece al propietario; que esa expropiación tiene lugar exclusivamente mediante el dictado de la sentencia de autorización de venta, y que, en el acto de la subasta, "la autoridad no 'quiere' en vez del deudor, ni en su representación, sino que 'quiere' por cuenta propia, en virtud de la facultad de enajenación de la que el deudor ha sido despojado y que a la misma ha sido conferida para los fines de su función", de manera que, en el mencionado acto, queda concertada una relación contractual de derecho público entre el órgano judicial y el mejor oferente(70). Pese al significativo avance que implicó, para el debido esclarecimiento del problema, la teoría de Chiovenda no se halla exenta de objeciones. Satta expresa que la idea de la expropiación de la facultad de disponer del bien importa una "inútil complicación"(71)y otros autores sostienen que, aparte de la carencia de autonomía que reviste la facultad de disponer del derecho con respecto al derecho mismo(72), ni el embargo ni la orden de venta de los bienes producen la expropiación de la facultad de disponer, sino más bien una limitación de ésta, ya que, sin perjuicio de los derechos de los acreedores, el deudor puede incluso enajenar los bienes embargados(73)(arts. 1174 y 1179, derogado CCiv.). A lo que se ha agregado (dejando asimismo a salvo la impropiedad de asimilar la expropiación en la ejecución y la expropiación por utilidad pública), que si el juez expropia la facultad de disposición sobre la base de sus poderes jurisdiccionales, no alcanza a comprenderse la razón por la cual, en ejercicio de esos mismos poderes, no expropia directamente los bienes del ejecutado(74). Desechadas, pues, las concepciones que remiten al concepto de representación o al de expropiación de la facultad de disponer de los bienes embargados, debe concluirse, a nuestro juicio, que al proceder a la venta forzada, el órgano judicial ejerce un poder de imperio ínsito en la función jurisdiccional, el que ninguna relación guarda con los eventuales poderes sustanciales que los sujetos privados del proceso tienen con respecto al bien o a los bienes sobre los que versa la enajenación(75). El órgano tampoco actúa, por lo tanto, en sustitución de la actividad del deudor(76), sino en virtud del ejercicio de un poder autónomo y a raíz del pedido de venta formulado por el ejecutante en el período correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate. c) Con respecto al sujeto que en definitiva resulta adjudicatario del bien subastado, la discusión doctrinaria giró en torno a si la transferencia dispuesta por resolución judicial configura un modo de adquisición originario o derivado. La doctrina prevaleciente se inclina, empero, en este último sentido, atendiendo a la circunstancia de que la resolución judicial que dispone la transferencia del dominio sólo tiene el efecto de calificarla, o sea el de distinguirla de las transferencias normales que tienen su causa 333   

en la voluntad de los titulares del derecho sobre la cosa, pero en modo alguno destruye el nexo que es característico de la adquisición a título derivado(77). En nuestra jurisprudencia se ha decidido, con acierto, que la subasta es una forma de transmitir la cosas extinguiendo un dominio preexistente y haciendo nacer, a favor del comprador, el derecho real derivado(78), aunque también se resolvió que la transferencia de un inmueble hipotecado realizada en subasta pública tiene el carácter y alcance de un acto de atribución de derechos autónomos, con prescindencia de los derechos del transmitente, pues el adquirente recibe el inmueble libre de gravámenes que se trasladan al precio de venta por el principio de la subrogación real(79). Pero es ésta, sin duda, una conclusión errónea, por cuanto el mencionado principio carece de relevancia para asignar carácter originario a la adquisición y puede, precisamente, invocarse para demostrar la continuidad o la sucesión regular entre los titulares del derecho sobre la cosa, pese al predominio que sobre dicho derecho pudo tener el órgano judicial, al punto de disponer su transferencia al margen de la voluntad del titular precedente(80). d) Por lo que atañe, finalmente, a la naturaleza de la subasta en sí misma, corresponde ante todo señalar que ella forma parte de un procedimiento, hallándose ubicada entre la resolución que dispone la venta de los bienes y aquélla que la aprueba o que, en su caso, aprueba las cuentas presentadas por el martillero(81). Es, pues, como el acto decisorio que la precede y el acto de la misma índole que le sigue, un acto procesal, porque al margen de la incidencia que reviste en el ámbito del derecho sustancial tiene por efecto directo e inmediato el desarrollo del proceso de ejecución (supra, nro. 409). No es, por lo tanto, una mera "actuación judicial"(82), ni "un fenómeno realmente híbrido en el cual interfieren los elementos del derecho civil y procesal"(83), sino un acto procesal cuyo contenido consiste en el contrato de compraventa que se configura al aceptarse, por el martillero (como auxiliar del juez), la oferta formulada por el mejor postor, aunque dicho contrato queda sujeto a la condición suspensiva representada por la resolución judicial que aprueba la subasta(84). No se trata, por otra parte, de un contrato de derecho público(85), sino de un contrato de compraventa regido, en cuanto a sus elementos esenciales y a algunos de su efectos, por las disposiciones contenidas en el derogado Código Civil, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que la oferta comporte una manifestación de voluntad negocial que no puede atribuirse, en cambio, a la aceptación, ya que no media impedimento jurídico alguno en incluir, entre las atribuciones conferidas a los órganos judiciales para el cumplimiento integral de sus funciones, la consistente en la celebración de los contratos que resulten necesarios para obtener la finalidad del proceso de que se trate(86). 334   

De lo dicho se sigue que, aun en el supuesto de que el adjudicatario impugne eventualmente su oferta fundado en un vicio del consentimiento, el pedido de nulidad se halla sujeto a las normas procesales referentes al plazo en que aquél debe articularse.

IV. EL MARTILLERO

1208. Naturaleza de sus funciones a) A diferencia de lo que ocurre en las subastas privadas, en las cuales el martillero actúa en calidad de mandatario o comisionista(87), según sea el caso, del dueño de los bienes que hayan de venderse, en las subastas judiciales aquél reviste el carácter de auxiliar del órgano judicial, en cuya representación realiza el acto procesal de que se trata. b) De ello se sigue, en primer lugar, que el martillero debe realizar la subasta de conformidad con las instrucciones contenidas en la resolución que la decreta y en el edicto correspondiente(88). Acorde con ese criterio prescribe el art. 563, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434), que "deberá [el martillero] ajustar su cometido a las instrucciones que le imparta el juez; si no cumpliere con este deber podrá ser removido; en su caso, se le dará por perdido total o parcialmente el derecho a comisión o se aplicará en lo pertinente la sanción que establece el párr. 3º del art. 565"(89). La aplicación de la sanciones previstas por esta norma depende, como es obvio, de la circunstancia de que la subasta se haya o no realizado, ya que sólo en este último supuesto puede proceder la remoción del martillero (v.gr., realización de propaganda adicional engañosa acerca de la naturaleza de los bienes a venderse). Pero tanto la remoción como la pérdida total o parcial del derecho a comisión o al reintegro de ésta no comportan sanciones automáticas, sino que su aplicación se halla supeditada a la gravedad de la falta. c) De la naturaleza de la función que cumple el martillero se infiere, asimismo, su indelegabilidad. Por ello dispone el art. 563, ap. 4º, del Código Procesal de la Nación (incorporado por la ley 22.434), que "no podrá delegar sus funciones, salvo autorización expresa del juez"(90).

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Sin embargo, la contravención a dicha regla no configura, a nuestro juicio, causal de nulidad de la subasta, siempre que la delegación se haya efectuado en un martillero matriculado e inscripto en el registro a que se aludirá más adelante y aquélla no adolezca de irregularidades, sin perjuicio de la sanción que cabe aplicar al rematador que haya delegado indebidamente su cometido (arg. del art. 169, CPCCN)(91).

1209. Designación a) En la legislación procesal argentina predomina el sistema en cuya virtud la designación del martillero debe recaer en la persona propuesta expresamente por las partes de común acuerdo y, en defecto de éste, en la persona que designe el juez, sea directamente o previo sorteo. Acorde con esta última modalidad, dispone el art. 563, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación (incorporado por la ley 22.434), que "las Cámaras Nacionales de Apelaciones abrirán, cada año, un registro en el que podrán inscribirse los martilleros con más de dos años de antigüedad en la matrícula y que reúnan los demás requisitos de idoneidad que reglamente el tribunal. De dicha lista se sorteará el o los profesionales a designar, quienes deberán aceptar el cargo dentro de tercero día de notificados". El apartado transcripto coincide con el agregado por la ley 21.411 al anterior art. 560, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación, aunque, a diferencia de éste, faculta a las Cámaras Nacionales de Apelaciones para exigir, por vía reglamentaria, requisitos de idoneidad adicionales con respecto a los previstos en la ley 20.266(92). La norma analizada impone asimismo al martillero el deber de aceptar el cargo dentro del plazo de tres días computados desde la notificación del nombramiento; y si bien omite prever el efecto imputable al incumplimiento de ese deber, corresponde a nuestro juicio que, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 469 del Código Procesal de la Nación con respecto al perito, el juez en tal caso proceda sin otro trámite al sorteo y la designación de otro martillero(93). Agrega el ap. 2º, párr. 1º, del art. 563, que "el martillero será nombrado de oficio, en la forma establecida en el párrafo precedente, salvo si existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el propuesto reuniere los requisitos a que se refiere el párr. 1º"(94). Esta norma coincide con el criterio adoptado por los arts. 560, inc. 1º, y 567 del Código Procesal de la Nación en su primitiva versión, pero agrega, acertadamente a nuestro 336   

entender, que el martillero propuesto por las partes debe reunir los requisitos establecidos en el párr. 1º, es decir, los relativos a la antigüedad en la matrícula y a los determinados por los reglamentos dictados por la cámara respectiva, aunque aquél no se encuentre inscripto en el registro(95). No prevén la realización de sorteo, y determinan que el martillero se designará de oficio, salvo que exista acuerdo de partes para proponerlo, los Códigos de Buenos Aires (art. 558, inc. 1º); Catamarca (arts. 563 y 573); Chaco (art. 538, inc. 1º) y San Luis (art. 560, inc. 1º) 1º). El Código de La Pampa equipara el acuerdo de partes a la falta de oposición respecto del martillero propuesto por el actor (art. 511), y el de Salta (art. 570, inc. 1º) determina que se entenderá que medió dicho acuerdo si el demandado, notificado por cédula del martillero propuesto por el actor, no se opusiere a la designación dentro del plazo de un día de notificado (art. 570, inc. 1º). También el art. 496 del Código de Jujuy asigna al silencio de una de las partes eficacia de consentimiento con respecto al martillero propuesto por la otra. El anterior texto del Código de Mendoza (art. 249-IV), así como los actuales de Santa Fe (art. 492) y Tucumán (art. 531), remiten al procedimiento del sorteo, lo mismo que el art. 563 del Código Procesal de la Nación, cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre la designación del martillero. El Código de Corrientes (art. 430) —en su anterior texto—, por último, se limitaba a disponer que el martillero fuera designado por el juez a propuesta de la parte actora, y el de Córdoba (art. 891) —también en su versión derogada— adoptaba similar criterio, con la variante de que acordaba la facultad al ejecutado, si hubiera comparecido, o al ejecutante en su defecto, "a menos —agrega— que en uno y otro caso peligrasen los intereses del contrario a juicio del juez, que ni hará entonces la designación". Frente a la hipótesis de disponerse la subasta de bienes que se encuentran ubicados fuera de los límites de la competencia territorial del juez que interviene en la ejecución, es a éste, en principio, a quien incumbe la designación del martillero(96). Nada obsta, empero, a que delegue esa facultad en el juez del lugar de ubicación de los bienes(97), si el primero, de conformidad con la atribución que le otorga el art. 577 del Código Procesal de la Nación, resolvió que la subasta se realice en ese lugar(98). En tal caso el juez exhortado tiene incluso facultades para aprobar el acto de la subasta y la rendición de cuentas del martillero(99), ya que la venta se rige entonces de acuerdo con la ley procesal vigente en el lugar donde se lleva a cabo(100). b) El martillero, de acuerdo con lo prescripto en el ap. 2º y mismo párrafo del art. 563 del Código Procesal de la Nación, "no podrá ser recusado; sin

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embargo, cuando circunstancias graves lo aconsejaren, el juez, dentro de quinto día de hecho el nombramiento, podrá dejarlo sin efecto"(101). Esta disposición se justifica, por un lado, en la medida en que impide la articulación de cuestiones incompatibles con la agilidad que debe gobernar el trámite del apremio, y, por otro lado, en la consideración de que, a diferencia de los peritos, los martilleros no emiten dictámenes susceptibles de incidir en la solución de un litigio(102). A fin de apreciar la gravedad de las circunstancias que pueden aconsejar la separación del martillero, el juez debe atenerse, por razones de analogía, a los motivos que el art. 17 del Código Procesal de la Nación erige en causales de recusación de los jueces(103), si bien no es a nuestro juicio necesario que, con carácter previo a la decisión, se confiera a aquél el traslado previsto en el art. 467 del Código Procesal de la Nación.

1210. Derechos a) El martillero tiene, ante todo, el derecho a percibir una remuneración por los trabajos realizados, ordinariamente llamada comisión, y que debe ser pagada, de acuerdo con la costumbre (art. 17, CCiv., y ap. 5º, título preliminar, CCom., ambos derogados), por el adquirente de los bienes subastados(104). Como principio general dispone al respecto el art. 565 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la redacción que le imprimió la ley 22.434, que "el martillero percibirá la comisión que corresponda conforme al bien subastado, establecida por la ley o, en su caso, la costumbre". La ley 20.266 incluye, entre los derechos del martillero, el de cobrar una comisión conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción (art. 11, inc. a]). En el orden nacional, dicha comisión no ha sido legalmente establecida, de manera que corresponde atenerse a la costumbre con arreglo a la cual aquélla es del 10% sobre el total del precio de venta en materia de bienes muebles y del 3% cuando se trata de bienes inmuebles(105). De acuerdo con la costumbre, asimismo, la comisión debe ser abonada en el acto mismo de la subasta(106), sin perjuicio de que el derecho al cobro se consolide recién en la oportunidad de aprobarse dicho acto(107). "Si el remate se suspendiere o fracasare sin culpa del martillero — dispone el art. 565, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación en su actual redacción— el monto de la comisión será fijado por el juez, de acuerdo con 338   

la importancia del trabajo realizado; si se anulare, también sin su culpa, tendrá derecho a la comisión que correspondiere. Si el mismo martillero vendiere el bien en un remate posterior, su retribución será determinada atendiendo al efectivo trabajo que le hubiere demandado esa tarea"(108). La solución consagrada por esta norma, que coincide con la adoptada por los arts. 12 y 14 de la ley 20.266, recepta el criterio jurisprudencial que, con fundamento esencial en el art. 1627 del derogado Código Civil, prevaleció incluso con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación(109). La aplicación del primer párrafo del precepto transcripto supone, en primer lugar, que la subasta se haya suspendido o fracasado por motivos inimputables al martillero, como pueden ser, entre otros, la promoción de una tercería de dominio (art. 99, CPCCN), la falta de postores o el pago, por el ejecutado, del capital y los intereses adeudados. No depende, en cambio, de que se realice una ulterior subasta exitosa(110). La determinación de la comisión que corresponde al martillero, en la hipótesis analizada, se halla supeditada a los intereses económicos en juego y a la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados(111). Debe asimismo mediar una adecuada proporción entre la retribución del martillero y la que corresponde a los restantes profesionales intervinientes en el juicio(112), y aquélla fijarse, no sobre el monto del juicio, sino sobre el valor de los bienes que debían rematarse(113). En razón de que, suspendida o fracasada la subasta, no existe adquirente, el martillero, como auxiliar de la justicia que actúa indistintamente en favor de ambas partes, puede reclamar a cualquiera de ellas el monto de la comisión fijada por el juez(114). No corresponde, en cambio, la fijación de retribución alguna si la suspensión de la subasta obedece a motivos imputables al martillero o éste ha incurrido en actitudes prematuras, lo que ocurre, v.gr., si habiéndose dispuesto en el auto de venta que se notificara a las partes como una mejor garantía, aquél aceptó el cargo y denunció fecha y lugar de la subasta con anterioridad a la notificación practicada a la ejecutada, quien como consecuencia de ésta se presentó planteando la revocatoria de la mencionada resolución, con apelación en subsidio(115); o si fijó fecha de remate con anterioridad a que quedara firme el auto que lo ordenó(116); o si antes de quedar consentido el auto de remate las partes presentaron un convenio que establecía el pago de la deuda y pedía la suspensión de la subasta, el martillero acepta el cargo sin que se le haya cursado cédula y sobre la base de esa sola circunstancia pretende regulación de honorarios(117). El art. 565, párr. 2º, por último, soluciona correctamente, a nuestro juicio, la cuestión sobre la que existían discrepancias jurisprudenciales, relativa a si el derecho a percibir comisión subsiste en el caso en que sea 339   

el mismo martillero el que intervino en el remate fracasado o anulado, y aquél en el cual se vendió el bien(118). La norma consagra la solución afirmativa, aunque atendiendo al trabajo integral realizado por el martillero, es decir, computando la tarea cumplida con motivo del remate fracasado o anulado y la desarrollada en la subasta efectivizada, sin remunerar a esta última con una comisión autónoma. "Si el remate se anulare por culpa del martillero —continúa diciendo el ap. 3º del art. 565 en su actual versión—, éste deberá reintegrar el importe de la comisión que percibió, dentro de tercero día de notificado por cédula de la resolución que decreta la nulidad"(119). Mientras el art. 580 del Código Procesal de la Nación en su anterior versión acordaba la misma solución a las hipótesis de suspensión, fracaso o nulidad de la subasta, inimputables al martillero, disponiendo que frente a cualquiera de ellas el juez debía fijar la comisión de acuerdo con la importancia del trabajo realizado, el art. 565 (ap. 2º) mantiene ese criterio, según vimos, en las dos primeras hipótesis, mas no en la tercera, respecto de la cual prescribe que aquél tiene derecho al cobro de la comisión que corresponda. Es la solución justa, por cuanto la declaración de nulidad supone la efectiva realización del remate y la adjudicación del bien, y no media en consecuencia motivo alguno para privar al martillero, ajeno a la irregularidad, del derecho a la percepción íntegra de la comisión correspondiente, que debe ser pagada por quien o quienes ocasionaron la nulidad(120). Distinto es el caso de que la nulidad se decrete en virtud de una causal imputable al martillero, frente al cual el ap. 3º del nuevo art. 565 adopta el mismo criterio que el derogado art. 580. b) El martillero, asimismo, tiene derecho a que se le reintegre el importe de los gastos que corrientemente insume la realización de la subasta (v.gr., publicidad común, depósito y secuestro de bienes muebles, movilidad) e incluso de aquellos de carácter extraordinario a cuyo respecto haya mediado oportuna autorización judicial. Prescribe el art. 565, apartado final, del Código Procesal de la Nación (introducido por la ley 22.434) que "cuando el martillero lo solicitare y el juez lo considere procedente, las partes deben adelantar los fondos que se estimen necesarios para la realización de la subasta". El derecho que acuerda este precepto comprende la totalidad de los gastos necesarios para realizar el remate(121)—incluyendo los extraordinarios— siempre que no sean inherentes al ejercicio de la profesión del solicitante. El martillero se halla facultado para solicitar anticipo de gastos a cualquiera de las partes, sin perjuicio, naturalmente, de que en concepto de costas a cargo del ejecutado, el ejecutante incluya el monto de dichos gastos en la liquidación final. 340   

1211. Deberes y prohibiciones a) Aparte del deber genéricamente impuesto al martillero por el art. 563 del Código Procesal de la Nación, en el sentido de ajustar su cometido a las instrucciones que le imparta el juez, incumbe también a aquél el deber de depositar el importe percibido en la subasta y el de rendir cuentas sobre el resultado de ésta. A este último aspecto se refiere el art. 564 del Código Procesal de la Nación, de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 22.434, en tanto prescribe que "el martillero deberá depositar las sumas recibidas y rendir cuentas del remate al juzgado, dentro de los tres días de realizado. Si no lo hiciere oportunamente, sin justa causa, carecerá de derecho a cobrar comisión"(122). De conformidad con esta norma, transcurridos tres días desde la realización de la subasta, y sin necesidad de intimación previa(123), el martillero debe depositar en el banco de depósitos judiciales, a la orden del juez que interviene en la ejecución, el precio percibido en aquélla, deducido el importe de la comisión y de los gastos a cuyo respecto hubiese mediado autorización(124). Aparte de adjuntar el comprobante del depósito, los ejemplares de los diarios en los cuales se publicaron los edictos y, en su caso, el boleto de venta, debe el martillero rendir cuentas de su gestión, especificando los gastos realizados con la agregación de los documentos que los acreditan(125). En líneas generales procede incluir en la liquidación de gastos todos aquellos que, sin ser inherentes al ejercicio normal de la profesión de martillero, resultan imprescindibles o beneficiosos para la realización de la subasta, como son, v.gr., los referentes al traslado a la Capital de la cosa embargada, cuando sus características lo imponen(126); al doble traslado de los bienes, si los secuestros se realizaron en dos momentos distintos(127); al rubro "falso acarreo" si el monto indicado en el recibo guarda proporción con los gastos a que se refiere la boleta relativa a los gastos de acarreo, que fueron aprobados(128); a la confección de volantes y cartel anunciador, en razón de corresponder a una práctica reiterada en propaganda y ser inherentes a esta clase de operaciones, no requiriendo autorización especial, salvo que resulten excesivos(129); al "reparto de volantes", por ser su distribución una práctica aceptada tendiente a asegurar el mejor éxito del remate, máxime si se encuentra acreditado el gasto con el respectivo comprobante(130). Es en cambio improcedente computar como gastos reintegrables, entre otros, los correspondientes a la conservación y el depósito de los bienes 341   

embargados, ya que el martillero debe contar con local apropiado para la exhibición y posterior subasta de aquéllos, y las erogaciones que requiere el mantenimiento de ese local, por ser inherentes a la profesión que ejerce, corren por su cuenta(131); pero el principio cede, y procede en consecuencia reconocer el gasto, cuando, v.gr., tratándose de bienes muebles cuya naturaleza hace imposible que sean guardados en el local del martillero, éste, por tal causa, los deriva a un depósito, y el lapso de éste resulta excesivamente prolongado por razones ajenas a dicho funcionario(132), o por su número o dimensiones o por las características de los bienes ellos no pueden ser exhibidos en el local del martillero(133), o éste denunció oportunamente haber procedido al depósito de las cosas embargadas dando cuenta de las condiciones de aquél, sin que mediaran en su oportunidad objeciones de los interesados(134). Pero el depósito requiere, como principio, autorización judicial(135). Tampoco corresponde incluir en la liquidación de gastos los relativos a la diligencia del secuestro de los bienes embargados, que el martillero delegó en otra persona sin autorización del juez o de la parte actora(136)o los ocasionados por "retiro de cartel" y por fotografía del edificio, pues la primera partida importa una tarea a cargo del martillero y la segunda no fue autorizada ni resultó beneficiosa para el remate(137). El plazo previsto en el art. 564 del Código Procesal de la Nación es prorrogable por cuanto, según se ha visto, el martillero se halla habilitado para pedir su prolongación siempre que, con anterioridad al vencimiento de aquél, invoque y pruebe la existencia de una justa causa para ello(138). De la rendición de cuentas presentada por el martillero debe conferirse traslado a las partes por el plazo de cinco días (art. 150, CPCCN), el cual se notifica por cédula en razón de ser sustancialmente equiparable a una liquidación (art. 135, inc. 9º, CPCCN)(139). Transcurrido el plazo sin que medien objeciones, el juez debe aprobar la venta y la rendición de cuentas, aunque en virtud de la calidad que reviste el martillero en la ejecución forzada, puede aquél rechazar o modificar las cuentas(140). En el supuesto de mediar objeciones por cualquiera de las partes, corresponde aplicar el trámite de los incidentes regulado por los arts. 175 y ss. del Código Procesal de la Nación(141). En todo caso, la resolución que el juez dicte es susceptible del recurso de apelación, ya que el tema de que se trata no puede ser objeto del procedimiento de conocimiento posterior al juicio ejecutivo (art. 560, inc. 1º, modif. por la ley 22.434). Interesa destacar, finalmente, que la sanción que prevé el art. 564 del Código Procesal de la Nación no es incompatible con las responsabilidades de tipo civil y penal en que puede incurrir el martillero que omite depositar los fondos de la subasta o rendir cuentas(142). Constituyen también deberes del martillero, en la subasta de bienes muebles, entregar éstos al comprador que hubiere pagado totalmente el precio o la parte que correspondiere (art. 574, ap. 2º, CPCCN) y en la 342   

subasta de inmuebles requerir al adjudicatario la constitución de domicilio en el lugar que corresponde al asiento del juzgado (art. 579, CPCCN). b) Además de la prohibición de delegar sus funciones sin contar para ello con autorización del juez (art. 563, ap. 4º, CPCCN, ref. por ley 22.434), pesa sobre el martillero la de mencionar en la propaganda, o subastar en un mismo remate, bajo pena de perder su comisión, bienes distintos de aquellos cuya venta fue ordenada judicialmente (art. 567, ap. 2º, CPCCN)(143). El fundamento de esta prohibición se vincula con el buen orden y la seriedad que deben gobernar la subasta y tiende a evitar que el martillero, valido del prestigio que revisten las subastas judiciales, incluya en ellas bienes ajenos a la ejecución e incluso de su propiedad, sembrando la confusión y el consiguiente engaño entre los eventuales oferentes. El incumplimiento de la prohibición sólo trae aparejada la pérdida de la comisión del martillero pero no determina, en principio, la nulidad de la subasta(144).

1212. Legitimación procesal a) A la legitimación procesal del martillero se refiere el art. 563, apartado final, del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, en tanto prescribe que aquél "no es parte en los trámites del cumplimiento de la sentencia de remate; sólo podrá tener intervención en lo que se refiere a su actuación, en los términos establecidos en este Código o en otra ley". De conformidad con esta norma, el martillero se halla provisto de legitimación procesal, entre otros casos, para impugnar las sanciones que se le impongan con motivo de su desempeño (v.gr., arts. 563, ap. 3º, 564 y 567, ap. 2º, CPCCN), intervenir en el incidente a que pueden dar lugar las objeciones formuladas contra la rendición de cuentas (art. 564), requerir anticipo de fondos (art. 565, apartado final) o la adopción de las medidas necesarias para proveer a la regularidad del remate (art. 572), solicitar regulación de honorarios en el caso de que la subasta se suspenda o fracase sin su culpa (art. 565) e intervenir en el incidente de nulidad de la subasta (art. 592, apartado final). b) Se halla asimismo legitimado, v.gr., para demandar el cobro de los gastos de depósito contra cualquiera de las partes(145), pero no para formular alegaciones relativas al presunto error de que adolecería la sentencia, pues en tal caso la legitimación corresponde a las partes intervinientes en el proceso(146). 343   

V. REGLAS COMUNES A LA SUBASTA

1213. Publicidad de la subasta a) Para asegurar el éxito de la subasta es necesario rodearla de una adecuada publicidad, desplegándose la actividad encaminada a difundirla e imprimirle notoriedad, pues ello redunda en beneficio de ambas partes: del ejecutante, interesado en la obtención de un precio que satisfaga íntegramente el capital y sus accesorios, y del ejecutado, interesado en la eventual existencia de un saldo a su favor. b) Las leyes procesales, y la práctica, contemplan diversos modos de instrumentar esa publicidad. Las primeras instituyen como medio prevalente de publicidad los edictos(147), como forma de notificación idónea para hacer conocer la realización de un acto procesal a un número indeterminado de personas, pero asimismo admiten la posibilidad de que se efectúe una propaganda adicional a través de cualquier medio de difusión. La práctica, asimismo, ha consagrado otros medios de publicidad como son el reparto de prospectos, la colocación de carteles en el lugar del remate, etc., cuyos gastos, según se ha visto, la jurisprudencia considera susceptibles de incluirse en la liquidación del martillero.

1214. Edictos a) En su versión originaria, el Código Procesal de la Nación reglamentaba separadamente la forma y el contenido de los edictos según se tratase de subastar bienes muebles o inmuebles (arts. 561, 576 y 577)(148). De acuerdo con la reforma resultante de la ley 22.434, el tema fue unificado en una sola norma, numerada como 566, que dispone, en su primer apartado, que "el remate se anunciará por edictos, que se publicarán por dos días en el Boletín Oficial y en otro diario, en la forma indicada en los arts. 145, 146 y 147. Si se tratare de bienes de escaso valor, sólo se publicarán en el Boletín Oficial, por un día y podrá 344   

prescindirse de la publicación si el costo de la misma no guardare relación con el valor de los bienes". Aunque esta norma alude a los arts. 145, 146 y 147 del Código Procesal de la Nación, interesa observar que sólo es de aplicación el art. 146, pues los restantes no contienen previsiones específicamente concernientes al acto de la subasta(149). Incluso esta última norma tampoco resulta estrictamente aplicable al caso, en el cual carece de relevancia el domicilio del ejecutado, razón por la cual los edictos deben publicarse en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar donde deba realizarse la subasta, que por lo demás puede no coincidir con el lugar donde se halla radicado el juzgado que interviene en la ejecución(150). La escasa significación económica de los bienes a subastar, como motivo para obtener la reducción de la publicación o prescindir de ella, debe ser acreditada sumariamente por cualquiera de las partes, aun cuando ya se haya dispuesto la publicación de los edictos en la forma prescripta en el párrafo inicial del art. 566. La prescindencia de la publicación que autoriza dicha norma, y que a nuestro juicio sólo es aplicable cuando se trate de bienes muebles(151), puede sustituirse mediante la colocación de anuncios en la tablilla del juzgado (arg. del art. 146, ap. 2º) o recurriendo, como se decidió con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434, a una institución oficial que, como el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, posee un sistema de subastas cuyo conocimiento en el medio asegura la concurrencia de interesados sin la publicación de ningún edicto(152). "Si se tratare de inmuebles —agrega el ap. 2º del nuevo art. 566 del Código Procesal de la Nación— podrá, asimismo, anunciarse en diarios del lugar donde estén situados"(153). Esta norma es aplicable con prescindencia del lugar en el que deba realizarse la subasta y contempla un supuesto de publicidad facultativa que, como tal, se halla condicionada al pedido de parte(154). b) En lo que atañe al contenido de los edictos disponen los aps. 3º y 4º del art. 566 que en éstos "se indicará el juzgado y secretaría donde tramita el proceso, el número del expediente y el nombre de las partes si éstas no se opusieren; el lugar, día, mes, año y hora de la subasta; no tratándose de bienes de escaso valor, se individualizarán las cantidades, el estado y el lugar donde podrán ser revisados por los interesados; se mencionará, asimismo, la obligación de depositar el importe de la seña y de la comisión en el acto de remate y, en su caso, las modalidades especiales del mismo. Si la subasta fuere de inmuebles, deberá indicarse, además, la base, condiciones de venta, estado de ocupación y horario de visitas; si estuvieren sujetos al régimen de propiedad horizontal, en las publicaciones y en el acto del remate deberá determinarse el monto de las expensas comunes correspondientes al último mes, y la deuda por este concepto, si fuere posible"(155). 345   

En tanto los edictos configuran la expresión fundamental de la clase y estado de los bienes a subastarse, así como de las condiciones de la venta judicial, la mención de las circunstancias a que se refieren los apartados transcriptos resulta indispensable para aventar todo equívoco o error por parte de los posibles postores. Se trate de subastar bienes muebles o inmuebles, el edicto debe siempre indicar el juzgado y secretaría donde tramita la ejecución y el número del expediente, a fin de que los eventuales interesados en la compra puedan interiorizarse del trámite del expediente, y, en materia de subasta de inmuebles, verificar el contenido del título de propiedad. Puede prescindirse de la mención del nombre de las partes, siempre que cualquiera de ellas lo haya solicitado, sin que el juez pueda denegar la petición(156). Todo edicto de remate judicial debe asimismo señalar el lugar donde se realizará la subasta, que tratándose de inmuebles debe ser determinado por el juez (art. 577, CPCCN), así como el día, mes, año y hora del acto, debiendo estos datos ser propuestos oportunamente al juez por el martillero. También los edictos deben contener las especificaciones necesarias para brindar a los eventuales oferentes la posibilidad de revisar el estado de los bienes. Si se trata de muebles, el lugar de exhibición coincide con el local de ventas del martillero o con el del depósito al cual aquéllos fueron trasladados, razón por la cual en el edicto deben individualizarse tales lugares así como el horario de visitas sugerido por dicho funcionario. Cuando el objeto de la subasta son bienes inmuebles, el lugar concuerda, como es obvio, con aquel en el cual se encuentran situados, correspondiendo también al martillero sugerir el horario de visitas, al cual no puede oponerse el ocupante de la cosa(157). Corresponde consignar en los edictos, por último, la obligación del posible comprador de pagar, en el acto del remate, el importe de la seña(158), que debe ser fijado por el juez, y de la comisión (la legal o la consuetudinaria, según sea el caso), así como las modalidades de la subasta, si se hubiesen establecido en el auto de venta (v.gr., facilidades de pago, subasta progresiva, etcétera). Cuando se trata de subasta de bienes inmuebles, los edictos deben indicar, aparte de las enunciaciones precedentemente mencionadas, las siguientes: 1º) la base, que corresponde establecer de acuerdo con el procedimiento que se analizará infra, nro. 1227, y enunciar en una cifra determinada; 2º) las condiciones de venta, que comprenden fundamentalmente la forma en que se pagará el precio y la designación de escribano, aunque ésta no vincula al adquirente si opta por la inscripción de las actuaciones directamente en el Registro de la Propiedad y prescinde, por lo tanto, de la escritura(159); 3º) el estado de ocupación, de modo que debe expresarse categóricamente si el inmueble se encuentra 346   

o se entregará o no libre de ocupantes, haciéndose saber, en su caso, la existencia de inquilinos(160)o aclarándose que la finca se entregará conforme a lo convenido si medió un previo compromiso de obtener la desocupación con anterioridad al remate(161); 4º) hallándose sujeto el inmueble al régimen de la propiedad horizontal, la determinación del monto de las expensas comunes correspondientes al último mes y la deuda por este concepto, si fuere posible, ya que de conformidad con lo prescripto por el art. 17 de la ley 13.512 la obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio sigue siempre el dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 del derogado Código Civil, aun con respecto a las devengadas con anterioridad a su adquisición, gozando el crédito correspondiente del privilegio y los derechos previstos en los arts. 3901 y 2686 del mencionado ordenamiento. No es necesario, en cambio, que en los edictos se haga constar la nomenclatura catastral del bien(162); pero la circunstancia de que el inmueble haya sido declarado de utilidad pública y sujeto a expropiación de parte de su superficie, no obsta a que se proceda a su pública subasta, siempre que se realice con la debida publicidad a fin de que tomen idóneo conocimiento de la situación jurídica del inmueble los terceros interesados en su adquisición(163). c) "En todos los casos —dice el art. 566 del Código Procesal de la Nación en su actual versión—, la última publicación deberá realizarse cuando menos cuarenta y ocho horas antes del remate". Pero la transgresión de esta norma no configura causal de nulidad de la subasta si el interesado no acredita, dentro del plazo de cinco días de realizada aquélla, el perjuicio sufrido a raíz de la mencionada circunstancia(164).

1215. Publicidad extraordinaria a) Hemos visto que la publicación de edictos no excluye la posibilidad de que la subasta se difunda mediante la utilización de otros medios de publicidad tendientes a atraer el mayor número de oferentes (publicaciones en diarios y revistas, reparto de volantes, envío de correspondencias, etcétera). b) A esta publicidad extraordinaria el nuevo art. 567 del Código Procesal de la Nación la denomina "propaganda adicional", disponiendo que ella "será a cargo del ejecutante, salvo si el ejecutado hubiese dado conformidad, o si su costo no excediere del 2% de la base"(165). 347   

Es obvio que el martillero carece de facultades para determinar, a su solo arbitrio, la procedencia de la publicidad extraordinaria y su monto. Debe, en consecuencia, para que los gastos invertidos en tal concepto le sean reintegrados, presentarse en el expediente y requerir la pertinente autorización, previo traslado al ejecutante y al ejecutado(166). Pueden presentarse entonces tres situaciones: 1º) que el costo de la propaganda adicional solicitada no exceda el 2% de la base fijada para la subasta, en cuyo caso aquél correrá por cuenta del ejecutado con prescindencia de su conformidad(167), aunque entendemos que el juez puede denegar el pedido si considera que la publicidad extraordinaria resulta manifiestamente inútil o perjudica, en las circunstancias del caso, el interés de otros acreedores; 2º) que el costo exceda del mencionado porcentaje, en cuya hipótesis, para que la inversión corra por cuenta del ejecutado, resulta ineludible la expresa conformidad de éste(168); 3º) que el ejecutante acceda a la realización de publicidad extraordinaria por encima del referido porcentaje, supuesto en el cual el costo de aquélla será a su exclusivo cargo(169). Lo dicho, por lo demás, no obsta a que los interesados —ejecutante, ejecutado o el propio martillero— realicen toda la publicidad extraordinaria que deseen, siempre que afronten los gastos que ella demanda(170). Quedan excluidos del régimen instituido por el art. 567 del Código Procesal de la Nación, los gastos menores impuestos por la práctica (v.gr., impresión y colocación del cartel, impresión y distribución de volantes) que no requieren autorización expresa y cuyo reintegro debe admitirse si su monto no resulta excesivo(171). Si bien, por último, normalmente debe requerirse autorización para efectuar publicidad extraordinaria, se ha decidido que los gastos invertidos en ella son reintegrables cuando fueron útiles para el éxito de la subasta y guardan proporción con su importancia(172). c) En razón de ser los edictos el medio de publicidad prevalente e insoslayable para anunciar la realización de la subasta, cualquier discordancia que pudiera existir entre su contenido y el de la publicidad extraordinaria debe resolverse a favor del primero(173). Por lo demás, nada obsta, a pesar de no ser la situación normal, a que las publicaciones extraordinarias se realicen con anterioridad a la entrega y publicación de los edictos por parte del martillero, o en forma posterior(174). d) Aunque el art. 567 del Código Procesal de la Nación alude, según se ha visto, a un porcentaje sobre la base, y no siendo necesaria la determinación de ésta cuando se trata de la subasta de bienes muebles, no median razones válidas que impidan, en este caso, la realización de la publicidad extraordinaria, pudiendo el juez fijar el límite en forma prudencial y velando por los intereses del ejecutado(175).

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1216. Defectos de publicidad a) La publicidad de la subasta es defectuosa cuando los edictos o los avisos publicados en diarios omiten algunas de las enunciaciones a que se refiere el art. 566 del Código Procesal de la Nación o éstas adolecen de errores. Con respecto a los edictos, prescribe el art. 566 del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "no podrán denunciarse defectos de publicidad de la subasta vencidos cinco días contados desde la última publicación". Esta norma, que recoge la doctrina de algunos precedentes judiciales(176), comporta una aplicación del principio general que, en materia de nulidades procesales, consagra el art. 170 del Código Procesal de la Nación y coincide con el criterio adoptado en el art. 592 del mismo ordenamiento (infra, nro. 1222); pero el defecto de publicidad debe revestir suficiente trascendencia o virtualidad para impedir que la subasta cumpla su finalidad, de manera que la nulidad es inadmisible cuando se trata de omisiones o errores leves o susceptibles de allanarse mediante la lectura de las constancias del expediente en el que tramita la ejecución (arts. 169, ap. 3º, y 172, ap. 2º, íd.). Distintos son los efectos de la declaración de nulidad por defecto en la publicidad según que la subasta se haya o no realizado, pues mientras en el primer caso corresponde invalidar el acto, en el segundo cabe disponer su suspensión(177). b) En relación con los defectos de que puede adolecer la publicidad extraordinaria expresa el art. 567, apartado final, del Código Procesal de la Nación, de acuerdo con el agregado que le introdujo la ley 22.434, que "si la propaganda adicional se realizare a través de diarios, será aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo anterior", es decir que las irregularidades deben denunciarse dentro del plazo de cinco días contados desde la última publicación. No obstante, dada la prevalencia que, como forma de publicidad, revisten los edictos, corresponde concluir que si éstos no adolecen de defectos carecen de relevancia los atribuidos a la publicidad extraordinaria, sin perjuicio de que, comprobada la existencia de tales defectos, el martillero pierda el derecho de requerir el reintegro de los gastos que invirtió en dicha publicidad.

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1217. Forma de la subasta a) Fuera de la posibilidad de que, cuando el juez lo disponga, se admitan posturas en sobre cerrado (art. 570, CPCCN) y de las obligaciones impuestas al martillero, en las subastas de bienes inmuebles, de anunciar el monto de las expensas comunes correspondientes al último mes y la deuda por ese concepto, así como de requerir al adjudicatario la constitución de domicilio en el lugar que corresponda al asiento del juzgado (arts. 566 y 579, CPCCN, respectivamente), el Código Procesal de la Nación no ha reglamentado la forma de la subasta, razón por la cual, en lo que no se opongan a dicho ordenamiento, son aplicables a aquélla las disposiciones contenidas en la ley 20.266. b) Frente a la conveniencia de contar con elementos fehacientes para enjuiciar el acto de la subasta y sus resultados, y a lo dispuesto en el art. 1184 del derogado Código Civil, se ha propiciado, acertadamente(178), la necesidad de que el acto de referencia se documente mediante levantamiento de acta en la cual se deje constancia de la actividad desplegada por el martillero y por los restantes sujetos que participaron en el remate. Algunos Códigos provinciales contienen previsiones al respecto. El art. 252 del Código de Mendoza, tras determinar que la subasta se realizará en el lugar, día y hora que se señalaron, con la presencia del martillero o comisionista de bolsa, el secretario del tribunal o el empleado que se designe para reemplazarlo en ese acto y dos testigos (párr. Iº), agrega: "Se leerá el aviso de remate y comenzará el acto con la base fijada o sin ella, según el caso" (párr. IIº). "Se verifique la venta o no, se labrará acta que suscribirán el martillero o comisionista, el comprador o compradores si los hubiera y los testigos y el ejecutante, ejecutado y acreedores privilegiados si estuvieran presentes. La autorizará el secretario o su reemplazante" (párr. IIIº). "El comprador o compradores y los acreedores privilegiados presentes deberán constituir domicilio legal" (párr. IVº). Con mayor minuciosidad, en ciertos aspectos innecesaria, dispone el art. 583 del Código de Córdoba que "el acto del remate comenzará con la lectura del edicto. El martillero deberá hacer las aclaraciones e informar los datos que le requieran los asistentes, dejándose constancia en el acta si así se pidiere. Se anunciarán las posturas que se admitan y el bien se adjudicará al autor de la última, cuando no haya quien la mejore en un lapso de un minuto. El acta de la subasta deberá ser suscripta por los adjudicatarios, quienes deberán constituir domicilio; las partes, si hubieren concurrido y 350   

desearen hacerlo; el martillero y el secretario que el Tribunal hubiere designado para autorizar el acto". El art. 493 del Código de Santa Fe, finalmente, prescribe que "todo remate judicial se efectuará, bajo pena de nulidad, ante el actuario o juez de paz que se designe y en el lugar en que se encuentren los bienes. Sin embargo, el juez podrá disponer que se realice en otro sitio si hubiere alguna razón que lo justifique. El secretario o juez de paz, en su caso, presidirá el acto y tendrá las facultades necesarias para asegurar el normal desarrollo del mismo". Aparte de las garantías que depara la documentación de la subasta, particular relevancia reviste la fiscalización del acto por parte de un auxiliar interno del órgano judicial(179), cuya presencia constituye, en importante medida, un medio idóneo para desbaratar las actividades ilícitas de las tristemente célebres "ligas de compradores", las que consisten en grupos organizados que, durante el desarrollo de la subasta, presionan al público a través de amenazas, vías de hecho u otras maniobras para impedirle la formulación de posturas y conseguir que se les adjudiquen los bienes a precios menores a los que hubiesen resultado de una puja libre(180). Sin perjuicio de las posturas bajo sobre, en cierta medida concurre a conjurar la situación descripta en el art. 572 del Código Procesal de la Nación en su versión resultante de la ley 22.434, el cual prescribe que "si existieren motivos fundados y sin perjuicio de la facultad del juez para disponerlo de oficio, el ejecutante, el ejecutado o el martillero podrán solicitar al juzgado la adopción de las medidas necesarias para proveer a la regularidad del remate y al mantenimiento del orden que asegure la libre oferta de los interesados". A fin de preservar la seguridad de la subasta e impedir que se alteren sus resultados normales, el juez, en los términos de la norma citada, puede disponer, entre otras medidas, la vigilancia del acto por personal policial o su fiscalización por un veedor(181), por auxiliares internos del juzgado e incluso por el propio magistrado(182). c) Complementaria de la norma precedentemente transcripta es la contenida en el art. 570 del Código Procesal de la Nación, que dispone, en su versión posterior a la ley 22.434, que "cualquiera sea la naturaleza de los bienes a subastar, a pedido de parte o de oficio el juez podrá disponer que se admitan posturas en sobre cerrado, en las condiciones que fije, que deberán indicarse en los edictos y, en su caso, en la propaganda. La Corte Suprema de Justicia de la Nación o las cámaras podrán establecer las reglas uniformes de aplicación de la expresada modalidad del remate. Si se tratare de subasta de muebles que se realice por intermedio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires u otras instituciones oficiales que admitan posturas bajo sobre, se aplicará esa modalidad en los términos que establezcan las respectivas reglamentaciones"(183). 351   

A diferencia del art. 564 en su primitiva versión, que limitaba esta modalidad de las posturas a las subastas de bienes muebles realizadas por intermedio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires u otras instituciones que admitan ese tipo de ofertas, la norma anteriormente transcripta, recogiendo el criterio expresado por parte de la doctrina(184), la extiende a toda clase de bienes y prescinde de la persona que realice el remate. Este criterio amplio constituye un acierto, en tanto, al permitir la adjudicación de los bienes a quienes no estén presentes en el acto de la subasta, proporciona un arbitrio más eficaz para combatir la actividad de las "ligas de compradores". A falta de reglamentación sobre el punto, y de conformidad con las indicaciones impartidas en un fallo que logró en su momento gran difusión(185), pensamos que el juez puede someter el régimen de posturas bajo sobre a las siguientes condiciones: 1º) la postura puede presentarse en el domicilio constituido por el martillero en el expediente, o bien en el lugar del remate durante el plazo de publicación de los edictos y de la exhibición de los bienes; 2º) a fin de no afectar el secreto de la postura, el martillero debe fijar, en concepto de seña, un mínimo prudencial, y ponerlo en conocimiento del público, pues el procedimiento consistente en determinar aquélla sobre la base de tablas proporcionales facilitaría el conocimiento del monto ofrecido(186); 3º) en el lugar en el cual se reciban las posturas, deberá ponerse a la vista del público una lista detallada de los bienes en venta, con indicación, en su caso, del número de lote, tipo de mercadería y estado en que se encuentra; 4º) el martillero debe proporcionar a cada interesado un sobre a fin de que en él se deposite la postura; luego debe cerrarlo y cruzar con su firma la solapa posterior; 5º) los sobres deben abrirse en presencia del público quince minutos antes de la hora señalada para el comienzo de la subasta, y durante el curso del remate un empleado del martillero debe leer en voz alta, al comenzar a subastarse cada bien, las posturas formuladas sobre éste; 6º) el martillero debe devolver directamente las señas a los oferentes cuyas posturas hayan sido superadas por otros, así como confeccionar planillas que corresponde agregar al expediente con indicación de las posturas recibidas, y en caso de restitución de importes tomados en concepto de seña, dar cuenta documentada de ellos; 7º) una vez aprobado el remate, debe asimismo el martillero comunicar a los adjudicatarios que, dentro de un plazo determinado, concurran a retirar los bienes, bajo apercibimiento de perder la seña, la cual, en su caso, se depositará en el expediente. 352   

Las señaladas pautas son aplicables, en lo pertinente, a la subasta de bienes inmuebles, con la variante de que, con anterioridad a la aprobación del remate, el martillero debe requerir al adjudicatario la constitución de domicilio en el lugar que corresponda al asiento del juzgado (art. 579, CPCCN).

1218. Subasta progresiva a) A pesar de que el ejecutado tiene el derecho de requerir que el bien embargado se sustituya por otro del mismo valor, e incluso la reducción del monto por el cual aquella medida se dispuso (arts. 203 y 535, CPCCN), y de que el oficial de justicia debe apreciar la suficiencia del embargo sobre la base de una suma ajustada al capital reclamado y al importe estimado por el juez en concepto de intereses y costas, puede ocurrir que, en razón de no haberse ejercido oportunamente el mencionado derecho, o a raíz de modificaciones operadas en los valores de los bienes embargados, en el momento de decretarse la subasta medie desproporción entre dichos valores y el crédito reclamado, lo cual genera una situación equivalente a la del abuso del derecho(187). b) El art. 569 del Código Procesal de la Nación (ref. por la ley 22.434) instituye un mecanismo encaminado a conjurar esa situación abusiva en tanto prescribe que "si se hubiese dispuesto la venta de varios bienes, el juez, a pedido del ejecutado, podrá ordenar que la subasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el precio obtenido alcanzare a cubrir el crédito, intereses y costas reclamados"(188). La norma transcripta consagra un criterio similar al adoptado por el anterior art. 574 del Código Procesal de la Nación, con la diferencia de que no limita la posibilidad de fraccionar las fechas de la subasta a la hipótesis de que ésta verse sobre bienes inmuebles. Se trata de una solución correcta, porque en virtud del fundamento del precepto, el criterio limitativo carecía de justificación atendible(189). c) La nueva norma, asimismo, supedita la subasta progresiva al pedido del ejecutado, aunque entendemos que este requisito se hallaba implícitamente incluido en el anterior art. 574, por cuanto es sólo el deudor quien se encuentra en condiciones de apreciar el perjuicio que puede irrogarle la venta total de los bienes embargados. El ejecutado puede formular la petición aun cuando se encuentre consentida la resolución que decreta la subasta(190), pero aquélla resulta extemporánea cuando ha comenzado el plazo de publicación de los edictos. 353   

d) Formulada la petición —de la que corresponde conferir traslado al ejecutante— el juez, si se trata de bienes inmuebles, debe pronunciarse acerca de la admisibilidad de la subasta progresiva atendiendo a las bases fijadas para las subastas de aquéllos y comparando su valor con el importe probable del crédito del actor y sus accesorios, ya que normalmente no existe, en ese estado del proceso, una liquidación que refleje el monto exacto de los rubros. Si se trata, en cambio, de bienes muebles, incumbe al ejecutado la prueba sumaria de su valor venal, debiendo el juez acentuar la prudencia para decidir acerca de esta modalidad del remate. Puede también el ejecutado proponer un orden de prioridad para la realización de las subastas, y el juez debe admitirlo en tanto no resulte perjudicial para el ejecutante(191). e) La circunstancia de que se haya dispuesto la subasta en fechas distintas no implica que deban publicarse edictos con respecto a cada una de ellas, pues tal temperamento traería aparejado un inútil dispendio de gastos en desmedro de los intereses de ambas partes. Es por lo tanto suficiente que en un único edicto se precisen los bienes a subastarse y las respectivas fechas en que el acto se realizará. f) La suspensión del remate o remates pendientes se halla supeditada no sólo a la efectiva realización del anterior o de los anteriores, sino también al requisito de que éstos hayan sido aprobados, habiéndose pagado totalmente el precio de los bienes o, en su caso, la parte que correspondiere, pues lo contrario puede dar pie a maniobras que contraríen el fundamento del art. 569 del Código Procesal de la Nación. Por la misma razón es necesario, para poner la suspensión, que la subasta o subastas anteriores no se encuentren pendientes de una declaración de nulidad(192).

1219. Preferencia para la realización de la subasta a) En el supuesto de que un mismo bien haya sido embargado por orden de distintos jueces y exista por ello pluralidad de ejecuciones, el innecesario dispendio de gastos y de actividad procesal que esa circunstancia entraña impone la necesidad de arbitrar un sistema encaminado a neutralizar semejantes inconvenientes. Sobre el particular prescribe el art. 568, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 22.434, que "si el bien estuviere embargado en diversos procesos seguidos contra el ejecutado, salvo disposición específica de otra ley que regule 354   

ejecuciones especiales, la subasta se realizará en el que estuviere más adelantado en su trámite, con prescindencia de la naturaleza o garantías que tuvieren los créditos"(193). b) La norma transcripta, que recoge el criterio jurisprudencial predominante con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación(194), prescinde de las fechas de traba de los embargos(195), y acuerda prioridad a la ejecución que se encuentre más adelantada en su trámite, debiendo entenderse por tal aquella cuyo estado procesal permita inferir, con precisión, la mayor proximidad de la subasta. Aunque, en principio, cabe atenerse a las fechas de las resoluciones que dispusieron la subasta, esa regla cede cuando, v.gr., si bien en una de las ejecuciones el remate se ordenó con anterioridad a otra, en la primera la resolución omitió la designación de martillero y fue necesario integrarla mediante una providencia posterior, pues hasta el dictado de ésta la venta no era de factible cumplimiento(196), o en uno de los juicios el bien embargado se encuentra ya en poder del martillero y sólo falta la realización de la subasta, ya que en caso contrario se impondría la necesidad del traslado del bien, con los consiguientes gastos y dilaciones(197). c) En razón de que el art. 568 del Código Procesal de la Nación prescinde de la naturaleza o garantías que tuviesen los créditos, aquél debe aplicarse aun en el supuesto de que coexistan una ejecución hipotecaria o prendaria y una ejecución común cuyo trámite se encuentre más avanzado(198). Pero no puede ampararse en la norma comentada, careciendo por tanto del derecho de preferencia que ésta acuerda, el acreedor que persigue la subasta de una parte indivisa del inmueble frente a aquel que solicitó el remate de la totalidad del bien, pues en el caso no concurre el requisito atinente a la identidad del bien embargado en ambas ejecuciones(199). d) La salvedad que formula el art. 568 con respecto a las disposiciones específicas contenidas en otras leyes que regulen ejecuciones especiales se refiere a aquellas que acordaban a ciertas instituciones oficiales la prerrogativa de proceder a la subasta (v.gr., Banco Hipotecario Nacional [art. 37, ley 22.232 —t.o. por dec. 540/1993—]; Banco Nacional de Desarrollo [art. 45, ley 21.629])(200). Pero si tales instituciones optaban por demandar el cobro de su crédito en sede judicial, no podían posteriormente hacer valer su derecho preferencial de venta directa(201). e) En el caso de mediar discrepancias entre los distintos jueces acerca de cuál es el juicio que se halla más adelantado en su trámite, es menester formular una distinción fundada en el carácter de dichos jueces. Si se trata de jueces nacionales de primera instancia, el conflicto debe ser resuelto por la cámara de que dependa el juez que primero hubiese conocido, salvo que tengan un tribunal jerárquico común (art. 24, inc. 7º, dec.-ley 1285/1958). En el supuesto de que los jueces carezcan de ese órgano 355   

judicial común, la cuestión debe decidirse por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (norma citada). f) "La preferencia que se acordare para la realización del remate — agrega el art. 568 del Código Procesal de la Nación en su actual versión— importa reconocer al acreedor que promovió el juicio donde se ordena, la facultad de proponer martillero, si en el acto constitutivo de la obligación se le hubiere otorgado esa prerrogativa". Este precepto adopta la doctrina de algunos precedentes(202)que contrariaban, a nuestro juicio, el texto de los arts. 560, inc. 1º, y 567 del Código Procesal de la Nación, por cuanto éstos, lo mismo que el art. 563 en su versión posterior a la reforma, disponían, según vimos, que el martillero debía ser designado de oficio por el juez cuando no existía acuerdo de las partes para proponerlo, no mediando razones válidas para prescindir de esa regla frente al hecho, meramente circunstancial, de que la ejecución más avanzada en su trámite haya sido iniciada por el acreedor a quien, por vía convencional, se confiriera la mencionada prerrogativa. Entendemos, de todos modos, que el martillero propuesto debe reunir las condiciones previstas en el actual art. 563 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1209), a las cuales, en virtud de su naturaleza y finalidad, corresponde reconocer prevalencia con respecto a la autonomía de la voluntad de las partes(203). g) Por último, frente a la hipótesis por cierto curiosa e infrecuente de que un mismo bien haya sido objeto de dos subastas, se ha decidido, con buen criterio, que corresponde acordar validez a la que primero haya sido judicialmente aprobada(204).

1220. Compra en comisión a) Tanto en la compraventa privada, como en la realizada mediante subasta judicial, el comprador "en comisión" asume el carácter de obligado principal si omite transferir en término los derechos y obligaciones emergentes del contrato. Pero mientras en el primer caso dicha transferencia puede operarse hasta el momento mismo de la escrituración(205), en el segundo aquélla debe tener lugar, en virtud de las características de la enajenación judicial, dentro de un breve plazo computado desde la realización de la subasta. De conformidad con ese criterio dispone el art. 571 del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "el comprador deberá indicar, dentro de tercero día de realizada la subasta, el nombre de su comitente, en escrito firmado por ambos. En su defecto, se lo tendrá 356   

por adjudicatario definitivo. El comitente constituirá domicilio en esa presentación, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41, en lo pertinente"(206). b) Esta norma, en lo esencial, reproduce el texto de la contenida en el art. 584 del Código Procesal de la Nación en su versión anterior, pero difiere de ésta, por un lado, en tanto reduce de cinco a tres días el plazo dentro del cual debe el comprador indicar el nombre de su comitente y obtener su conformidad, y, por otro lado, en razón de que determina que dicho plazo se computa, no desde la aprobación del remate, sino desde su realización. El plazo es perentorio, de acuerdo con el principio general establecido en el art. 155 del Código Procesal de la Nación, de modo que el adjudicatario, que durante su transcurso no cumple la carga que le impone el art. 571, debe ser tenido como responsable directo(207). En caso contrario, es decir si el comprador en comisión manifiesta el nombre de su comitente y éste, en el mismo escrito, ratifica la compra, el intermediario queda separado del ulterior trámite del expediente y las actuaciones posteriores deben sustanciarse directamente con el adquirente real(208), aunque no está obligado a depositar el saldo de precio durante el plazo que fija el nuevo art. 571 sino dentro de los cinco días computados desde la resolución aprobatoria de la subasta. c) Si el comparador hizo constar en el boleto que adquiría en comisión e individualizó luego a su comitente, pero antes de que éste se ratificara manifestó ser el único y real interesado, asumiendo el carácter de comprador, corresponde tenerlo por tal no cabiendo discutir, en el curso de la ejecución, la verdadera calidad de los contendores(209). d) Finalmente, el derecho de adjudicarse la compra o el de transferirlo al comitente se transmite a los herederos del comprador en los términos del art. 2278 del Código Civil y Comercial(210).

1221. Fracaso y suspensión de la subasta a) Según se vio supra, nro. 1210, al referirse a la comisión del martillero, el art. 565 del Código Procesal de la Nación alude, genéricamente, a la suspensión o al fracaso del remate. Luego, el art. 585 del referido ordenamiento contempla el caso de que el remate de bienes inmuebles fracase por falta de postores, prescribiendo que debe disponerse la realización de otro, reduciendo la base en un 25%, y que si en ese segundo remate tampoco existen postores, corresponde ordenar la venta sin limitación de precio (infra, nro. 1239). Nada dice el mencionado 357   

ordenamiento con respecto a la hipótesis de que fracase, por el mismo motivo, una subasta de bienes muebles, pero es obvio que, frente a ese caso, sólo cabe ordenar una nueva subasta. b) La suspensión de la subasta sólo se halla prevista en el art. 569 del Código Procesal de la Nación como poder conferido al juez en el supuesto de que, habiéndose realizado una o más subastas, el precio obtenido en ellas alcance a cubrir el crédito, intereses y costas reclamados (supra, nro. 1218). También el art. 99 del mismo ordenamiento contempla otro caso de suspensión de la subasta frente a la promoción de una tercería de dominio. Por su parte, el art. 24 de la ley 24.522 dispone: "Suspensión de remates y medidas precautorias. En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso, y con el criterio del art. 16, párrafo final, el juez puede ordenar la suspensión temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada, en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Los servicios de intereses posteriores a la suspensión son pagados como los gastos del concurso, si resultare insuficiente el producido del bien gravado. Esta suspensión no puede exceder de noventa (90) días. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, el deudor y el síndico". La jurisprudencia, por su parte, se ha pronunciado en el sentido de que corresponde disponer la suspensión de la subasta, entre otros casos, si el deudor deposita una suma que cubre la liquidación que sirvió para ejecutar, sin que obste a ello la circunstancia de que con posterioridad a esa liquidación se hayan producido nuevos gastos que pueden ser materia de un reajuste definitivo(211), o el hecho de que se encuentren pendientes de pago los honorarios del abogado(212); si se declara la nulidad por defectos de publicidad(213); si hallándose pendiente la investigación, en el juicio criminal, de la eventual defraudación denunciada, consistente en el abuso de la firma en blanco de un pagaré, y corresponde por ello la remisión del incidente de ejecución de la sentencia de remate a la jurisdicción represiva, toda vez que el acusado —actor en la ejecución— ha sido procesado, pues es pertinente que el fuero criminal, por su propia naturaleza y objetivo, se pronuncie al respecto antes de que la justicia comercial lleve adelante la ejecución(214); si resulta que el bien que se intenta subastar se encuentra inscripto a nombre de una persona fallecida —lo que está comprobado con el certificado de defunción—, ya que los trámites de la ejecución con relación a ese bien no pueden proseguir sin intervención del representante del juicio sucesorio o de sus herederos declarados(215). Con carácter de principio general, se decidió, asimismo, que la suspensión de una subasta constituye una medida conservatoria urgente que debe concederse ante el pedido unilateral del interesado siempre que se garanticen suficientemente los derechos del ejecutante, no pudiéndosela subordinar al trámite lento de las vistas y conformidades,

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porque mientras tanto se realizaría la subasta y sería inútil la consignación(216).

1222. Nulidad de la subasta a) La circunstancia de que el elemento objetivo de la subasta consista, según se ha visto, en un contrato de compraventa, no implica desconocer a aquélla su carácter de acto procesal, sujeto, por ende, y sin perjuicio de la aplicación supletoria de la legislación civil y comercial, a las normas que gobiernan aquel tipo de actos. De ello se sigue que la eventual invalidación de la subasta se halla regida por las disposiciones aplicables, en general, a las nulidades procesales y a la concurrencia, por lo tanto, de los siguientes requisitos: 1º) existencia de un vicio que afecte a alguno o a algunos de los requisitos del acto, cuando resulten indispensables para la obtención de su finalidad; 2º) interés jurídico en la declaración de nulidad; 3º) falta de imputabilidad del vicio a quien requiere tal declaración; 4º) ausencia de convalidación o de subsanación del acto defectuoso. b) El Código Procesal de la Nación, en su versión posterior a la ley 22.434, distingue según que la nulidad de la subasta sea articulada mediante petición de parte o declarada de oficio por el juez. A la primera hipótesis se refiere el art. 592 del mencionado ordenamiento, que prescribe, en sus aps. 1º y 3º, que "la nulidad del remate, a pedido de parte, sólo podrá plantearse hasta dentro de quinto día de realizado. Si el pedido de nulidad fuere admisible, se conferirá traslado por cinco días a las partes, al martillero y al adjudicatario; dicho traslado se notificará personalmente o por cédula"(217). Interesa observar, en primer lugar, que mientras la norma general contenida en el art. 170 del Código Procesal de la Nación erige en dies a quo del plazo de impugnación la fecha en que se tuvo conocimiento del acto viciado (supra, nro. 429), el art. 592 lo ubica en el momento de realización de la subasta. La diferencia se justifica, por un lado, en la publicidad que precede al remate como medio idóneo de anoticiamiento general de todos los interesados, incluso de los terceros ajenos al proceso, y, por otro lado, en la necesidad de estimular y proteger el concurso de eventuales postores(218). Distinto es el caso, según vimos, con respecto a los vicios de publicidad, porque en tal hipótesis el plazo para requerir la declaración de nulidad se computa desde la última publicación (supra, nro. 1216), si bien tal declaración puede comprender la subasta ya realizada. 359   

Excepcionalmente, empero, corresponde acordar primacía al principio consagrado en el art. 170 del Código Procesal de la Nación cuando el interesado sólo tuvo posibilidad de verificar la irregularidad con motivo de actuaciones posteriores a la celebración del remate(219), aunque en tales casos los jueces deben extremar la prudencia para dar curso al incidente de nulidad. El plazo para promover el incidente de nulidad de la subasta reviste carácter perentorio en virtud del principio general contenido en el art. 155 del Código Procesal de la Nación, sin que obste a ello, al menos como regla, la circunstancia de que los vicios invocados como fundamento del pedido se encuentren determinados en el Código Civil y Comercial(220). Tienen legitimación procesal para requerir la declaración de nulidad de la subasta el ejecutante, el ejecutado, el martillero y el comprador, sea que éste haya adquirido el bien en comisión o se trate del adjudicatario definitivo. También se hallan legitimados el tercerista de mejor derecho (art. 100, ap. 2º, CPCCN) e incluso el de dominio cuando concurra la hipótesis contemplada en el art. 99 del mismo ordenamiento; el condómino cuando se ha vendido su parte indivisa(221)y un tercero que acredite un interés legítimo(222). Carecen, en cambio, de legitimación los acreedores embargantes o inhibientes citados en la ejecución hipotecaria para que hagan valer sus derechos sobre el precio(223); el locatario del inmueble subastado, sin perjuicio de que articule sus derechos en forma y oportunidad correspondientes(224); el Colegio de Martilleros con fundamento en el hecho de haberse realizado la subasta por un rematador no inscripto en dicha institución, pues ésta no es parte en el juicio y puede, fuera de éste, hacer valer sus atribuciones legales contra el infractor(225); quien se constituyó en tercero poseedor del bien subastado con posterioridad a la subasta, cuya nulidad había sido opuesta por un transmitente y rechazada con anterioridad al acto mediante el cual se constituyó en poseedor, pues como sucesor singular del transmitente debe sufrir las consecuencias de los actos cumplidos por éste con relación a dicho bien(226). Según ocurre con las nulidades procesales, en general, la subasta puede ser impugnada no sólo en razón de mediar vicios que afecten sus dimensiones de lugar, tiempo y forma, sino también con fundamento en la existencia de irregularidades que comprometan la validez de los requisitos atinentes a los restantes elementos que la integran, es decir, los que conciernen a los sujetos y al objeto (supra, nro. 424). En relación con el lugar, es nula la subasta si la diferencia de ubicación geográfica entre el lugar en que se realizó ésta y del bien inmueble materia de la ejecución no fue autorizada expresamente por el juez(227)o los bienes se rematan en un local distinto al consignado en los edictos, o se acredita la imposibilidad de acceder al inmueble a subastarse durante la hora 360   

prefijada para su revisación(228). Pero es improcedente la nulidad fundada en las reducidas medidas del local donde se realizó el remate, si el ejecutado consintió con anterioridad a la venta el lugar en que se efectuaría(229), o en el error en que se incurrió al anunciar el número de la finca 5457 en lugar de 5447 si esa circunstancia no impidió la adecuada individualización del bien por los interesados, dada la fijación de un cartel en su frente, la distribución de volantes y el hecho de que el remate se llevó a cabo en la misma finca(230). Con respecto al tiempo, configura causal de nulidad de la subasta el hecho de que se realizó en el mismo día y con una hora de intervalo por no haber postores y con la base retasada en un 25% y, luego de transcurrida otra hora, sin base y al mejor postor(231); la anticipación indebida de la hora del acto, pues esa circunstancia ha podido, como es obvio, influir sobre la concurrencia de posibles interesados y gravitar sobre el resultado de la subasta(232). No cabe, en cambio, la declaración de nulidad de la subasta frente a la reducida demora en su iniciación, en la que debe mediar tolerancia, pues no es motivo que pueda gravitar en la corrección y eficacia del remate(233)o cuando el pedido se funda en el error en la hora que se habría cometido en el anuncio de la subasta, en el cartelón y prospectos de propaganda y no se demostró la trascendencia que el error tuvo en el resultado del remate, tanto más cuanto que aquél se subsanó inmediatamente en el cartelón, circularon escasos prospectos con ese error y la publicidad legal y complementaria se cumplieron correctamente(234). Por lo que concierne a la forma, corresponde declarar la nulidad de la subasta si el martillero la realizó a pesar de haber recibido el telegrama mediante el cual se le hacía saber la suspensión del acto(235)o en razón de no haber sido aquél notificado de la respectiva providencia(236); si el martillero desacata la orden de suspensión dispuesta por el juez exhortado(237)o por el juez exhortante(238); si a través de lo informado por el martillero surge que el acto no se pudo llevar a cabo normalmente a raíz de un incidente que impidió determinar el "mejor postor" y quedar pocas personas en el local de ventas(239); si la adjudicación no se hizo a quien formuló la oferta mayor, según lo reconoce el propio martillero(240); si se ha acreditado la actuación ostensible de las denominadas "ligas de compradores", que se valen de diversos medios para coaccionar la libertad del consentimiento de los reales postores(241)o si la subasta se realiza mientras se encuentra pendiente de prueba y resolución el pedido de levantamiento del embargo fundado en la inembargabilidad del bien(242). No configuran en cambio causales de nulidad el hecho de que el martillero haya aceptado posturas hechas por señas(243); el rechazo de cheques por parte de aquél(244)o la negativa a aceptar bajo su exclusiva responsabilidad un cheque simple del comprador cuando la seña debía cobrase en efectivo o cheque certificado(245); la alegación de disturbios que habrían impedido la formulación de posturas, si la subasta se realizó en presencia de 361   

personal policial que hizo efectivo el auxilio de la fuerza pública ordenado en el expediente y los ejecutados no acreditan que esa circunstancia haya obstado la libre concurrencia de los interesados ni que se hubiera visto afectada la normalidad del acto(246)o el error relativo a la base para la venta, contenido en el cartel colocado en el frente de la finca subastada(247). Desde el punto de vista de los requisitos que hacen a los sujetos del acto, es nula la subasta si en ella resultó comprador el propio deudor hipotecario (arts. 953, 1044 y 2509, derogado CCiv.)(248)o alguna de las personas mencionadas en el art. 1361, incs. 1º, 2º, 3º y 6º, del derogado Código Civil; o si el remate ha sido llevado a cabo por el martillero que fue desinsaculado en reemplazo del designado que falleció, si no medió a su respecto designación expresa, no aceptó el cargo, no se reiteró la orden de venta en subasta pública y no existe constancia de la entrega de los edictos(249). La nulidad es, por el contrario, improcedente cuando el adquirente del bien subastado es el ejecutante abogado que actúa en causa propia(250); si se la funda en la falta de aceptación del cargo por el martillero, pues aparte de que ésta se cumplió de hecho, la omisión no acusó perjuicio alguno al ejecutado(251), o se alega la falta de inscripción del martillero en el Instituto de Previsión Social, ya que se trata de una omisión que la ley 17.250 sanciona con pena específica pero que no afecta la validez de los actos procesales(252). Desde el punto de vista de los requisitos objetivos de la subasta, ésta adolece de nulidad si no se realiza con la base judicialmente ordenada(253); si el martillero, en el acto del remate, anunció que la adquisición de las acciones daba derecho a la explotación de determinados vehículos en servicio, modificando las condiciones de venta(254); si queda fuera de toda duda que el bien que se ordenó vender pertenece a otra persona distinta del ejecutado(255); si se remató un bien de la sociedad conyugal en la ejecución seguida únicamente contra uno de los cónyuges(256); si, mediante la falsificación de las firmas, acreditada en la causa, se pretendió subastar a espaldas de los herederos de la finca relicta, más aún cuando la venta se efectuó por el importe de la base(257); si medió deliberado ocultamiento de las condiciones de ocupación de uno de los inmuebles a subastarse(258); si el remate se solicitó sin haberse requerido el informe sobre las condiciones de dominio y gravámenes, desde que en esa situación y frente al incumplimiento de disposiciones expresas que rigen los requisitos previos a la subasta, el incidentista se vio privado de la posibilidad de defender su interés durante el transcurso de aquélla(259), o si se adjudica un bien que no fue objeto de la subasta(260). No configuran, en cambio, causales de nulidad de la subasta el estado de ocupación del inmueble si en los edictos se consignó que la finca se encontraba parcialmente ocupada, y ello se reiteró en las (261) publicaciones extraordinarias y en el respectivo boleto ; la omisión de cumplir con el requisito relativo al pedido de informes sobre impuestos, tasas y contribuciones, pues esa circunstancia sólo constituye causal de 362   

suspensión de la subasta(262)o el bajo precio obtenido, que suele ser un resultado común en las subastas judiciales, salvo que se prueben irregularidades en el acto(263), aunque, a título excepcional, se ha admitido la nulidad cuando existe una diferencia notoria entre el precio en el que fue rematado el bien (en el caso, el valor obtenido en la subasta fue de $ 77.000, el de la tasación a la fecha del remate de $ 2.951.069 y el de la valuación fiscal de $ 688.000), máxime si se configuraron otras circunstancias demostrativas de la irregularidad del acto(264)o cuando media una notable diferencia entre los precios obtenidos en el primero y en el segundo remate (en el caso, $ 30.000.000 y $ 13.000.000, respectivamente), considerada esa circunstancia no en forma aislada sino en relación con el conjunto de irregularidades observadas a lo largo de toda la subasta(265). En la hipótesis de que el pedido de declaración de nulidad se funde en una causal prima facie atendible y el impugnante exprese el perjuicio sufrido en términos que no descarten la seriedad del planteo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 592 del Código Procesal de la Nación corresponde, según vimos, conferir traslado: 1º) a la parte contraria (ejecutante o ejecutado), al martillero y al adjudicatario si la impugnación proviene de cualquiera de las partes principales en la ejecución; 2º) a estas últimas y al martillero cuando el impugnante es el adjudicatario, y 3º) a ambas partes y al adjudicatario si la impugnación es formulada por el martillero. Pero en razón de que, como antes señalamos, la legitimación para promover el incidente puede corresponder al tercerista e incluso a un tercero que acredite interés suficiente en la declaración de nulidad del remate, en tales hipótesis el traslado debe conferirse al ejecutante, al ejecutado, al martillero y al adjudicatario. Estos últimos, con excepción del que, en su caso, requiera la nulidad, conforman a nuestro juicio un litisconsorcio pasivo necesario en los términos del art. 89 del Código Procesal de la Nación, de manera que adolece de nulidad la resolución que se dicte en el incidente cuando no se les ha acordado la posibilidad de ser oídos. De lo dicho también se sigue que el impugnante, en oportunidad de articular el incidente, debe acompañar tantas copias como destinatarios del traslado existan, corriendo el riesgo, en caso contrario, de que el escrito se tenga por no presentado si la omisión no se suple dentro de los dos días siguientes a la notificación de la providencia que exige el cumplimiento del mencionado requisito (art. 120, CPCCN)(266). En el supuesto de existir hechos controvertidos, el juez debe fijar el plazo probatorio (art. 181, CPCCN) cuya duración queda reservada a su exclusivo arbitrio, así como adoptar de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal (arts. 187 y 549 in fine, CPCCN). En cuanto a la admisibilidad de la prueba, 363   

no existen otras limitaciones que las establecidas en el art. 183 del Código Procesal de la Nación, pero se ha decidido, con buen criterio, que si las diligencias son contradictorias y ofrecen una razonable duda acerca de lo ocurrido en el transcurso de la subasta, esa duda debe decidirse en el sentido de acordar firmeza al acto(267). La resolución que resuelve el incidente es apelable, incluso por el ejecutado, porque aparte de que el tema no puede constituir objeto del ulterior procedimiento de conocimiento (art. 560, inc. 1º, CPCCN), la conclusión negativa resultaría contradictoria con el art. 592, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, pues éste, como veremos, autoriza a apelar, sin restricciones subjetivas, contra la resolución que desestima in limine el incidente de nulidad. Prescribe el art. 592, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación en su actual versión que "el pedido [de nulidad] será desestimado in limine si las causas invocadas fueren manifiestamente inatendibles o no se indicare con fundamento verosímil el perjuicio sufrido. Esta resolución será apelable; si la cámara confirmare, se impondrá al peticionario una multa que podrá ser del 5% al 10% del precio obtenido en el remate". Esta norma, comporta, como se advierte, una aplicación del principio general contenido en el art. 173 del Código Procesal de la Nación que, como tal, era también invocable con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434, y en ese sentido se pronunciaron diversos precedentes judiciales. Como es obvio, la facultad judicial de desestimar el incidente in limine comprende el caso de que éste se promueva fuera del plazo establecido en el ap. 1º del art. 592(268). La efectiva innovación que registra el precepto examinado consiste en la multa de que es pasible el peticionario que apela contra la resolución desestimatoria luego confirmada por la cámara, actitud que viene a erigirse en una hipótesis de inconducta procesal específica, sancionable en función del mayor o menor grado de temeridad o malicia puestas de relieve por las alegaciones formuladas por quien promueve el incidente. Cabe agregar que la multa, en sí misma, es inapelable, mas no el monto fijado por el juez. c) Con respecto a la segunda de las posibilidades antes mencionadas dispone el art. 593 del Código Procesal de la Nación, en su versión derivada de la ley 22.434, que "el juez deberá decretar de oficio la nulidad de la subasta cuando las irregularidades de que ella adoleciere comprometieren gravemente la actividad jurisdiccional; no podrá hacerlo si hubiere decretado medidas que importen considerar válido el remate". La norma transcripta difiere de la general contenida en el art. 172 del Código Procesal de la Nación, pues mientras ésta autoriza al juez para declarar, de oficio, la nulidad de cualquier acto procesal, con prescindencia del tipo de irregularidad de que se trate, aquélla limita esa potestad al caso 364   

específico de que las irregularidades cometidas en el acto del remate comprometan gravemente la actividad jurisdiccional. Aunque se trata, como se percibe, de una fórmula excesivamente elástica, corresponde, a nuestro juicio, considerarla comprensiva de aquellos supuestos susceptibles de deteriorar el prestigio de la función judicial, lo que ocurre, fundamentalmente, frente al apartamiento palmario, por parte del martillero, de las instrucciones impartidas por el juez, o cuando la libertad de los eventuales postores resulta ostensiblemente coartada a raíz de maniobras de terceros. La facultad judicial queda cancelada, no obstante, si el juez dispone medidas que impliquen aceptar la validez de la subasta, lo que sucedería, v.gr., si aquél hubiese dispuesto la entrega de los bienes muebles vendidos o dado trámite al pedido de aprobación de cuentas formulado por el martillero. Consideramos, asimismo, que en virtud del principio con arreglo al cual todas las nulidades procesales son relativas (arts. 170 y 172, CPCCN), la declaración de nulidad de oficio tampoco corresponde si la irregularidad de que adolece el remate ha sido consentida por todas las personas legitimadas para impugnarlo, ya que por grave que aquélla sea, la validez del acto no puede quedar pendiente en forma indefinida. d) Los efectos de la declaración de nulidad de la subasta se rigen por el principio general contenido en el art. 174 del Código Procesal de la Nación, de modo que no importa la de los actos anteriores ni de los sucesivos que sean independientes de aquélla, pero sí la de los actos posteriores que dependan directamente del remate anulado, como sería, v.gr., la resolución que ordena la escrituración del bien(269). Declarada la nulidad de la subasta por motivos inimputables al adquirente, corresponde restituir a éste las sumas abonadas en concepto de comisión y seña, pues a raíz de aquella circunstancia el pago efectuado carece de causa que lo justifique; ello sin perjuicio del derecho que asiste al martillero para reclamar su comisión a quien resulte responsable de la nulidad(270). Si la nulidad es imputable al martillero, éste debe reintegrar el importe de la comisión percibida (art. 565, CPCCN, ref. por ley 22.434) (supra, nro. 1210).

VI. SUBASTA DE MUEBLES O SEMOVIENTES

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1223. Reglas aplicables a) Sin perjuicio de las reglas generales analizadas en los números precedentes, el art. 573 del Código Procesal de la Nación, en su actual versión, contiene disposiciones específicas con respecto a la subasta de bienes muebles o semovientes, las que se relacionan con el contenido de la resolución que la decreta y con determinadas actividades que debe cumplir el martillero. b) El mencionado art. 573, colocado en la hipótesis de que el embargo haya recaído en bienes muebles o semovientes, comienza por disponer, en su inc. 1º, que "se ordenará su venta en remate, sin base, al contado o con las facilidades de pago que por resolución fundada se establezca, por un martillero público que se designará observando lo establecido en el art. 563"(271). La circunstancia de que los bienes muebles o semovientes deban rematarse sin base excluye, implícitamente, la necesidad de su previa tasación(272), si bien no cabe descartar que, por aplicación analógica de la norma contenida en el art. 569 del Código Procesal de la Nación, el juez autorice al martillero a dar por terminado el remate cuando el precio alcanzado por las cosas vendidas resulte suficiente para cubrir el importe del crédito, intereses y costas reclamados(273). El adquirente, asimismo, no está obligado al pago de seña, salvo en el supuesto —contemplado por la norma anteriormente citada— de que el juez, a pedido del ejecutante y mediante resolución fundada, haya dispuesto que el pago se efectúe con facilidades. c) Prescribe el art. 573 del Código Procesal de la Nación, en su inc. 2º, que "en la resolución que dispone la venta se requerirá al deudor para que, dentro del plazo de cinco días, manifieste si los bienes están prendados o embargados. En el primer caso, aquél deberá indicar el nombre y domicilio de los acreedores y el monto del crédito; en el segundo, el juzgado, secretaría y la carátula del expediente"(274). En lo que concierne a la denuncia sobre la existencia de prendas, esta norma coincide con la contenida en el art. 35 del dec.-ley 15.348/1946, y el ejecutado está obligado a expedirse aun cuando ya lo haya hecho en la oportunidad prevista por el art. 531, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1093), lo cual se justifica porque durante el lapso transcurrido entre ambos requerimientos los bienes embargados o prendados pueden ser objeto de contratos en los términos y con el alcance previstos en el art. 1009 del Código Civil y Comercial(275), e incluso, naturalmente, de nuevos embargos(276). 366   

El requerimiento, por otra parte, debe diligenciarse con el ejecutado por cuanto lo contrario, en virtud de las consecuencias que la ley imputa al silencio del intimado, la subasta realizada con esa omisión puede hallarse afectada de nulidad(277). Aunque el inc. 2º del art. 573 dispone, según se ha visto, que el requerimiento debe ordenarse "en la resolución que dispone la venta", en la práctica, con buen criterio, se lo hace con anterioridad, pues lo contrario pugnaría con el sistema de comunicaciones y notificaciones previsto en el inc. 5º de la norma mencionada, el que no podría funcionar si en el expediente no existiesen constancias acerca de los jueces embargantes y de los acreedores prendarios. d) El inc. 3º del art. 573 agrega que "se podrá ordenar el secuestro de las cosas, que serán entregadas al martillero para su exhibición y venta; al recibirlas éste, las individualizará con indicación de su estado y del lugar y fecha en que se lleva a cabo la entrega"(278). De los términos de esta norma se infiere que no configura un deber del martillero, sino una carga de las partes, la realización de las diligencias necesarias para que las cosas sean puestas, mediante secuestro o simple orden dirigida al depositario, a disposición de aquél(279). Pero si bien no incumbe al martillero solicitar y diligenciar el mandamiento de secuestro, ante la exigencia del embargante debe tomar posesión de los bienes dejando constancia fehaciente de lo que recibe, oportunidad en que lo hace y estado en que aquéllos se encuentran(280), no pudiendo oponerse a su recepción so pretexto de que no son convenientes desde el punto de vista económico o por cualquier otro motivo(281). Por lo común, la recepción se verifica en el acto del secuestro, llevado a cabo por intermedio del oficial de justicia, careciendo de derecho el depositario de las cosas a negarse a la entrega de ellas por motivo alguno ni alegar el derecho de retención(282). e) Prosigue expresando el art. 573, en su inc. 4º, que "si se tratare de muebles registrables, se requerirá a los registros que correspondiere un informe sobre las condiciones de dominio y gravámenes"(283). Sólo cabe este requerimiento si se trata de bienes registrables, como automotores, embarcaciones y animales de raza, y su objeto consiste no sólo en comprobar la existencia de gravámenes, sino también en verificar si la cosa embargada se encuentra inscripta a nombre del ejecutado(284), de manera que corresponde diferir la resolución de venta hasta tanto consten en el expediente las contestaciones a los pedidos de informes. No corresponde, en cambio, requerir informes sobre impuestos, patentes y deudas que puedan afectar al bien, pues el precio a obtener quedará afectado a esas posibles obligaciones(285). f) Dispone, finalmente, el inc. 5º del art. 573 que "la providencia que decrete la venta será comunicada a los jueces embargantes; se notificará 367   

por cédula a los acreedores prendarios, quienes podrán formular las peticiones que estimaren pertinentes, dentro de tercero día de notificados"(286). La finalidad de las comunicaciones a que alude esta norma consiste en que los acreedores embargantes y prendarios estén en condiciones no sólo de vigilar la subasta(287), sino también de hacer efectivo su privilegio sobre el precio obtenido en aquélla(288). g) La resolución que dispone la venta debe, asimismo, designar al martillero (a quien incumbe luego proponer el lugar y la fecha), determinar las modalidades de la subasta y ordenar la publicación de edictos en la forma prescripta en el art. 566 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1214).

1224. Perfeccionamiento de la venta a) De acuerdo con el criterio adoptado por la mayor parte de los Códigos Procesales vigentes en la República, el perfeccionamiento de la venta de bienes muebles se opera, previo pago total o parcial del precio, mediante la entrega de éstos por el martillero al comprador, en el acto mismo de la subasta, salvo que el juez hubiese dispuesto lo contrario en la resolución por la cual ordenó el remate. Otros Códigos, en cambio, supeditan la entrega de los bienes a la aprobación de la subasta (v.gr., Mendoza, art. 255). b) El art. 574, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, se alinea dentro del primero de los criterios mencionados en tanto determina que "pagado totalmente el precio, el martillero o la parte que, en su caso, correspondiere, entregará al comprador los bienes que éste hubiese adquirido, siempre que el juzgado no dispusiere otra cosa"(289). La disposición transcripta reproduce, en lo esencial, el texto del anterior art. 565 del mismo ordenamiento(290), con la única variante de que contempla el supuesto de que se hubiese ordenado el pago con facilidades (art. 573, inc. 1º), frente al cual el martillero, salvo disposición en contrario del juez, debe entregar las cosas subastadas aun cuando el adquirente no hubiese integrado la totalidad del precio. La razón por la cual la ley faculta al juez a decidir que no se entreguen de inmediato los bienes vendidos, estriba en la conveniencia de diferir la entrega hasta que transcurra el plazo establecido para promover el incidente de nulidad de la subasta, pues en caso contrario la declaración favorable al impugnante resultaría inoficiosa. Incluso cabe, a nuestro juicio, la posibilidad de que, promovido el incidente, y revistiendo la 368   

impugnación suficiente seriedad, el juez disponga, a título de medida cautelar (art. 232, CPCCN), la suspensión de la entrega de los bienes vendidos hasta tanto recaiga decisión final. c) En el supuesto de que el bien vendido se encuentre registrado corresponde oficiar al registro correspondiente para que inscriba el dominio en favor del adjudicatario, quien incluso puede solicitar que la inscripción se practique a nombre de la persona a quien cedió sus derechos(291). d) Cabe recordar, por último, que el martillero debe depositar las sumas recibidas y rendir cuentas del remate dentro de los tres días de realizado, y que si no lo hace oportunamente, sin justa causa, debe restituir la comisión percibida (art. 564, CPCCN) (supra, nro. 1211).

1225. Inconducta procesal del comprador a) Expresa el art. 574, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá la multa que prevé el art. 581". b) La aplicación de la norma transcripta supone, por una parte, que se haya dispuesto el pago del precio con facilidades y, por otra parte, que el adjudicatario incurra en actitudes temerarias o maliciosas tendientes a demorar la cancelación del saldo adeudado.

VII. SUBASTA DE INMUEBLES

1226. Diligencias previas a la orden de venta a) Razones de buen orden procesal, unidas a la necesidad de que la subasta se halle rodeada del máximo de garantías para los eventuales postores, hacen aconsejable que, con anterioridad a la resolución que dispone la venta de bienes inmuebles, se incorporen al expediente todos 369   

los elementos de juicio demostrativos de las condiciones jurídicas e incluso físicas en que aquéllos se encuentren. b) De allí que el art. 576 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con las modificaciones que le introdujo la ley 22.434, disponga, en su primer apartado, que "antes de ordenar la subasta el juez requerirá informes: 1º) sobre la deuda por impuestos, tasas y contribuciones; 2º) sobre las deudas por expensas comunes, si se tratare de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal; 3º) sobre las condiciones de dominio, embargo e inhibiciones, según las constancias del registro de propiedad inmueble. Los informes tendrán una vigencia de sesenta días, a cuyo vencimiento deberán ser actualizados". Los informes a que se refiere el inc. 1º deben requerirse por oficio a las correspondientes reparticiones, salvo que las partes agreguen al expediente las constancias del caso. Por nuestra parte consideramos que, tratándose en esta hipótesis de una situación análoga a la prevista en el art. 398, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación, los oficios librados a Obras Sanitarias de la Nación y al gobierno de la ciudad de Buenos Aires deben contener el apercibimiento de que, si no son contestados dentro del plazo de diez días, la entidad recaudadora perderá el derecho de hacer valer la eventual preferencia de sus créditos sobre el precio de venta. La deuda por expensas comunes debe requerirse al administrador del consorcio, quien además debe informar acerca del monto de aquéllas al último mes, pues ambas circunstancias deben determinarse no sólo en las publicaciones sino también en el acto del remate (art. 566, CPCCN) (supra, nro. 1214)(292). Los informes a que se refiere el inc. 3º del art. 576 revisten fundamental importancia, ya que el eventual comprador debe estar adecuadamente interiorizado de las condiciones de dominio y gravámenes que afectan el inmueble a fin de permitir su uso en condiciones legales y reglamentarias(293), correspondiendo disponer la suspensión de la subasta hasta tanto se cumplan los recaudos previstos de que se trata, si se hubiese incurrido en omisión al respecto(294). De allí que no procede dictar la resolución que decreta el remate respecto de un bien cuya titularidad no aparezca inscripta a nombre del ejecutado(295), salvo que éste sea titular de un boleto de compraventa comprendido en los arts. 1170 y 1171 del Código Civil y Comercial y se acredite que se hallan reunidos los requisitos exigidos por dicha norma(296). No obstante que el inc. 3º del art. 576 sólo requiere información sobre condiciones de dominio, embargos e inhibiciones, aquélla debe extenderse a hipotecas, servidumbres y, en general, a todas las anotaciones que deben hacerse en el registro de la propiedad(297), tanto más cuanto que el art. 575 del Código Procesal de la Nación prescribe que, decretada la subasta, debe comunicarse a los jueces embargantes e inhibientes y citarse a los acreedores hipotecarios. 370   

El nuevo art. 576 del Código Procesal de la Nación, según vimos, fija en sesenta días el plazo de la inscripción registral. De tal manera se acuerda certeza a un punto que no se halla expresamente previsto por la ley 17.801 y viene a perder virtualidad la jurisprudencia en cuyo mérito, frente a la omisión legal, la determinación del plazo quedaba librada al prudente arbitrio judicial(298). c) "Asimismo —agrega el ap. 2º del art. 576—, [el juez] intimará al deudor para que dentro de tercero día presente el título de propiedad del inmueble, bajo apercibimiento de obtener testimonio a su costa. No se realizará la subasta mientras no se haya agregado el título o, en su caso, el testimonio"(299). A diferencia del art. 572 del Código Procesal de la Nación en su versión originaria, según el cual la exhibición del título debía hacerse dentro de los tres días de ordenado el remate, el apartado transcripto exige la exhibición con carácter previo a la resolución que decreta la subasta. La solución adoptada favorece, sin duda, la regularidad del apremio, pues por una parte acuerda un mayor lapso para que el ejecutante requiera las diligencias encaminadas a subsanar los eventuales defectos del título y, por otra parte, coadyuva a la corrección de la respectiva providencia. Asimismo, siendo diligencia inexcusable del comprador la consulta del expediente(300), el hecho de que la subasta no pueda llevarse a cabo hasta tanto se agregue el título o, en su defecto, el testimonio, ha hecho perder vigencia a los precedentes que confirieron a aquél, ante el incumplimiento de tal requisito, el derecho a solicitar la suspensión del plazo para oblar el precio(301)y, con mayor razón, a aquellos que, frente al hecho de no ser subsanables los vicios del título en un breve plazo, permitieron al comprador optar entre el desistimiento de la compra, sin responsabilidad alguna, y el perfeccionamiento de la operación con los vicios observados(302). d) Prescribe, finalmente, el último apartado del art. 576 del Código Procesal de la Nación en su actual versión que "podrá comprobarse judicialmente el estado de ocupación del bien si las circunstancias así lo aconsejaren". En razón de que, según lo prescripto por el art. 566 del Código Procesal de la Nación, en los edictos debe figurar el "estado de ocupación" de los inmuebles a subastar, esta circunstancia puede determinarse mediante el diligenciamiento de un mandamiento de constatación o a través de un reconocimiento judicial(303). El estado exacto de las condiciones de ocupación debe, como principio, establecerse con anterioridad a la subasta(304)utilizando las medidas precedentemente mencionadas, salvo que ellas se tornen innecesarias en virtud de las constancias existentes en el expediente(305).

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1227. Determinación de la base para la subasta a) A diferencia de lo que ocurre en materia de bienes muebles o semovientes, la subasta de inmuebles, salvo en el supuesto que examinaremos infra, nro. 1239, debe hacerse inexcusablemente con una base determinada cuyo monto debe figurar en los edictos. A título de principio general sobre la materia dispone el art. 578, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación en su versión derivada de la ley 22.434, que "si no existiere acuerdo de partes, se fijará como base los dos tercios de la valuación fiscal actualizada correspondiente al inmueble"(306). La norma, como lo había hecho la jurisprudencia antes y con posterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación, confiere primacía a la base determinada de común acuerdo por las partes, con prescindencia de que lo hagan por vía contractual(307)o mediante declaración conjunta en el proceso de ejecución(308), ya que hallándose contempladas la valuación fiscal y, eventualmente, la tasación, como garantías en favor del ejecutado, su renuncia es válida y no contraría el derecho de defensa en juicio. No obstante, como se verá más adelante, el juez puede apartarse del acuerdo cuando medie el riesgo de que los bienes resulten malvendidos. Sólo es computable, a falta de acuerdo, la valuación fiscal actualizada, es decir, la última o la que resulte de la aplicación de los coeficientes previstos en la ley. b) "A falta de valuación —prescribe el ap. 2º del art. 578—, el juez designará de oficio perito ingeniero, arquitecto o agrimensor para que realice la tasación; la base equivaldrá a las dos terceras partes de dicha tasación". Agrega el ap. 3º de la norma citada que "para la aceptación del cargo, plazo para el cumplimiento de la tarea y, en su caso, remoción, se aplicarán las reglas de los arts. 469 y 470"(309). Pese al silencio de la norma transcripta, consideramos que la tasación también corresponde cuando, según lo establecía el art. 61 de la ley 14.237, se hubiese embargado una parte material (no proindivisa) de un inmueble a fin de adecuar el valor de la medida al monto de la ejecución(310). La designación de tasador debe recaer en perito ingeniero, arquitecto o agrimensor (este último cuando se trate de inmuebles rurales). El experto debe aceptar el cargo ante el oficial primero, dentro de tercero día de notificado (por cédula u otro medio autorizado por el Código Procesal de la Nación) de su designación, y si aquél no acepta o no concurre dentro del plazo fijado, corresponde al juez nombrar otro en su reemplazo, de 372   

oficio y sin otro trámite (art. 469, CPCCN). Si después de haber aceptado el cargo, el perito renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente (es decir, dentro del plazo de quince días salvo que el juez hubiese fijado otro u omitido fijarlo, art. 460, íd.) será removido. El juez, de oficio, nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas los reclamasen, perdiendo asimismo el reemplazado el derecho a cobrar honorarios (art. 470, íd.). Entendemos, por lo demás, que el perito es recusable (arts. 465 a 468, CPCCN), que las partes pueden presenciar las operaciones técnicas que realice (art. 471, íd.), y que el dictamen debe reunir los requisitos establecidos en el art. 472. Pero siendo a nuestro juicio la tasación un trámite incidental de la ejecución, no procede la designación de consultores técnicos (art. 183, CPCCN). c) "De la tasación —dispone el ap. 4º del art. 578— se dará traslado a las partes, quienes dentro de cinco días comunes expresarán su conformidad o disconformidad. Las objeciones deberán ser fundadas"(311). El traslado se notifica por ministerio de la ley y el plazo es perentorio (art. 155), pudiendo las partes objetar no sólo el procedimiento observado por el perito sino también el importe de la tasación(312). La pericia carece de efecto vinculatorio para el juez, quien puede apartarse fundadamente de sus conclusiones(313), razón por la cual la falta de contestación del traslado no puede interpretarse como una conformidad que obligue al juez a aprobar la tasación(314). La precedente conclusión se halla actualmente reforzada por el apartado final del art. 578 que dispone, de conformidad con la reforma introducida por la ley 22.434, que "el juez tiene la facultad de apartarse de la tasación o de lo estipulado por las partes, fijando la base en una suma que impida que los bienes sean malvendidos". La resolución es inapelable para el ejecutado, pues no se halla comprendida, a nuestro juicio, en las excepciones contempladas en el art. 560 del Código Procesal de la Nación(315).

1228. Designación de martillero y determinación del lugar y fecha de la subasta a) "Cumplidos los recaudos a que se refiere el artículo anterior — prescribe el art. 577 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434)—, se ordenará la subasta, designando martillero en los términos 373   

del art. 563 y se determinará la base. Oportunamente se fijará el lugar donde aquélla deba realizarse que será donde tramita la ejecución, o el de ubicación del inmueble, según lo resolviere el juez de acuerdo con lo que resultare más conveniente; se establecerá también el día y la hora, que no podrán ser alterados salvo autorización del juez o acuerdo de partes expresado por escrito. Se especificará la propaganda adicional autorizada, en los términos del art. 567"(316). b) Una vez contestados los informes requeridos sobre impuestos, tasas y contribuciones, así como sobre las condiciones de dominio, embargos e inhibiciones y, en su caso, deuda por expensas comunes; agregado el título de propiedad o el testimonio, y comprobado el estado de ocupación del bien cuando las circunstancias lo hayan aconsejado, corresponde que el juez dicte resolución que ordene la subasta, disponga la designación de martillero y determine la base, salvo que, no mediando acuerdo de partes sobre ésta en el expediente, no figuren constancias sobre la valuación fiscal o ésta no exista, en cuyas hipótesis la resolución debe diferirse hasta tanto se acredite dicha valuación o se apruebe la tasación a la cual nos referimos en el número precedente. A la forma de designación del martillero nos hemos referido supra, nro. 1209, adonde nos remitimos. c) El juez no puede expedirse en la misma resolución acerca del lugar y de la fecha en que se realizará la subasta, ya que, por un lado, aquélla debe hacerse conocer, como se verá en el número siguiente, a los acreedores embargantes, inhibientes e hipotecarios y estos últimos se hallan habilitados para requerir el aumento de la base, y, por otro lado, en razón de que incumbe al martillero designado expedirse previamente acerca del día y la hora de la subasta, tampoco tiene sentido, careciéndose de esa información, fijar el lugar del acto. d) Con respecto al lugar de la subasta, dispone el art. 7º del dec. 27.311/1950 que "los remates públicos de bienes inmuebles deberán realizarse en el lugar geográfico en que éstos se encuentren. Cuando por razones económicas u otros motivos no resultara conveniente la aplicación de lo dispuesto en el párrafo precedente, la autoridad competente podrá autorizar la realización de la subasta en otro lugar". Mientras la norma transcripta confiere primacía al lugar de ubicación del inmueble, el art. 577 del Código Procesal de la Nación acuerda al juez una opción sobre la que debe decidir ateniéndose a razones de conveniencia. La jurisprudencia, armonizando ambos criterios, tiene resuelto que el art. 7º del mencionado decreto no instituye un principio absoluto, de manera que la subasta puede llevarse a cabo en un lugar distinto al de la ubicación del bien cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, lo que ocurre, por ejemplo, frente a razones económicas o a condiciones climáticas que pueden incidir en la efectiva realización del

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acto o ante hechos susceptibles de afectar el crédito comercial del ejecutado(317). e) Incumbe al martillero proponer el día y la hora de la subasta(318), pero el juez puede apartarse de la propuesta si resulta demostrado que ésta es susceptible de perjudicar el éxito del remate(319). No obstante, sea que el juez haya aceptado la propuesta del martillero, o que la haya desechado, la fecha fijada no es inamovible, pues de acuerdo con lo prescripto por el art. 577 del Código Procesal de la Nación aquél puede modificarla a pedido de cualquiera de las partes en el cual se demuestre la existencia de circunstancias sobrevinientes que aconsejen el cambio, o a pedido conjunto de ambas partes. f) Finalmente, en la misma resolución en la cual se fija el lugar, el día y la hora de la subasta, debe el juez disponer la publicación de edictos y precisar la publicidad extraordinaria que haya sido objeto de autorización.

1229. Comunicación a los jueces embargantes e inhibientes y citación de acreedores hipotecarios a) "Decretada la subasta —prescribe el art. 575 del Código Procesal de la Nación en su versión posterior a la ley 22.434— se comunicará a los jueces embargantes e inhibientes. Se citará a los acreedores hipotecarios para que dentro de tercero día presenten sus títulos. Los de grado preferente, dentro del mismo plazo, podrán solicitar el aumento de la base hasta cubrir el importe de sus créditos"(320). Así como, según vimos supra, nro. 1223, la providencia que dispone la venta de bienes muebles debe comunicarse a los jueces embargantes y notificarse por cédula a los acreedores prendarios, la resolución que decreta la subasta de bienes inmuebles debe comunicarse a los acreedores embargantes e inhibientes y notificarse a los acreedores hipotecarios. El fundamento de ambas normas es, según se verá, sustancialmente el mismo. En ningún caso la citación puede diferirse hasta el momento de practicarse la liquidación, sino que debe efectuarse con suficiente anticipación al acto de la subasta, a fin de que los acreedores aludidos estén en condiciones de controlarlo, y en el cual pueden resultar compradores. Los acreedores hipotecarios, en particular, deben ser citados con anterioridad a la publicación de los edictos, por cuanto, según lo prevé el art. 575 del Código Procesal de la Nación, tienen derecho a solicitar el aumento de la base, y el importe definitivo de ésta debe figurar en el texto de aquéllos (art. 566)(321). 375   

b) Los acreedores embargantes e inhibientes deben ser notificados, por cédula, en el domicilio que hubiesen constituido en el juicio en el cual obtuvieron tales medidas(322), por disposición del juez que entiende en ese juicio. En la misma forma corresponde notificar a los acreedores hipotecarios, aunque en su domicilio real y no en el constituido en la escritura hipotecaria, ya que éste sólo tiene efectos entre las partes(323); pero respecto de los que hubiesen promovido ejecuciones la notificación debe practicarse en el domicilio procesal constituido en éstas. Salvo en este último supuesto, si se desconoce el domicilio real del acreedor hipotecario, corresponde su citación por edictos que deben publicarse por una sola vez(324). c) Si bien los acreedores embargantes pueden controlar el procedimiento y el acto de la subasta —en la que pueden mejorar el precio y resultar eventualmente compradores—, no revisten carácter de partes en la ejecución: no se hallan facultados para solicitar el aumento de la base, limitándose su actuación a la posibilidad de hacer valer su derecho preferente en la etapa de distribución de fondos prevista en el art. 590 del Código Procesal de la Nación (infra, nro. 1244). En cuanto a los acreedores inhibientes, a pesar de que carecen de preferencia en los términos del art. 218 del Código Procesal de la Nación, su notificación encuentra fundamento frente a la posibilidad de que, desinteresado el ejecutante y los acreedores preferentes o privilegiados, el remate arroje un saldo sobre el cual estén aquéllos en condiciones de ejercer sus derechos. d) La legitimación de los acreedores hipotecarios, cuya citación responde a lo prescripto en el art. 3196 del derogado Código Civil, se halla circunscripta a la defensa de sus créditos antes y con posterioridad a la subasta, razón por la cual están habilitados no sólo para requerir el aumento de la base hasta cubrir el importe de aquéllos, sino también para solicitar que se intime al comprador el depósito del precio(325)e intervenir en la liquidación de éste(326)pudiendo incluso apelar las regulaciones de honorarios practicadas en favor de los profesionales que actúan por el ejecutante(327). Carecen de legitimación, en cambio, para proponer martillero de acuerdo con la facultad que en este sentido les acuerda la escritura hipotecaria(328)y menos aún para requerir la remoción del martillero designado, aunque demore injustificadamente el cumplimiento de su cometido(329). A pesar de que el art. 571 sólo concede el derecho de requerir el aumento de la base a los acreedores hipotecarios de grado preferente(330), no existe razón que impida ejercer ese derecho a los de rango inferior en el caso de que aquéllos omitan hacerlo. El derecho debe ejercerse dentro del plazo perentorio de tres días contado desde la notificación(331)y el aumento pedido puede comprender no sólo el capital sino también los intereses, pues éstos, como accesorios, integran el crédito, resultando innecesaria la previa liquidación y su aprobación, si dicho rubro es fácilmente determinable a través de una 376   

simple operación aritmética y las bases están dadas en el título presentado(332). La falta de citación de los acreedores hipotecarios no constituye causal de nulidad de la venta, no sólo porque el propietario conserva en todo caso la facultad de vender el inmueble, sino también porque el art. 3196 del derogado Código Civilexigía la citación para la cancelación de la hipoteca, pero no por la validez de la venta, de manera que el comprador puede optar entre mantener la adjudicación y hacerse cargo de la hipoteca o rescindir la compra en virtud de no habérsele hecho conocer los gravámenes que pesaban sobre el inmueble(333). Finalmente, cuadra observar que la incomparecencia al proceso de los acreedores hipotecarios no puede interpretarse como una renuncia a sus derechos, ya que ésta no se presume (art. 948, CCiv. y Com.)(334).

1230. Constitución de domicilio por el comprador a) Quien, a título de mejor o único postor, se convierte en adjudicatario definitivo del bien o bienes objeto de la subasta, no sólo adquiere derechos y contrae obligaciones cuyo contenido se analizará más adelante, sino que además se incorpora al proceso de ejecución como parte incidental(335)con facultades de intervenir —en la medida de su interés— en las cuestiones que se susciten a raíz de aquel acto. b) De allí que el art. 579 del Código Procesal de la Nación, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 22.434, prescriba que "el martillero requerirá al adjudicatario la constitución de domicilio en el lugar que corresponda al asiento del juzgado. Si el comprador no lo constituyese en ese acto y no lo denunciare oportunamente, se aplicará la norma del art. 41, en lo pertinente"(336). El fundamento de esta norma —que recoge la doctrina de un fallo plenario(337)— consiste en facilitar las notificaciones que corresponda practicar al adjudicatario con posterioridad a la subasta, pues omitido el cumplimiento de la carga de constituir domicilio procesal al suscribir el boleto de compraventa o, en su defecto, en escrito posterior, la sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley, es decir los días martes y viernes, o el siguiente día de nota, si alguno de ellos fuere feriado (art. 133, CPCCN). Incluso esa forma de notificación sería pertinente para notificarle al comprador el traslado del pedido de declaración de nulidad de la subasta (art. 592, íd.) (supra, nro. 1222). Cuadra recordar que, en la hipótesis de compra en comisión, la misma carga incumbe al comitente (supra, nro. 1220). 377   

1231. Aprobación de la subasta y pago del precio a) En la venta de bienes inmuebles constituye recaudo esencial la aprobación de la subasta, que es el acto en cuya virtud el juez verifica el cumplimiento de los requisitos que condicionan la validez de aquélla y a partir del cual se suceden diversas fases que culminan en el perfeccionamiento de la venta. b) "Dentro de los cinco días de aprobado el remate —dice el art. 580, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434—, el comprador deberá depositar el importe del precio que corresponda abonar al contado, en el banco de depósitos judiciales; si no lo hiciere en esa oportunidad y no invocare motivos fundados para obtener la suspensión del plazo, se ordenará nueva subasta en los términos del art. 584"(338). El art. 583 del Código Procesal de la Nación en su versión originaria sólo disponía, en relación con el pago del precio, que el comprador debía depositarlo, dentro de cinco días de aprobado el remate, en el banco de depósitos judiciales. Aunque no mediaban discrepancias acerca del carácter perentorio del plazo(339), generó criterios divergentes el problema relativo a si el comprador remiso en depositar el saldo de precio podía hacerlo mientras no se hubiese decretado una nueva subasta(340). Un fallo plenario de la Cámara Civil se pronunció a favor de esa posibilidad, aunque dejando a salvo la responsabilidad por el daño moratorio que ese pago tardío puede ocasionar al acreedor(341). Entendemos que esa doctrina, a la que también prestan apoyo razones de orden práctico y de economía procesal(342), es compatible con el texto actual del art. 580, pues mientras subsista la causa del pago resulta irrelevante la extemporaneidad de éste y la falta de invocación de motivos fundados para obtener la suspensión del plazo(343). El plazo comienza a correr desde la notificación, por ministerio de la ley, de la resolución aprobatoria del remate(344), pero la falta de notificación debe considerarse irrelevante si en el edicto se estableció que el pago debía efectuarse "dentro de los noventa días de aprobada la subasta", sin supeditar la iniciación del curso del plazo a la aludida notificación(345). Por lo demás, de la circunstancia de que la subasta se realice a instancia del ejecutante no se infiere que éste tenga derecho a percibir el precio en forma directa, ya que, por un lado, no es el propietario que realiza un bien de su patrimonio, y, por otro lado, la ley procesal determina expresamente la forma del depósito y la oportunidad en que los 378   

fondos depositados deben entregarse, por orden judicial, al acreedor(346). Se ha decidido, no obstante, que es admisible que el comprador deposite, no el saldo íntegro del precio, sino el remanente después de haber pagado, en forma extrajudicial, a los acreedores hipotecarios y a los profesionales el importe de sus créditos, conforme con las liquidaciones practicadas en el expediente(347). Saldada la obligación de pagar el precio por parte del comprador, es inadmisible la ulterior pretensión formulada en el sentido de que se incremente la suma correspondiente a raíz de haber perdido significación económica, ya que el referido pago extinguió esa obligación en forma definitiva, operándose de ese modo la liberación del deudor, lo que respecta para él un derecho adquirido del que no se lo puede privar sin afectar la garantía constitucional de la propiedad(348). Distinto es el caso, naturalmente, si, con motivo de diversas articulaciones infundadas promovidas por el comprador (pedidos de suspensión del plazo), éste dilata por un lapso manifiestamente prolongado el cumplimiento de la obligación de integrar el precio. Frente a este supuesto se resolvió que como la ley requiere la pronta y perentoria integración del precio a fin de satisfacer todos los intereses que convergen en la subasta judicial, el tiempo previsto para el cumplimiento de esa obligación reviste decisiva importancia, particularmente en épocas de inflación, razón por la cual si el comprador pretendió hacer jugar la inflación exclusivamente a su favor, con perjuicio grave para el ejecutante y aun del ejecutado, quienes verán disminuir día a día, el primero, el valor real de su crédito y, el segundo, el del remanente que pudiere quedar, la conducta de aquél encuadra en la previsión del Código Civil y Comercial, relativo al abuso del derecho, correspondiendo, en consecuencia, dejar sin efecto la venta(349); salvo, a nuestro juicio, que mediando pedido de parte, el adjudicatario se avenga a actualizar el importe del precio adeudado. Si el ejecutante resulta comprador del bien o bienes subastados puede solicitar que se tenga por oblado el precio de compra mediante compensación con su crédito y hasta su concurrencia, por tratarse de un crédito líquido y exigible en los términos del art. 930 del Código Civil y Comercial(350). Pero la compensación no procede si existen varios embargos, algunos anotados con anterioridad al del ejecutante, máxime si concurren profesionales con prioridad para el cobro de honorarios devengados, pues ello equivaldría a que uno de los acreedores percibiera su crédito sin dar oportunidad a los otros de hacer valer la prelación que pudiera asistirles para el cobro de los suyos(351)o si resultando insuficiente el monto obtenido en la subasta no se desinteresa a los acreedores del mismo rango, porque de lo contrario se afectaría el privilegio de que aquéllos gozan(352). Es obvio, asimismo, que la compensación tampoco procede si el crédito se encuentra embargado, ya que constituye requisito

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de aquélla que los créditos y deudas se hallen expeditos (art. 923, CCiv. y Com.)(353). c) Si el comprador omite depositar el importe del precio que corresponda abonar al contado dentro de los cinco días de la resolución aprobatoria de la subasta, ni invoca motivos fundados para obtener la suspensión de ese plazo, el juez debe ordenar una nueva subasta en los términos del art. 584 del Código Procesal de la Nación, de modo que aquél será responsable de la disminución real del precio que se obtenga en el segundo remate, de los intereses acrecidos y de las costas causadas con ese motivo (infra, nro. 1238). "La suspensión —agrega el ap. 2º del art. 580 del Código Procesal de la Nación— sólo será concedida cuando medien circunstancias totalmente ajenas a la conducta del adquirente y en situaciones que no pudieren ser superadas con la sola indisponibilidad de los fondos". No procede la suspensión, en los términos de la norma precedentemente transcripta, si, por ejemplo, se la requiere con fundamento en presuntas deficiencias del título, pues debiendo éste encontrarse agregado al expediente con anterioridad a la realización de la subasta, el reclamo posterior a ésta resulta extemporáneo(354); o en virtud de mediar la circunstancia de que, con posterioridad al remate, penetraron en el inmueble meros ocupantes, por cuanto el desahucio en éstos puede obtenerse en las actuaciones de la ejecución (art. 589)(355); o por haberse enterado la compradora, a través de informes de los vecinos y de la pintura de un número que se atribuye a la Comisión Municipal de la Vivienda, que el inmueble subastado se encontraría ubicado en una zona sujeta a expropiación, pues no sólo no se ha aportado ningún elemento de juicio que justifique esa situación, sino que los pretendidos perjuicios que pudieren derivar contra el adquirente estarían suficientemente resguardados con la indisponibilidad de los fondos(356). Procede en cambio acceder al pedido de suspensión si, v.gr., habiéndose fijado como condición de venta la entrega del inmueble libre de ocupantes, se comprueba la ocupación de éste por terceros que alegan derechos a la posesión y la entrega del bien al comprador carece de toda posibilidad de concretarse en un lapso razonable. d) "El ejecutante y el ejecutado —dispone, finalmente, el art. 580, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación— tienen legitimación para requerir el cumplimiento de las obligaciones del comprador". La extensión de la legitimación al ejecutado resulta razonable, ya que éste puede tener interés en requerir el mencionado cumplimiento cuando el precio obtenido en el remate arroje un remanente a su favor.

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1232. Inconducta procesal del comprador a) Mediante la adopción de un criterio análogo al que sustenta el art. 574 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1225), prescribe el actual art. 581 del citado ordenamiento que "al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá una multa que podrá ser del 5% al 10% del precio obtenido en el remate". b) Son sustancialmente extensivas, a la norma precedentemente transcripta, las consideraciones formuladas en el nro. 1135, aunque en el caso procede la aplicación de la multa con prescindencia de la forma en que se haya dispuesto el pago del precio, de manera que cabe tanto con respecto al importe que corresponde abonar al contado cuanto en relación con eventuales cuotas. Por lo demás, la sanción juega con independencia de que la venta sea dejada sin efecto por retardo en la cancelación del precio.

1233. Pedido de indisponibilidad de fondos a) Según se verá más adelante, la venta judicial se perfecciona luego de aprobado el remate, pagado el precio o la parte que corresponda cuando se hayan otorgado facilidades, y después de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador (art. 586, CPCCN). Sin embargo, y a pesar de lo dispuesto en el art. 1184 del derogado Código Civil, siempre se consideró que, por razones prácticas atinentes al tráfico inmobiliario, pago de impuestos y cancelación de gravámenes, es incuestionable el derecho del comprador a exigir el otorgamiento de escritura pública. De allí que, con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación, la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que el comprador de un inmueble en subasta judicial podía oponerse a que se dispusiera del precio mientras no se le otorgara la correspondiente escritura, aunque ya se lo hubiese puesto en posesión del bien(357), y con mayor razón si la posesión no se le había acordado(358). Pero también se resolvió que correspondía declarar disponibles los fondos depositados por el comprador si el plazo concedido para escriturar había vencido con exceso,

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sin que éste hubiese invocado impedimento alguno para cumplir su obligación(359). b) Sobre la base de esos antecedentes prescribe el art. 582 del Código Procesal de la Nación, reproduciendo sustancialmente el texto del art. 583 en su primitiva versión, que "el comprador que hubiere realizado el depósito del importe del precio podrá requerir su indisponibilidad hasta tanto se le otorgue la escritura, o se inscriba el bien a su nombre si prescindiere de aquélla, salvo cuando la demora en la realización de estos trámites le fuera imputable. La indisponibilidad no regirá respecto de los gastos de escrituración y pago de impuestos"(360). Esta norma instituye una facultad primitiva del (361) adjudicatario tendiente a asegurarle la efectiva obtención del bien subastado, debiendo cesar la indisponibilidad cuando la demora en el otorgamiento de la escritura o en la inscripción del bien fuese imputable a aquél, ya que lo contrario implicaría dejar librado al mero arbitrio del comprador, en perjuicio del ejecutante y de otros acreedores, el monto en que dichos actos deben realizarse. De allí que cuando se comprueba la falta de diligencia del comprador corresponde fijarle un plazo prudencial a fin de que realice los trámites pertinentes, bajo apercibimiento de levantar la indisponibilidad de los fondos depositados(362). Por otra parte se ha decidido, con razón, que corresponde mantener la indisponibilidad hasta que se procede a desalojar el inmueble vendido, si en los edictos se estableció que aquél se entregaría desocupado, pues la seriedad y seguridad que deben inspirar las subastas judiciales no autoriza a entregar la cosa en distinta situación de la anunciada(363). Si bien el art. 582 sólo exceptúa de la indisponibilidad los gastos de escrituración y pago de impuestos —porque de lo contrario se imposibilitaría el otorgamiento de ese acto—, aquélla debe también ceder frente a la necesidad de pagar los gastos del remate si no hubiesen alcanzado a cubrirse con el depósito de la seña(364).

1234. Perfeccionamiento de la venta a) La peculiar naturaleza que exhibe la subasta judicial permite desde un comienzo excluir, como actos mediante los cuales se perfecciona la transmisión del dominio en cabeza del comprador, la adjudicación del bien al mejor postor, la aprobación del remate y el otorgamiento de la correspondiente escritura.

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El primero de los referidos actos debe considerarse inidóneo al fin que ahora se analiza, por cuanto, aparte de ser necesaria la aprobación de la subasta, ésta no se halla regida por las normas de la ley 20.266. La resolución aprobatoria de la subasta también carece de aptitud para perfeccionar la transmisión del dominio, porque si el postor fuese remiso en el depósito del precio resultaría de aplicación imposible el art. 584, que contempla específicamente ese caso, y se impondría la necesidad de revender el inmueble a nombre de aquél, quien además se beneficiaría frente al supuesto de que la segunda subasta arrojara un excedente(365). Por último, no siendo necesaria la formalidad de la escritura pública en las subastas judiciales (art. 1184, derogado CCiv.), tampoco cabe erigir a aquel acto en medio eficaz de perfeccionar la venta. De allí que la jurisprudencia prevaleciente arribara a la conclusión de que la transmisión del dominio de un inmueble vendido en subasta judicial se perfecciona una vez pagado el precio, aprobado el acto realizado por el martillero y hecha efectiva la tradición(366). b) La mencionada doctrina judicial fue recogida por el art. 588 del Código Procesal de la Nación en su primitiva versión, sustancialmente reproducido luego por el art. 586 del mismo ordenamiento, según el cual "la venta judicial sólo quedará perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador"(367). Se ha entendido que esta norma, en tanto subestima la exigencia de la inscripción en el registro inmobiliario de conformidad con lo dispuesto en el art. 2505 del derogado Código Civil, contraría lo prescripto en los arts. 31 y 67, inc. 11 (hoy 75, inc. 12), de la Constitución Nacional(368). Por nuestra parte, en cambio, coincidimos con la opinión en cuya virtud, si bien la inscripción resulta necesaria para asegurar la continuidad del tracto y facilitarle al comprador la realización, en el ámbito registral, de los actos de disposición que emerjan de su calidad de propietario, la oponibilidad erga omnes de la venta materializada mediante subasta judicial proviene del específico régimen de publicidad a que ésta se halla sujeta, ya que la publicación de los edictos permite el conocimiento de la fecha del remate por todos los terceros eventualmente interesados, cabiendo agregar, a ese raciocinio, el particular tratamiento que diversas normas del derogado Código Civil —como las contenidas en los arts. 754, 2122, 2171 y 3196— dispensaban a la enajenación de bienes mediante subasta en el trámite de la ejecución forzada(369). Cabe añadir, por último, que la posesión del inmueble adquirido en subasta debe ser conferida judicialmente, no pudiendo suplirse esa entrega por la efectiva ocupación del inmueble por parte del comprador, aunque de ella tenga conocimiento el ejecutante(370), y que son 383   

a cargo del ejecutado los gastos que se originen a raíz de las diligencias realizadas para el otorgamiento de la posesión(371).

1235. La escrituración a) Hemos visto que si bien la escritura no configura requisito necesario para tener por perfeccionada la transmisión del dominio en la venta realizada mediante subasta, siempre se admitió que, por las razones de orden práctico que se indicaron, el comprador tenía el derecho de requerir el otorgamiento de aquélla. Incluso el art. 520 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal establecía, al margen de lo dispuesto en el art. 1184 del derogado Código Civil, que la "competente escritura" debía otorgarse por el ejecutado y en su defecto por el juez, previa aprobación del remate y consignación del precio, aunque la práctica judicial aceptó la inscripción en el Registro de la Propiedad de un testimonio, suscripto por el secretario, de las respectivas constancias del expediente en el que se había dispuesto y realizado la subasta(372). b) Sobre la cuestión analizada prescribe el art. 587 del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "la escritura de protocolización de las actuaciones será extendida por escribano sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. El adquirente que solicita la escrituración toma a su cargo la realización de las diligencias tendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos que corresponden a la otra parte"(373). Como se advierte, el documento a que alude el primer apartado de esta norma no configura una escritura traslativa de dominio que, como tal, contenga un acto o un negocio jurídico, sino un instrumento que reúne las constancias fundamentales del proceso en el que se llevó a cabo la subasta(374). No debe confundirse por lo tanto esa escritura de protocolización con la escritura pública que condena a otorgar una sentencia recaída en un proceso de conocimiento(375), motivo por el cual, y a diferencia de la situación contemplada en el art. 512 del Código Procesal de la Nación, resulta excluida la posibilidad de que, a pedido del comprador o del escribano, la primera sea suscripta por el juez(376). De todos modos, en razón de que la consolidación del dominio en cabeza del adquirente se halla reglada por el art. 586 del Código Procesal de la Nación, el otorgamiento de la escritura de protocolización a que alude el art. 587 es facultativo para aquél(377), quien por lo demás puede optar por la inscripción de un testimonio de las pertinentes actuaciones de la ejecución, tal como lo admitía la práctica judicial vigente con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación (arg. del art. 582). 384   

Asimismo, de la circunstancia de ser el otorgamiento de la escritura una facultad del comprador se sigue que la designación del escribano interviniente constituye un derecho de aquél, aun en el caso de que se haya hecho constar en los edictos que el acto sería otorgado por un determinado profesional(378). Los gastos de la escritura corren por cuenta del comprador, de conformidad con el principio establecido por el art. 1424 del derogado Código Civil(379), pero aquél no está obligado —como ahora lo aclara el ap. 2º del art. 587 y se había decidido con anterioridad a la ley 22.434— a soportar los gastos que corresponden al vendedor (v.gr., impuesto de sellos), pues de lo contrario incluso carecería de sentido la norma según la cual la indisponibilidad de fondos no rige respecto de los gastos de escrituración y pago de impuestos(380).

1236. Levantamiento de medidas cautelares a) En razón de que el comprador tiene derecho a recibir el bien adquirido libre de deudas —cuyo importe queda transferido al precio obtenido en el remate—, constituye carga del ejecutante, una vez aprobado el acto, la de solicitar el levantamiento de todos los embargos e inhibiciones que obstaculicen la escrituración, debiendo el juez en tal caso comunicar la resolución a los jueces que hayan decretado aquellas medidas a fin de que sus beneficiarios hagan valer, en la ejecución, las preferencias que les correspondan sobre dicho precio. El derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal no contaba con norma expresa sobre el punto, pero mediante fallo plenario se resolvió que, a los efectos del otorgamiento de la escritura, el juez que dispuso la venta puede ordenar el levantamiento de toda inhibición o embargo, quedando embargado el precio y comunicando la sustitución decretada a los jueces que hubiesen ordenando aquellas medidas precautorias(381). b) Sobre la base de ese antecedente, y de lo prescripto por algunas leyes provinciales(382), dispone el art. 588 del Código Procesal de la Nación, reproduciendo el texto del art. 586 de ese ordenamiento en su versión originaria, que "los embargos e inhibiciones se levantarán al solo efecto de escriturar, con citación de los jueces que los decretaron. Una vez escriturado el bien, sin otro trámite, esas medidas cautelares se levantarán definitivamente, si fuere procedente, con la presentación del testimonio para la inscripción en el registro de la propiedad. Los embargos quedarán transferidos al importe del precio"(383).

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Aunque la norma alude a la "citación de los jueces" que decretaron las medidas cautelares, debe interpretarse, como es obvio, en el sentido de que corresponde comunicar la pertinente resolución a esos jueces para que éstos, a su vez, citen a los acreedores a fin de que comparezcan al proceso de ejecución con el objeto de hacer valer sus derechos. La comunicación a los otros jueces resulta sin embargo innecesaria si los acreedores comparecieron a la ejecución a raíz de la citación practicada en los términos del art. 575 (supra, nro. 1229), en cuya hipótesis la resolución que dispone el levantamiento de las medidas debe serles notificada por cédula en el domicilio que hubiesen constituido. Por otra parte, en razón de que el art. 582 del Código Procesal de la Nación contempla la posibilidad de que el comprador prescinda de la escritura, frente a tal hipótesis el levantamiento de los embargos e inhibiciones debe disponerse al solo efecto de diligenciar la inscripción del bien en el registro. Asimismo, la subrogación real que contempla el apartado final del art. 588 debe considerarse extensiva a las hipotecas que gravan el inmueble subastado, de modo que practicada la citación prevista en el art. 575, procede la cancelación de aquéllas(384), salvo en el caso de haberse convenido que el comprador se haría cargo del gravamen(385).

1237. Desocupación del inmueble subastado a) En lo que atañe a la cuestión del epígrafe es preciso distinguir entre la oportunidad en que procede requerir el desahucio de los posibles ocupantes del inmueble subastado, y el trámite a observar para obtener la desocupación. b) Con respecto al primero de los temas mencionados prescribe el art. 589, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, reproduciendo sustancialmente el texto del anterior art. 590, que "no procederá el desahucio de los ocupantes del inmueble subastado hasta tanto no se hubiere pagado el saldo del precio y hecho la tradición"(386). Esta norma, que recoge la solución adoptada por la jurisprudencia predominante con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación(387), es coherente con las diversas normas cuya aplicación permite a los interesados, con motivo de los trámites previos a la realización del remate, interiorizarse de la situación jurídica del bien a venderse, y se justifica frente a la conveniencia de evitar la promoción de incidentes posteriores a ese acto. Hemos visto, sin embargo, que circunstancias excepcionales relacionadas con el estado de ocupación del 386   

bien autorizan al comprador a solicitar la suspensión del plazo correspondiente al pago del precio (supra, nro. 1231), y que corresponde mantener la indisponibilidad de los fondos depositados hasta que se proceda a desalojar el inmueble, si en los edictos se estableció que aquél se entregaría desocupado (supra, nro. 1233). Asimismo, la norma anteriormente transcripta no se opone a la posibilidad de que, si con anterioridad al remate resulta acreditada la existencia de ocupantes, se forme incidente al solo efecto de determinar su situación y si permanecerán o no en la ocupación con posterioridad a la subasta, a fin de que en los edictos se anoticie debidamente acerca de tales circunstancias(388). c) En relación con el trámite a seguir a fin de obtener el desahucio de los ocupantes, prescribe el ap. 2º del referido art. 589, de conformidad con la modificación que le introdujo la ley 22.434, que "las cuestiones que se suscitaren con motivo de la desocupación del inmueble se sustanciarán por el trámite de los incidentes, cuando la ilegitimidad de la ocupación apareciere manifiesta, o no requiriere la dilucidación de controversias que por su naturaleza y complejidad deban, a criterio del juez, ser sometidas a otra clase de proceso"(389). La aplicación de esta norma supone, ante todo, que el inmueble se encuentre ocupado por terceros. Por ello si quien ocupa el inmueble es el ejecutado, que tiene el deber de entregar la cosa libre de toda posesión (art. 1409, derogado CCiv.), sólo corresponde acordarle un plazo para desocuparla, bajo apercibimiento de lanzamiento(390). La misma solución se impone con respecto a la esposa del ejecutado, a las personas de su familia y a sus dependientes o empleados(391). Pero aun en el supuesto de que el bien se halle ocupado por terceros, tampoco es aplicable la disposición analizada si aquél se vendió, según constancias de los edictos, como "ocupado" o "en el estado de ocupación en que se encuentre"(392), sin perjuicio de los derechos que contra el ocupante puede hacer valer el adquirente en un proceso independiente de aquel en el cual tramitó la ejecución. De acuerdo con el nuevo texto del art. 589, la vía incidental sólo procede cuando la ilegitimidad de la ocupación resulta manifiesta o no requiere un debate que, en razón de su naturaleza o complejidad, desborde el marco cognoscitivo de esa vía. Pensamos que en este último caso el pedido de desocupación debe formularse mediante escrito que reúna los requisitos que establece el art. 178 del Código Procesal de la Nación, y que si el juez considera inadmisible el trámite incidental debe determinar el tipo de proceso aplicable y disponer que la respectiva providencia se notifique al interesado personalmente o por cédula a fin de que éste ajuste su pretensión a ese tipo de proceso (art. 319, CPCCN). De las peculiaridades que presenta la desocupación del inmueble hipotecado nos ocuparemos infra, nro. 1259. 387   

1238. Nueva subasta por incumplimiento del comprador a) En el nro. 1141 se ha visto que si el comprador omite depositar el importe del precio que corresponde abonar al contado dentro de los cinco días desde la resolución aprobatoria del remate, y no invoca y prueba la existencia de motivos fundados para obtener la suspensión de ese plazo, el juez, siempre que por haber desaparecido la causa del pago se encuentre descartada la posibilidad del depósito tardío, debe disponer la realización de una nueva subasta en los términos del art. 584 del Código Procesal de la Nación. b) Prescribe esta norma, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 22.434, que "cuando por culpa del postor cuya oferta hubiese sido aceptada como definitiva en el acto del remate la venta no se formalizare, se ordenará nuevo remate. Dicho postor será responsable de la disminución real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos, de los gastos ocasionados y de las costas causadas con ese motivo. El cobro del importe que resultare, previa liquidación, tramitará por el procedimiento de ejecución de sentencia, quedando embargadas a ese efecto las sumas que el postor hubiere entregado"(393). La responsabilidad del postor remiso comprende, en primer lugar, el importe correspondiente a la disminución real del precio obtenido en el segundo remate, lo cual excluye la posibilidad de computar valores meramente nominales que sólo se hallan determinados por factores monetarios y no traducen las modificaciones experimentadas en el mercado inmobiliario. El ejecutante, por lo tanto, debe acreditar sumariamente la diferencia real del precio obtenido en ambos remates. Los "intereses acrecidos" a que también alude el art. 584 del Código Procesal de la Nación deben liquidarse sobre la totalidad del precio de compra, con prescindencia de que medien diferencias entre los precios obtenidos en ambas subastas, ya que su pago no puede gravitar sobre el ejecutado durante el lapso comprendido entre el momento en que debió pagar el postor remiso y aquel en que se deposita el precio obtenido en el segundo remate(394). Dichos intereses, por lo demás, son los mencionados en los arts. 621 y 622 del derogado Código Civil, o sea los que corresponden a la obligación ejecutada, porque de lo contrario el deudor debería pagar aquellos que no lo hayan sido por el postor remiso(395). Por lo que atañe, finalmente, a los gastos y costas que el art. 584 pone a cargo del postor remiso, entendemos que son las que corresponden al remate que no llegó a realizarse a raíz de la conducta culposa de aquél, 388   

pues resultaría manifiestamente irrazonable que las respectivas erogaciones, que se convirtieron en inútiles por esa circunstancia, fuesen soportadas por el ejecutado(396). Embargada la suma depositada(397), realizada la segunda subasta y practicada la liquidación de la suma que debe resarcir el postor remiso, la ejecución debe tramitar como un juicio incidental del expediente principal y no suspende el curso de éste(398).

1239. Nueva subasta por falta de postores a) A esta cuestión se refiere el art. 585 del Código Procesal de la Nación que, en su versión resultante de la ley 22.434 y reproduciendo el texto del anterior art. 579, prescribe que "si fracasare el remate por falta de postores, se dispondrá otro, reduciendo la base en un 25%. Si tampoco existieren postores, se ordenará la venta sin limitación de precio"(399). b) La norma transcripta sigue el criterio adoptado por la mayor parte de los Códigos vigentes en la República(400)y desecha la posibilidad, admitida por el art. 516 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (luego modif. por el art. 62 de la ley 14.237) y algunos Códigos provinciales (Jujuy, art. 501; La Rioja, art. 301, inc. 5º]; Tucumán, arts. 548 y 549), de que, frente al fracaso de la subasta, el ejecutante requiera la realización de una nueva o que se le adjudique el bien por determinado valor. No obstante, atendiendo a la circunstancia de que la disposición analizada sólo tiene en mira intereses particulares, se ha resuelto que no media impedimento en que, a pedido del ejecutante, se ordene un segundo remate con la base reducida en un 25% y también que en la misma resolución, para el supuesto de que éste fracase, se decrete un nueva subasta sin base para efectuarse en el mismo día y transcurrida media hora desde aquél, pues de ese modo se evitan gastos inútiles(401). Si, en cambio, se observa el régimen de sucesivas subastas al que se refiere el art. 585 del Código Procesal de la Nación, corresponde que se disponga un nueva publicación de edictos y se designe martillero, que puede ser el mismo que intervino en la subasta o subastas fracasadas, en cuyo caso su retribución será determinada atendiendo al efectivo trabajo que le hubiere demandado esa tarea (art. 565, ap. 2º, íd.) (supra, nro. 1210).

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1240. Sobreseimiento del juicio a) El art. 575 del Código Procesal de la Nación, en su versión originaria, adhiriendo parcialmente a la opinión de Máximo Castro(402)y a las conclusiones de diversos precedentes judiciales(403), instituyó el denominado "sobreseimiento del juicio ejecutivo"(404), al que caracterizó como la posibilidad conferida al ejecutado para liberar los bienes ya subastados mediante el depósito del importe del capital, intereses y costas y de una suma, a favor del comprador, equivalente a una vez y media del monto de la seña, siempre que dicho depósito se efectuara antes de que aquél hubiese pagado el saldo del precio, o sea la parte de éste que corresponde abonar al contado(405). No debe empero confundirse esta forma de conclusión del juicio ejecutivo —que constituye materia sustancialmente procesal— con el desistimiento de los contratos a que se refieren los arts. 1059 y 1060 del Código Civil y Comercial. Por un lado, en efecto, cualquiera sea la naturaleza de la enajenación forzada, en modo alguno cabría sostener que es el ejecutado quien recibe la seña(406), que por lo demás reviste carácter confirmatorio y no penitencial; y, por otro lado, el desistimiento por parte del comprador se halla excluido por los arts. 580 y 584 del Código Procesal de la Nación. A lo que cabe añadir que mientras la indemnización que debe depositar el ejecutado para liberar los bienes equivale a una vez y media el monto de la seña, el art. 1202 del derogado Código Civil requería la devolución de la seña con otro tanto de su valor. b) La ley 22.434 mantuvo la institución del sobreseimiento, reglamentándola con mayor amplitud y en forma acorde con las conclusiones de la jurisprudencia predominante con anterioridad a su promulgación. Al respecto dispone el art. 583, aps. 1º y 2º, del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la versión resultante de la citada ley, que "el ejecutado sólo podrá liberar los bienes depositando el importe del capital y de lo presupuestado en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de la liquidación que ulteriormente correspondiere; asimismo una suma a favor del comprador, integrada por la comisión del martillero, sellado del boleto y el equivalente a una vez y media el monto de la seña. Los importes deberán ser satisfechos aunque el martillero hubiere descontado los gastos del remate de la cantidad correspondiente a seña"(407). La norma no deja lugar a dudas, y lo reafirma luego su ap. 4º, de que el ejecutado no se halla autorizado a supeditar el depósito a una liquidación previa, de manera que, al formular el pedido de sobreseimiento, del que corresponde conferir traslado al ejecutante y comprador(408), constituye 390   

carga del ejecutado la de depositar el importe del capital, el estimado por el juez en concepto de intereses y costas en oportunidad de despachar la ejecución, la comisión del martillero, el importe abonado por el comprador en concepto de impuesto al suscribir el boleto(409)y la indemnización equivalente a una vez y media el monto de la seña, resultando indiferente que el martillero haya descontado de esta última los gastos del remate, ya que éstos deben ser soportados por el ejecutado. En el caso de que, una vez practicada la liquidación, ésta arroje diferencia en menos, el ejecutado debe completar el depósito dentro del plazo que le fije el juez; si, en cambio, hubiese mediado exceso en el depósito, el remanente puede ser retirado por el deudor. c) "La indemnización establecida sobre la base del valor de la seña — agrega el ap. 3º del art. 583— es sin perjuicio de otras que pudieren corresponder en concepto de responsabilidad civil". Este eventual resarcimiento se impone por aplicación de los principios generales que gobiernan ese tipo de responsabilidad, es decir cuando se comprueba que medió dolo, culpa o negligencia en los términos de los arts. 1067, 1109 y concs. del derogado Código Civil, debiendo hacerse efectivo dicho resarcimiento por vía incidental dentro del proceso de ejecución. d) "La simple promesa de pago —dice el ap. 4º del art. 583— no autoriza a pedir el sobreseimiento; tampoco podrá supeditarse el pago a la exigencia de una liquidación previa". Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, es obvio que las conductas excluidas por la norma sólo tienen indeseables efectos dilatorios y son susceptibles de provocar incidentes incompatibles con la celeridad que debe caracterizar esta modalidad excepcional de conclusión del juicio ejecutivo. Por lo demás, ya habían sido desechadas por la jurisprudencia anterior a la promulgación de la ley 22.434(410). e) Agrega el ap. 5º del art. 583 que "el ejecutado no podrá requerir el sobreseimiento si el comprador hubiere depositado en pago el saldo del precio dentro de los plazos a que se refiere el art. 580, o antes. Por saldo de precio se entiende el que debe abonarse al contado". Esta disposición, en primer lugar, aventa toda duda sobre el límite temporal a que se halla supeditado el sobreseimiento, punto acerca del cual no existía acuerdo doctrinario ni jurisprudencial durante la vigencia del anterior art. 575 del Código Procesal de la Nación(411). Un plenario de la Cámara Civil, sin embargo, decidió, por mayoría, que basta el pago del saldo de precio —sin que resulte necesaria la aprobación del remate— para que se torne improcedente el sobreseimiento de la ejecución(412), ya que la resolución aprobatoria no tiene otro alcance que el de reconocer el efectivo cumplimiento de los requisitos que deben observarse en la realización de la subasta y comporta, en rigor, un acto que no acuerda validez a la compraventa en sí misma —que como contrato se perfecciona mediante la aceptación de la oferta realizada por el martillero en nombre 391   

del juez— sino que se limita a acordar eficacia al remate como acto procesal. El art. 583 ha aceptado indudablemente esa doctrina, pues su ap. 5º cancela la facultad de solicitar el sobreseimiento si el comprador depositó el saldo de precio dentro del plazo previsto en el art. 580 o antes, es decir con anterioridad a la aprobación del remate(413). Asimismo, por "saldo de precio" corresponde considerar, de acuerdo con la norma examinada, al que debe abonarse al contado, aunque el comprador quede adeudando sumas comprendidas en las facilidades de pago. La norma, en este aspecto, guarda coherencia con la contenida en el art. 586 del Código Procesal de la Nación y reproduce el concepto enunciado por la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 575(414). f) "La facultad de solicitar el sobreseimiento —dispone el ap. 6º del art. 583— sólo podrá ser ejercida por el ejecutado o, en su caso, sus herederos". La legitimación de estos últimos para liberar los bienes subastados encuentra claro fundamento en los arts. 1021 a 1024 del Código Civil y Comercial, pues a aquéllos se extienden activa y pasivamente los efectos de los contratos, y no media, en el caso, prohibición alguna referente a la transmisibilidad del derecho(415). La ley, por el contrario, descarta implícitamente la legitimación de los terceros que pretenden subrogarse en los derechos del deudor, lo que resulta objetable si se tiene en cuenta, por un lado, que los arts. 881 y 914 del Código Civil y Comercial no se oponen a dicha legitimación(416), y, por otro lado, que aquéllos pueden tener un interés legítimo en requerir el sobreseimiento, como sería el caso de quien adquirió el inmueble subastado con boleto de compraventa(417). g) Prescribe el ap. 7º del art. 583 que "si el adquirente fuere el acreedor autorizado a compensar, el ejecutado podrá requerir el sobreseimiento antes de que se tenga por oblado o compensado el precio de venta con el crédito del adquirente". En virtud de ser la compensación una forma de pago, el apartado transcripto guarda sustancial coincidencia con el criterio adoptado por el ap. 5º del art. 583, de manera que la facultad de solicitar el sobreseimiento caduca si se tuvo por oblado o compensado el precio de venta dentro del plazo establecido en el art. 580, o con anterioridad. Interesa añadir que la circunstancia de que el acreedor haya sido dispensado de depositar el monto de la seña no exime al ejecutado de la carga de pagar la indemnización prevista en el art. 583, pues la situación del acreedor que compra el bien no difiere de la de cualquier otro adquirente(418). h) El apartado final del art. 583 dispone que "en las cuestiones que se plantearen acerca de la suficiencia del pago realizado por el ejecutado, el comprador sólo es parte en lo que se refiere a las sumas que podrían corresponderle de conformidad con lo establecido en el párr. 1º". Pensamos, no obstante, que no cabría desconocer la legitimación del 392   

comprador para debatir la cuestión atinente a la admisibilidad del sobreseimiento, en el cual es el principal interesado.

VIII. LIQUIDACIÓN, PAGO, FIANZA Y PREFERENCIAS

1241. Presentación y aprobación de la liquidación a) En el nro. 1114 vimos que, en el caso de que lo embargado fuese dinero, el acreedor o, en su defecto, el ejecutado, deben practicar la liquidación de capital, intereses y costas una vez firme la sentencia de remate o dada la fianza a que se refiere el art. 555 del Código Procesal de la Nación. Frente a la hipótesis de existir fondos depositados a raíz de una subasta de bienes muebles o inmuebles, o del pago realizado por el deudor con motivo del sobreseimiento de la ejecución, dispone el art. 591 del Código Procesal de la Nación, en sus dos primeros apartados, conforme el texto que les imprimió la ley 22.434, que "dentro de los cinco días contados desde que se pagó el precio o desde la aprobación del remate, en su caso, el ejecutante presentará la liquidación del capital, intereses y costas; de ella se dará traslado al ejecutado. Si el ejecutante no presentare oportunamente liquidación, podrá hacerlo el ejecutado, en cuyo caso se conferirá traslado a aquél. Contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá"(419). El plazo de cinco días a que alude la disposición precedentemente transcripta se computa desde que se pagó el precio cuando se trata de subasta de muebles o del caso de sobreseimiento, y desde la aprobación del remate cuando éste fue de bienes inmuebles. En ninguno de los dos supuestos el plazo es perentorio, de modo que a pesar de su vencimiento el juez debe admitir la liquidación presentada por el ejecutante o, en su defecto, por el ejecutado, porque de lo contrario se produciría la paralización del juicio. El mecanismo arbitrado por el art. 591 es similar al previsto por el art. 561, razón por la cual: 1º) el plazo de traslado es el general de cinco días establecido en el art. 150 del Código Procesal de la Nación; 2º) aquél debe notificarse por cédula (art. 135, inc. 9º); 3º) las eventuales objeciones que ambas partes pueden formular contra la liquidación presentada por su 393   

contraria deben ventilarse por el trámite de los incidentes (art. 504, todos del Código Procesal de la Nación). b) El juez debe resolver una vez contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, pero "la falta de impugnación —prescribe el ap. 3º del art. 591 (introducido por la ley 22.434)— no obligará a aprobar la liquidación en cuanto ésta no se ajustare a derecho". Esta norma recepta la doctrina judicial en cuya virtud es el juez quien debe, en definitiva, establecer las distintas partidas que integran la liquidación y sus respectivos montos, pudiendo, de oficio, corregirla cuando adolece de errores numéricos o contraría principios como los contenidos en los arts. 953 y concs. del derogado Código Civil(420). Por lo demás, la resolución dictada respecto de la liquidación en juicio ejecutivo debe entenderse que se pronuncia "en cuanto hubiere lugar por derecho", lo que implica la posibilidad de rectificarla en cualquier momento anterior a la percepción de los fondos por parte del acreedor(421). Interesa recordar, por último, que la resolución aprobatoria de la liquidación es apelable tanto para el ejecutante como para el ejecutado (art. 560, inc. 4º, CPCCN).

1242. Contenido de la liquidación a) El contenido de la liquidación a que alude el art. 591 debe responder, en lo sustancial, a las pautas indicadas supra, nro. 1204, con referencia a la prevista en el art. 561. b) En consecuencia, como en la hipótesis de la mencionada norma, la que corresponde practicar una vez pagado el precio o aprobado el remate, en su caso, debe comprender el importe del capital resultante de la sentencia de remate, de los intereses, de las costas y de las multas aplicadas a título de sanción por inconducta procesal del ejecutado. El rubro correspondiente a las costas es naturalmente más extenso que en el supuesto contemplado por el art. 561, pues aparte de la tasa de justicia, de los gastos producidos con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate y de los honorarios efectivamente regulados a los abogados y procuradores, abarca el precio de los edictos y de la publicidad extraordinaria que se encuentre a cargo del ejecutado; los gastos de depósito de los bienes embargados y los ocasionados para obtener el testimonio del título de propiedad en el caso de que no hubiese sido presentado por el comprador; los honorarios del perito tasador que hubiese intervenido en los términos del art. 578 y los gastos de escrituración a cargo del vendedor. Ello no descarta otras erogaciones, 394   

como las relativas al diligenciamiento de cédulas o exhortos(422), a la cancelación de gravámenes(423); etcétera. Por otra parte, en razón de que los intereses deben liquidarse hasta el momento en que los fondos se encuentren disponibles (supra, nro. 1204), aquéllos, en el caso, deben correr hasta la fecha en que se realice la escrituración, pues desde entonces el precio depositado queda a disposición del acreedor(424). Corresponde, asimismo, incluir en la liquidación un rubro comprensivo de los gastos que se devengarán, con certeza, con posterioridad a aquélla, como son, v.gr., los que se originen a raíz de las diligencias que sea menester realizar para otorgar al comprador la posesión del inmueble.

1243. Pago y fianza a) Una vez firme la resolución aprobatoria de la liquidación corresponde disponer el pago al acreedor, salvo que se encuentre pendiente el tema de las preferencias, del que nos ocuparemos en el próximo número. b) "Si el ejecutado lo pidiere —agrega el art. 591, ap. 4º, del Código Procesal de la Nación—, el ejecutante deberá prestar fianza para percibir el capital y sus intereses. Dicha fianza quedará cancelada, sin que se requiera declaración expresa, si el deudor no promoviere el proceso ordinario dentro del plazo de quince días desde que aquélla se constituyó. En este caso se impondrá al ejecutado una multa que no podrá exceder del 25% del importe de la fianza, ya que será a favor del ejecutante"(425). Si bien la fianza prevista por esta norma, lo mismo que la contemplada en el art. 555, tiene por objeto asegurar el resultado del proceso de conocimiento que puede promover el ejecutado en los términos del art. 553 (art. 556), no se halla supeditada, como la segunda, al requisito de que aquél haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de remate, de manera que su cancelación sólo depende de la circunstancia de que dicho proceso no se haya iniciado dentro los quince días de haber sido otorgada. Por otra parte, mientras en el caso del art. 555 el otorgamiento de la fianza constituye requisito del cumplimiento de la sentencia de remate, en la hipótesis prevista en el art. 591 aquel acto opera como condición del retiro de los fondos por parte del acreedor, lo que comporta la culminación del apremio. De allí que la multa prevista en el párrafo final del art. 591 encuentre razonable fundamento en la inútil demora que la conducta del ejecutado ocasiona en cuanto a la definitiva percepción de lo adeudado.

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La suficiencia de la fianza a que alude el art. 591 queda librada a la apreciación del juez, quien debe computar el hecho de que aquélla comporte garantía idónea para responder, eventualmente, a la restitución de lo percibido por el acreedor, pudiendo ser personal o de un tercero en los términos del art. 1998 del derogado Código Civil, o consistir en una caución real sobre títulos o bien muebles o inmuebles(426). Finalmente, el plazo para que se opere la cancelación de la fianza se computa desde el día siguiente a aquel en que se constituyó y no a partir de la fecha de la resolución que la fija(427).

1244. Preferencias a) Oportunamente se ha visto que, decretada la venta, el juez debe, si se trata de bienes muebles, comunicar la providencia a los jueces que hayan trabado embargo sobre aquéllos y notificar a los acreedores prendarios, y tratándose de inmuebles, efectuar la comunicación a los jueces embargantes e inhibientes y citar a los acreedores hipotecarios; todo lo cual tiene por objeto brindar a los acreedores notificados no sólo la posibilidad de controlar el acto del remate sino también la de hacer valer las prelaciones que tengan con respecto al importe obtenido en aquél (supra, nros. 1223 y 1229). Sólo podrá disponerse el pago al ejecutante, por lo tanto, una vez resuelta la prelación que corresponde reconocer a los distintos créditos. b) En concordancia con lo precedentemente dicho, prescribe el art. 590, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación en su actual versión que "mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado, las sumas depositadas no podrán aplicarse a otro destino, salvo que se tratare de las costas de la ejecución, o del pago de otro acreedor preferente o privilegiado"(428). En tanto acuerda primacía a las costas de la ejecución, la norma transcripta coincide con la regla contenida en el art. 3879, inc. 1º, del derogado Código Civil, en cuya virtud tenían privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores. Entre dichos gastos se hallaban comprendidos los honorarios regulados al letrado y al apoderado del ejecutante; las erogaciones realizadas por el escribano que intervino en la escritura de protocolización de actuaciones, cuando estén a cargo del vendedor, y, en general, los honorarios y gastos de cualquier perito o auxiliar de la justicia cuya intervención haya resultado indispensable para posibilitar la realización de los bienes embargados.

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Siguen, en orden de prioridad, los créditos hipotecarios (arts. 3934 y 3936, derogado CCiv.) y prendarios (arts. 3º y 43, dec.-ley 15.348/1946), aunque los primeros cedían frente a los impositivos anteriores a la constitución de la hipoteca(429)y los segundos, ante los mencionados en el art. 43 del dec.-ley 15.348/1946. Asimismo, el privilegio del acreedor hipotecario tiene prioridad sobre el crédito por expensas comunes(430), sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3266 del derogado Código Civil. Si no existen acreedores privilegiados, o éstos han sido desinteresados, desplazan al ejecutante los créditos de los acreedores que hubiesen obtenido el embargo con anterioridad, en los términos del art. 218 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1092). Si bien la inhibición, finalmente, carece de preferencia de acuerdo con la norma últimamente citada, esa circunstancia no obsta a que el acreedor que obtuvo esa medida cautelar haga valer sus derechos sobre el saldo que eventualmente arroje la subasta, una vez desinteresados los acreedores privilegiados y preferentes. c) Agrega el ap. 2º del art. 590 que "los gastos causados por el deudor para su defensa no tendrán, en ningún caso, prelación, salvo cuando correspondiere por aplicación de la ley sustancial"(431). Esta excepción concurre, v.gr., en el caso del art. 240 de la ley 24.522. d) "El defensor de ausentes —dispone, finalmente, el ap. 3º del art. 590— no podrá cobrar honorarios al ejecutado por su intervención"(432). La norma adhiere correctamente al criterio en cuya virtud los integrantes del ministerio público, en tanto se hallan retribuidos a sueldo por el Estado, carecen de derecho a percibir honorarios. e) Hoy, el Código Civil y Comercial establece algunas diferencias respecto del régimen anterior de privilegios y preferencias. Mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado las sumas depositadas no pueden aplicarse a otro destino, salvo que se trate de las costas de la ejecución, o del pago de otro acreedor preferente o privilegiado (CPN, art. 590, párr. 1º). Al acordar primacía a las costas de la ejecución, esta norma coincide con la regla del art. 2585, CCiv. y Com., que reza "Reserva de gastos. Antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial, del precio del bien sobre el que recae, se debe reservar los importes correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización. En todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender los gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor". Este mismo digesto unificado indica el orden de los créditos con privilegio especial: "Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica: a. los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye 397   

el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal; b. los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos; c. los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; d. lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla; e. los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante; f. los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería" (art. 2582, CCiv. y Com.).

CAPÍTULO LXXVIII - EJECUCIONES ESPECIALES

I. GENERALIDADES(1)

1245. Concepto a) Así como, según se ha visto en su momento(2), en el ámbito de los procesos de conocimiento las disposiciones contenidas en la mayor parte de los Códigos Procesales vigentes permite diferenciar, desde un punto de vista estructural, los plenarios normalmente abreviados de los excepcionalmente abreviados, dentro del marco de los procesos de ejecución cabe distinguir entre el juicio ejecutivo común, del que nos hemos ocupado en los capítulos anteriores, y otros tipos de ejecuciones, a las cuales, en razón de la mayor simplicidad que exhiben sus 398   

dimensiones temporales y formales, y de la limitación de las excepciones oponibles, se ha denominado "ejecuciones aceleradas"(3). b) En su mayoría, los Códigos argentinos las reglamentan bajo el título de "ejecuciones especiales", y atendiendo a sus clases más generalizadas puede observarse que los objetivos que primordialmente las justifican consisten en fomentar ciertos préstamos que gozan de garantías reales (como los hipotecarios y prendarios) y en asegurar el cumplimiento de algunas obligaciones que, en virtud de su naturaleza, requieren una más rápida percepción, como son las derivadas de fletes de los transportes, o de impuestos, patentes, tasas, retribuciones de servicios públicos o mejoras, y, en general, de contribuciones destinadas al funcionamiento de los organismos estatales.

1246. Regímenes legales a) Los Códigos vigentes en la República han adoptado diversos criterios con respecto a las ejecuciones especiales, existiendo incluso algunos que, como los de Jujuy y Tucumán, se han limitado a regular el juicio ejecutivo, sin perjuicio de las leyes que, en los respectivos órdenes locales, reglamentan el procedimiento destinado al cobro de impuestos, tasas y otras contribuciones. b) El Código Procesal de la Nación, tras establecer, como principio general, que "los títulos que autorizan las ejecuciones especiales sólo serán aquellos que se mencionan expresamente en este Código o en otras leyes" (art. 595), contiene normas relativas a la "ejecución hipotecaria", a la "ejecución prendaria" (incluyendo la aprenda con registro y la aprenda civil), a la "ejecución comercial" y a la "ejecución fiscal", manteniendo denominaciones que habrán de ser adaptadas a las nuevas figuras que adopta el Código Civil y Comercial. El mismo criterio adoptan los Códigos de Catamarca, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero, a pesar de que la denominada "ejecución comercial", en tanto, con excepción del cobro de fletes correspondientes a transportes terrestres o aéreos realizados dentro de los límites de las respectivas provincias, se refiere a hipótesis que caen bajo la competencia federal, es ajena a la de los jueces locales. En el mismo error incurre el Código de La Pampa, que contiene previsiones acerca de las ejecuciones hipotecaria, prendaria y comercial. En cambio, los Códigos de Buenos Aires, Entre Ríos y San Juan sólo contemplan, en términos sustancialmente análogos a los del Código 399   

Procesal de la Nación, las ejecuciones hipotecaria y prendaria. El Código de La Rioja agrega, a las referidas, la ejecución fiscal. Bajo el título de "ejecuciones aceleradas", el Código de Mendoza regula, aparte de las ejecuciones hipotecaria, prendaria y fiscal, la cambiaria, aunque esta última, en tanto remite a las excepciones autorizadas por el derogado Código de Comercio contra las "obligaciones emergentes de letras de cambio, pagarés u otros documentos asimilados a aquélla" (arts. 260 y 261), perdió autonomía a raíz de la derogación del art. 676 del Código de Comercio por el dec.-ley 5965/1963, siendo por lo tanto materia propia de los Códigos locales la regulación de las excepciones admisibles en el juicio ejecutivo promovido sobre la base de las mencionadas obligaciones. El Código de Santa Fe, luego de reglamentar el juicio ejecutivo, se ocupa en sendos títulos del "juicio de apremio" y de la ejecución hipotecaria, procediendo el primero, sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, contra los condenados por sentencia a pagar sumas de dinero y los deudores de costas judiciales (art. 507), si bien en el primer caso configura, como se percibe, un proceso de ejecución de sentencia. A un criterio semejante obedecía el anterior Código de Córdoba, con la diferencia de que preveía el trámite del juicio de apremio contra los deudores del Estado por impuesto fiscal, si la ley no autorizaba su cobranza por la vía administrativa; contra los deudores de costas judiciales definitivamente liquidadas, sin perjuicio de lo dispuesto en la última parte del art. 953 (referente a la condena en costas impuesta por sentencia firme); contra los consignatarios u otras personas que hubieren recibido la carga, por el valor de los fletes, con tal que no hubiesen transcurrido treinta días desde la entrega de aquélla (art. 918). Aparte de asemejarse en cierto aspecto al art. 507 del Código de Santa Fe, esta norma combinaba hipótesis que, en el régimen del Código Procesal de la Nación, corresponden a la ejecución comercial y a la fiscal.

1247. Reglas comunes a todas las ejecuciones especiales a) "En las ejecuciones especiales —prescribe el art. 596 del Código Procesal de la Nación— se observará el procedimiento establecido para el juicio ejecutivo, con las siguientes modificaciones: 1º) sólo procederán las excepciones previstas en el capítulo siguiente o en la ley que crea el título; 2º) sólo se admitirá prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considerara imprescindible, en cuyo caso fijará el plazo dentro del cual deberá producirse"(4). 400   

b) Las ejecuciones especiales, por regla general, son admisibles en virtud de un título expresamente creado por las leyes sustanciales (v.gr., arts. 3162 y ss., derogado CCiv.; 26, dec.-ley 15.348/1946—t.o. por dec. 897/1995—; 588, ley 20.094), y algunas de ellas, sin desmedro alguno de principios constitucionales, prevén las excepciones que el deudor puede oponer al progreso de la ejecución (v.gr., art. 30, dec.-ley citado). La ley procesal, por lo tanto y así lo ha hecho el Código Procesal de la Nación, no puede descartar la admisibilidad de dichas excepciones, pero puede en cambio prever otras destinadas a asegurar la idoneidad del título, preservar la garantía de la defensa en juicio o impedir el quebrantamiento de la cosa juzgada o la sustanciación simultánea de dos ejecuciones sobre la base de un mismo título. Ése es el sentido que corresponde acordar al inc. 1º del art. 596. c) El inc. 2º de la norma citada encuentra razonable fundamento en el principio de celeridad que debe gobernar este tipo de ejecuciones y no resulta incompatible con las leyes que crean el título y regulan, en mayor o menor medida, el procedimiento aplicable.

II. EJECUCIÓN HIPOTECARIA(5)

1248. Concepto a) Los arts. 2196 a 2204, CCiv. y Com. prevén la vía del proceso de ejecución para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones garantizadas con derecho real de hipoteca, y acuerda la respectiva pretensión contra el deudor, el tercer poseedor o la persona que dio la garantía. b) Según hemos observado, algunos Códigos provinciales (al igual que el derogado Código de la Capital Federal) no estructuran un procedimiento especial destinado al cobro judicial de esa clase de obligaciones, razón por la cual la ejecución hipotecaria debe sustanciarse de conformidad con las reglas establecidas para el juicio ejecutivo, aunque adecuándolas parcialmente a las disposiciones de carácter procesal contenidas en el Código Civil y Comercial, particularmente las relativas a la ejecución contra el tercer poseedor y a la posibilidad de ordenar la enajenación en lotes del bien hipotecado. 401   

El Código Procesal de la Nación, en cambio, reglamenta específicamente la ejecución hipotecaria en la que debe observarse el procedimiento correspondiente al juicio ejecutivo con modificaciones vinculadas a las excepciones admisibles (arts. 596, inc. 1º, y 597), a la prueba que debe rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado (art. 596, inc. 2º), a la previa anotación del embargo sobre el inmueble hipotecado y al requerimiento de informes acerca de sus condiciones de dominio y gravámenes (anterior texto del art. 598, como se verá a continuación) y a la ejecución contra el tercer poseedor (art. 599). Se trata del mismo sistema adoptado por la mayor parte de los Códigos vigentes, con excepción del de Santa Fe, el cual, aparte de su mayor minuciosidad, remite a las reglas del juicio de apremio y del sumarísimo, imprimiendo de tal modo a la ejecución mayor celeridad(6). La ley 24.441(7)introdujo al art. 598 del Código Procesal de la Nación diversas modificaciones que, si bien aparecen orientadas a simplificar e imprimir mayor celeridad al trámite de la ejecución hipotecaria a partir del dictado de la sentencia de remate, entrañan, al margen de algunas bondades, una extraña superposición con preceptos que la misma ley destina a un régimen especial de hipotecas (de índole extrajudicial) en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias, lo que ha traído aparejada una ostensible incongruencia con normas no derogadas del Código Procesal de la Nación. Se analizan las reformas introducidas por la referida ley en los tramos respectivos del texto.

1249. Competencia a) Por lo que concierne a la competencia territorial, en razón de que la pretensión tendiente al cobro de una obligación garantizada con hipoteca reviste carácter personal, la ejecución cuyo estudio nos ocupa se halla sometida, salvo en los supuestos de prórroga expresa o tácita, a las reglas instituidas en el art. 5º, inc. 3º, del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 233). b) En la Capital Federal, la competencia por razón de la materia se encontraba regida por el art. 46 del dec.-ley 1285, modif. por la ley 22.093, cuyo inc. h) atribuía a la justicia especial en lo civil y comercial el conocimiento de "los juicios por cobro de créditos garantizados con hipoteca, aunque tales créditos sean de naturaleza comercial"(8). c) La declaración de quiebra del deudor atrae al proceso universal las ejecuciones hipotecarias promovidas contra aquél (art. 132, ley 24.522), cuyo trámite ante el juez que conoce en dicho proceso se halla contemplado por los arts. 126 y 209 del citado ordenamiento(9). La apertura 402   

del concurso preventivo, en cambio, no produce fuero de atracción respecto del mencionado tipo de ejecuciones (art. 21, ley citada). d) Finalmente, interesa recordar que, de conformidad con la jurisprudencia predominante, la ejecución de un crédito con garantía hipotecaria es ajena al fuero de atracción del juicio sucesorio en los términos del art. 3284 del derogado Código Civil(10). La solución es, sin embargo, cuestionable, por cuanto la pretensión deriva del crédito, del cual la hipoteca es mera garantía(11).

1250. Demanda a) En razón de que la hipoteca sólo debe ser constituida por escritura pública (art. 2208, CCiv. y Com.), incumbe al actor la carga de acompañar el correspondiente testimonio al escrito mediante el cual se inicia la ejecución, sin perjuicio de la franquicia que, con carácter general, acuerda el art. 333, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación. Asimismo, en el supuesto de que la deuda garantizada se haya documentado en pagarés a la orden, éstos deben acompañarse junto con la escritura hipotecaria en oportunidad de promoverse la ejecución(12). b) Por otra parte, en virtud de que la hipoteca otorgada en garantía de una deuda en moneda extranjera no contraría el principio de especialidad consagrado por el art. 2187 y ss. del Código Civil y Comercial(13), la ejecución, en tal caso, debe promoverse por el equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación, o la que las partes hubiesen convenido (art. 520, ap. 3º, CPCCN) (supra, nro. 1129). c) Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3116 del derogado Código Civil, la hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación condicional. Frente a esta hipótesis, el acreedor que no cuenta con la prueba documental a que alude el art. 520, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, no necesita recurrir a un proceso de conocimiento con el objeto de probar que la condición se ha cumplido(14), bastándole con solicitar, a título de diligencia preparatoria, que se cite al deudor para que reconozca el cumplimiento de la condición (art. 525, inc. 4º, CPCCN)(15)bajo apercibimiento de tener por confesado el hecho en caso de incomparecencia injustificada (art. 526, ap. 3º, íd.). Pero ante la negativa expresa del deudor la ejecución no puede despacharse y el acreedor debe hacer valer su derecho en un procedimiento de conocimiento.

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1251. Intimación de pago e informe sobre las condiciones del inmueble hipotecado. Reformas de la ley 24.441 a) Examinado el título acompañado por el actor, si el juez lo considera idóneo y encuentra, además, cumplidos los requisitos extrínsecos de la pretensión ejecutiva, debe ordenar que se libre mandamiento de intimación de pago (art. 531, CPCCN), el que importa, asimismo, la citación para defensa y el requerimiento para que el deudor, dentro del plazo para oponer excepciones, constituya domicilio procesal bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41 (art. 542, íd.). En cuanto a la forma y el lugar de la intimación de pago son aplicables, a la ejecución hipotecaria, las consideraciones formuladas supra, nro. 1151. b) "En la providencia que ordena la citación de remate —prescribía el art. 598, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación antes de la reforma de la ley 24.441— se dispondrá la anotación del embargo sobre el inmueble hipotecado y el libramiento de oficio al Registro de la Propiedad para que informe: 1º) sobre las medidas cautelares y gravámenes que afectaren al inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios; 2º) sobre las transferencias que de aquél se hubieren realizado desde la fecha de constitución de la hipoteca, y nombre y domicilio de los adquirentes"(16). La traba previa del embargo no constituye empero una medida ineludible, aunque resulta manifiestamente conveniente desde el punto de vista práctico en tanto impide la enajenación eficaz del inmueble hipotecado —aventando la necesidad de dirigir la pretensión contra el tercer poseedor—, al tiempo que alerta a los terceros sobre la existencia del juicio y la consiguiente inoponibilidad, al acreedor hipotecario, de los derechos que pudo reconocerles el deudor en detrimento del valor del inmueble gravado (art. 3157, derogado CCiv.). De allí que se haya resuelto que no es indispensable que en el escrito inicial de la ejecución hipotecaria se solicite la traba del embargo sobre el inmueble hipotecado, pues ello sólo resulta necesario para la iniciación del trámite del cumplimiento de la sentencia(17). El pedido de informes a que aludían los incs. 1º y 2º del art. 598 — instituido particularmente por razones de orden y celeridad en el procedimiento— no descarta, sin embargo, la necesidad de que, con carácter previo a la subasta, se requiera el informe a que se refiere el inc. 3º del art. 576, pues las condiciones de dominio, embargo e inhibiciones pueden haber variado durante el lapso comprendido entre la providencia inicial de la ejecución y la oportunidad anteriormente mencionada. 404   

"Sin perjuicio del ello —disponía el ap. 2º del art. 598—, el deudor deberá, durante el plazo para oponer excepciones, denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y terceros poseedores del inmueble hipotecado"(18). En razón de que el silencio del ejecutado sobre el tema puede demorar injustificadamente el trámite de la ejecución, es pertinente, en tal supuesto, la imposición de la multa prevista en el art. 551, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación. c) Dictada la sentencia de trance y remate, dispone el art. 598, inc. 1º en su actual redacción —luego de la reforma de la ley 24.441(19)— que el juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. Debe sin embargo entenderse que, dispuesta judicialmente la verificación del estado físico y de ocupación del inmueble hipotecado, la propuesta y designación de escribano es optativa para el ejecutante, quien se halla por lo tanto facultado para solicitar la normal constatación por medio del oficial de justicia(20). En cualquiera de los casos corresponde requerir al juez la expedición de mandamiento de cuyo texto surjan las atribuciones que menciona el inciso analizado. d) Agrega el inc. 1º del actual art. 598 que no verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procederá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor, hasta la aprobación del remate, con intervención del notario al que se refiere el párrafo anterior. A esos fines, el escribano actuante puede requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Si bien la constatación y eventual intimación contempladas en el párr. 1º del inc. 1º de la norma analizada configuran actos de naturaleza esencialmente notarial, semejantes a los enumerados en el art. 12, incs. c) y f), de la ley 12.990 y se hallan además comprendidos en la excepción prevista en el art. 6º, párr. 2º, de dicha ley, razón por la cual no media obstáculo a su realización directa incluso fuera de la competencia territorial del escribano designado, no ocurre lo propio con los actos a que se refiere el párrafo precedentemente transcripto en cuanto ellos implican la delegación de dos funciones que, como son la ejecución y la coerción, integran la potestad jurisdiccional que es propia de los jueces y cuya regulación se halla reservada a las provincias en virtud de lo prescripto en los arts. 121 y ss. de la Constitución Nacional. De allí que, no obstante la diversa índole de los actos que integran el procedimiento notarial reglamentado por el art. 598, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación, cuando se trata de inmuebles situados en jurisdicción provincial y fuera, por consiguiente, de la competencia 405   

territorial del escribano propuesto en la ejecución hipotecaria, éste debe requerir el libramiento de oficio dirigido al juez competente en los términos de la ley 22.172 para que, en un único mandamiento, otorgue al notario el carácter de oficial de justicia ad hoc y lo autorice, consecuentemente, para requerir el auxilio de la fuerza pública frente a eventuales resistencias opuestas al cumplimiento de cualquiera de esos actos. Desde otro punto de vista, se ha desestimado la objeción constitucional articulada contra la norma que se examina, habiéndose expresado, en apoyo de su constitucionalidad, que, por una lado, no crea un nuevo derecho real en cuanto al acreedor —sólo se le reconoce la mera tenencia del inmueble hasta la subasta (y no hasta su aprobación como expresa la norma)— y que, por otro lado, tampoco contraviene lo dispuesto en el art. 2513 del derogado Código Civil, toda vez que el derecho de propiedad no es absoluto y se impone tener en cuenta que el ordenamiento sustancial y procesal concurren y deben ser coordinados por el sentenciante en un pie de igualdad(21). Si bien, por último, el conflicto entre el acreedor hipotecario y el locatario se resuelve a favor del primero cuando la escritura constitutiva contiene prohibición de locar y el contrato que invoca el ocupante del inmueble es de fecha posterior(22), debe entenderse que si aquél exhibe un contrato con fecha cierta anterior a la constitución del gravamen, el escribano debe abstenerse de proceder al desahucio y someter el caso a la decisión judicial. e) A título de arbitrio destinado a hacer efectiva la celeridad de la ejecución hipotecaria, dispone el inc. 2º del art. 598 que el acreedor estará facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado y los gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios. Pero en el caso de que el inmueble hipotecado se encuentre situado en jurisdicción provincial cabe entender que el pedido de informes debe reunir los requisitos que establece el art. 6º del convenio aprobado por la ley 22.172. También propende a la celeridad del juicio el inc. 3º del art. 598, en tanto prescribe que, asimismo, el acreedor puede requerir la liquidación de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que, de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles desde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto en este inciso no afectarán el trámite de remate del bien gravado. f) La liquidación de las deudas por expensas debe solicitarse al administrador del respectivo consorcio de propietarios, y la 406   

correspondiente a impuestos, tasas y contribuciones, a los organismos recaudadores nacionales o locales (Dirección General Impositiva [en adelante, DGI], direcciones de rentas, municipalidades, etc.), debiendo dirigirse las respuestas al domicilio del acreedor requirente. g) Acerca de los aspectos mencionados en el epígrafe, dispone el inc. 4º del art. 598 que la venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y realizada la tradición a favor del comprador. El pago se podrá realizar directamente al acreedor, quien deberá depositar el remanente dentro del quinto día de verificado el cobro. Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado, podrá transmitirla directamente al comprador; caso contrario y no habiendo mediado desposesión, como lo prevé el inc. 1º, deberá ser entregado con intervención del juez. La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano designado por el comprador, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. El perfeccionamiento de la venta se verifica, como se advierte, de un modo similar al previsto en el art. 586 del Código Procesal de la Nación, con la diferencia de que, en el caso de la ejecución hipotecaria, no configura requisito de dicho perfeccionamiento la aprobación del remate. Debe asimismo entenderse que, a falta de estipulación acerca del plazo, corresponde aplicar, por analogía, el previsto en el art. 580 del Código Procesal de la Nación, o sea el de cinco días, contado desde que la subasta se llevó a cabo. El pago puede realizarse directamente al acreedor, quien debe depositar judicialmente el remanente, es decir, el eventual importe que exceda el monto de lo que corresponda percibir a aquél conforme la liquidación practicada. Frente al supuesto de no haber mediado el lanzamiento de ocupantes previsto en el inc. 1º, el comprador debe requerir al juez la posesión del inmueble adquirido. h) En cuanto concierne, finalmente, a la protocolización de las actuaciones, el inciso examinado reitera, innecesariamente, la contenida en el art. 587 del Código Procesal de la Nación. i) Prescribe el inc. 5º del art. 598 que el deudor ni el tercero, poseedor del inmueble hipotecado, pueden interponer incidente ni recurso alguno, salvo las defensas del art. 64 en la oportunidad del art. 54, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio sumarísimo posterior, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. Si existiera peligro de desprotección de alguno de los interesados, se notificará al defensor oficial para que asuma el control del proceso de ejecución de la garantía. En razón de que el plazo del art. 54 de la ley 24.441 no es otro que el de cinco días del traslado que el juez, en la ejecución extrajudicial, debe conferir de la petición del acreedor hipotecario en el sentido de que se 407   

ordene verificar el estado físico y de ocupación del inmueble, la propia índole de las defensas enumeradas en el art. 64 de la misma ley (o sea inexistencia de mora, falta de intimación de pago, ausencia de pacto sobre la vía elegida y existencia de vicios graves en la publicidad) carecen, salvo la última, de toda posibilidad de oponerse una vez dictada la sentencia de remate y menos aún con posterioridad a la subasta, ya que la primera obstaría, como excepción de inhabilidad de título, al pronunciamiento de la sentencia, y la segunda y la tercera sólo son aplicables en la ejecución extrajudicial. j) En cuanto al juicio sumarísimo posterior, pareciera ser el equivalente del proceso de conocimiento previsto en el art. 553 del Código Procesal de la Nación, de modo que en él se hallaría habilitado el deudor para articular todas las defensas legalmente excluidas de la ejecución hipotecaria. k) Dispone, acerca del tema, el inc. 6º del art. 598 que, una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar por la vía judicial: a) la liquidación practicada por el acreedor y b) el incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente artículo por parte del ejecutante. En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas de que se hiciera pasible. l) Aunque el inciso transcripto no determina cuál es la vía procesal concreta de que debe valerse el deudor para formular las impugnaciones que se mencionan, resulta coherente estimar que aquélla coincide con el procedimiento más abreviado a que se alude en el art. 65 de la ley 24.441. ll) Por último, el inc. 7º del art. 598 prescribe que en los casos previstos en el presente artículo, no procederá la compra en comisión ni la indisponibilidad de los fondos de la subasta. No obstante, el juez podrá pedir caución suficiente al acreedor. La norma transcripta es plausible en cuanto su aplicación coadyuva a la celeridad de la ejecución hipotecaria e instituye un razonable equilibrio entre los derechos del adquirente y del acreedor. Se ha resuelto, asimismo, que la compra en comisión en subasta pública, al hallarse expresamente prohibida por el inc. 7º del art. 598 del Código Procesal de la Nación, y crear una incapacidad de derecho del adquirente para comprar con esa modalidad, determina la nulidad del remate(23).

1252. Citación para defensa y excepciones admisibles

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a) Producida la intimación de pago y la citación para defensa, el ejecutado puede oponer excepciones dentro del plazo de cinco días, en un solo escrito y con el ofrecimiento de la prueba (art. 542, ap. 2º, CPCCN), y en la misma oportunidad debe, como se vio en el número precedente, denunciar el nombre y domicilio de los acreedores embargantes y terceros poseedores del inmueble hipotecado. b) Con respecto a las excepciones admisibles y a su prueba, dispone el art. 597 del Código Procesal de la Nación en su versión resultante de la ley 22.434, que "además de las excepciones procesales autorizadas por los incs. 1º, 2º 3º, 4º y 9º del art. 544 y en el art. 545, el deudor podrá oponer, únicamente, las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales, o testimoniadas, al oponerlas. Dentro del plazo para oponer excepciones podrá invocarse también la caducidad de la inscripción hipotecaria, con los efectos que determina el Código Civil"(24). Esta norma, al igual que la sustituida por la ley 22.434,autoriza a oponer, en la ejecución hipotecaria, las excepciones procesales de incompetencia, falta de personería, litispendencia y cosa juzgada, así como la de nulidad de la ejecución, limitándose a añadir, a ellas, las de falsedad e inhabilidad de título, que no revisten en realidad carácter procesal pese a la terminología que, acaso por inadvertencia, se utilizó en la redacción del nuevo art. 597. Es sin duda acertada la inclusión de tales excepciones en la ejecución hipotecaria. La jurisprudencia, no obstante la omisión de que adolecía el art. 597 en su versión originaria, resolvió que si bien entre las excepciones admisibles en este tipo de ejecución no figuraba la de inhabilidad de título —motivo por el cual procedía, en principio, su rechazo in limine— una vez opuesta esa defensa, y siendo deber del juez examinar cuidadosamente el título en que se funda la ejecución, correspondía comprobar si se encontraban reunidos los presupuestos del título ejecutivo, con lo que, virtualmente, se pronunció por la admisibilidad de la excepción a que aludimos(25). No ocurrió lo mismo con la excepción de falsedad, aunque en algún caso de extrema gravedad se admitió su examen con fundamento en las facultades ordenatorias e instructorias acordadas a los jueces por el art. 36 del Código Procesal de la Nación(26). A raíz de la reforma de la ley 22.434 no será ya necesario recurrir a ese tipo de argumentos, debiéndose admitir las excepciones de inhabilidad de título y de falsedad con el mismo alcance en que proceden en el juicio ejecutivo común. En virtud de no hallarse expresamente previstas en el art. 597, son en cambio inadmisibles, en la ejecución hipotecaria, las excepciones de compensación, novación, transacción, conciliación y compromiso, de 409   

modo que deben plantearse en el procedimiento de conocimiento previsto en el art. 553 del Código Procesal de la Nación. Con mayor razón no cabe admitir, v.gr., las excepciones fundadas en el abuso del derecho(27)o en el art. 1201 del derogado Código Civil(28). También se han declarado inadmisibles las excepciones de defecto legal(29)y de falta de acción(30), pero la primera, a nuestro juicio, debe ser admitida cuando resulte comprometido el derecho de defensa del deudor (supra, nro. 1177), y la segunda considerarse encuadrada dentro de la de inhabilidad de título (supra, nro. 1163). Como las excepciones mencionadas en el art. 597 han sido objeto de análisis en el capítulo LXXVI, nos remitimos a lo que allí se dijo con respecto a cada una de ellas. Sólo nos detendremos en las excepciones de falsedad e inhabilidad de título a fines de integrar, en concreta relación con la ejecución hipotecaria, lo que acerca de su alcance, en general, expusimos en su oportunidad, y, naturalmente, en la alegación de caducidad de la inscripción hipotecaria.

1253. Falsedad e inhabilidad de título a) La excepción de falsedad sólo puede fundarse en la adulteración material del documento (art. 544, inc. 4º, CPCCN) (supra, nro. 1162), o sea en la circunstancia de haberse alterado, mediante supresiones, modificaciones o agregados, las enunciaciones contenidas en la escritura hipotecaria, o falsificado las firmas del escribano o de las partes intervinientes en el acto; no así en la falsedad ideológica de éste, que sólo puede impugnarse a través de una pretensión de conocimiento. No cabe discutir, por vía de esta excepción, la legitimidad de la causa de la obligación garantizada con la hipoteca (art. 544, inc. 4º, CPCCN), pero no constituye presupuesto de admisibilidad de la defensa, según lo destacamos en el nro. 1072, que el ejecutado niegue la existencia de dicha obligación. b) La excepción de inhabilidad de título debe fundarse en la inidoneidad jurídica de éste en los términos del art. 520 del Código Procesal de la Nación y pertinentes disposiciones del derogado Código Civil, o en la falta de legitimación procesal del ejecutante o del ejecutado. La excepción procede, v.gr., si las constancias del título impiden determinar el monto de lo adeudado en concepto de capital sin recurrir a otros elementos extraños a la escritura hipotecaria(31); cuando el mutuo se documentó también en pagarés a la orden y éstos no se acompañaron junto con la escritura al promoverse la ejecución(32); respecto de 410   

los intereses compensatorios incorporados a la cuota instrumentada en cada pagaré hipotecario cuando se pide el reintegro del capital por incumplimiento del deudor, si se trata de réditos correspondientes a períodos no transcurridos(33); si de acuerdo con las constancias que obran en el juicio los ejecutados no se encontraban en mora en el pago de su deuda(34), si se ejecuta la hipoteca y los intereses más el saldo proveniente de una cláusula de estabilización o reajuste y no se acompaña, para determinar dicho saldo, la constancia contable requerida por el art. 4º de la ley 21.309, pues en tal caso no existe suma fácilmente liquidable en tanto la entidad de la prueba a producir excede la sumariedad de la ejecución(35). De conformidad con el principio general establecido en el art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación, la excepción analizada no es vía idónea para discutir la legitimidad de la causa, razón por la cual corresponde desestimar las alegaciones relacionadas, v.gr., con la validez del contrato que vincula a las partes(36), la exactitud de los saldos de una cuenta corriente bancaria(37)y, según vimos, con el supuesto abuso del derecho por parte del acreedor(38). Excepcionalmente, sin embargo, se ha resuelto que si bien el monto de los intereses no justifica la oposición de excepciones en la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de que el deudor haga valer sus derechos en oportunidad de practicarse la liquidación(39), tal principio cede si, v.gr., reclamándose únicamente intereses la excepción de inhabilidad de título se funda en la circunstancia de considerarse excesiva la tasa anual pactada, dado el contenido y origen de la deuda reclamada y la afectación al orden público resultante de la violación del art. 953 del derogado Código Civil(40). Tampoco es admisible la excepción —se ha dicho— si el ejecutado no niega la existencia de la deuda(41), salvo que aquélla se funde en la inexigibilidad actual, total o parcial, de la obligación garantizada con la hipoteca. A nuestro juicio, finalmente, la falta de legitimación procesal del ejecutante o del ejecutado, aunque no contemplada expresamente como excepción en el juicio ejecutivo ni en la ejecución hipotecaria, puede hacerse valer como excepción de inhabilidad de título(42).

1254. Caducidad de la inscripción hipotecaria a) Hemos visto (supra, nro. 1252) que el art. 597, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, autoriza al deudor para invocar, dentro del plazo 411   

establecido para oponer excepciones, la caducidad de la inscripción hipotecaria con los efectos que determinaba el derogado Código Civil. Del texto de los arts. 3135, 3149, 3151 y 3197 de dicho Código, sin embargo, se infería con claridad que la falta de inscripción o de reinscripción de la hipoteca sólo tenía consecuencias respecto de terceros y no afectaba al correspondiente derecho real, que entre las partes se perfecciona mediante la escritura hipotecaria y conserva validez en tanto subsista la obligación garantizada. b) La alegación de caducidad de la inscripción hipotecaria no configura, por lo tanto, una verdadera excepción, pues no tiene por objeto denunciar la ausencia de algún requisito de la pretensión ejecutiva y en modo alguno afecta la habilidad del título(43). Tampoco incide en el trámite de la ejecución hipotecaria(44), sin perjuicio de que, perdido el privilegio del ejecutante, otros acreedores que tengan registradas hipotecas sobre el mismo inmueble, aun con posterioridad a la que caducó, e incluso primeros embargantes con respecto a aquél, hagan valer su derecho de preferencia sobre el precio obtenido en la subasta(45). No se advierte, en consecuencia, el interés que puede mover al ejecutado para invocar la caducidad de la inscripción hipotecaria, ya que aquél pertenece, en realidad, a los acreedores precedentemente mencionados.

1255. Prueba de las excepciones a) Al respecto rigen, en lo pertinente, las consideraciones expuestas supra, nros. 1183 a 1187, con las variantes derivadas de lo dispuesto en los arts. 596, inc. 2º, con referencia a la prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado, y 597, en relación con la forma de probar las excepciones de pago total o parcial, quita, espera y remisión. b) En cuanto a la limitación del art. 596, inc. 2º, en cuya virtud "sólo se admitirá prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considerara imprescindible, en cuyo caso fijará el plazo dentro del cual deberá producirse", si bien consagra una regla específica e inaplicable, como tal, al trámite del juicio ejecutivo común, no obsta a la posibilidad de que se ofrezca prueba a producirse en el extranjero, siempre que el interesado cumpla con los requisitos establecidos en los arts. 369 y 370 del Código Procesal de la Nación. En razón de que entre tales requisitos figura la carga de proporcionar los elementos de juicio que permitan establecer si 412   

las pruebas a diligenciarse fuera de la República son esenciales, o no, el adecuado cumplimiento de aquélla posibilitará al juez formarse el juicio a que alude el art. 596, inc. 2º. Pensamos, asimismo, que el sentido de esta última norma impone la conclusión de que la referida carga es exigible con respecto a la prueba que debe producirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado pero dentro de la República. c) En lo que atañe a las excepciones de pago total o parcial, quita, espera y remisión, el art. 597 determina, según vimos, que "sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales, o testimoniadas, al oponerlas". Aunque, en apariencia, esta norma exige una actividad probatoria más rigurosa que la prevista por los incs. 6º y 8º del art. 544, los cuales sólo requieren la documentación de los actos jurídicos en que se fundan las excepciones de que se trata, entendemos que si éstos constan en actuaciones judiciales y el ejecutado acredita, prima facie, la imposibilidad de adjuntar el respectivo testimonio, es aplicable la regla general contenida en el art. 333, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, de manera que corresponde dar a aquél por cumplido el requisito del art. 597 si individualiza el contenido del documento, indica el juzgado y secretaría donde tramita el expediente al cual se encuentra agregado y solicita la remisión de la actuaciones o de las constancias que interesen a los fines de las excepciones articuladas.

1256. Sentencia y recursos a) En virtud del principio establecido en el art. 596 del Código Procesal de la Nación, tanto el plazo para dictar sentencia, cuanto el contenido y la estructura de ésta en la ejecución hipotecaria, se hallan regidos por las normas que gobiernan el juicio ejecutivo común. Nos remitimos, por ello, a lo que expusimos sobre el tema en los nros. 1188 y 1189. Lo mismo cabe decir acerca del curso de las costas (supra, nro. 1190), de las sanciones por inconducta procesal (supra, nro. 1191) y del reajuste del crédito por depreciación monetaria (supra, nro. 1192), debiendo sólo agregarse que dicho reajuste, en tanto no implica un obligación nueva o accesoria ni una indemnización de daños, sino que se trata de la misma obligación, sólo corregida en su signo monetario nominal, no altera el principio de especialidad que rige la hipoteca(46). El Código de Santa Fe ofrece la particularidad de que la sentencia debe contener, en su caso, además de los requisitos corrientes, la orden de venta y la designación del martillero propuesto por el ejecutante (art. 514).

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b) Por lo que concierne a los recursos admisibles en la ejecución hipotecaria remitimos a las consideraciones formuladas supra, nros. 1194 a 1197.

1257. Ejecución contra el tercer poseedor a) Reviste el carácter de tercer poseedor, a los fines que aquí interesan, quien, sin asumir la deuda garantizada o no mediando aceptación de ese acto por parte del acreedor, adquiere a título singular el dominio de la cosa hipotecada. Dice el art. 2199, CCiv. y Com.: "Responsabilidad del propietario no deudor. El propietario no deudor, sea un tercero que constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado, sin obligarse en forma expresa al pago del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo del gravamen" (art. 2199). La aplicación de esta norma supone que el inmueble no se encuentra en el patrimonio del deudor sino que su dominio corresponde a una persona diversa. En consecuencia, sólo reviste el carácter de tercer poseedor contra quien puede dirigirse la ejecución, el propietario del inmueble hipotecario, no siéndolo, por ejemplo, quien sólo tiene a su favor una promesa de venta. Para adquirir el mencionado carácter, en los términos de los arts. 3162, 3163 y concs. del derogado Código Civil, constituía requisito indispensable que el inmueble hipotecado hubiera salido del patrimonio del deudor por un acto entre vivos o disposición de última voluntad, sea por título gratuito u oneroso, de modo que es tercer poseedor aquel que llega a convertirse en propietario de dicho inmueble a raíz de la transmisión del dominio realizada mediante la entrega de la posesión (arts. 577, 2355 y 2377, derogado CCiv.), otorgamiento de la correspondiente escritura pública (arts. 1184, 1185 y 1187, íd.) e inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad (art. 2505, íd.)(47), o con motivo de un legado(48). Por el contrario, no son terceros poseedores quienes sólo tienen a su favor un boleto de compraventa, subsistiendo la titularidad del dominio en cabeza del ejecutado(49); se convierten en herederos del hipotecante (arts. 3169 y 3417, derogado CCiv.); poseen el inmueble como usufructuarios, usuarios, anticresistas, arrendatarios, etc., en tanto no son titulares del dominio de aquél; están personalmente obligados como codeudores o fiadores del deudor (art. 3169) o en el contrato de adquisición o por un acto posterior se obligaron a satisfacer el crédito (art. 3172, derogado

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CCiv.)(50)salvo, en este último caso, que el acreedor no haya aceptado la delegación de deuda(51). b) "Si del informe o de la denuncia a que se refiere el artículo anterior — dispone el art. 599 del Código Procesal de la Nación—, resultare que el deudor transfirió el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aquél, se intimará al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él. En este último supuesto, se observarán las reglas establecidas en los arts. 3165 y ss. del Código Civil"(52). El pronunciamiento de la sentencia de remate como presupuesto para promover la ejecución contra el tercer poseedor es correlativa de la carga que imponía al acreedor el art. 3163 del derogado Código Civil en el sentido de intimar previamente al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles, pues dicha sentencia supone la realización de un requerimiento de pago con resultado negativo. Hasta tanto el acreedor no solicite la intimación al tercer poseedor, éste no es parte en la ejecución hipotecaria, de manera que hasta entonces no se halla facultado para oponer excepciones o alegar nulidades(53), aunque corresponde admitir su presentación espontánea cuando tiene por objeto el pago de la deuda(54). Tampoco puede intervenir en el carácter de tercero adhesivo(55). La intimación a que alude el art. 599 debe practicarse observándose los requisitos de lugar y forma analizados supra, nro. 1151, con la variante de que debe comprender la alternativa referente al abandono del inmueble y el apercibimiento a que alude dicha norma. Interesa añadir que la persecución del inmueble contra el tercer poseedor no configura, para el acreedor, una carga de cumplimiento ineludible, ya que puede circunscribirse a interponer la pretensión personal que le compete contra el deudor(56). c) Practicada la intimación, la primera opción que la ley acuerda al tercer poseedor consiste en pagar el importe total adeudado al ejecutante, o sea el capital, los intereses y las costas del juicio (arts. 3111 y 3125, derogado CCiv.), aunque en materia de intereses, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3936 de dicho Código, sólo está obligado a abonar los correspondientes a los dos años anteriores a la iniciación del proceso. Realizado el pago(57), el tercer poseedor "queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones" (art. 3185, derogado CCiv.). Por efecto de esta subrogación, el tercer poseedor adquiere el derecho de reclamar al deudor el reembolso de la suma pagada. 415   

d) La segunda opción que puede formular el tercer poseedor consiste en abandonar el inmueble hipotecado, acto que no implica un desprendimiento de la propiedad de éste (art. 3175, derogado CCiv.) sino la entrega de la posesión a fin de que el ejecutante pueda solicitar la subasta, y no para que se apropie del bien o lo conserve en su poder (art. 3169, derogado CCiv.). El abandono no pude ser hecho sino por persona capaz de enajenar sus bienes, y los tutores o curadores de incapaces sólo pueden realizarlo con autorización judicial y audiencia del Ministerio Público pupilar (art. 3173, derogado CCiv.). Tanto el acreedor como el deudor pueden oponerse al abandono: el primero, en el caso de que en el contrato de adquisición o acto posterior al tercer poseedor se hubiese obligado a satisfacer el crédito (art. 3172, íd.) y la delegación hubiera sido aceptada mediante la exigencia del cumplimiento de la obligación(58); y el segundo cuando el cumplimiento puro y simple del contrato de venta pueda dar la suma suficiente para el pago de los créditos (art. 3177, íd.). El deudor, asimismo, se halla facultado para exigir, antes de la adjudicación, que el tercer poseedor retome el inmueble abandonado y cumpla el contrato de venta cuando aquél hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios (art. 3178, íd.). Realizado el abandono del inmueble, el juez debe nombrarle un curador contra el cual se siga la ejecución (art. 3174, íd.), o sea los trámites encaminados a la subasta. Ello no importa, sin embargo, la extromisión procesal definitiva del tercer poseedor, quien como propietario del inmueble tiene legitimación para intervenir en los trámites relativos a la escrituración y a la liquidación del crédito(59), ya que, realizada la subasta y pagados los acreedores hipotecarios, si queda un excedente del precio le pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario y de los acreedores quirografarios de éste (art. 3184). No obstante el abandono, finalmente, el tercer poseedor puede recuperar el inmueble pagando el capital y los intereses exigibles (art. 3176). Una vez realizada la subasta, sin embargo, el tercer poseedor sólo se halla facultado para liberar el bien mediante la vía del sobreseimiento del juicio, en los términos del art. 583 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1240)(60). e) Si se rehúsa a pagar la deuda o a abandonar el inmueble, el tercer poseedor tiene todavía la posibilidad de oponer excepciones al progreso de la ejecución, lo que debe hacer dentro del plazo de cinco días contados a partir de la intimación. Al respecto decía el art. 3166 del derogado Código Civil que "el tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad (rectius: inexigibilidad) de la deuda". 416   

En un principio la jurisprudencia, ateniéndose a una interpretación rigurosamente literal y restrictiva de esa norma, se pronunció en el sentido de que no eran admisibles otras excepciones que las taxativamente enumeradas en ella(61). Se trataba, indudablemente, de un criterio erróneo, en tanto descartaba la admisibilidad de ciertas excepciones que, como las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada y nulidad de la ejecución, tienden a denunciar la inexistencia de los requisitos extrínsecos de la pretensión ejecutiva y la validez del proceso. Por otra parte, dentro del ámbito de la excepción de inexigibilidad de la deuda resulta claro que se hallan comprendidas las de falsedad, inhabilidad de título, prescripción, pago, quita, espera y remisión. Tales razones determinaron el abandono de ese criterio limitativo, y en la actualidad la jurisprudencia admite que el tercer poseedor se halla habilitado para oponer al progreso de la ejecución todas las excepciones previstas en las leyes procesales con respecto a la ejecución hipotecaria(62). Existen, empero, ciertas defensas cuya oposición se halla vedada al tercer poseedor. Éste, por lo pronto, no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario (art. 3167, íd.), aunque el art. 3113, no obstante consagrar una solución análoga y determinar que el acreedor puede, a su elección, perseguir a todos los inmuebles simultáneamente o sólo uno de ellos, agrega, conforme a la reforma que le introdujo la ley 17.711, que el juez se halla facultado, por causa fundada, a fijar un orden para la venta de los bienes afectados. Tampoco puede el tercer poseedor alegar que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor (art. 3167) ni exigir la retención del inmueble hipotecado para ser pagadas las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho, limitándose su derecho, aun respecto de las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado una vez pagado el acreedor y los gastos de la ejecución (art. 3168, íd.). Opuestas las excepciones por el tercer poseedor, y verificado por el juez el cumplimiento de los requisitos pertinentes, corresponde conferir traslado por cinco días al ejecutante, observándose luego el procedimiento previsto en los arts. 547 a 549 del Código Procesal de la Nación. En el supuesto de que las excepciones resulten, en definitiva, desestimadas, el juez debe decretar directamente la subasta del inmueble, siguiendo los procedimientos descriptos en el capítulo precedente, ya que vedando el art. 3165 del derogado Código Civil el pronunciamiento de condenas personales a favor del acreedor, no corresponde dictar sentencia de remate contra el tercer poseedor. Ello no obsta, empero, a la posibilidad de recurrir la sentencia que desestima las excepciones ni a la aplicación, al tercer poseedor, de la sanción que por inconducta procesal prevé el art. 551 del Código Procesal de la Nación(63).

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Como en el caso del abandono, si realizada la subasta y pagados los acreedores hipotecarios queda un excedente de precio, éste pertenece al tercer poseedor (art. 3184, derogado CCiv.). Si queda, en cambio, saldo quirografario, éste es a cargo del deudor en virtud de la regla contenida en el art. 3165 del mencionado Código. En todo caso, finalmente, el tercer poseedor debe ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble (art. 3170, íd.). f) Hoy, la cuestión está regulada en la norma del art. 2200, CCiv. y Com.: "Ejecución contra el propietario no deudor. En caso de ejecución de la garantía, sólo después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones. El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los requisitos de la acción subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento".

1258. División del inmueble hipotecado a) Tras establecer el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, el art. 3112 del derogado Código Civil agregaba, de conformidad con el texto que le imprimió la ley 11.725, que "sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor". La norma contempla, como se advierte, dos posibilidades: la venta en lotes de un mismo inmueble, y la venta separada de varios inmuebles. El fundamento de ambas posibilidades estriba en la conveniencia de evitar la subasta en bloque o conjunta cuando la enajenación fraccionada o sucesiva resulta suficiente para cubrir el crédito, intereses y costas reclamados en la ejecución, pues en tal hipótesis la aplicación de la primera modalidad configura un ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor. Hoy, el Código Civil y Comercial establece art. 2191.— Indivisibilidad. Los derechos reales de garantía son indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte de

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ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes. El acreedor cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos conjuntamente, o sólo a uno o algunos de ellos, con prescindencia de a quién pertenezca o de la existencia de otras garantías. Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes afectados. También puede disponerla el juez fundadamente, a solicitud de titular del bien, siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor, o a petición de este último si hace a su propio interés. b) El pedido de enajenación en lotes debe ser formulado por el deudor antes de que quede consentida la resolución que ordena la subasta(64), incumbiendo a aquél la carga de presentar un proyecto de división. El art. 515, ap. 2º, del Código de Santa Fe, en concordancia con la estructura que este ordenamiento asigna a la ejecución hipotecaria, dispone que dicho proyecto debe acompañarse dentro del plazo para oponer excepciones. La venta en lotes —que es comprensiva de la división del inmueble en propiedad horizontal— se halla condicionada a que el fraccionamiento del inmueble hipotecado resulte factible tanto material como jurídicamente(65), y a que aquél no sea susceptible de ocasionar un perjuicio al acreedor, lo que ocurriría, v.gr., si la demora en el trámite de la división impusiese a éste una espera desproporcionada con el plazo de la obligación, máxime teniendo en cuenta que en tiempos de acentuada depreciación monetaria la postergación de los pagos menoscaba la integridad de los créditos(66). La verificación de la concurrencia de los mencionados requisitos queda librada a la apreciación del juez, quien para ello puede, con carácter previo a la decisión, disponer la práctica de una pericia(67). En el caso de mediar oposición al fraccionamiento por parte del acreedor hipotecario, la cuestión debe resolverse por el trámite de los incidentes. La resolución que recaiga sólo es apelable por el ejecutante, pues aquélla no encuadra entre las mencionadas por el art. 560 del Código Procesal de la Nación. Dispuesta la venta del inmueble hipotecado en unidades fraccionadas, hasta el límite de concurrencia del interés del acreedor, aquélla debe suspenderse una vez alcanzado ese límite(68). c) En el supuesto de que la garantía hipotecaria comprenda bienes separados es aplicable el procedimiento de la subasta progresiva, del cual nos ocupamos supra, nro. 1218.

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1259. Desocupación del inmueble hipotecado a) Si bien son aplicables, a la ejecución hipotecaria, las consideraciones formuladas supra, nro. 1237, con respecto a la desocupación del inmueble subastado, conviene aquí detenerse en el caso de que el bien hipotecado se encuentre ocupado por inquilinos, a cuyo fin es preciso distinguir según que exista o no prohibición contractual de locar, y, en este último caso, según que el contrato de locación sea anterior o posterior a la constitución de la hipoteca. b) En el supuesto de que en el contrato de mutuo con garantía hipotecaria se hubiera pactado la prohibición de arrendar sin la conformidad del acreedor, no puede oponerse al adquirente del inmueble subastado la locación celebrada con posterioridad a dicho contrato, pues la inscripción en el Registro de la Propiedad (arts. 3135 y 3149, derogado CCiv.), en tanto importa suficiente publicidad para los terceros, impide que éstos puedan prevalerse de su condición de inquilinos para negarse a desocupar el inmueble(69). La misma solución es aplicable al caso de que el deudor, en el contrato, se haya comprometido a desalojar el inmueble en el caso de iniciarse ejecución hipotecaria, ya que tal convención es ley para las partes y no afectándose con ello el orden público ni la defensa en juicio, corresponde atenerse a lo pactado(70). Entendemos que en ambos casos resulta innecesario recurrir al procedimiento previsto en el art. 589, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, y que, por lo tanto, corresponde disponer sin más trámite el desalojo del ocupante. c) En la hipótesis de no mediar prohibición contractual, para que la locación del bien hipotecado sea oponible a terceros (acreedor y adquirente en la subasta) es necesario que el respectivo contrato se encuentre inscripto en el Registro de la Propiedad o tenga fecha cierta anterior a la inscripción o constitución de la hipoteca(71). Si se trata, por lo tanto, de una locación anterior a la hipoteca, oponible al acreedor y de cuya invocación por el inquilino se dejó constancia en los edictos, no cabe admitir el desalojo(72). En cuanto a los contratos de locación celebrados con posterioridad a la constitución del gravamen son, en principio, oponibles al acreedor, pues el deudor, en su condición de propietario, puede administrar libremente el bien y no existe disposición legal alguna que le impida arrendarlo(73), salvo que las condiciones del contrato importen un verdadero desmedro del valor del inmueble hipotecado en los términos del art. 3157 del derogado Código Civil(74), o que el acreedor, ante el temor fundado de que ello ocurra obtenga, como medida cautelar, una prohibición de contratar (art. 231, CPCCN), que debe considerarse comprendida entre las genéricamente mencionadas en el art. 3158 del derogado Código Civil. 420   

1260. Ejecución administrativa a) El Banco Hipotecario Nacional, así como otras instituciones bancarias, se hallan legalmente facultadas para promover, sin forma alguna de juicio, la venta del inmueble hipotecado por deudores de préstamos otorgados con arreglo a sus respectivas cartas orgánicas, lo cual configura un régimen de ejecución pura, diferente a la reglamentada por los Códigos Procesales(75). Si el deudor incurre en mora en el pago de un servicio de la deuda, el Banco Hipotecario Nacional puede por sí, sin forma alguna de juicio, embargar la renta de la propiedad hipotecada para aplicarla al pago de su crédito, o bien, en la misma forma(76), proceder a la venta de aquélla en remate público (arts. 43 y 45, ley 22.232(77)). Fracasado un remate, los jueces, a pedido del Banco, y sin más recaudo que la constancia de ese hecho, decretarán la adjudicación de la propiedad hipotecada, otorgando la escritura correspondiente a favor de aquél, por el importe que sirvió de base para el remate, quedando así el Banco en condiciones de liquidar la cuenta para el cobro del saldo personal, si corresponde (art. 46(78)). A petición del Banco, formulada bajo su responsabilidad, los registros de hipotecas, embargos e inhibiciones deben levantar, sin más trámite, al solo efecto del otorgamiento de la escritura, toda inhibición, embargo, segunda hipoteca y cualquier otro gravamen o anotación que pese sobre el inmueble vendido, quedando dicho inmueble sin otro gravamen que el que reconozca a favor del Banco (art. 52(79)). Practicada la liquidación final de una venta, el Banco debe poner el sobrante a disposición de quienes tengan derecho a él, y si el bien gravado se encuentra afectado por más de un gravamen o traba, debe efectuar su depósito a la orden del juzgado de turno con noticia a los jueces intervinientes en los demás juicios (art. 57(80)). Pero a pesar de que el Banco se halla autorizado para retener el dinero hasta que se practique la liquidación correspondiente a la subasta, debe ejercer esa facultad en forma razonable y equitativa, de modo que si la conducta de aquél excede la medida del privilegio que le acuerda la ley, incumbe al juez competente arbitrar las medidas necesarias para que cese la irregularidad(81). En el supuesto de que los bienes gravados estén sometidos a un proceso judicial, el Banco goza de preferencia para realizar la subasta, a cuyo efecto la sentencia de remate debe notificarse por cédula al presidente de aquél en su domicilio de la casa central. Recibida la cédula, 421   

corresponde al Banco hacer saber al juzgado si hará uso de su derecho de preferencia dentro del plazo de sesenta días hábiles, vencido el cual pierde aquél ese derecho y el juzgado puede seguir las actuaciones (art. 38(82)). Corresponde destacar, en primer lugar, que la facultad concedida por esta norma requiere que el Banco, además de informar que hará uso de su derecho de preferencia, ordene realmente, y no sólo en apariencia, la subasta del inmueble, no pudiendo, en consecuencia, dilatar indefinidamente su realización, de manera que transcurrido un plazo prudencial sin que el acto se lleve a cabo, no cabe desconocer a los jueces la potestad de dar por decaído a aquél el derecho de proceder a la venta(83). También es deber del Banco informar al juzgado acerca del resultado de la subasta y depositar el saldo de precio, correspondiendo que, si tales actos no se cumplen dentro de un lapso razonable, los jueces adapten las medidas pertinentes, como puede ser la aplicación de sanciones conminatorias(84). Interesa recordar, por último, que si el Banco opta por reclamar el pago del crédito en sede judicial, no se halla facultado para hacer valer, posteriormente, su derecho preferencial de venta directa (supra, nro. 1219). b) Al mismo régimen de ejecución precedentemente descripto se hallan sujetas las hipotecas constituidas a favor del Banco de la Nación Argentina (art. 29, ley 21.799(85)), del Banco Nacional de Desarrollo (art. 45, ley 21.629(86)) y de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 30, ley 21.963(87)).

III. EJECUCIÓN DE PRENDA CON REGISTRO(88)

1261. Concepto y régimen legal a) El dec.-ley 15.348/1946(89), ratificado por ley 12.962 y parcialmente modificado por el dec.-ley 6810/1963, no sólo reglamenta los requisitos y efectos del derecho real y del contrato de prenda con registro, sino que además contempla una ejecución especial destinada al cobro de los créditos garantizados (arts. 26 y ss.). Prevé, asimismo, una ejecución extrajudicial o privada con respecto a los casos en que el 422   

acreedor prendario sea una institución oficial o bancaria (art. 39), instituye un concurso especial sobre el producido del bien prendado en los trámites de cumplimiento de la sentencia (arts. 34 y 43) y autoriza la aplicación de sanciones penales frente a la comisión de ciertos actos que contraríen la eficacia de la garantía (arts. 45 y 46). b) De las disposiciones contenidas en los arts. 1º, 2º, 3º, 5º, inc. d), 7º, 8º, 10, 12, 17, 19, 22 y 43 del referido ordenamiento puede definirse el contrato de prenda con registro como aquel mediante el cual, para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que se atribuya un valor dinerario o la percepción total o parcial del precio de mercaderías vendidas, se afectan, por el deudor o un tercero, bienes muebles o semovientes y frutos o productos que estén pendientes, que quedan en su poder con facultad de usarlos o industrializarlos, y cuya inscripción en un registro produce efectos contra terceros, autoriza el otorgamiento de un certificado que es transmisible por endoso y otorga al acreedor un privilegio sobre los bienes afectados. El mismo concepto es aplicable a la denominada "prenda flotante" que el art. 14 autoriza a constituir sobre mercaderías y materias primas en general pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, cuando tenga por objeto asegurar el pago de obligaciones cuyo plazo no exceda de ciento ochenta días. c) El Código Civil y Comercial al unificar ambas ramas del derecho privado, ha regulado a la prenda entre los derechos reales de garantía del siguiente modo: "Concepto. La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes. Esta prenda se rige por las disposiciones contenidas en el presente Capítulo" (art. 2219). Así, con ese alcance, alude entonces a la prenda que recae sobre cosas o créditos que se entregan al acreedor o tercero. Sin embargo, también alude a la prenda sin desplazamiento o con registro. En el art. 2220 se la contempla en los siguientes términos: "Prenda con registro. Asimismo, puede constituirse prenda con registro para asegurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial".

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1262. Caracteres de la ejecución a) La ejecución de prenda con registro difiere, en diversos aspectos, del juicio ejecutivo común. Ellos son, fundamentalmente, los siguientes: 1º) la intimación de pago no constituye diligencia esencial (art. 29); 2º) es más reducido —como ocurre en todas las ejecuciones especiales— el número de excepciones admisibles (arts. 30, dec.-ley citado, y 600, CPCCN); 3º) no procede, como regla, la fijación de un plazo probatorio (art. 30, cit.); 4º) en la misma sentencia que manda llevar adelante la ejecución debe ordenarse la venta de los bienes prendados (norma citada); 5º) es más breve el plazo para apelar contra esa sentencia, y el recurso debe acordarse en efecto devolutivo aunque el acreedor no otorgue fianza; 6º) el cumplimiento de la sentencia de venta se halla sujeto a trámites más expeditivos (art. 31). b) Interesa añadir que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 36 del dec.ley 15.348/1946, es nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de las cosas prendadas fuera del remate judicial o que importe la renuncia del deudor a los trámites de la ejecución en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto por el art. 39 (referente a la ejecución administrativa: infra, nro. 1278).

1263. Competencia a) "La acción prendaria —dispone el art. 28 del dec.-ley 15.348/1946— compete al juez de comercio del lugar convenido para pagar el crédito, o en el lugar en que según el contrato se encontraban o se encuentran situados los bienes, o del lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante". Por lo que concierne a la competencia por razón del territorio, esta norma, como se advierte, instituye un fuero múltiple y electivo, combinando, en parte, las reglas establecidas por el art. 5º del Código Procesal de la Nación con respecto a las pretensiones personales y a las reales mobiliarias (incs. 2º y 3º)(90). El lugar expresamente convenido en el contrato de prenda no puede modificarse a raíz de haberse transmitido por vía de endoso el respectivo documento y de que la endosataria tenga un domicilio distinto(91). 424   

Por lo demás, pactada en el contrato de prenda la prórroga de la competencia, ella debe privar sobre lo prescripto en el art. 28, no siendo óbice a tal conclusión el hecho de que el domicilio especial no exista, pues tal circunstancia carece de incidencia sobre la prórroga(92). b) En cuanto a la competencia por razón de la materia, la alusión que el art. 28 hace al "juez de comercio" sólo tiene el alcance de atribuir competencia a los órganos que, de conformidad con la organización judicial local, deben conocer en los asuntos mercantiles(93), aunque no con exclusividad. En la actualidad, con motivo de la modificación introducida por la ley 22.093 al art. 46 del dec.-ley 1285/1958(94), compete a la justicia especial en lo civil y comercial de la Capital Federal conocer en las ejecuciones de prenda con registro (inc. c])(95). Pero si la prenda ha sido constituida en garantía de una deuda fiscal, la competencia corresponde, en el mencionado distrito, a los jueces federales en lo civil y comercial(96). Por otra parte, frente a la necesidad de acordar efectiva protección a una forma de crédito beneficiosa para la economía del país, se ha resuelto que, en principio, compete al juez que entiende en la ejecución de la prenda resolver todo lo atinente a ella, con prescindencia del embargo o secuestro decretados con anterioridad, respecto del mismo bien, por otro tribunal(97). Cabe empero recordar que, a los fines de la preferencia para la realización de la subasta, y en razón de que el art. 568 del Código Procesal de la Nación prescinde de la naturaleza o garantías que tengan los créditos, dicha norma debe aplicarse en la hipótesis de que coexistan una ejecución prendaria y un juicio ejecutivo común cuyo trámite se encuentre más avanzado (supra, nro. 1219). c) Prescribe el art. 33 del dec.-ley 15.348/1946 que "en caso de muerte, incapacidad, ausencia o concurso del deudor, la acción se iniciará o continuará ante la jurisdicción establecida en el art. 28 con los respectivos representantes legales. Si éstos no se presentaren a juicio después de ocho días de citados personalmente o por edictos, si no se conociera su existencia o domicilio, el trámite se seguirá con intervención del defensor de ausentes". Esta norma es clara en el sentido de que el juicio sucesorio del deudor no ejerce fuero de atracción sobre la ejecución prendaria(98). En cambio, como ocurre en el caso de la ejecución hipotecaria, de acuerdo con lo prescripto por el art. 132 de la ley 24.522 —que ha venido a derogar parcialmente el mencionado art. 33—, la declaración de quiebra del deudor atrae al proceso universal las ejecuciones prendarias promovidas contra aquél, hallándose el trámite a seguir en tal caso previsto en los arts. 126 y 203 de dicha ley(99). Tanto Alsina como Podetti entienden que los "representantes legales" a que se refiere la norma transcripta son, en caso de muerte, los herederos testamentarios, ab intestato o el Fisco, representado por la DGI, a falta de 425   

unos y de otros; en caso de incapacidad, los padres, tutores o curadores; en caso de ausencia, el defensor, que deberá designarse conforme el apartado final del art. 80 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (actualmente, mismo apartado del art. 343, CPCCN) y, en caso de concurso, el síndico(100). Al margen de la desafortunada redacción del precepto comentado, coincidimos con la opinión de dichos autores en cuanto a las personas que corresponde citar en los casos de muerte e incapacidad, aunque debe aclararse que, a falta de herederos testamentarios o ab intestato, el Fisco debe actuar, no por medio de la DGI, sino a través de la autoridad encargada de recibir la herencia vacante. Discrepamos, sin embargo, en lo que concierne a la representación de los ausentes, que no pueden ser otros que los contemplados en los arts. 15 (ausencia simple), 22 y 23 (ausencia con presunción de fallecimiento) de la ley 14.394, quienes se hallan representados, en el primer caso, por un administrador provisional (arts. 18 y 20, ley cit.) y, en el segundo, por un curador a los bienes, si el ausente no hubiese dejado mandatario con poderes suficientes o éste no hubiese desempeñado convenientemente el mandato. El defensor oficial, por lo tanto, sólo puede intervenir en la ejecución cuando —como en el caso de los herederos o representantes legales— se desconozca la existencia o el domicilio del administrador provisional o del curador a que hemos aludido, previa publicación de edictos con resultado negativo.

1264. Legitimación a) Se hallan activa y pasivamente legitimados en la ejecución prendaria, como es obvio, quienes figuran en el contrato de prenda, respectivamente, como acreedor y deudor. Pero en razón de que dicho contrato es transmisible por endoso (art. 24, dec.-ley cit.) —el que se halla regido en cuanto a su forma y efectos por los arts. 12 y ss. del dec.-ley 5965/1963— la legitimación para promover la ejecución puede corresponder al endosatario, siempre que el endoso se encuentre inscripto en el registro (art. 24, cit.). b) Endosado el contrato prendario, tienen legitimación pasiva, como obligados solidarios, el deudor y los endosantes del certificado (art. 27, dec.-ley cit.), aunque con la variante de que no se trata de una solidaridad simultánea o conjunta, pues el endosante no puede ser ejecutado sin la previa excusión del bien prendado y su responsabilidad comienza a partir de la determinación del saldo insoluto(101). Con esa salvedad, no media empero obstáculo para que la pretensión ejecutiva se interponga conjuntamente contra el deudor y el endosante(102). 426   

c) Cabe añadir que la falta de protesto no determina la caducidad de la responsabilidad de los endosantes, siempre que en el plazo de treinta días, contados desde el vencimiento de la obligación prendaria, el tenedor del certificado inicie la ejecución notificándola a los endosantes (art. 24, cit.)(103).

1265. Demanda a) A pesar de que el art. 26 del dec.-ley 15.348/1946 dispone que "la acción ejecutiva y la venta de los bienes se tramitarán por procedimiento sumarísimo, verbal y actuado", estas dos últimas modalidades resultaron derogadas por vía consuetudinaria, de manera que, en la práctica, la ejecución cuyo estudio nos ocupa se sustancia mediante el procedimiento escrito(104), el cual, lejos de desnaturalizar la normas procesales contenidas en el referido ordenamiento, facilita su aplicación. b) De lo dicho se sigue que, desde el punto de vista formal, la demanda que abre la ejecución prendaria no difiere de aquella mediante la cual se inicia cualquier proceso ejecutivo. Constituye carga ineludible del ejecutante la de acompañar, con la demanda, el certificado de prenda, o sea el contrato con la consiguiente inscripción en el registro, el que configura un título ejecutivo que se basta a sí mismo en tanto la ley excluye la necesidad del protesto previo y el reconocimiento de las firmas que figuran en el documento y en las convenciones anexas (art. 26, cit.)(105). Algunos precedentes tienen resuelto que, como la falta de inscripción del contrato prendario no puede ser invocada por las partes, no media inconveniente en que la ejecución tramite, entre éstas, en la forma prevista por el dec.-ley 15.348/1946(106). Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria se inclina —correctamente a nuestro juicio— en el sentido de que, del contexto del mencionado ordenamiento se infiere que el contrato de prenda no inscripto no autoriza a promover la ejecución especial, tanto más cuanto que el certificado al cual el art. 26 acuerda fuerza ejecutiva supone la inscripción (art. 22), siendo entonces claro que no habiéndose inscripto el contrato no existe dicho certificado(107). Todo lo cual no impide que, si de las cláusulas del contrato no inscripto resulta configurada una obligación de dar sumas de dinero líquidas y exigibles, el acreedor promueva el juicio ejecutivo común o requiera previamente la diligencia preparatoria que contempla el art. 525, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación(108).

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c) En el supuesto de que, simultáneamente con el contrato prendario, el deudor haya suscripto los pagarés a que se refiere el art. 10 del dec. regl. 10.574/1946, éstos integran el título ejecutivo y deben acompañarse con la demanda(109). De lo contrario, el título es inhábil, y el juez se halla facultado para denegar la ejecución. No constituye requisito indispensable, en cambio, la inscripción de los pagarés(110). Si se ejecuta la prenda y los intereses más el saldo emergente de una cláusula de estabilización y reajuste, corresponde asimismo acompañar a la demanda, para determinar ese saldo, la constancia contable requerida por el art. 4º de la ley 21.309. d) Si bien, finalmente, la suficiencia que reviste el certificado prendario excluye la posibilidad de que la ejecución analizada se prepare mediante la diligencia prevista en el art. 525, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación, en razón de que es lícito asegurar con prenda una obligación condicional, procede en cambio la citación previa del deudor en los términos del inc. 4º de la norma citada, bajo apercibimiento de que, en caso de incomparecencia injustificada, se tendrá por confesado el hecho del cumplimiento de la condición (art. 526, ap. 3º, íd.). La negativa expresa del deudor, sin embargo, obsta al despacho del mandamiento, y el acreedor debe probar ese hecho en un proceso de conocimiento.

1266. Despacho del mandamiento y citación para defensa a) "Presentada la demanda con el certificado —prescribe el art. 29 del dec.-ley 15.348/1946—, se despachará mandamiento de embargo y ejecución, como en el juicio ejecutivo; el embargo se notificará al encargado del registro y a las oficinas que perciban patentes o ejerciten control sobre los bienes prendados. La intimación de pago no es diligencia esencial. En el mismo decreto en que se dicten las medidas anteriores, se citará de remate al deudor, notificándole que si no opone excepción legítima en el término de tres días perentorios, se llevará adelante la ejecución y se ordenará la venta de la prenda". b) El despacho del mandamiento se halla supeditado, como es obvio, al previo examen, por el juez, de la idoneidad del título con el que se promueve la ejecución y de la concurrencia de los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión ejecutiva controlables de oficio, pues en el caso de que ese examen resulte negativo corresponde el rechazo de la ejecución. A pesar de lo dispuesto en el art. 29, el contenido del mandamiento no coincide estrictamente con el que corresponde librar en el juicio ejecutivo, 428   

ya que, por una parte, no es indispensable el requerimiento de pago al deudor, y, por otra parte, no procede el embargo sino el secuestro de los bienes prendados para posibilitar la inmediata ejecución(111). c) En razón de que el domicilio especial constituido en el contrato prendario tiene plena validez a los fines de la sustanciación del proceso(112), el mandamiento puede diligenciarse en él, siempre que esté ubicado en un lugar determinado y concreto(113)y no coincida con el del ejecutante (art. 40, apartado final, CPCCN, introducido por la ley 22.434). d) La notificación del embargo al encargado del registro constituye diligencia esencial en vista al inmediato cumplimiento de la sentencia, y la que debe practicarse a las reparticiones que perciban patentes sobre los bienes prendados tiene por objeto colocarlas en posición de comparecer al proceso a fin de hacer valer, sobre el producido de la subasta, los créditos emergentes de impuestos, tasas o servicios. c) Consideramos, finalmente, que por aplicación supletoria del art. 542, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, el oficial de justicia debe dejar al ejecutado copia de la diligencia, del escrito de iniciación y de los documentos acompañados.

1267. Excepciones admisibles a) El art. 30 del dec.-ley 15.348/1946 establece que las únicas excepciones admisibles en la ejecución prendaria son las siguientes: 1º) incompetencia de jurisdicción; 2º) falta de personería en el demandante, en el demandado o en su representante; 3º) renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor; 4º) pago; 5º) caducidad de la inscripción; 6º) nulidad del contrato de prenda. La jurisprudencia, no obstante, resolvió que también eran admisibles ciertas excepciones que hacen a la aptitud del título y a la regularidad del proceso y se vinculen, además, con la garantía constitucional de la defensa en juicio, como las de litispendencia(114), cosa (115) (116) (117) juzgada , inhabilidad de título , falsedad y nulidad de la (118) ejecución . En su primitiva versión, el art. 600 del Código Procesal de la Nación dispuso que "en la ejecución de prenda con registro sólo procederán las excepciones procesales enumeradas en los incs. 1º, 2º, 3º y 9º del art. 544 [es decir, respectivamente, las de incompetencia, falta de personería, litispendencia y cosa juzgada] y en el art. 545 [nulidad de la ejecución] y las sustanciales autorizadas por la ley de la materia"(119). La ley 22.434 reprodujo sustancialmente los términos de esa norma, pero incorporó, 429   

como excepciones admisibles, las contempladas en los incs. 4º y 6º del art. 544, o sea las de inhabilidad y falsedad del título y pago total o parcial. De lo prescripto en los arts. 30 del dec.-ley 15.348/1946 y 600 del Código Procesal de la Nación se deduce, por lo tanto, que en la ejecución prendaria son inadmisibles las excepciones de prescripción, compensación, quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación y compromiso. La jurisprudencia desechó asimismo la admisibilidad de las excepciones de abuso de la firma en blanco(120)y de defecto legal(121), aunque, a nuestro juicio, esta última puede proceder a título excepcional (supra, nro. 1177). b) En cuanto a las excepciones de incompetencia, falta de personería, litispendencia, pago, cosa juzgada y nulidad de la ejecución, son aplicables las consideraciones que, con respecto a cada una de ellas, expusimos en el capítulo LXXVI, al que corresponde remitir. En cambio, analizaremos separadamente las excepciones de falsedad e inhabilidad de título que en algunas ocasiones la jurisprudencia consideró encuadradas dentro del ámbito de la excepción de nulidad de la prenda, así como las previstas en los incs. 3º, 5º y 6º del mencionado art. 30 de la ley específica.

1268. Falsedad e inhabilidad de título a) La excepción de falsedad sólo puede fundarse en la adulteración material del certificado prendario o de los pagarés que pueden integrarlo (art. 544, inc. 4º, CPCCN), siempre que el ejecutado no pretenda debatir la legitimidad de la causa de la obligación (norma citada). Es por lo tanto admisible, v.gr., fundada en la falsedad de la firma atribuida al deudor(122)o al encargado del registro; en las raspaduras que exhibe el certificado en cuanto a la fecha de vencimiento(123)y, en general, en toda supresión, agregado o enmienda que altere sustancialmente las constancias del título(124). b) La excepción de inhabilidad de título es admisible cuando, no adoleciendo de nulidad el certificado prendario, éste carece de fuerza ejecutiva por no reunir los requisitos que para ello determina el dec.-ley 15.348/1946 y, en general, el art. 520 del Código Procesal de la Nación (existencia de obligación exigible de dar una cantidad líquida de dinero o fácilmente liquidable), o bien en el caso de que el ejecutante o el ejecutado carezcan de legitimación procesal. En ese orden de ideas se ha resuelto que la excepción procede, v.gr., si la ejecución fue promovida por el beneficiario de un endoso no inscripto 430   

en los términos del art. 24 del dec.-ley 15.348/1946(125)o transcurrido el plazo de caducidad establecido en dicha norma(126); si, conforme a lo que resulta del contrato de prenda, el deudor no se encontraba en mora(127); si es opuesta por el fiador solidario, liso, llano y principal pagador que contrajo tal obligación por documento independiente del contrato prendario y no se halla inscripto(128); si habiéndose emitido pagarés, éstos no se acompañan con el certificado prendario(129); si se ejecuta personalmente a quien firmó la prenda como gerente de una sociedad(130)o si el certificado sobre cuya base se deduce la ejecución se encuentra extendido y registrado a favor de un acreedor que no es el ejecutante(131). La excepción es en cambio inadmisible cuando se la funda en el abuso de la firma en blanco(132)o en cualquier otra circunstancia que implique cuestionar la legitimidad de la causa de la obligación. Debe desecharse esta excepción si el ejecutado no niega la existencia de la obligación (art. 544, inc. 4º, CPCCN, modif. por la ley 22.434), salvo que aquélla se funde en la inexigibilidad actual, total o parcial, de dicha obligación.

1269. Renuncia del crédito o del privilegio prendario a) Esta excepción se configura, en primer lugar, cuando el acreedor, mediante documento público o privado, hace expresa remisión de la deuda, en cuyo caso resultan aplicables las consideraciones formuladas supra, nro. 1169. Asimismo, la excepción puede oponerse en la hipótesis de que el acreedor haya solicitado la cancelación de la inscripción (art. 25, inc. b], dec.-ley cit.) o cuando, notificado por el encargado del registro de la consignación bancaria efectuada por el deudor, manifieste conformidad o no formule observaciones dentro del plazo de diez días contados desde la notificación, y la cancelación, por lo tanto, haya sido hecha (art. 25, inc. c], íd.). b) En el supuesto de que el acreedor se haya limitado a renunciar al privilegio prendario, el rechazo de la ejecución no obsta a que aquél promueva contra el deudor un juicio ejecutivo común(133).

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1270. Caducidad de la inscripción a) Esta excepción, como vimos, se halla prevista en el inc. 3º del art. 30 del dec.-ley 15.348/1946 y remite al art. 23 del mismo ordenamiento, en cuya virtud el privilegio del acreedor prendario subsiste hasta la extinción de la obligación principal pero no más allá de cinco años contados desde la inscripción de la prenda, al final de cuyo plazo la prenda caduca, salvo que el contrato no cancelado se reinscriba por igual plazo antes de caducar la inscripción. b) No obstante lo dispuesto en el art. 4º del dec.-ley 15.348/1946, los arts. 26, 29 y 30, inc. 3º, de ese cuerpo legal constituyen fundamento suficiente para concluir que la inscripción del contrato prendario es también necesaria entre las partes y su omisión, por lo tanto, afecta la habilidad del título. De allí que, a diferencia de lo que ocurre en la ejecución hipotecaria (supra, nro. 1254), la falta de inscripción o de reinscripción del contrato de prenda configura una verdadera excepción que puede conducir, como tal, al rechazo de la ejecución(134). c) El hecho de que prospere la excepción analizada no hace perder al deudor su calidad de tal (art. 4º, dec.-ley 15.348/1946), de manera que puede ser luego demandado por vía del juicio ejecutivo común(135). d) Esta excepción debe resultar de las constancias del mismo contrato, motivo por el cual no corresponde recibirla a prueba (art. 30, ap. 2º, dec.ley cit.).

1271. Nulidad del contrato de prenda a) La excepción aludida en el epígrafe es admisible cuando media la violación de los requisitos esenciales a los que el dec.-ley 15.348/1946 supedita la validez del contrato prendario y su inscripción. De conformidad con ese concepto, la excepción se ha admitido, v.gr., si, en virtud de la naturaleza de los bienes gravados, la prenda se acordó como fija cuando debió serlo como flotante(136); si en el contrato prendario se fijó un interés superior al autorizado en el anterior art. 5º, inc. e), del dec.-ley 15.348/1946(137); si el actor no es el comerciante vendedor de la cosa ni facilitó el dinero en préstamo al comprador, pues se trata de un tercero a cuyo nombre no puede extenderse válidamente la prenda con registro(138); si en el contrato prendario de un automotor, a pesar de consignarse la marca, el modelo, tipo de carrocería y número de motor, se omitió la patente(139), etcétera.

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La excepción del nulidad es, en cambio, inadmisible cuando los vicios denunciados remiten al origen de la operación y no a la instrumentación del contrato(140); o se arguye, si la acreedora es un sociedad anónima, que al detallar sus datos no se indicó el número que le corresponde como prestamista, ya que la propia naturaleza de ese tipo de sociedades acredita su carácter de comerciante inscripto(141); o es opuesta por quien alega haber pagado parte de los documentos garantizados con la prenda, pues la nulidad habría quedado convalidada a raíz del cumplimiento parcial de la obligación(142). Algunos precedentes judiciales extendieron el ámbito de la excepción analizada al caso de haberse alterado el texto del certificado prendario(143). No era, a nuestro juicio, una solución correcta, pues la mencionada hipótesis encuadra en realidad dentro de la excepción de falsedad de título, la cual, según hemos visto, es admitida por la jurisprudencia a pesar del carácter aparentemente limitativo de la enumeración contenida en el art. 30 del ordenamiento específico, y actualmente no puede desestimarse, en el orden nacional, en razón de hallarse expresamente incluida en el art. 600 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434). b) De acuerdo con lo prescripto en el art. 30, ap. 2º, del dec.-ley 15.348/1946, la nulidad debe resultar del contrato mismo. La jurisprudencia, sin embargo, atemperó el rigor de esa norma frente a circunstancias excepcionales, particularmente cuando los fundamentos de la nulidad resultan de prueba documental o fueron reconocidos por el ejecutante(144). De conformidad con ese criterio se ha admitido la producción de prueba, entre otros casos, para acreditar que se cobró un interés superior al previsto en el anterior art. 5º, inc. e), del dec.-ley 15.348/1946(145); que el acreedor no se encuentra inscripto como prestamista(146); que la prenda se constituyó en favor de quien no es el vendedor de la mercadería, violándose el anterior art. 5º, inc. d), del mencionado ordenamiento(147).

1272. Sustanciación y prueba de las excepciones a) No obstante la aparente estrictez que exhibe el texto del art. 30, ap. 3º, del dec.-ley 15.348/1946, en tanto se limita a disponer que "el juez resolverá sobre las excepciones dentro del término de tres días", entendemos que, por aplicación supletoria de las normas que rigen el juicio ejecutivo común(148), opuestas las excepciones, corresponde conferir traslado de ellas al ejecutante, porque de lo contrario podría resultar 433   

menoscabada la garantía constitucional de la defensa en juicio(149). Dicho traslado debe otorgarse por el mismo plazo de tres días(150)que la ley concede al ejecutado para excepcionar, y así se procede en la práctica. b) Si las excepciones no se fundan en las causales previstas en el art. 30 deben desestimarse de inmediato, sin perjuicio de la pretensión de conocimiento que puede interponer el ejecutado (ap. 3º, norma citada). La misma solución corresponde en el caso de que, opuestas las excepciones de litispendencia, renuncia al crédito o al privilegio, pago o cosa juzgada, el ejecutado no adjunta, al correspondiente escrito, la prueba documental tendiente a acreditarlas. c) El mencionado art. 30, en su ap. 2º, pareciera descartar la posibilidad de que se fije un plazo probatorio, pues se circunscribe a prescribir que las excepciones de incompetencia, caducidad de la inscripción y nulidad del contrato deben resultar del contrato mismo; la de falta de personería de las constancias del expediente y las de renuncia del crédito o del privilegio y de pago de documentos emanados del acreedor, presentados con el escrito en el que se oponen las excepciones. Cabe añadir que las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada, agregadas por el art. 600 del Código Procesal de la Nación, deben probarse acompañando al escrito de excepciones, respectivamente, el testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente y el de la sentencia respectiva. En ciertos supuestos, no obstante, resulta necesaria la fijación de un plazo probatorio, o la realización de trámites destinados a incorporar la prueba al expediente o darle autenticidad(151). En el número precedente, por lo pronto, se recordaron los casos en que la jurisprudencia admitió la producción de pruebas encaminadas a acreditar, en casos excepcionales, la nulidad de la prenda. También puede resultar necesaria la fijación de un plazo probatorio para acreditar los hechos en que se funda la excepción de la falsedad(152)o la de pago cuando el acreedor, v.gr., desconoce la autenticidad de los documentos acompañados por el deudor al oponerla o se la funda en la cancelación del certificado prendario al que corresponderían los pagarés que se ejecutan(153). A lo que cabe añadir que, si opuestas las excepciones de litispendencia o de cosa juzgada, el ejecutado acredita la imposibilidad de acompañar los respectivos testimonios pero indica el juzgado y secretaría en que tramita el proceso correspondiente, no debe desecharse la posibilidad de que se requiera el envío de los expedientes.

1273. Sentencia y recursos 434   

a) A pesar de que el art. 30, ap. 3º, del dec.-ley 15.348/1946 expresa que "el juez resolverá sobre las excepciones dentro del término de tres días, haciendo lugar a ellas y rechazando la ejecución o desestimándolas y mandando llevar adelante la ejecución", dicho plazo, de acuerdo con las consideraciones formuladas en el número precedente, debe computarse desde que el ejecutante contestó el traslado de las excepciones, venció el plazo para hacerlo o, en su caso, se produjo la prueba o se agregaron los expedientes. En el caso de que el ejecutado no hubiese opuesto excepciones, el plazo para dictar sentencia comienza a correr desde que venció el que la ley otorga para excepcionar, y en el supuesto de que corresponda su desestimación in limine, desde que se dedujeron. Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en el juicio ejecutivo y en las restantes ejecuciones especiales, la sentencia que manda llevar adelante la ejecución analizada debe ordenar la venta de los bienes prendados en la forma que se verá en el número siguiente (art. 30, ap. 3º, dec.-ley cit.). b) La sentencia es apelable dentro del plazo de dos días, en relación y al solo efecto devolutivo (párrafo final, norma citada). Es a nuestro juicio supletoriamente aplicable el art. 554 del Código Procesal de la Nación, de modo que la sentencia es inapelable si el ejecutado no opuso excepciones u omitió acompañar, al deducir las de renuncia al crédito o al privilegio, pago, litispendencia y cosa juzgada, la prueba documental exigida por la ley ni cumplió, en su caso, con la carga impuesta en el art. 333, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación. La concesión del recurso en efecto devolutivo no se halla condicionada, como sucede en el juicio ejecutivo, al requisito de que el acreedor otorgue fianza de responder de lo que perciba frente a la hipótesis de que la sentencia sea revocada (art. 555, CPCCN). Concedido el recurso, por lo tanto, corresponde remitir el expediente a la cámara y dejar en el juzgado testimonio de las piezas necesarias para el cumplimiento de la sentencia, salvo, naturalmente, que el ejecutante solicite que la apelación se otorgue en ambos efectos. El art. 30 de dec.-ley 15.348/1946 no regula la sustanciación del recurso; pero como éste, de acuerdo con aquella norma, procede en relación, corresponde sustanciarlo en la forma prevista en el art. 246 del Código Procesal de la Nación. El plazo de dos días para recurrir la sentencia definitiva rige tanto para el ejecutante cuanto para el ejecutado. En cambio, tanto la resolución que deniega la ejecución como las que se dictan durante el trámite de ésta se hallan sujetas al plazo de cinco días previsto con carácter general en el art. 244 del Código Procesal de la Nación(154), debiendo concederse en efecto diferido las apelaciones interpuestas contra las segundas (art. 557, CPCCN). 435   

En cuanto a la admisibilidad de recursos extraordinarios, son aplicables las consideraciones vertidas supra, nro. 1197.

1274. La subasta a) Hemos visto que en la misma sentencia que manda llevar la ejecución adelante debe el juez disponer la subasta de los bienes prendados, la que fundamentalmente se diferencia de la subasta de bienes muebles, en general, en el tiempo de la publicidad, en la anticipación con que el acto debe realizarse, en la facultad del acreedor para proponer al martillero y en la base de venta. Dice, en efecto, el art. 31 del dec.-ley 15.348/1946, de conformidad con el texto que le imprimió la ley ratificatoria 12.962, que "la subasta de los bienes se anunciará con diez días de anticipación mediante edicto que se publicará tres veces. Cuando en el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer a la persona que realizará la subasta, el juez designará para esto un rematador. Para la designación se preferirá a los que estén domiciliados en el lugar donde se realizará la subasta o en las cercanías. La base de la venta será el importe del crédito garantizado con la prenda". b) Corresponde reparar, por lo pronto, en que si bien la norma transcripta utiliza la expresión "edicto", en singular, de esa circunstancia no cabe inferir que la publicidad del remate deba limitarse a la que se realiza en el Boletín Oficial, debiendo por consiguiente observarse el requisito de la doble publicación establecido por el art. 566 del Código Procesal de la Nación(155), salvo que concurran las excepciones que contempla esta disposición con referencia al valor de los bienes y a su desproporción con el costo de la publicación. Por otra parte, el art. 31 del dec.-ley 15.348/1946 no excluye la posibilidad de la propaganda adicional a la que se refiere el art. 567, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación. c) El plazo de diez días que, de acuerdo con el art. 31, debe mediar entre la publicidad y la realización de la subasta, se computa desde el día siguiente al de la fecha de publicación del último edicto (art. 147, ap. 3º, CPCCN)(156), aunque, por aplicación del principio consagrado en los arts. 172, ap. 2º, y 592, mismo apartado del Código Procesal de la Nación, la circunstancia de no haberse observado el referido plazo no configura causal de nulidad del remate si el impugnante no alega, con fundamento verosímil, el perjuicio sufrido(157).

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d) En el caso de que el acreedor no se haya reservado en el contrato prendario la facultad de designar martillero, éste debe ser nombrado por el juez, previo sorteo, de entre los inscriptos en el registro a que se refiere el art. 563, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación. Si media acuerdo de partes en la proposición, el juez debe designar al propuesto siempre que reúna los requisitos establecidos en dicha norma, aunque no se trate de martillero inscripto en el registro (supra, nro. 1209). Frente a la hipótesis de haberse convenido que el acreedor se halla facultado para proponer a la persona que realizará la subasta, no existe en cambio uniformidad jurisprudencial, pues mientras algunos fallos resolvieron que corresponde reconocer, sin más, la facultad del acreedor para proponer al martillero(158), otros se pronunciaron en el sentido de que aun cuando la ley otorgue a aquél la facultad de designación, ella debe ajustarse a lo prescripto en el art. 560, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación (actual art. 563), de manera que el nombrado debe hallarse incluido en la lista confeccionada por la cámara(159). Por nuestra parte entendemos que, por lo menos con posterioridad a la promulgación de la ley 22.434, no cabe aceptar ninguna de esas soluciones, y que el martillero propuesto por el acreedor, aunque no figure en la lista oficial, debe reunir los requisitos de antigüedad en la matrícula y de idoneidad fijados por el tribunal en los términos del art. 563, ya que ellos, en tanto se vinculan a la eficiencia de la administración de justicia, prevalecen sobre el principio de autonomía de la voluntad (supra, nro. 1219). En caso de renuncia del martillero designado a propuesta del acreedor, éste se encuentra facultado para proponer otro(160). e) La base de la venta se halla constituida, según se ha visto, por "el importe del crédito garantizado con la prenda", debiendo entenderse por tal, a nuestro juicio, las sumas líquidas resultantes de la sentencia de venta y no la totalidad de los rubros (obligación asegurada, intereses y gastos) a los que el art. 3º de la ley asigna privilegio especial sobre los bienes afectados a la prenda(161). En principio, por lo tanto, la base de la subasta debe comprender la deuda original —reajustada, en su caso—, y los honorarios regulados, ya que la orden de venta no se encuentra supeditada a una previa liquidación de intereses y demás gastos. Por lo demás, en razón de que la base de venta tiende a amparar los intereses de ambas partes, éstas pueden convenir libremente su importe(162). Fracasado el primer remate, corresponde disponer la realización de otro sin base y al mejor postor(163), siendo válidos los acuerdos mediante los cuales se pacta que la segunda subasta se realice en el mismo acto(164)o con una retasa de la deuda(165). f) Con las variantes precedentemente destacadas, son supletoriamente aplicables las normas contenidas en los Códigos Procesales sobre los restantes requisitos y modalidades de la subasta. Dichas normas, por lo 437   

demás, resultan aplicables en su totalidad en el caso del art. 37 del dec.ley 15.348/1946, en cuya virtud "en la misma ejecución prendaria se harán los trámites tendientes a cobrar el saldo de la obligación no satisfecho con el precio de la cosa prendada". g) Cabe recordar, finalmente, que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 36 del decreto-ley, "es nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial...". Se trata, empero, de una nulidad relativa que, como tal, sólo puede alegarse por el deudor(166).

1275. Distribución a) Entre las menciones esenciales que debe contener el contrato de prenda figura la especificación de los privilegios a que estén sujetos los bienes al momento de celebrase aquél (art. 11, inc. e], dec.-ley 15.348/1946). Asimismo, según se vio supra, nro. 1266, el embargo debe notificarse a las reparticiones que perciben patentes sobre los bienes prendados. La publicación de edictos a que alude el art. 31 comporta notificación a los restantes acreedores que tengan privilegio sobre dicho bienes. Una vez realizada la subasta, y en tanto la iniciación de la ejecución prendaria "implica la apertura de un concurso especial con los bienes que comprende" (art. 34, dec.-ley cit.), procede distribuir el producido de aquélla entre los mencionados acreedores, de conformidad con el grado o rango que a cada uno corresponde. b) El art. 43 del dec.-ley 15.348/1946, según el texto que le imprimió el dec.-ley 6810/1963, acuerda preferencia, en primer lugar, al "pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados, incluso sueldos y salarios, de acuerdo con el Código Civil" (arts. 3879, inc. 1º, 3880, inc. 3º y 3892), debiendo considerarse comprendidos entre los gastos de conservación "el precio de locación necesario para la producción y mantenimiento del objeto prendado durante la vigencia de la prenda". Estos créditos gozan de igual privilegio y deben ser prorrateados en caso de insuficiencia del producido de la venta. Constituyen gastos de justicia, entre otros, los honorarios regulados al letrado y apoderado del ejecutante(167), las tasas judiciales abonadas(168), la comisión del martillero correspondiente al vendedor en aquellos regímenes legales que imponen su pago a ambas partes, etcétera.

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Entre los gastos de conservación cabe incluir, v.gr., la retribución por el depósito de los bienes prendados(169); las reparaciones hechas en éstos si resultaron indispensables para mantener su valor(170); etcétera. En cuanto a los sueldos o salarios, los seis y tres meses a los cuales se extiende el privilegio (art. 3880, inc. 3º, derogado CCiv.) son los inmediatamente anteriores al remate y no al embargo o secuestro de los bienes(171). Siguen en orden de preferencia, de conformidad con el citado art. 43, el "pago de los impuestos fiscales que graven los bienes dados en prenda", razón por la cual no gozan de privilegio los créditos impositivos que afectan la totalidad del patrimonio del ejecutado(172). El art. 43 asigna tercer rango, en la distribución, al pago del arrendamiento de predios urbanos y rurales, si el deudor no fuese propietario de ellos, por los términos de dos meses y un año, respectivamente, teniendo derecho el locador, cuando el arrendamiento se hubiese estipulado en especie, a que se le entregue en esa forma. La norma citada coloca en el rango siguiente el "pago del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado" y en el último el de los "salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Código Civil le reconozca privilegio". c) Aunque el art. 43 del dec.-ley 15.348/1946 guarda silencio acerca de la forma de practicar la liquidación, consideramos que debe aplicarse en forma supletoria, y en lo pertinente, el procedimiento establecido en el art. 591 del Código Procesal de la Nación (o en las normas que al respecto contengan los Códigos Procesales no adaptados a éste), con la variante de que, presentada la liquidación, corresponde conferir traslado al ejecutado, o al ejecutante en su caso, y a los acreedores que se hubiesen presentado(173). En lo que atañe a los efectos y a la impugnación de la resolución aprobatoria de la liquidación remitimos a lo dicho supra, nros. 1204 y 1241.

1276. Continuidad del proceso a) Dispone el art. 32 del dec.-ley 15.348/1946 que "no se suspenderá el juicio por quiebra, muerte o incapacidad del deudor, ni por otra causa que no sea orden escrita de juez competente dictada previa consignación en pago de la deuda, sus intereses y costas, salvo lo dispuesto en el art. 38".

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b) A pesar de que la norma transcripta, al margen de la consignación en pago, sólo deja a salvo los casos en que se interponga una tercería de dominio o de mejor derecho, disposiciones contenidas en el mencionado decreto-ley, en el Código Procesal de la Nación y en la ley 24.522 importan otras excepciones al principio de continuidad de la ejecución prendaria. Por lo pronto, el art. 33 del ordenamiento legal específico, en tanto determina que en los casos de muerte, incapacidad, ausencia o concurso del deudor corresponde citar personalmente o por edictos a sus "representantes legales" (supra, nro. 1263), instituye implícitamente una causal de suspensión del proceso durante el lapso que demande el cumplimiento de las notificaciones, salvo que el ejecutado actúe por medio de apoderado (art. 53, inc. 5º, CPCCN)(174). La suspensión se impone, asimismo, en la hipótesis de muerte o inhabilidad del apoderado del deudor (art. 53, inc. 6º, íd.), pues lo contrario implicaría un menoscabo de la garantía de la defensa. La suspensión de los procedimientos también procede necesariamente cuando se suscita una contienda de competencia (art. 12, CPCCN), un incidente sobre acumulación de procesos (art. 193, íd.) y, en general, todo incidente que, por su naturaleza, obste a la prosecución del trámite, como ocurre con el de nulidad. Asimismo, en el concurso preventivo del deudor prendario, mediando necesidad y urgencia evidentes para ese proceso, y cuando resulte imprescindible para la continuación de las actividades del deudor o en resguardo de los intereses del concurso, el juez que conoce de éste puede ordenar, por un plazo que no exceda los noventa días, la suspensión de la subasta decretada en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria (art. 24, ley 24.522)(175). Finalmente, aun decretada la quiebra del deudor, el síndico puede requerir autorización al juez para pagar íntegramente el crédito prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en el expediente, cuando la conservación del bien importe un beneficio evidente para los acreedores (art. 126, ley cit.), lo cual implica, mientras se sustancia el pedido, otra excepción al principio de continuidad que consagra el art. 32 del dec.-ley 15.348/1946.

1277. Tercerías a) La ley 9644 descartaba la admisibilidad, en la ejecución prendaria, de toda tercería que no fuese la que se concedía al acreedor por un año de arrendamiento vencido, o la cantidad pagadera en especie por el mismo 440   

tiempo adeudado con anterioridad a la constitución de la prenda (arts. 6º y 21). Se trataba de una solución excesivamente favorable al acreedor prendario, e injusta, en cambio, para el propietario de los bienes prendados, a quien se colocaba en la necesidad de promover una pretensión reivindicatoria carente de la agilidad que caracteriza a las tercerías e incompatible con la naturaleza y el destino de los bienes que constituyen objeto de la garantía. b) Aunque manteniendo un criterio restrictivo, el art. 38 del dec.-ley 15.348/1946 subsana el inconveniente precedentemente señalado en tanto dispone que "no se admitirán tercerías de dominio ni de mejor derecho en el trámite de la ejecución prendaria, salvo la del propietario de los objetos prendados en el momento de su constitución, la del comprador de buena fe del art. 41 y del acreedor privilegiado del art. 42, quienes deberán otorgar una caución bastante para que se suspenda el juicio o la entrega de fondos". c) Con respecto a la primera hipótesis prevista en el art. 38, dado que el deudor cuenta a su favor con una pretensión de propiedad, incumbe al tercerista la carga de probar fehacientemente su derecho de dominio sobre los bienes con anterioridad a la constitución de la prenda(176). En consecuencia, si en apoyo de la tercería se acompaña un documento privado, éste debe hallarse provisto de fecha cierta, aunque ésta, en virtud del carácter comercial de la prenda con registro, no se halla sujeta a las limitaciones establecidas en el art. 1035 del derogado Código Civil y puede acreditarse por cualquier medio probatorio(177). d) En relación con la hipótesis del comprador de buena fe, parte de la doctrina considera que esta tercería carece actualmente de fundamento, pues el texto primitivo del art. 41 del dec.-ley 15.348/1946, en cuya virtud "el que adquiere a título oneroso como libre una cosa prendada no contrae obligación al respecto del acreedor prendario", fue modificado por la ley ratificatoria 12.962, la cual autoriza, en el mismo supuesto, una pretensión reipersecutoria contra el poseedor actual del bien(178). La jurisprudencia, en general, se ha inclinado —por el contrario y correctamente a nuestro juicio—, en el sentido de que la pretensión reipersecutoria no procede contra el tercero adquirente de buena fe(179), y que ésta resulta configurada, prestando apoyo a la tercería, cuando el adquirente solicitó y obtuvo del registro correspondiente el certificado de libre de prenda(180)o resultó comprador del bien en subasta judicial(181). e) La tercería del acreedor privilegiado del art. 42 es la de mejor derecho que puede interponer el acreedor por alquileres de predios urbanos o rústicos, por el término, respectivamente, de dos meses y de un año, y no se extiende a otros acreedores, aunque en algún caso, con justicia, se admitió el mencionado tipo de tercería para solucionar el conflicto suscitado a raíz de haberse dado el bien en prenda a dos acreedores(182).

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f) Son aplicables, a las tercerías autorizadas por el art. 38 del dec.-ley 15.348/1946, las consideraciones generales que, sobre la institución, se expusieron en el capítulo XX de esta obra, con la variante de que, en aquéllas, el tercerista carece de la opción que le acuerda el art. 98 del Código Procesal de la Nación, de manera que, aun en el caso de haber aquél acreditado, mediante prueba documental, la verosimilitud del decreto en que se funda, esa circunstancia no lo exime de otorgar la caución exigida como requisito para que se suspenda el procedimiento principal o la entrega de los fondos(183).

1278. Ejecución administrativa a) Tal como ocurre en la ejecución hipotecaria (supra, nro. 1260), el dec.-ley 15.348/1946 instituye una ejecución administrativa que reviste carácter puro en tanto excluye un previo período de conocimiento. Sobre la cuestión dispone el art. 39 del referido decreto-ley, de acuerdo con el texto que le imprimió el dec.-ley 15.348/1946 (t.o. por dec. 897/1995), que "cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la República Argentina o una institución bancaria o financiera de carácter internacional, sin que tales instituciones deban obtener autorización previa alguna ni establecer domicilio en el país, ante la presentación del certificado prendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados, en la forma prevista por el art. 585 del derogado Código de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. El trámite de la venta extrajudicial preceptuado en este artículo no se suspenderá por embargo de bienes ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor". b) El procedimiento arbitrado por esta norma, al que pueden renunciar las instituciones a que alude(184), circunscribe la actuación judicial a poner el bien prendado a disposición de la acreedora para que proceda a venderlo en la forma prevista en el art. 585 del derogado Código de Comercio, careciendo el deudor de la posibilidad de plantear cuestión alguna susceptible de obstaculizar el inmediato ejercicio del derecho que se confiere a aquélla(185), y siendo por lo tanto inadmisible el examen y la discusión de derechos o privilegios sobre el bien(186). Coincidimos, sin embargo, con la opinión expresada por Podetti en el sentido de que "es criticable esta subalternización innecesaria de la función judicial, pues bastaba conceder a las instituciones que pueden utilizar la ejecución 442   

directa, la facultad de pedir a la policía el secuestro de los bienes prendados, o incluir un sanción penal para el deudor, poseedor o tenedor de ellos que no los presentare", tanto más cuanto que el Banco Hipotecario Nacional puede, sin intervención de los jueces, tomar posesión de los inmuebles afectados a sus préstamos e incluso desalojar a sus ocupantes (art. 45, dec.-ley 13.128/1957; actualmente, art. 44, ley 22.232(187)), y ese sistema no ha tropezado, en la práctica, con inconveniente alguno(188). Interesa añadir que si la institución bancaria inició el trámite previsto en el art. 39 para obtener el secuestro del bien, las actuaciones concluyen con dicha medida y la subasta extrajudicial, siendo por lo tanto improcedente la pretensión de proseguir su trámite con el objeto de obtener en el mismo juicio el pago del saldo adeudado, pues no se trata del supuesto contemplado en el art. 37 del dec.-ley 15.348/1946(189).

1279. Proceso de conocimiento posterior a) Cualquiera sea el contenido de la sentencia que recaiga en la ejecución de prenda con registro, el ejecutante o el ejecutado pueden promover el proceso de conocimiento a que aluden los arts. 30 del dec.ley 15.348/1946 y 553 del Código Procesal de la Nación, siendo este último de aplicación supletoria(190). Si el ejecutado lo pide, el ejecutante debe prestar fianza, a tales efectos, en los términos del art. 591 del Código Procesal de la Nación. b) También es viable la iniciación del proceso de conocimiento en el caso de la ejecución administrativa a la que nos hemos referido en el número anterior, con las lógicas variantes de que aquél sólo puede ser promovido por el deudor, no procede el otorgamiento de fianza y éste se halla facultado a oponer cualquier tipo de defensas, sin las restricciones impuestas por el art. 553 del Código Procesal de la Nación, ya que la ejecución administrativa no constituye un procedimiento contencioso.

IV. EJECUCIÓN DE PRENDA CIVIL(191)

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1280. Concepto a) Fuera del caso de la prenda con registro, el Código Civil y Comercial contempla una especial ejecución en los arts. 2229 y 2230. Los mismos establecen lo que sigue: Art. 2229.— Ejecución. El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública, debidamente anunciada con diez días de anticipación en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba encontrarse. Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados públicos, la venta puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, al precio de cotización. Las partes pueden convenir simultáneamente con la constitución que: a. el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto que las partes designen o bien por el que resulte del procedimiento de elección establecido; en su defecto, el experto debe ser designado por el juez a simple petición del acreedor; b. la venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas determinan, el que puede consistir en la designación de una persona para efectuarla o la venta por el acreedor o por un tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de negociación o según informes de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenación que indican una o más cámaras empresariales especializadas o publicaciones designadas en el contrato. A falta de estipulación en contrario, estas alternativas son optativas para el acreedor, junto con las indicadas en los párrafos primero y segundo de este artículo, según el caso. El acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o en la venta privada o por su adjudicación. Art. 2230.— Rendición de cuentas. Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas, que pueden ser impugnadas judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenación. Si el acreedor, en cambio, opta por un trámite judicial en todas sus fases, resulta de aplicación la previsión relativa a la "prenda civil" contenida en el art. 601 CPN donde se señala que en la respectiva ejecución sólo son oponibles las excepciones que se mencionan en el art. 597, primer párrafo, es decir las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Agrega el mismo artículo que, en lo pertinente, son aplicables a la ejecución de la "prenda civil" las disposiciones que rigen la ejecución

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hipotecaria y la ejecución de prenda con registro, que fueron examinadas anteriormente. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 3224 del derogado Código Civil, si el deudor no cumple, al tiempo convenido, con el pago de la deuda garantizada con derecho real de prenda, "el acreedor para ser pagado de su crédito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate público con citación del deudor"(192). A diferencia de la prenda comercial, en la que frente a la falta de pago la ley autorizaba al acreedor a proceder a la venta de los bienes prendados prescindiendo del trámite judicial (art. 585, derogado CCom.), del texto del art. 3224 del derogado Código Civil, en tanto aludía al pedido de venta y a la citación del deudor, se infería que, no mediando la hipótesis contemplada en el art. 3223 del mismo ordenamiento, el acreedor prendario sólo podría obtener el remate de las cosas afectadas a la garantía dentro del trámite de la ejecución promovida contra el deudor. Entendemos que el procedimiento judicial resulta también ineludible en el caso de que el objeto de la prenda esté constituido por un crédito (arts. 3204, 3211 y 3212, derogado CCiv.)(193), pues la circunstancia de que con respecto a éste el acreedor puede ejercer la pretensión oblicua no obvia el requisito de la "citación del deudor" a que alude, según vimos, el art. 3224. b) De lo dicho se deduce que no sólo es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse de la cosa o bien prendados (art. 3222, derogado CCiv.), sino también que son irrenunciables la citación para oponer excepciones y la sentencia (art. 543, CPCCN). No así la intimación de pago, en virtud de las razones que expondremos en el número siguiente.

1281. Procedimiento a) El Código Procesal de la Nación y los ordenamientos provinciales que se le adaptaron no regulan específicamente el trámite de la ejecución de prenda civil, limitándose a prescribir que "serán aplicables, en lo pertinente, las disposiciones que rigen la ejecución hipotecaria y la ejecución de prenda con registro" (art. 601, ap. 2º, CPCCN)(194). b) De conformidad con ese precepto, corresponde observar el procedimiento establecido para el juicio ejecutivo, con las modificaciones previstas en el art. 596 del Código Procesal de la Nación, y, a nuestro juicio, con las siguientes variantes: 1º) es innecesaria la intimación de pago (art. 29, dec.-ley 15.348/1946); 2º) en la providencia que ordene la 445   

citación para defensa debe intimarse al deudor para que, durante el plazo para oponer excepciones, denuncie el nombre de los acreedores privilegiados y embargantes (art. 598, in fine, CPCCN(195)); 3º) en la misma resolución que manda llevar adelante la ejecución debe ordenarse la venta del bien (art. 30, dec.-ley cit.); 4º) para que el recurso interpuesto contra dicha resolución se conceda en efecto devolutivo no se requiere la prestación de fianza (norma citada); 5º) la subasta debe anunciarse con diez días de anticipación mediante edicto que se publicará tres veces, correspondiendo designar al martillero propuesto por el acreedor en el caso de que en el contrato se haya convenido que éste tiene tal facultad (art. 31, dec.-ley cit.).

1282. Excepciones admisibles "En la ejecución de la prenda civil —dispone el art. 601, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación— sólo serán oponibles las excepciones que se mencionan en el art. 597, párr. 1º"(196), es decir las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión, debiendo las cuatro últimas probarse sólo por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deben presentarse en sus originales, o testimoniadas, al oponerlas.

V. EJECUCIÓN COMERCIAL(197)

1283. Concepto a) En la sección tercera del título correspondiente a las ejecuciones especiales, el Código Procesal de la Nación reglamenta la "ejecución comercial", que procede, de acuerdo con lo prescripto en el art. 602 de dicho ordenamiento, "para el cobro de: 1º) fletes de los transportes marítimos, terrestres y aéreos, acreditados con la póliza de fletamento o conocimiento o carta de porte o documento análogo, en su original, y en 446   

su caso, el recibo de las mercaderías; 2º) crédito por las vituallas suministradas para la provisión de los buques, justificado con las respectivas facturas valoradas, aprobadas por el capitán, consignatario o cargador por cuya orden las haya entregado el acreedor". El antecedente inmediato de la norma transcripta es el art. 308 de la derogada ley 50 de Procedimiento Federal, que, siguiendo en parte las prescripciones contenidas en el art. 350 de la Ley española de Enjuiciamiento en Negocios de Comercio, concedía la vía del juicio de apremio para el cobro de créditos análogos a los previstos en el art. 602 del Código Procesal de la Nación, agregando los que se tuvieren contra los "dueños o capitanes de las naves por el pago de los salarios vencidos de los tripulantes". El mencionado art. 602, por otra parte, constituye reproducción prácticamente textual de los incs. d) y e) del art. 306 del Proyecto de Código Procesal Civil presentado por Raymundo L. Fernández al gobierno nacional en 1959, aunque esta última norma, con mayor fidelidad al ámbito de lo que corresponde entender por ejecución comercial en sentido estricto, incluyó las obligaciones emergentes de letras de cambio, pagarés, cheques u otros documentos asimilados a aquélla (inc. a]); el saldo deudor de cuenta corriente bancaria (inc. b]); el crédito garantizado con prenda constituida conforme a las disposiciones del derogado Código de Comercio, cuando el acreedor opta por la acción judicial (inc. c]) y los salarios vencidos de la tripulación (inc. f]). El Código Procesal de la Nación, en cambio, sujeta el cobro de los créditos referidos en los mencionados incs. a) y b) a las normas del juicio ejecutivo común (art. 523, inc. 5º) y el del inc. c) puede considerarse encuadrado en la ejecución de prenda civil a que alude el art. 601 del citado ordenamiento, en tanto que el art. 595 de la ley 20.094 se limita a determinar que el tripulante tiene acción ejecutiva para obtener el cobro de sus salarios y otras sumas que se le adeuden en razón del contrato de ajuste con la presentación de la libreta de embarco mencionada en el art. 107 de ese mismo ordenamiento. Por lo demás, según observamos supra, nro. 1246, los Códigos de Catamarca, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis y Santiago del Estero regulan la llamada ejecución comercial en la misma forma que el Código Procesal de la Nación, a pesar de que, con excepción del cobro de fletes derivados de transportes terrestres o aéreos realizados dentro de los límites de las respectivas provincias, las hipótesis previstas en el art. 602 sólo pueden generar causas que caen bajo la competencia de la justicia federal. Interesa recordar, por último, que el texto del art. 918 del anterior Código de Córdoba acordaba la vía del juicio de apremio, entre otros casos, "contra los consignatarios u otras personas que hubieren recibido la carga, por el valor de los fletes, con tal que no hubiesen transcurrido treinta días desde la entrega de aquélla". b) El conocimiento de embarque —mencionado en el art. 602, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación como uno de los documentos sobre cuya 447   

base procede iniciar la denominada ejecución comercial— constituye la prueba primordial del contrato de transporte de mercaderías por agua (arts. 295 y ss., ley 20.094); puede ser a la orden, al portador o nominativo, siendo transferible con las formalidades y los efectos que establece el derecho común para cada una de dichas categorías de papeles de comercio (art. 304, ley cit.), y, a los fines que aquí interesan, configura título ejecutivo para obtener el cobro de los fletes. Legitimado pasivo en la ejecución es el tenedor del conocimiento que lo utilizó para solicitar la entrega de los efectos que en él se mencionan, aunque también puede serlo el cargador, siempre que el transportador acredite haber adoptado las medidas tendientes a percibir el cobro del flete previstas en el art. 309 de la ley citada (embargo y ulterior venta de las mercaderías) y que ellas hayan resultado total o parcialmente infructuosas (arts. 310 y 588, ley cit.). "Con el escrito de demanda —prescribe el art. 589 de la ley 20.094— debe acompañarse un ejemplar del conocimiento y una certificación de la Aduana en la que conste el nombre y domicilio del tenedor del conocimiento que confirió mandato al despachante para retirar los efectos". Esta norma no exige —como lo hacía el art. 1044 del derogado Código de Comercio— la previa integración del conocimiento a través de la citación del obligado para que reconozca su firma, sin perjuicio de que éste oponga, eventualmente, la excepción de falsedad. Por lo demás, no obstante ser el conocimiento un documento privado, la mencionada exigencia conspiraría contra la presunción de autenticidad de las firmas insertas en los títulos de crédito —en la que se basa la posibilidad de su circulación— y resulta incompatible con la intervención que compete a la autoridad aduanera a los efectos del despacho de las mercaderías. El art. 602, inc. 1º, erige asimismo en título ejecutivo, en los transportes marítimos, a la póliza de fletamento, y el art. 590 de la ley 20.094, a su turno, acuerda la vía ejecutiva para obtener el cobro del alquiler o fletes contra el locatario o fletador a tiempo y requiere que se acompañe el contrato o póliza que den lugar a esa vía, aunque aclara que el locatario o fletador pueden condicionar el pago a una caución satisfactoria que debe otorgar el ejecutante por cualquier crédito o reserva que aquéllos puedan tener contra éste. En razón de que si se trata de fletamento total o parcial destinado al transporte de mercaderías, aparte de la póliza de fletamento deben emitirse conocimientos de embarque, pues éstos acreditan el recibo de la carga a bordo y funcionan como títulos de crédito a los fines del retiro de aquélla en el puerto de destino, a la demanda sólo corresponde agregar los documentos a que alude el art. 589 de la ley 20.094, debiendo acompañarse la póliza de fletamento sólo en el caso de que contenga, sobre el cobro del flete, cláusulas distintas a las del conocimiento (arg. del art. 305, ley citada).

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La carta de porte a que alude el inc. 1º del art. 602 es, ante todo, el "título legal" del contrato celebrado entre el cargador y el acarreador en los transportes terrestres (art. 167, CCom.), pudiendo ser nominativa, a la orden o al portador, con la consecuencia de que el cesionario, endosatario o portador del documento se subroga en todas las obligaciones y derechos del cargador (art. 166, íd.). Constituye, asimismo, un título ejecutivo completo, de manera que resulta innecesario integrarlo mediante el cumplimiento de la diligencia preparatoria prevista en el art. 525, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación(198), sin perjuicio de la excepción de falsedad que puede oponer el ejecutado y que se halla contemplada, según veremos, en el art. 167 del derogado Código de Comercio. Pero si bien la carta de porte no es esencial para acreditar la existencia del contrato de transporte, constituye título ejecutivo para obtener el pago del flete el documento del que resulte el recibo de las mercaderías por parte del cargador y el importe estipulado en aquel concepto. No es otro, a nuestro juicio, el "recibo de las mercadería" a que se refiere el art. 602, inc. 1º. En lo que atañe, finalmente, al transporte aéreo, la carta de porte es también "el título legal del contrato entre remitente y transportador", debiendo "expresar que se trata de transporte aéreo" (art. 119, CAer. [ley 17.285]), "puede ser extendida al portador, a la orden o nominativamente" (art. 124, íd.) y "hace fe, salvo prueba en contrario, del perfeccionamiento del contrato, de la recepción de la mercadería por el transportador y de las condiciones del transporte" (art. 123, íd.), entre las que figura, naturalmente, el flete estipulado. c) El crédito por vituallas a que se refiere el inc. 2º del art. 602 es, finalmente, el emergente de la venta de las cosas destinadas a la alimentación de los tripulantes del buque y de las personas que éste transporta a raíz de un contrato de pasaje. El título ejecutivo se halla representado, en el caso, por las facturas valoradas de los efectos vendidos, en las cuales debe constar su precio unitario, el importe total y las condiciones de pago. En caso de venta judicial del buque este crédito goza, además, de privilegio (art. 476, inc. i], ley 20.094).

1284. Excepciones admisibles a) En la ejecución comercial sólo son admisibles, conforme lo dispuesto en el art. 603 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434), "las excepciones previstas en los incs. 1º, 2º, 3º, 4º y 9º del art. 544 y en 449   

el art. 545 [es decir las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada y nulidad de la ejecución] y las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales o testimoniadas". b) Contra el contenido de la carta de porte, el art. 167 del derogado Código de Comercio no admite más excepciones que las de falsedad y "error involuntario de redacción". Entendemos, sin embargo, que esta última excepción, en tanto remite a un aspecto sustancial vinculado con la causa del crédito, no puede constituir materia de la ejecución y debe por lo tanto debatirse en un proceso de conocimiento.

VI. EJECUCIÓN FISCAL(199)

1285. Concepto a) La derogada ley 50 de Procedimiento Federal, sobre la base de las disposiciones contenidas en la ley española de Enjuiciamiento en Negocios de Comercio de 1830, reglamentó, junto al juicio ejecutivo común, un juicio de apremio destinado al cobro de fletes, suministros hechos a los buques y salarios adeudados a la tripulación en los transportes marítimos (art. 308), así como a la ejecución de sentencias judiciales o arbitrales que hubiesen pasado en autoridad de cosa juzgada y de los laudos de los amigables componedores que fuesen ejecutables, siempre que el juicio se iniciara dentro de los tres meses de haber adquirido la sentencia o laudo fuerza ejecutiva, pues una vez transcurrido ese plazo el procedimiento de ejecución sólo podía tener lugar mediante los trámites del juicio ejecutivo (art. 309). El juicio de apremio, que como se advierte podía fundarse tanto en títulos ejecutorios cuanto en títulos ejecutivos convencionales (algunos de ellos similares a los contemplados en el art. 602 del Código Procesal de la Nación en relación con la ejecución comercial), constituía en rigor una ejecución abreviada o acelerada, cuyos rasgos fundamentales consistían en la limitación de excepciones oponibles (falsedad de título, falta de personería en el portador, pago, transacción o compromiso)(200), y en la inapelabilidad de las resoluciones que en ella se dictaban. 450   

Asimismo, numerosas leyes especiales disponían que los créditos en ellas contemplados (particularmente los derivados de impuestos, intereses, recargos y multas) debían percibirse judicialmente por la vía del juicio de apremio, remitiendo, algunas, en cuanto al procedimiento aplicable, a las respectivas normas de la ley 50. El Código de Córdoba, por su parte, según puntualizamos supra, nro. 1246, preveía el trámite del juicio de apremio para el cobro de impuestos fiscales, costas judiciales definitivamente liquidadas y fletes derivados del transporte terrestre (art. 918). En el ámbito provincial son también numerosas las leyes o Códigos fiscales que reglamentan un procedimiento de apremio encaminado al cobro judicial de impuestos u otros créditos similares adeudados a la provincia o municipalidades. b) El Código Procesal de la Nación, adoptando la misma técnica que el Código de Mendoza —en versión anterior—, sustituyó la expresión "juicio de apremio" por la de "ejecución fiscal", la que procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 604 de dicho ordenamiento, "cuando se persiga el cobro de impuestos, patentes, tasas, retribuciones de servicios o mejoras, multas adeudadas a la Administración Pública, aportes y contribuciones al sistema nacional de previsión social y en los demás casos que las leyes establecen"(201). En la actualidad remiten al tipo de ejecución mencionado por la norma transcripta, entre otras, las leyes 20.324 con referencia a "las cuentas que emita Obras Sanitarias de la Nación, por tasas, contribuciones, recargos, intereses, multas y todo otro concepto vinculado con los servicios que preste" (art. 44, ley 13.577, modificado por aquélla); 22.415 (Código Aduanero) frente a la falta de pago de "los importes de los tributos y de las multas cuya percepción estuviere encomendada al servicio aduanero, así como los importes que debieren ser restituidos al Fisco por haber sido pagados indebidamente por éste en virtud de los regímenes de estímulo a la exportación regidos por la legislación aduanera con más la actualización y los accesorios que correspondieren" (arts. 1122, 1125 y 1126); 18.820 con respecto al "cobro de aportes, contribuciones, retenciones, multas, intereses, recargos devengados y toda otra suma que se adeude a las cajas nacionales de previsión" (art. 17); etcétera. Interesa destacar, asimismo, que para considerar derogado o limitado el principio general consagrado por el art. 604 del Código Procesal de la Nación en lo que atañe a la naturaleza de los créditos que autorizan la ejecución fiscal, es necesario que la ley impositiva o previsional pertinente contenga una disposición inequívoca al respecto o que medie una clara incompatibilidad normativa. En ese orden de ideas se decidió, v.gr., que el art. 21 de la ley 20.535(202), en tanto dispone que constituye título hábil para proceder ejecutivamente "las certificaciones de deudas por gravamen o por servicios u operaciones comerciales" realizadas por la 451   

Junta Nacional de Carnes, no es derogatorio ni limitativo de la norma general establecida en el art. 604 del Código Procesal de la Nación para el cobro de multas adeudadas a la Administración Pública, de la que forma parte dicho organismo(203), y que en mérito de la naturaleza previsional de la deuda cuyo cobro se reclama, poco importa que ni la ley 18.610(204)ni el dec. 7414/1971 confieran expresamente fuerza ejecutiva al título invocado como base de la ejecución fiscal, ya que ésta procede, de conformidad con el mencionado art. 604, cuando se persigue el cobro de "aportes y contribuciones al sistema nacional de previsión social"(205). c) "La forma del título y su fuerza ejecutiva —agrega el ap. 2º del art. 604— serán las determinadas por la legislación fiscal"(206). Las leyes, en general, elevan a la categoría de títulos ejecutivos las boletas, constancias o certificaciones de deuda y a los testimonios de las resoluciones que aplican multas, autorizando a suscribir tales documentos a los jefes de los respectivos organismos, y aunque los requisitos formales exigidos a aquéllos no son, por lo común, rigurosos(207), deben expedirse en forma que permita identificar con nitidez las circunstancias que justifican el reclamo ejecutivo(208). En la hipótesis de acumularse dos o más obligaciones tributarias en una sola boleta de deuda, el ejecutado que ha cumplido con alguna o algunas en forma completa se halla habilitado para oponer la excepción de pago, aunque siga adeudando otras, de manera que el resto de la deuda, a cuyo respecto no media inexigibilidad, puede continuar siendo objeto de ejecución mediante la boleta única(209). Por otra parte, aunque en la boleta de deuda se incluyan varios anticipos, en razón de que cada uno de ellos conserva su individualidad, las defensas opuestas deben considerarse con respecto a cada uno en particular(210).

1286. Procedimiento a) Dispone el art. 605, primera parte del ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "la ejecución fiscal tramitará conforme a las reglas que estableciere la ley que específicamente regula la materia impositiva u otro título al que también por ley se haya atribuido fuerza ejecutiva". Mientras algunas leyes tributarias y previsionales remiten, sin más, al trámite de la ejecución fiscal reglamentado por el Código Procesal de la Nación —que es el establecido en el art. 596 de dicho ordenamiento con respecto a todas la ejecuciones especiales (supra, nro. 1247)—, otras, sin 452   

perjuicio de hacer la misma remisión, introducen ciertas modificaciones que no afectan, como se verá, la estructura básica del tipo de proceso que analizamos. Mas cualquiera sea el criterio adoptado por las leyes especiales, importa destacar que siendo en todo caso el título ejecutivo fiscal un documento público en los términos del art. 979 del derogado Código Civil, no requiere integración y descarta, por ende, la posibilidad de diligenciar alguna de las medidas preparatorias previstas en el art. 525 del Código Procesal de la Nación. b) Entre las modificaciones a que hemos aludido debe señalarse, en primer lugar, la facultad que el art. 92 de la ley 11.683(211)(t.o. 1978) otorgaba a la DGI para requerir, en cualquier estado del juicio, que se disponga el embargo general de los fondos y valores de cualquier naturaleza que el ejecutado tuviera depositados en las entidades financieras regidas por la ley 21.526, las que dentro de los quince días de notificadas de la medida debían informar a la Dirección General acerca de los fondos y valores que resulten embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el art. 30 de dicha ley. El art. 95 de la ley 11.683, asimismo, disponía que el diligenciamiento de los mandamientos de ejecución y embargo podían estar a cargo de empleados de la DGI cuando ésta lo requiera, debiendo el juez designar al funcionario propuesto como oficial de justicia ad hoc dentro del plazo de cuarenta y ocho horas(212). Una norma semejante contiene el art. 18 de la ley 18.820 con respecto a las ejecuciones promovidas por la Dirección Nacional de Previsión Social. Otras modificaciones introducidas por la ley 11.683 consistieron en que la personería de los representantes fiscales debe tenerse por acreditada con la certificación que surge del título de deuda (art. 97)(213), en la forma en que podían practicarse las citaciones, notificaciones, intimaciones de pago u otros actos de comunicación (art. 100)(214), en la facultad conferida a la Dirección General para proponer al martillero que realizará la subasta y en el deber del juez de designar al propuesto (art. 95)(215). Asimismo, el art. 92 de dicha ley supeditaba la admisibilidad del recurso de apelación contra la sentencia al requisito de que el monto reclamado en la ejecución exceda la suma de $ 3000(216)y el art. 93 expresaba — y aún hoy lo hace— que la pretensión de repetición sólo podrá deducirse una vez satisfecho el impuesto adeudado, intereses y costas. Se advierte, por lo tanto, según lo anticipamos antes, que se trata de modificaciones vinculadas a aspectos del trámite.

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1287. Excepciones admisibles a) Tras determinar, según se ha visto, que la ejecución fiscal debe tramitar conforme a las reglas establecidas en la ley que específicamente regula la materia impositiva u otro título al que también por ley se haya atribuido fuerza ejecutiva, el art. 605 del Código Procesal de la Nación agrega, en la segunda parte de su primer apartado, que "a falta de tales disposiciones o en lo que ellas no previenen procederán las excepciones autorizadas en los incs. 1º, 2º, 3º y 9º del art. 544 y en el art. 545 [vale decir, las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada y nulidad de la ejecución] y las de falsedad material o inhabilidad extrínseca del título, falta de legitimación para obrar pasiva en el ejecutado, pago total o parcial, espera y prescripción". Agrega el ap. 2º de dicha norma que "las excepciones de pago y espera sólo podrán probarse con documentos"(217). Este precepto, según se advierte, contempla dos situaciones: que la ley específica no contenga una enumeración de excepciones, o que, si contiene tal enumeración, ésta no incluya la totalidad de las previstas en aquél. Frente a la primera situación, es claro que resultan admisibles todas las excepciones enumeradas en el art. 605 del Código Procesal de la Nación. Tal lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de las ya citadas leyes 18.820 y 22.415, en tanto se limitan a remitir, en cuanto al cobro judicial de los créditos a que se refieren, al trámite de la ejecución fiscal reglamentado por el Código Procesal de la Nación(218). Cuando concurre la segunda de las mencionadas situaciones, es a nuestro juicio pertinente, pese a la aparente generalidad del texto del art. 605, formular una distinción fundada en la naturaleza de las excepciones. Si se trata de aquellas que, como las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, falsedad e inhabilidad de título y falta de legitimación procesal del ejecutado, se hallan referidas a la aptitud del título ejecutivo y a la regularidad del proceso, deben reputarse admisibles aun cuando la ley específica no las prevea e incluso las prohíba(219). De allí que, v.gr., carece de relevancia el hecho de que el art. 92 del ley 11.683 las excluya. Si se trata, en cambio, de aquellas excepciones que hacen a la subsistencia o exigibilidad actual del crédito, debe privar, por razones de prelación normativa, lo dispuesto en la ley específica. Con respecto a la excepción de pago, v.gr., corresponde acordar primacía al mencionado art. 92 de la ley 11.683 sobre el art. 605 del Código Procesal de la Nación, en tanto el primero exige que el pago sea total y el segundo admite el pago total o parcial(220). b) Por lo que concierne a las excepciones de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada y nulidad de la ejecución, nada 454   

corresponde agregar en este lugar a lo dichas excepciones, se dijo en el capítulo LXXVI.

que,

acerca

de

La excepción de falsedad sólo puede oponerse con fundamento en la adulteración material de la boleta o certificación de deuda, lo que puede ocurrir, v.gr., frente a la falsedad de la firma del funcionario autorizado para expedirla(221), o de cualquier otro recaudo esencial del título, pero no procede si se la funda, por ejemplo, en la falta de obligatoriedad de la ley impositiva en virtud de no haber sido publicada(222). Mediante la excepción de inhabilidad de título solamente cabe denunciar la falta o irregularidades de que pueden adolecer las formas extrínsecas de aquél(223), hallándose excluida del conocimiento judicial la causa de la obligación, lo que sucede, v.gr., respecto de la exactitud de la determinación fiscal(224), del detalle de los períodos adeudados en concepto de intereses(225)o de la competencia del funcionario que suscribe la boleta de deuda, tanto más si tal extremo no surge expresamente del texto de la ley(226). Pero la jurisprudencia ha atenuado el rigor de este principio, resolviendo que no puede llegarse al extremo de mandar llevar la ejecución adelante sobre la base de una deuda inexistente, cuando esta circunstancia resulte manifiesta de las constancias del expediente(227)(supra, nro. 1163). La excepción de falta de legitimación para obrar pasiva en el ejecutado no es más que una de las situaciones encuadrables en el ámbito de la excepción de inhabilidad de título (supra, nro. 1163), y se configura cuando no media coincidencia entre la persona obligada al pago del crédito tributario o previsional y el sujeto pasivo de la pretensión ejecutiva. La excepción es admisible, v.gr., si el ejecutado ha demostrado, ante el organismo recaudador, las circunstancias que lo eximen de responsabilidad personal y solidaria en el pago del tributo(228); si, no hallándose acreditada la transferencia de un fondo de comercio, la pretensión ejecutiva se interpone también contra el comprador e intermediario, pese a la circunstancia de que la solidaridad instituida por el art. 11 de la ley 11.867 se halla supeditada al incumplimiento de las normas que rigen dicha transferencia(229); o si el ejecutado no es la persona que figura como deudor en el certificado de deuda. Puede ocurrir, sin embargo, que la falta de legitimación sea atribuible al ejecutante, en cuyo caso la excepción adecuada no podría ser otra que la de inhabilidad de título(230). En cuanto a la excepción de pago corresponde distinguir según que la ley específica admita o no el pago parcial. En el primer caso la ejecución debe proseguir exclusivamente por el saldo impago (supra, nro. 1165) e imponerse al ejecutado sólo las costas correspondientes al monto admitido en la sentencia (art. 558, ap. 2º, CPCCN). En el segundo caso, la ejecución debe continuar por la totalidad del monto reclamado e imponer al ejecutado la totalidad de las costas, sin perjuicio de que las 455   

sumas ingresadas por aquél se computen en oportunidad de practicarse la liquidación definitiva(231). Cabe añadir que aunque la ejecución fiscal haya sido iniciada con anterioridad al pago del impuesto, la circunstancia de hallarse en mora el ejecutado no descarta la procedencia de la excepción de pago si la intimación fue efectuada con posterioridad a la extinción de la deuda(232). La excepción de espera sólo puede fundarse en la existencia de plazos ya acordados para el ingreso de la deuda, y no en los que hayan sido requeridos por el contribuyente(233). Por lo común procede sobre la base de leyes o decretos de regularización impositiva que acuerdan facilidades de pago, siempre que el responsable se haya acogido al respectivo régimen y medie resolución favorable del organismo recaudador(234). Pero si recayó decisión desfavorable al respecto, la dilucidación de si el contribuyente se acogió válidamente a los beneficios concedidos por la ley configura una defensa que, en razón de remitir al examen de cuestiones atinentes a la causa de la obligación tributaria, resulta inadmisible en la ejecución fiscal(235). En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, por último, nos remitimos a lo dicho supra, nro. 1176.

1288. Traslado de las excepciones, prueba y sentencia a) El traslado de las excepciones al ejecutante se notifica por ministerio de la ley (supra, nro. 1181), salvo que la ley específica requiera la notificación personal o por cédula (v.gr., art. 92, ley 11.683). Asimismo, por aplicación supletoria del art. 547 del Código Procesal de la Nación, el ejecutante se halla habilitado para agregar prueba documental en oportunidad de contestar el traslado de las excepciones(236). b) En lo que atañe a la prueba de las excepciones y demás cuestiones relacionadas con el tema probatorio son aplicables las consideraciones formuladas supra nros. 1183 a 1186, con la variante establecida en el art. 596, inc. 2º, del Código Procesal de la Nación respecto de la prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado. Las excepciones de pago y espera sólo pueden probarse con documentos (art. 605, ap. 2º, CPCCN)(237)que deben acompañarse al escrito en el cual se las opone, salvo que medie el supuesto contemplado en el art. 333 de dicho ordenamiento(238). Algunas leyes, asimismo (v.gr., 11.683, art. 92), imponen al contribuyente la carga adicional de comunicar el pago al ente recaudador, disponiendo que, en caso contrario, acreditada

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la extinción de la deuda, corresponde proceder al archivo del expediente e imponer las costas al ejecutado(239). c) Es aplicable, a la sentencia a dictar en la ejecución fiscal, lo dicho supra, nros. 1188 a 1193, no existiendo a nuestro juicio razones valederas para descartar la posibilidad de que el ejecutante vencido resulte pasible de sanciones en los términos de la norma general que, en materia de inconducta procesal genérica, consagra el art. 45 del Código Procesal de la Nación.

1289. Proceso de conocimiento posterior a) Sea que prospere o que se rechace la ejecución fiscal, queda expedita, para el ejecutado o el ejecutante, la pretensión de conocimiento que acuerda el art. 553 del Código Procesal de la Nación. De conformidad con el principio solve et repete, algunas leyes impositivas (v.gr., ley 11.683, art. 93) supeditan la admisibilidad de dicha pretensión a la circunstancia de que el ejecutado satisfaga el importe del impuesto adeudado, accesorios y costas(240). b) En lo que respecta a la fianza, se ha resuelto que, en razón de presumirse su solvencia, se hallan eximidos de prestarla el Estado nacional(241)y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires(242).

CAPÍTULO LXXIX - EL PROCESO DE CONOCIMIENTO DERIVADO DE LA EJECUCIÓN

I. NOCIONES GENERALES(1)

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1290. Concepto a) Hemos observado que el juicio ejecutivo no constituye vía idónea para el examen y la solución integral del conflicto promovido a raíz del incumplimiento de la obligación cuyo cobro se persigue, de manera que la sentencia mediante la cual culmina, en tanto se limita a determinar que se lleve la ejecución adelante, o su rechazo, sólo adquiere, en principio, eficacia de cosa juzgada en sentido formal. Puede empero ocurrir, en primer lugar, que se disponga el rechazo de la ejecución, sea de oficio o con motivo de prosperar la excepción de inhabilidad de título, en virtud de carecer, el presentado por el acreedor, de alguno de los requisitos a los cuales la ley supedita su fuerza ejecutiva, resultando a aquél imposible subsanar la deficiencia a través del cumplimiento de una medida preparatoria o por conducto de la interposición de una nueva pretensión ejecutiva. Tampoco es descartable la posibilidad de que el rechazo de la ejecución responda al progreso de una excepción que el acreedor no pudo destruir a raíz de las limitaciones probatorias que son propias del juicio ejecutivo. Interesa recordar, en segundo lugar, que en el supuesto de que el deudor decida oponerse al progreso de la pretensión ejecutiva, sólo cuenta para ello con un número limitado de defensas, gran parte de la cuales, por lo demás, se halla sujeta a restricciones en el plano probatorio. De allí que, computando las hipótesis precedentemente señaladas, todos los Códigos vigentes en el país contemplen la posibilidad de un ulterior proceso plenario de conocimiento, susceptible, como tal, de concluir por sentencia dotada de autoridad de cosa juzgada material, en el que cabe articular todas las pretensiones o defensas legalmente excluidas del ámbito del juicio ejecutivo, así como aquellas cuestiones cuya alegación y prueba se encuentra sometida a limitaciones en este último. Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, desde ya conviene puntualizar que el procedimiento de conocimiento a que aludimos no tiene por objeto la revisión o el reexamen de las cuestiones decididas en la sentencia dictada en el juicio ejecutivo(2), sino agotar el debate y la solución de aquellos puntos que, si bien involucrados en el conflicto, no pudieron resolverse en dicho juicio a raíz de las limitaciones impuestas al conocimiento judicial (supra, nro. 756)(3). b) Acerca de la cuestión analizada, el art. 553 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) comienza por disponer, en su apartado inicial, que "cualquiera fuere la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podrán promover el ordinario..."(4). Cuadra señalar, sin embargo, que la expresión juicio "ordinario", contenida en esa norma y reiterada en los arts. 556 y 591, debe entenderse como equivalente a "proceso de conocimiento", ya que a la eventual pretensión del ejecutante o del ejecutado puede corresponder el trámite del proceso ordinario, del sumario —en el caso de que se encuentre regulado— o del 458   

sumarísimo, de conformidad con el valor cuestionado en ella (art. 321, inc. 1º, CPCCN, modif. por la ley 25.488)(5). Por eso los Códigos de Córdoba (art. 557) y Santa Fe (art. 483) aluden, con mejor técnica, al "juicio declarativo que corresponda", y el anterior texto del de Tucumán (art. 544), a la "vía de conocimiento que corresponda". c) Cabe recordar, finalmente, que también es admisible un proceso de conocimiento posterior al de ejecución de sentencia (supra, nro. 1121), con el restringido alcance que le asignamos en el nro. 1032, y que sólo puede ser promovido por el deudor.

1291. Competencia a) Por razones de conexión instrumental (supra, nro. 253), es competente para conocer en el proceso de conocimiento que se inicie como consecuencia del ejecutivo, el juez que entendió en éste. Tal es la regla explícitamente consagrada en el art. 6º, inc. 6º, del Código Procesal de la Nación, que recogió el criterio jurisprudencial predominante con anterioridad a su promulgación(6). En virtud de las mismas razones se ha decidido, correctamente, que corresponde al juez que intervino en el juicio ejecutivo conocer en el proceso de conocimiento en el cual el acreedor pretende el cobro de indemnización por daño suplementario que expresa haber sufrido a raíz del incumplimiento original de la obligación(7). b) Por otra parte, los fundamentos de orden práctico que justifican el desplazamiento de la competencia por conexión, sumados al hecho de que el proceso de conocimiento que analizamos configura una derivación del juicio ejecutivo, descartan la posibilidad de que el juez que entiende en el primero sea recusado sin expresión de causa(8).

1292. El cumplimiento de las condenas impuestas en la ejecución a) El art. 553, apartado primero, del Código Procesal de la Nación, tras acordar tanto al ejecutante como al ejecutado el derecho de promover el proceso de conocimiento, agrega, como lo hacía el art. 246 del Código de Mendoza con anterioridad a su modificación por la ley 2637, "una vez cumplidas las condenas impuestas". 459   

Cuando es el acreedor quien promueve el nuevo juicio, no cabe duda de que las condenas a que alude la norma no pueden ser otras que las impuestas en concepto de costas. Si, por el contrario, quien interpone la pretensión de conocimiento es el deudor, el requisito exigido por el art. 553 puede promover la duda acerca de si se refiere a la previa percepción, por el ejecutante, del importe de la liquidación del capital, intereses, costas y multas. Esta solución debe, a nuestro juicio, desecharse, por cuanto: 1º) la sentencia de remate no contiene, en rigor, "condena" al pago del capital e intereses; 2º) la presentación de la liquidación del capital, intereses y costas supone, en las hipótesis contempladas por los arts. 561 y 591 del Código Procesal de la Nación, el depósito del dinero embargado o del producido de la subasta, respectivamente, de manera que no se advierte la razón jurídica y práctica en cuya virtud la falta de efectiva percepción de los fondos por parte del acreedor, que puede obedecer a su propia voluntad o a la no prestación de la fianza exigida por el ejecutado, funcione como requisito de admisibilidad de la pretensión de conocimiento(9); 3º) ésta puede interponerse incluso hallándose pendiente de apelación la sentencia de remate, pues así lo autoriza el art. 556 del Código Procesal de la Nación y lo confirma el art. 553 del mismo ordenamiento al disponer, en su apartado final (introducido por la ley 22.434), que "el juicio ordinario promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralización de este último". Cabe concluir, por consiguiente, que sólo en esta última hipótesis constituye requisito de la pretensión deducida por el ejecutado el previo depósito del importe de las condenas impuestas en la sentencia de remate a título de costas y multas. b) Prescribe el art. 553 del Código Procesal de la Nación, en su apartado quinto (introducido por la ley 22.434), que "la falta de cumplimiento de las condenas impuestas podrá ser opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento". Este precepto, que reconoce como antecedente la disposición contenida en el actualmente derogado art. 173, inc. 6º, del Código de Mendoza, guarda coherencia con el apartado inicial del art. 553, el que, como vimos, eleva a la categoría de requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión de conocimiento ulterior a la sentencia de remate, el cumplimiento de las condenas impuestas en ella. Conviene precisar, sin embargo, que si bien la excepción a que alude esta norma resulta siempre viable cuando la pretensión es deducida por el ejecutante, en el caso de que ésta se interponga por el ejecutado sólo lo es frente a la tercera de las hipótesis analizadas precedentemente, es decir cuando el proceso de conocimiento es promovido hallándose pendiente de sustanciación el juicio ejecutivo. Corresponde asimismo reparar en la circunstancia de que la excepción de que se trata no puede oponerse como de previo y especial pronunciamiento si el proceso tramita, por razones cuantitativas, de

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conformidad con las reglas del juicio sumarísimo, ya que en éste se halla descartada aquella posibilidad (art. 498, inc. 2º, CPCCN).

1293. Requisitos temporales a) En el nro. 1105 vimos que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 556 del Código Procesal de la Nación, la fianza otorgada por el ejecutante a fin de que el recurso interpuesto contra la sentencia de remate se conceda en efecto devolutivo puede, a petición del ejecutado, hacerse extensiva al resultado del ulterior proceso de conocimiento, pero que aquélla queda cancelada si este último no se promueve dentro de los quince días contados desde el otorgamiento de la garantía, o, si habiéndoselo promovido, la sentencia resulta confirmada. Igualmente, de acuerdo con lo prescripto en el art. 591 del mismo ordenamiento, la fianza requerida por el ejecutado como condición para el retiro de los fondos por parte del acreedor, queda también cancelada en el caso de que el deudor no promueva el proceso de conocimiento dentro del plazo de quince días contado desde que aquélla se constituyó (supra, nro. 1243). b) En los dos casos precedentemente indicados, la cancelación de la fianza no obsta, sin embargo, a la promoción del proceso de conocimiento, a cuyo respecto, en ausencia de disposiciones en los ordenamientos procesales, corresponde observar los plazos de prescripción previstos en las leyes de fondo. No siempre será aplicable, por lo tanto, la prescripción de cinco años a que se hallan sujetas, en general, las pretensiones personales (art. 2560, CCiv. y Com.)(10). Ese plazo rige, por ejemplo, si la pretensión se funda en el pago sin causa o por causa ilícita, mas no si, v.gr., mediante aquélla se intenta la invalidación del título por vicios del consentimiento, pues en tal hipótesis cabe aplicar la prescripción bianual fijada en los arts. 2562 y 2563 del CCiv. y Com.(11). c) El art. 483, apartado segundo, del Código de Santa Fe prescribe que el juicio declarativo que corresponda "deberá deducirse dentro del término de cuatro meses de ejecutoriada la sentencia de remate y bajo apercibimiento de imponerse las costas al accionante aunque resultare vencedor". Pero esta norma, como tácitamente se percibe, no instituye un plazo de caducidad de la pretensión, sino una sanción derivada del ejercicio extemporáneo de la acción, similar, v.gr., a la que establece el art. 97 del Código Procesal de la Nación con respecto al tercerista que interpone la pretensión fuera del límite temporal mínimo que fija dicha norma (supra, nro. 355).

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1294. Efectos a) Si la sentencia dictada en el proceso de conocimiento decide actuar la pretensión, corresponde distinguir según que ésta haya sido interpuesta por el ejecutante o por el ejecutado, ya que en el primer caso debe condenar a éste al pago de lo adeudado en concepto de capital e intereses, y en el segundo debe condenar al ejecutante a restituir al ejecutado cuanto percibió en el juicio ejecutivo por los mencionados rubros, sin perjuicio de que, si el actor acumuló una pretensión resarcitoria, disponga asimismo el pago de la indemnización ocasionada por el incumplimiento de la obligación. b) No existe en cambio un criterio pacífico acerca de si procede la devolución de la suma pagada a título de costas por el vencido en el juicio ejecutivo que resulta triunfador en el proceso de conocimiento. Con referencia al ejecutado, la jurisprudencia predominante se inclina en sentido afirmativo, fundada en la consideración que el objeto del proceso de conocimiento consiste en demostrar que el juicio ejecutivo ha sido promovido sin derecho alguno, y que por lo tanto el ejecutante debe soportar el pago de las costas aunque haya obrado de buena fe(12). Algunos precedentes, en cambio, se han pronunciado por la solución negativa, argumentando que en el proceso de conocimiento no se discute la justicia de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, y que las costas impuestas en él reconocen su causa en disposiciones de carácter procesal(13). A esta última tesis adhiere asimismo Podetti, quien expresa "que la ley es la que restringe los títulos ejecutivos, las excepciones y la prueba, de manera que el vencedor en la ejecución ha ejercido un legítimo derecho"(14). No obstante tratarse de argumentos de peso, compartimos la primera de las soluciones recordadas por cuanto, sobre el derecho de proceder ejecutivamente, debe prevalecer, por razones de justicia, la efectiva existencia y legitimidad del derecho sustancial. Si, en cambio, quien obtiene sentencia favorable en el proceso de conocimiento es el ejecutante, entendemos que éste no puede repetir el importe de las costas en el caso de que el rechazo de la ejecución haya obedecido a la inhabilidad del título invocado para promoverla, ya que tal circunstancia comporta una falta de diligencia incompatible con un resarcimiento integral. En cuanto a las multas que, por inconducta procesal, se impusieron en el juicio ejecutivo, su propia naturaleza y fundamento descartan la posibilidad de su repetición. 462   

II. ALCANCE(15)

1295. La controversia doctrinaria a) La mayoría de los Códigos Procesales vigentes en nuestro país delimitan, con mayor o menor precisión, el ámbito de la eventual materia litigiosa del proceso de conocimiento derivado del juicio ejecutivo. Pero en razón de que algunos de esos ordenamientos mantienen aún la fórmula amplia contenida en el art. 500 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, en cuya virtud "cualquiera que sea la sentencia en el juicio ejecutivo, quedará, tanto al actor como al ejecutado, su derecho a salvo para promover el ordinario", conviene recordar los términos de la polémica doctrinaria que suscitó la interpretación de ese precepto. b) Alsina, partiendo de la premisa de que la sentencia de remate no es declarativa, su efecto es puramente procesal porque no decide respecto de la relación jurídica sustancial y sólo adquiere, por ende, eficacia de cosa juzgada en sentido formal, entendía que "el juicio ordinario debe prosperar siempre que el ejecutado pruebe la inexistencia de la obligación que resulte presuntivamente del título que sirvió de base a la ejecución; sea porque las excepciones no eran admisibles en el juicio ejecutivo, o porque, opuestas, no logró probarlas, o porque no quiso oponerlas para hacerlas valer en el juicio ordinario. Prosperará, igualmente, cuando el actor demuestre la inexistencia del hecho alegado por el ejecutado como fundamento de la excepción por la que el juez no hizo lugar a la ejecución". Concluía expresando que "el único caso en que podría admitir la eficacia de la sentencia de remate, si es que quiere restringirse la procedencia del juicio ordinario, es cuando se hubiese resuelto un cuestión de puro derecho, porque es evidente que las partes no podrán aportar nuevos elementos de juicio", para ejemplificar, a renglón seguido, los casos en que la cuestión debatida podía o no considerarse de puro derecho(16). c) Ya Jofré había reaccionado contra el criterio desmesuradamente amplio propiciado por Alsina, pues tras advertir que cuando el juicio ejecutivo y el ordinario se desenvuelven en igualdad de trámites, lo que se resuelva en el primero tiene que producir cosa juzgada en el segundo, agregaba que "si una defensa no puede discutirse ni resolverse en el juicio ejecutivo, por haberlo prohibido la ley, ella queda 'reservada' para el 463   

ordinario", y que "lo mismo ocurre si los medios de prueba han sido limitados, como en la compensación; o si en el juicio ejecutivo el deudor hubiera invocado una prueba que no ha podido practicar porque se le negó el término extraordinario, por ejemplo", y concluía expresando que "las cuestiones no comprendidas en los supuestos precedentes, una vez decididas en el juicio ejecutivo, no pueden volver a discutirse en el juicio ordinario", ya que "lo contrario sería un escándalo jurídico contrario a la razón y a la verdad"(17). Enrolado en la misma tesis, y sobre la base de lo dispuesto por los arts. 500 y 511, respectivamente, de los derogados Códigos de procedimiento de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires, señalaba Acuña Anzorena que "la corriente jurisprudencial que interpreta mejor el texto legal... es aquella para la cual la acción ordinaria no tiene por objeto autorizar en todos los casos un doble juicio, ni reparar con ella los errores o suplir las negligencias en que las partes hubiesen incurrido, sino simplemente facilitar —con un procedimiento de amplia discusión en el que se admiten pruebas y defensas que no pudieron alegarse en el ejecutivo— la justificación de la legitimidad del derecho invocado por las mismas, de manera que siempre que la cuestión que se articule en el ordinario, hubiese sido ya materia en el ejecutivo de debate y amplia discusión, la seguridad de los derechos juzgados exige que la sentencia que se dicte bajo esas condiciones cause ejecutoria. Los jueces están en el deber de discriminar según las circunstancias y tomar en cuenta, en cada caso, si las partes en el juicio hicieron o no valer sus derechos de defensa. Si éste, pese a la sumariedad del procedimiento, pudo ser ejercitado mediante excepciones ampliamente debatidas y resueltas, las razones que forman el principio de la cosa juzgada exigen —según dijimos— que no se reedite la misma cuestión, poniendo en peligro la certidumbre de los derechos judicialmente declarados o reconocidos"(18). d) Aunque ya hemos adelantado nuestra opinión favorable a esta tendencia doctrinaria (nro. 1200), consideramos conveniente agregar que si bien es exacta la afirmación de Alsina en el sentido de que la sentencia de remate no reviste carácter declarativo, de ella en modo alguno se infieren las conclusiones a que arriba ni, mucho menos, el sentido jurídico valioso que puede reconocerse a la eventual renovación, en el proceso de conocimiento, de las pretensiones y defensas que fueron objeto de alegación y prueba idóneas en el juicio ejecutivo. Sin mengua de elementales valoraciones de seguridad jurídica, resulta inadmisible, como dice Colombo, la existencia de "dos contradictorios plenos sobre una misma cuestión"(19), o la posibilidad de supeditar el proceso de conocimiento a la voluntad de la parte omisa o negligente. e) Cuadra señalar, por último, que la jurisprudencia elaborada con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación se inclinó, generalmente, hacia la tesis restrictiva, resolviendo que el doble juicio es viable cuando se trata de garantizar el derecho de defensa de las partes, 464   

que, por la naturaleza del ejecutivo, se vio restringida en razón de limitaciones o prohibiciones procesales que pudieron afectar la amplitud de la defensa y de la prueba, y que cuando ello no ocurre, por consiguiente, lo decidido en el juicio ejecutivo hace cosa juzgada y no es susceptible de reeditarse en el juicio posterior(20).

1296. El sistema vigente a) En forma prácticamente unánime, los Códigos Procesales argentinos se han alineado en el criterio restrictivo a que aludimos en el número precedente. Al respecto dispone el art. 553, aps. 2º a 4º, del Código Procesal de la Nación, que "toda defensa o excepción que por la ley no fuese admisible en el juicio ejecutivo podrá hacerse valer en el ordinario. No corresponderá el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir, ni para el ejecutante, en cuanto a las que se hubiese allanado. Tampoco se podrán discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, cuya defensa o prueba no tuviese limitaciones establecidas por la ley, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución"(21). b) En relación con el ejecutante es viable el proceso de conocimiento cuando, v.gr., a pesar de ser titular de un crédito contra el ejecutado, fue vencido en la ejecución a raíz de carecer, el título presentado en ella, de fuerza ejecutiva, o de haber resultado imposible su integración(22), o con motivo de haber prosperado una excepción perentoria fundada en una prueba que no estuvo en condiciones legales de desvirtuar, lo que ocurriría, por ejemplo, si acreditado el pago mediante recibos, éstos hubiesen sido otorgados como consecuencia de un vicio del consentimiento. Con respecto al ejecutado, el proceso a que alude el art. 553 constituye la vía apropiada para debatir la legitimidad de la causa de la obligación(23)o para desvirtuar el derecho del ejecutante mediante la producción de pruebas legalmente excluidas del juicio ejecutivo(24), salvo que, por haber mediado conformidad de partes, las respectivas cuestiones hayan sido debatidas y probadas sin limitaciones en el curso de la ejecución (supra, nro. 1163)(25). El proceso analizado no es en cambio cauce idóneo para suplir la negligencia o las omisiones en que pudo incurrir el ejecutado, ni para rever actos de disposición libremente realizados por el ejecutante, de manera 465   

que la pretensión de conocimiento es inadmisible si el primero se abstuvo de oponer excepciones no excluidas del juicio ejecutivo o el segundo se allanó a las opuestas(26). Asimismo, la sentencia de remate adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material con respecto a aquellas defensas que, como la de falsedad material del título, carecen de restricciones probatorias en el juicio ejecutivo, y en relación con las interpretaciones legales que aquélla contiene (v.gr., sobre el tipo de prescripción aplicable). La misma solución se impone con referencia a la regularidad de la ejecución, la que sólo puede objetarse, según se vio supra, nro. 1175, mediante excepción o incidente de nulidad, y en este último caso incluso cuando ha mediado sentencia definitiva. c) Se encontraba muy avanzada la composición de este volumen(27)cuando entró en vigencia, el 21 de marzo de 1982, el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Cruz, aprobado por ley 1418. Ésta derogó el art. 64 de la ley 1de dicha provincia, que había dispuesto la vigencia de las leyes procesales que a la sazón regían en los juzgados nacionales de Río Gallegos y Comodoro Rivadavia, entre las que se hallaba el antiguo Código de Procedimiento en materia civil y comercial de la capital de la República, a cuyas disposiciones, en parte modificadas por la ley provincial 1074, nos referimos, por la razón antes apuntada, al citar en este libro el Código de Santa Cruz.

CAPÍTULO LXXX - EL PROCESO Y LA PRETENSIÓN CAUTELAR

I. NOCIONES GENERALES(1)

1297. El proceso cautelar Cierto sector de la doctrina procesal argentina entiende que existen formas de aseguramiento temprano del objeto mediato a través de resoluciones "de fondo" dictadas sin bilateralidad previa. Respecto de 466   

estas figuras, Palacio tuvo ocasión de pronunciarse por escrito (ya que en los encuentros científicos, conocida era su postura en los debates) en el siguiente trabajo(2)"Breves apuntes acerca de la Tutela Anticipada" Sumario: I. La llamada medida cautelar innovativa. II. La llamada medida autosatisfactiva. III. Conclusiones. I. La llamada Medida Cautelar Innovativa 1. Si bien median, sin duda, marcadas diferencias entre los requisitos y efectos de la pretensión principal y de la cautelar (1), a causa de un inexplicable preconcepto —al que quizá no sea ajena una exagerada comprensión de la causal recusatoria de "prejuzgamiento"—, era y continúa siendo un criterio generalizado entre los jueces argentinos aquel con arreglo al cual el contenido sustancial de una providencia cautelar no puede coincidir, así sea parcialmente, con el del eventual contenido de la sentencia definitiva cuando, a la hora de emitir pronunciamiento sobre la fundabilidad de la pretensión principal, satisface el objeto de ésta en sentido favorable al actor o reconviniente. Con las salvedades que más adelante se recordarán, tal postura persistió a pesar de que la más empinada doctrina venía propiciando desde antiguo la posibilidad de anticipar, en mayor o menor medida, a través del denominado proceso innovativo, los efectos del pronunciamiento de mérito, y de que numerosas normas del derecho positivo —como eran entre otras las contempladas en la vieja Ley de Matrimonio Civil con referencia, en el juicio de divorcio, a la prestación de alimentos provisionales y a la tenencia de los hijos (2)— cumplían, con evidencia, la mencionada función anticipatoria. Dentro de la misma línea se ubica, desde hace más de treinta años, la inmediata restitución de la cosa que es objeto mediato del interdicto de recobrar (CPCCN, art. 616, al que sigue la inmensa mayoría de los ordenamientos procesales vigentes), siempre que se acredite la verosimilitud del derecho del actor y, desde hace cinco años, la posibilidad de lograr el recupero de la tenencia del inmueble cuyo desalojo se persigue con fundamento en las causales de intrusión y de falta de pago de los arriendos (íd., art. 680 bis), sin contar con el antecedente, ciertamente ilustre, de que en el art. 2500 del derogado CCiv. Vélez previó, como medida de inmediata efectivización a favor de quien interpone un interdicto de obra nueva, la suspensión de ésta. Otro tanto ocurre con el embargo y secuestro de objetos que infringen las leyes de marcas y de patentes (22.364, art. 38 y 24.481, art. 83) o de la propiedad intelectual (ley 11.723,arts. 72 y 79) y con la suspensión del acto cuestionado en el proceso contencioso-administrativo o mediante la pretensión de amparo (v.gr. ley 16.986,art. 15) (3). No deja por ello de ser curioso el criterio judicial más arriba recordado, porque a través de la denominada aplicación analógica de las referidas normas bien pudo la jurisprudencia vencer el prejuicio adverso a la tutela 467   

anticipada del derecho sustancial lesionado. Tal fue, por otra parte, el temperamento adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando, ya en el año 1962, a raíz de una demanda entablada por el Estado Nacional contra la Provincia de Mendoza con fundamento en que ésta había dispuesto la intervención de una compañía telefónica que prestaba un servicio interprovincial decidió, a título de medida cautelar, suspender la mencionada medida y someter de inmediato a dicha empresa a la jurisdicción y normas federales, anticipando de tal suerte los efectos de la sentencia definitiva (4). Otro dato de la experiencia judicial no menos curioso consiste en el hecho de que diversas resoluciones que consagraron análoga doctrina a la del fallo de la Corte precedentemente recordado se fundaron en el art. 232 del Código Procesal (5), referido a la "medida cautelar genérica", pese a la circunstancia de que la primera alternativa prevista en el art. 230, inc. 2º de ese ordenamiento estriba, precisamente, en la posibilidad de alterar el estado de hecho existente al tiempo de promoverse la demanda (6). Tal vez no ha sido ajeno a semejante criterio el texto del título que encabeza a la norma citada ("prohibición de innovar") que, como todos los títulos, no configura más que un mero indicador que es por lo menos impropio confundir con los claros términos del citado precepto. Creo, inclusive, que si el título hubiese sido "alteración o mantenimiento del statu quo" u otro análogo, los tribunales no habrían tenido inconveniente en invocar el art. 220, inc. 2º. En un trabajo anterior (7) entiendo haber demostrado, con cita de los antecedentes legales y jurisprudenciales recién recordados, que la llamada "medida cautelar innovativa" no configura una medida cautelar autónoma, y que la doctrina, por muy cierto respetable, que propició tal autonomía y, por consiguiente, la perentoria necesidad de regularla independientemente de la medida clásica de no innovar, nada novedoso aportó a la teoría general del proceso cautelar. Acaso en ánimo de corroborar la autonomía de la medida de que se trata, los eminentes juristas que elaboraron el proyecto de CPCCBA (Augusto Mario Morello, Roland Arazi, Isidoro Eisner y Mario Kaminker), en el Capítulo 4 bis del Título II, Partes del Libro Primero, Disposiciones Generales, bajo la denominación "Tutela anticipada", incluyeron, como art. 65, una norma conforme a la cual "el juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si: 1) Existe convicción suficiente acerca del derecho invocado. 2) Se advierte en el caso tal grado de urgencia que si la medida no se adoptase en ese momento, se causaría daño irreparable al peticionante. 3) Se efectivice contracautela suficiente, salvo en los casos en que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 200, el peticionante se encuentre exento de darla. 4) La anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia. La decisión no configurará prejuzgamiento". 468   

En un excelente trabajo Carlos E. Camps ha puntualizado, con agudeza, que no obstante la ubicación legal acordada al precepto transcripto, tanto la accesoriedad de la medida respecto de un pleito principal, cuanto los recaudos a que se encuentra supeditada su procedencia, no hacen más que certificar su esencial similitud con las medidas cautelares, con el añadido de que "al exigir como regla que la anticipación no produzca efectos irreparables, limita gravemente la efectividad y los alcances de la misma, en comparación con la tutela material en el actual contexto donde la ubica la jurisprudencia" (8). Me permito agregar, por mi parte, que la norma más arriba transcripta se ha limitado a enfatizar, con cierta energía terminológica, los requisitos que condicionan la procedencia de las medidas cautelares en general, y a la de no innovar en particular, instituyendo una suerte de medida innovativa aparentemente dotada de singular estrictez. Se trata, en suma, de una mera diferencia de grado pero no de sustancia. No resulta desde luego susceptible de modificar la precedente conclusión el nombre de "tutela material" con que parte de aquella doctrina —altamente calificada sin duda— (9) caracteriza a la medida innovativa, pues en rigor no parece concebible, o se halla desprovista de relevancia jurídica, una tutela puramente "procesal", desconectada por completo del derecho material invocado como fundamento de la pretensión que constituye el objeto del proceso. Tan es así que es menester acreditar su "verosimilitud" o, en el aspecto analizado, "convicción suficiente" sobre su existencia, y que toda medida cautelar incide en las facultades, poderes y deberes involucrados en la situación jurídica preexistente. II. La llamada Medida "Autosatisfactiva" La misma doctrina que respaldó con mayor o menor vigor la autonomía de la llamada "medida cautelar innovativa" posteriormente avanzó empero en sus raciocinios y llegó a respaldar la institución —logrando inclusive su parcial consagración por algunas leyes locales" (10)— de la figura bautizada con el nombre de "medida autosatisfactiva". Uno de sus más prestigiosos epígonos, como es el profesor Jorge Walter Peyrano, caracteriza a dicha medida como un "proceso" que "procura solucionar coyunturas urgentes (es decir que hay peligro en la demora), de modo autónomo y que se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción) que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar)" y reconoce, además, como recaudos que medie, no ya la mera verosimilitud del derecho (lo que lo diferencia del proceso precautorio), sino una fuerte probabilidad de que los planteos del peticionante sean atendibles y se preste contracautela cuando ello resulte exigible (11).

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En otro ilustrativo trabajo acerca del tema, el mencionado autor, tras destacar acertadamente la falta de aptitud del actual proceso civil (al menos en sus estructuras clásicas) para satisfacer, en mínima medida, una respuesta razonablemente rápida a las expectativas de los justiciables frente a casos de extrema urgencia, señala que "las ventajas del proceso 'urgente' reclaman, habitualmente, una dosis de sacrificio del 'debido proceso' y del 'garantismo' común y corriente en materia procesal civil" (12). La dificultad estriba, sin embargo, en prefijar la exacta medida de esa "dosis", porque aún tratándose de los denominados "procesos urgentes" (v.gr., amparo, interdictos, denuncia de daño temido), caracterizados por la necesaria cognición simple o restringida a que se hallan sometidos, la garantía de la defensa no puede desconocerse sin riesgo de menoscabar el art. 18 de la Constitución Nacional. Ya con anterioridad a la vigencia de la Ley de Amparo 16.986 la jurisprudencia de la Corte Suprema se pronunció en el sentido de que constituye deber de los jueces garantizar el derecho de defensa en juicio, bajo pena de invalidez de los pronunciamientos, aún cuando se trate de causas sobre amparo, pues la circunstancia de configurar éste una vía excepcional no excluye la vigencia de los principios generales del derecho procesal ni autoriza, por ende, la expedición de sentencia sin trámite alguno y particularmente sin forma de audiencia de quien aparece obligado por la decisión (13). De allí que el propio Peyrano, en un ulterior trabajo publicado acaso a raíz de algunas objeciones planteadas con base en la referida garantía, y "apartándose un tanto", como lealmente lo admite, de "planteos iniciales", escribió que "si bien la regla es el despacho 'inaudita et altera pars' de la medida autosatisfactiva, puede aceptarse que en determinadas coyunturas (la bastardilla me pertenece) el tribunal interviniente puede (ídem) arbitrar alguna suerte de módica sustanciación previa" (14). No obstante, el art. 67 del mencionado Proyecto de reformas al Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, bajo el título de "medidas de efectividad inmediata", prescribe que "en aquellos supuestos excepcionales en que ocurran de modo evidente" los requisitos consistentes en que "1º) se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto; 2º) su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración; y 3º) no fuera necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo", se podrán disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionante y "si el juez lo entendiere necesario requerirá contracautela". Asimismo, el artículo precedente del Proyecto remite a estas medidas, allí llamadas "autosatisfactivas", al régimen de recursos y eventuales modificaciones de sustancia y contracautela establecido para las medidas cautelares. En el trabajo más arriba citado Camps (15) observó atinadamente, por un lado, la impropiedad que entraña, no existiendo un proceso principal, la 470   

remisión al régimen de las medidas cautelares (16) y, por otro lado, que "estas 'medidas' comprometerán el patrimonio de alguien (quien debe cumplirlas) y es un recaudo constitucional para esa afectación el 'juicio previo' con todas las garantías del debido proceso que ello implica", agregando que aquéllas, al no formar parte de la llamada cautela material, deben ser necesariamente incluidas dentro de la categoría de los procesos urgentes. Sostiene, en síntesis, que como procesos autónomos que son, las únicas estructuras aptas las suministran el proceso extraordinario (sumario o sumarísimo) y el monitorio. Con la salvedad que más adelante formularé comparto sustancialmente los mencionados argumentos por cuanto, en primer lugar, la acreditada concurrencia de un derecho o interés "cierto y manifiesto" excluye, de por sí, la necesidad de un conocimiento judicial exhaustivo e impone, por el contrario, la conveniencia de un trámite que, simplificado en sus dimensiones formales y temporales, permita el logro de una sentencia definitiva dentro de un brevísimo lapso. Ya no se trata entonces de una medida autosatisfactiva o de efectividad inmediata —que resulta innecesaria— sino de un fallo satisfactivo e inmediato, que puede inclusive hallarse dotado —como ocurre v.gr. en el proceso de amparo— de aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada material. En segundo lugar, aún frente al supuesto de que concurran los requisitos que prevé el ya mencionado art. 67 del Proyecto de reformas al Código Procesal bonaerense, la privación de toda posibilidad de audiencia al destinatario de la medida —como lo hace dicha norma— colisiones irremediablemente con la garantía constitucional de la defensa en juicio. Por el contrario, como se ha visto (nota 10), los Códigos del Chaco y de La Pampa prevén una mínima sustanciación previa (17). A ello importa añadir que la absoluta privación de audiencia previa es susceptible de derivar en la articulación de planteos ostensiblemente inconciliables con la celeridad perseguida, que en la práctica podría resultar desnaturalizada. Viene al caso recordar, al respecto, un fallo recientemente dictado por la juez de primera instancia en lo civil de la Capital Mabel De Los Santos con motivo de una pretensión de amparo mediante la cual un portador del virus HIV requirió, con fundamento en lo prescripto en el art. 1º de la ley 24.455, que la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica le suministran de manera regular, continua y permanente los medicamentos necesarios para el tratamiento del mencionado virus, ya que la entidad lo había hecho en forma discontinua obligando a la accionante a suspender la medicación. La distinguida magistrada encontró en cambio configurado el caso de "un interés tutelable cierto y manifiesto" que la autorizaba, conforme al principio "iura novit curia", a aplicar al caso, en lugar del trámite del proceso sumarísimo previsto por el art. 321, inc. 2º del Cód. Proc., "el establecido por la doctrina y jurisprudencia para la llamada 'medida autosatisfactiva' 471   

(18), y resolvió hacer lugar a la demanda omitiendo conferir traslado a la demandada por cuanto "la procedencia de la pretensión urgente deducida resulta expedita". Si bien no cabe duda de la justicia de tal decisión, así como de la urgencia que el caso concreto entrañaba, aquélla resultó expuesta al riesgo de un incidente de nulidad —felizmente no promovido— cuyo mero trámite (aun suponiendo su rechazo in limine) hubiese insumido un lapso mayor o equivalente al del otorgamiento de la medida, de modo que, por razones prácticas, y a fin de obviar ese riesgo, hubiese sido conveniente, sin perjuicio alguno para el accionarte, la previa concesión del brevísimo traslado previsto en el art. 498, inc. 2º del Cód. Proc. En razón, por consiguiente, de que la conducta de la demandada importaba una omisión que lesionaba el derecho del actor "con ilegalidad manifiesta" (Constitución Nacional, art. 43; Cód. Proc., art. 321, inc. 2º), procedía la "acción expedita y rápida de amparo", sin perjuicio de que, frente a un supuesto de extremadísima urgencia se decretan una medida cautelar equivalente al contenido de un eventual fallo favorable (Cód. Proc., art. 230, inc. 1º o, si se prefiere, art. 232). No se me oculta, por otra parte, que existen diversos casos en los cuales, en virtud de emanar el acto lesivo de un número indeterminado de personas, resulta prácticamente imposible la concesión de traslados individuales. Es el caso de los innumerables "travestis" y prostitutas que, gracias a una extraña interpretación del lamentable Código de Convivencia Urbana, impiden impunemente el libre tránsito y afectan gravemente la moral pública en algunos barrios porteños (19) pero no, sin embargo el del posible equivalente argentino del molesto papparazzo Ron Galella que —como recuerda Peyrano (20)— persiguió infatigablemente a Jackie Kennedy en los años 60 y 70, pues mientras en la primera hipótesis, a pesar de tratarse de conductas claramente encuadrables en el art. 1071 bis del derogado Código Civil, o tal vez en el art. 2618 del mismo ordenamiento (21), resulta manifiestamente imposible la práctica de notificaciones individuales, en la segunda no ocurre tal imposibilidad. Sólo frente a la primera hipótesis (o de otras semejantes), y una vez comunicado el pronunciamiento de la sentencia a través de un medio de transmisión masiva (radiodifusión o televisión) que se limite a hacer saber la parte dispositiva de aquélla, cabría la posibilidad de que algún eventual legitimado pasivo, dentro de un plazo breve, formule oposición mediante la aplicación de un procedimiento sumarísimo de análoga estructura al que debió aplicarse a la primera pretensión. Se trataría de una suerte de proceso monitorio excepcionalmente abreviado que, asimismo, careciera de aptitud para suspender la ejecución del fallo y fuese susceptible, por lo tanto, de perfeccionar la cosa juzgada en un brevísimo lapso (22). III. Conclusiones 472   

En la inteligencia de que resulta a todas luces conveniente lograr una rápida tutela judicial frente a un complejo de situaciones que, en la actualidad, se canalizan indebidamente a través de estructuras procesales inadecuadas o erróneamente interpretadas en su alcance, y sin perjuicio de los ostensibles logros alcanzados por la jurisprudencia, concreto las siguientes conclusiones: 1º Sin necesidad de reforma alguna, el anticipo de una tutela jurisdiccional sustancialmente similar a la que puede derivar de una sentencia definitiva favorable puede actualmente lograrse a través de la aplicación de los arts. 230 (23) o 232 del CPCCN, o de sus equivalentes contenidos en la mayoría de los Códigos provinciales (24). 2º Se trata de medidas cautelares procedentes en cualquier clase de procesos de conocimiento (25). 3º Tampoco resulta imperiosa la regulación autónoma de la llamada medida autosatisfactiva, pues inclusive al margen de las correctas objeciones de Camps más arriba recordadas basta, en orden de la deseada celeridad procesal, la estructuración, por una parte, de un proceso acorde con las claras pautas que suministra el art. 43 de la Constitución Nacional y, por otro lado, la ampliación de los supuestos contemplados en el art. 321 del Código Nacional y normas análogas de los ordenamientos provinciales, en forma tal que las controversias cuya solución sólo requiera, como las que surgen de la aplicación de los arts. 1071 bis y 2618 del derogado Código Civil, un conocimiento simple derivado de la índole manifiesta de las lesiones jurídicas que involucran, o de la sencillez de los temas planteados, puedan resolverse a través de procedimientos excepcionalmente abreviados (los llamados "sumarísimos). 4º En definitiva, y en ánimo de perfeccionar el sistema, sólo se requeriría agregar un inciso al art. 498 del Cód. Proc. nacional (y normas provinciales concordantes), en cuya virtud se regulase un brevísimo trámite monitorio frente a eventuales oposiciones articuladas por legitimados pasivos que hubiesen integrado una parte múltiple e indeterminada (26) por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional no formula distinciones (ni podría hacerlo) entre sus beneficiarios posibles, de manera que también los pervertidos, los contaminadores y personajes similares, en cualquiera de sus modalidades gozan, de acuerdo con la gráfica terminología jurídica anglo-americana, del derecho a "his day in Court". Notas: (1) Ver, por todos, Kielmanovich, "Tutela urgente y cautelar", en Jurisprudencia Argentina, Boletín del 8.12.1999 (nro. 6171).

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(2) Art. 68, sustancialmente reproducido por el art. 231 del derogado Código Civil respecto de los juicios de separación personal y de divorcio vincular. (3) Art. 22 del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, adoptado por la casi totalidad de los ordenamientos argentinos de esa índole y sustancialmente reproducido en el art. 25 de la ley bonaerense 12.008. (4) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 251:336 donde el tribunal hizo mérito de la aplicación analógica del art. 2500 del derogado Código Civil. Una medida análoga adoptó el Tribunal, un año antes, en la causa "Compañía Argentina de Teléfonos SA v. Santiago del Estero, Pcia. s/amparo" (Fallos 250:154). (5) Conforme al cual "fuera de los casos previstos en los artículos precedentes (que regulan en particular cada una de las medidas cautelares) quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". Entre otros precedentes ver C. Nac. Apel. Fed. Civ. y Com., sala II, LL 1991-D-573 (suspensión del pago del canon locativo); C. Nac. Civ., sala de feria, LL 1992-E-486 (aunque en este C350 —pedido de reemplazo, por el actor, del judoca que habría de representar al país en los Juegos Olímpicos de Barcelona— la medida fue denegada por el tribunal); sala G, LL 1985-B508 (limitación del horario de emisión de los sonidos con el piano del demandado). (6) Dispone en efecto dicha norma, que podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicios, siempre que 1º) El derecho fuere verosímil. 2º) Existiere peligro de que si se mantuviera (primera alternativa) o alterara (segunda alternativa), en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación (alternativa común) pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3º) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. (7) "La venerable antigüedad de la medida cautelar innovativa y su alcance actual", en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, nro. 1, p. 105. El distinguido jurista y alto magistrado bonaerense Eduardo Néstor De Lázzari ha propiciado un sutil distingo entre la primera de las alternativas previstas en el art. 230 del Cód. Proc. y la medida cautelar innovativa, que a su juicio encuadra en los términos del art. 232 de dicho ordenamiento. Argumenta, para ello, en el sentido de que mientras la mencionada alternativa supone que una de las partes vinculadas por determinada relación jurídica alteró el statu quo en forma unilateral generando "por las suyas... un cambio incompatible con la situación existente hasta 474   

entonces", de modo que la medida de no innovar implica el restablecimiento, con carácter retroactivo, de dicha situación, la medida innovativa tiende a "sobrepasar, rebasar, desbordar y exceder aquel esquema vinculatorio originario" ("La medida innovativa y su necesario deslinde con la prohibición de innovar", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XXXIX, nro. 60, ps. 203 y ss. Asimismo su obra Medidas cautelares, t. I, 2ª ed., p. 580). Pese a su agudeza, la distinción no alcanza a convencer por cuanto: 1º) "necesariamente remite a la relación jurídica que enlaza a las partes", pese a la circunstancia de que dicha relación puede no existir según acontece, v.gr., con las molestias que menciona el art. 2618 del derogado Código Civil; 2º) si se atiende como es debido al momento de la traba, los efectos retroactivos o no de la medida resultan un elemento diferenciador indiferente (en el caso, v.gr., de vibraciones provenientes de un inmueble vecino, ¿es por ventura diverso el caso de que aquéllas se hayan producido recién terminado de construir el inmueble o años después?; ¿podría acaso afirmarse que en el primer supuesto la orden de cesación constituye un desborde liso y llano del statu quo, y que esa orden configura por lo tanto una medida innovativa, y en el segundo supuesto constituye, a raíz del restablecimiento del silencio, una medida de no innovar?). De todos modos, en tanto que De Lázzari fundamenta la medida innovativa en el art. 232 del Cód. Proc. —criterio con el que puedo coincidir— no advierto la necesidad que propicia en el sentido de una pronta regulación legislativa autónoma de aquélla, tanto menos cuanto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Camacho" al que se aludirá más adelante revocó una sentencia que desestimó una drástica medida innovativa, pero omitió hacer mérito de las mencionadas normas procesales. (8) "La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada", en JA, Boletín del 8/12/1999, p. 2. (9) Ver, por todos, MORELLO, Anticipación de la tutela, Librería Editora Platense, 1996; "La tutela material", en JA 1992-IV-314. (10) El art. 231 bis del Cód. Proc. del Chaco prescribe, sobre el tema, que "los jueces —a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata— deberán, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueran las circunstancias del caso valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas, presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a continuación se describe: a) Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal; b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no 475   

cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines; c) Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) Los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente y según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación que no excederá de conceder a quien correspondiere, de la posibilidad de ser oído; e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente". Por su parte, el Cód. Proc. de La Pampa dispone, en su art. 305, que "quien se encuentre en la situación prevista por los arts. 302 de este Código y 1º de la ley 703, la que la modifique o sustituya, y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz. Para ello deberá explicar con claridad en qué consisten su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la petición. El Juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la medida, el juez podrá: 1º) Exigir al peticionante caución real o personal. En este caso, determinará cuál ha de ser su vigencia. 2º) limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen. A las medidas autosatisfactivas no les será aplicable el art. 201. El legitimado para oponerse a la medida, podrá: a) pedir su suspensión, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer caución suficiente. b) Interponer recurso de revocatoria. El mismo deberá ser acompañado de toda la prueba que lo fundamente. El Juez lo resolverá sin más trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo. c) Interponer recurso de apelación, directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en efecto devolutivo. d) Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la 476   

vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso". Como se advierte, mientras el Código chaqueño —claramente inspirado en el Proyecto elaborado por el Ateneo de Estudios Procesales de Rosario— autoriza a otorgar la medida en toda clase de juicios, el pampeano, en tanto remite al art. 302 del Código y 1º de la ley 703, limita su admisibilidad a los juicios de amparo. (11) "Lo urgente y lo cautelar", en JA 1995-I-899; "Informe sobre las medidas autosatisfactivas", en LL 1996-A-999. (12) PEYRANO, "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular", en ED 753-787. 13 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 248:537; 250:845; 253:23; 254:287. 14 "Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas", en LL 1998-A-968. 15 Ver el segundo de los trabajos citados en la nota 12. 16 Citado en la nota 8. 17 En su minucioso y enjundioso estudio "La tutela anticipatoria en la Argentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos) (JA 1998-II-905), Berizonce destaca que las medidas autosatisfactivas no deben decretarse en todos los casos inaudita parte, y observa asimismo que el ulterior contralor por vía recursiva no es suficiente cuando se trata de procesos de cognición restringida que agotan el conflicto y lo resuelven en forma definitiva. (18) "Ruiz Díaz, José Santo v. Obra Social de la UOM s/amparo", del 8/9/1999 (inédito). La doctora de los Santos tuvo la gentileza de hacerme llegar, vía fax, una copia de ese fallo, que fue consentido por la demandada. (19) Es uno de los ejemplos contenidos en el trabajo de ROJAS, titulado "Una cautela atípica", publicado en Revista de Derecho Procesal, cit., nro. 1, ps. 57/73. (20) "Informe...", cit. (21) ROJAS, op. cit. (22) En este aspecto no parecen adecuadas las soluciones consagradas por los arts. 231 bis del Código chaqueño y 305 del pampeano en tanto, al remitir respectivamente, al trámite del juicio declarativo general sumario o al "proceso de conocimiento que corresponda" son susceptibles de generar una expectativa demasiado extensa en relación con la firmeza del pronunciamiento.

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(23) Tal vez modificando el título que lo encabeza en la forma sugerida en el texto. Camps, en cambio (op. cit.), propone la incorporación de un agregado en el capítulo de las medidas cautelares. (24) Cuando la Corte nacional acogió favorablemente la medida "innovativa" consistente en imponer, a los demandados, el pago al actor de una prótesis en reemplazo del antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos, no citó norma procesal alguna (caso "Camacho", LL 1997-E-653). Lo mismo hizo en el precedente de Fallos 316:1833 (aunque en éste, a pesar de admitir la procedencia, en abstracto, de la medida innovativa, dispuso su denegatoria). (25) En el caso "Camacho", citado en la nota precedente, se trataba de una causa por daños y perjuicios. (26) En este punto tampoco coincido con Camps (op. cit.), quien propone la institución de un procedimiento monitorio frente a los casos de extrema urgencia y al margen, por consiguiente, de la imposibilidad de notificar el traslado de la demanda a la totalidad de los posibles legitimados pasivos. a) En virtud de que la satisfacción instantánea de cualquier pretensión o petición extracontenciosa resulta materialmente irrealizable, el legislador ha debido contemplar la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva, lo que ocurriría, entre otros casos, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de interponerse la demanda o la solicitud, o se produjese un daño irreparable a la integridad física o moral de las personas. A conjurar ese tipo de riesgos obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del denominado proceso cautelar, cuya finalidad se reduce a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso (supra, nro. 62). b) Dice Carnelutti que "cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)"(3)pudiendo ser este último contencioso o voluntario, de conocimiento o de ejecución(4). Si bien ese concepto es esencialmente compartido por parte de la doctrina moderna(5), dista de mediar al respecto un criterio uniforme. Lo mismo ocurre, según veremos, en el ámbito de la legislación procesal.

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Algunos autores, en efecto, sin perjuicio de recurrir también al empleo de otras denominaciones, se refieren a una "acción cautelar o asegurativa"(6), a la que Chiovenda y quienes siguen su pensamiento llaman "mera acción" en tanto compete a quien la ejerce como un poder actual, es decir aun antes de mediar la certeza de que el derecho cautelado o asegurado realmente exista(7). Esta concepción es rechazada por quienes se hallan enrolados en la tesis unitaria de la acción(8)y por aquellos que no conciben que ésta pueda independizarse de la acción tendiente al pronunciamiento de mérito(9)o consideran que los diversos tipos de acciones no son más que accesorios o premisas de las resoluciones cuyo dictado se persigue a través de su ejercicio(10). En nuestra opinión, no siendo la acción otra cosa que una de las especies en que se manifiesta el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades y, por ende, un simple supuesto de la actividad procesal, previo a ella (supra, nro. 74), debe desecharse la existencia de acciones cautelares y admitirse, en cambio, la de pretensiones y de peticiones extracontenciosas de ese carácter, tal como lo hicimos en su momento sobre la base de que se trate, respectivamente, de procesos contenciosos o voluntarios (supra, nros. 92 y 123). Otros autores, entre los que se destaca Calamandrei, ponen el acento en la circunstancia de que el acto judicial mediante el cual se dispone una medida cautelar exhibe, al margen de su contenido (de declaración o de ejecución), una característica constante que está dada por el hecho de que sus efectos tienen necesariamente una limitación temporal en tanto se agotan, cumpliendo dicho acto su finalidad, en el momento en el cual recae sentencia sobre el mérito de la controversia o del asunto. Hablan, por ello, de "providencias cautelares"(11). El resto de la doctrina, entre la que se encuentra la mayoría de los procesalistas argentinos, utiliza la designación de "medidas cautelares" o "precautorias"(12), en coincidencia con la terminología que emplean, según se verá, la casi totalidad de los Códigos vigentes en la República. c) Aunque, desde un punto de vista teórico y práctico, la caracterización de la materia examinada bajo el rótulo de "medidas" o "providencias" cautelares no resulta en modo alguno desdeñable, el criterio que preside tales denominaciones no se opone, a nuestro juicio, a la existencia de un verdadero proceso cautelar, ya que si bien éste carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual, e incluso con entidad suficiente para justificar su regulación legal como lo ha hecho, v.gr., el Código brasileño(13)en el mismo rango que se otorga a los restantes tipos de procesos, aunque no con el alcance exageradamente amplio que propicia un sector de la doctrina al que nos referiremos más adelante. No nos parecen atendibles los reparos que se han formulado para desechar o restringir la mencionada autonomía del proceso cautelar. 479   

Sobre la base de un criterio estrictamente formal, en el que hace hincapié Calamandrei(14), el proceso cautelar exhibe, por lo pronto, una peculiar estructura que lo distingue de los otros tipos de procesos, sin que sea óbice a ello la circunstancia de que ciertas medidas (no procesos) de índole cautelar puedan disponerse, incluso de oficio, sin mayores recaudos previos y en forma semejante a la que se adopta para dictar cualquier resolución ordenatoria (v.gr., art. 629 del CPCCN). Podetti, por su parte, expresa que "no existe un proceso cautelar específico" y agrega que "solamente podría hablarse de autonomía cuando la medida se impetra separadamente del proceso donde se actuará el derecho"(15). Pero ese criterio es en nuestro entender objetable porque atiende exclusivamente a una mera contingencia que no repara en la estructura del proceso cautelar, y, aun dentro de los términos en que aparece enunciado, no computa el hecho de que, se soliciten antes o después de la interposición de la demanda mediante la cual se inicia el proceso principal, las medidas cautelares tramitan, como regla, en expediente separado (v.gr., art. 197, ap. 4º, del CPCCN)(16). Desde luego que no sólo es la estructura que la ley imprime al proceso cautelar la única circunstancia que justifica su autonomía, ya que atendiendo a ese punto de vista se llegaría a la inadmisible conclusión de que también configuran procesos autónomos los incidentes, las diligencias preliminares de los procesos de conocimiento y las medidas preparatorias del juicio ejecutivo. Ocurre, en efecto, que la estructura que exhibe el proceso cautelar obedece a la superficialidad que viene impuesta al conocimiento judicial, pues las diversas medidas con las que puede aquél culminar requieren simplemente, según se verá más adelante, la previa justificación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado (fumus boni iuris) y del peligro en la demora (periculum in mora). Consideramos que ese tipo de limitación cognoscitiva que obedece a la necesidad de anticipar la tutela del derecho invocado, incide en otros caracteres del proceso cautelar y no se presenta en ninguna otra clase de procesos configura una nota suficientemente significativa para propiciar la autonomía de aquél, sin perjuicio de reconocer la existencia de ciertas medidas cautelares que no se insertan en un proceso autónomo de esa índole.

1298. Sistemas legales 480   

a) La mayoría de los Códigos Procesales vigentes en la República coinciden básicamente, por lo que atañe a la regulación de la materia que nos ocupa, en la designación que le otorgan, en su ubicación dentro del respectivo ordenamiento y en las concretas medidas que reglamentan. El CPCCN, así como los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero utilizan la denominación de "medidas cautelares" y legislan el punto en el Libro I ("Disposiciones generales"), como un capítulo del título relativo a las "contingencias generales" (o "alternativas del proceso" según el léxico del Código riojano). En sendas secciones, con excepción del de Santa Cruz, los mencionados Códigos provinciales reglamentan las "normas generales", el "embargo preventivo", el "secuestro" la "intervención y administración judiciales", la "inhibición general de bienes y anotación de la litis", la "prohibición de innovar y de contratar", las "medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias" y la "protección de personas". El CPCCN adopta el mismo criterio, pero a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434,la que a su vez se hizo cargo de las disposiciones contenidas en la ley 19.550, de sociedades comerciales, no contempla la "intervención y administración judiciales" sino, tan sólo, la "intervención judicial", comprensiva de la designación de interventor recaudador y de interventor informante, pero no la de interventor administrador. Este método fue luego seguido —en líneas generales— por el Código santacruceño. El Código de Mendoza dedica a las "medidas precautorias" el Título VI del Libro I ("Disposiciones generales"), y divide a dicho título en tres capítulos que respectivamente versan sobre las "normas generales", las "medidas para asegurar la ejecución y conservativas" entre las que incluye el embargo preventivo o secuestro de bienes determinados, la intervención o administración judiciales, la prohibición de contratar o de innovar, la anotación de litis y la inhibición general y "otras medidas preventivas", entre las que se hallan comprendidas "la instrucción preventiva de un proceso iniciado o por iniciarse", "la guarda de personas o depósito de cosas" y "la prestación de alimentos provisorios y de litisexpensas". El Código santafesino, por su parte, reglamenta las "medidas cautelares" en el Título quinto del Libro segundo ("Del proceso en general"), dividiéndolo en cuatro secciones que regulan, respectivamente, el "aseguramiento de pruebas" (equivalente a la "instrucción preventiva" del Código mendocino), el "aseguramiento de bienes" (donde se contemplan el embargo preventivo, el secuestro, la prohibición de innovar y la inhibición general), la "protección de personas" y el "depósito de cosas". 481   

Bajo el rótulo de "procesos de conservación", el Título V del Libro I del Código de Tucumán consta de cuatro capítulos. En el primero ("aseguramiento de pruebas y otros procedimientos") reglamenta medidas preparatorias y conservatorias de pruebas sustancialmente análogas a las contempladas en los arts. 323 y ss. del CPCCN; el examen de los libros sociales por los socios y la adquisición de mercaderías por cuenta del comprador. El segundo ("medidas cautelares") regula, en sendas secciones, las "reglas comunes a todas las medidas cautelares", la "anotación preventiva de la litis", la "prohibición de innovar", el "embargo preventivo", el "secuestro", la "intervención", la "administración judicial" y la "inhibición general de bienes y otras medidas cautelares". El tercero se halla dedicado a la "protección de personas" y el cuarto al "depósito de cosas". El Código de Jujuy denomina "procesos cautelares" al Título VI del Libro I, y en él reglamenta, en sucesivos capítulos, el "aseguramiento de pruebas", el "aseguramiento de bienes" (que incluye el embargo preventivo, el secuestro, la inhibición general, la anotación de la litis, la intervención, la inspección, la prohibición de innovar y la medida cautelar genérica) y la "protección de personas". b) A diferencia de los ordenamientos precedentemente mencionados, los Códigos de Córdoba —actual— y Corrientes —anterior texto— ofrecen la particularidad de que no reglamentan la materia en la parte general, haciéndolo bajo el rubro llamado "de los embargos preventivos". El primero, en efecto, legisla la materia en el título relativo a los incidentes y se ocupa de la guarda de personas en el libro destinado a los actos de jurisdicción voluntaria. El segundo regulaba el tópico en un título inmediatamente anterior al referente a los procesos de ejecución, aunque a pesar de la denominación de aquél contemplaba la anotación de litis y la inhibición general de bienes, y admitía la posibilidad de que se decrete "cualquier otra medida cautelar que, por las circunstancias del caso, el juez o tribunal estimen necesaria para evitar la frustración del derecho invocado y reclamado en el juicio de que se trate, siempre que resulte acreditada la verosimilitud del derecho". c) En visión de conjunto, consideramos que la metodología utilizada por los ordenamientos citados en primer término supera a la adoptada por los restantes. Por lo pronto nos parece objetable la inclusión, entre las medidas cautelares, del aseguramiento de pruebas, como lo hacen, según se ha visto, los Códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe, ya que las pruebas que pueden producirse con anterioridad a la interposición de la demanda o a la apertura del período probatorio, si bien responden a una razón de urgencia, poseen aptitud para incorporarse al proceso principal con carácter definitivo y ser valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho período, motivo por el cual carecen de los atributos de provisionalidad y modificabilidad que, como se 482   

apreciará más adelante, son propios de las medidas de que se trata (supra, nro. 783)(17). En segundo lugar, y por las mismas razones, juzgamos inapropiada la regulación que del "depósito de cosas" hacen los Códigos de Mendoza y Santa Fe, ya que no siempre, según veremos, la diligencia reviste carácter cautelar (infra, nro. 1392). El Código de Tucumán, por otra parte, incurre en el error de excluir a la protección de personas del ámbito de los procesos cautelares. Son notorias, finalmente, las deficiencias que, sobre la materia, acusa el Código de Córdoba y lo hacía el anterior texto del de Corrientes. d) En doctrina se propicia la regulación, en el capítulo referente a los procesos o a las medidas cautelares, de las "astricciones" (sanciones conminatorias) y de las cauciones, particularmente del arraigo(18). Las primeras, si bien son provisionales en tanto se imponen a título de amenaza y no con carácter definitivo (supra, nro. 191), no tienen a nuestro juicio naturaleza cautelar, pues son medidas de ejecución dirigidas a actuar sobre la voluntad de la persona obligada a cumplir con un deber establecido en una resolución judicial que puede, a su turno, disponer precisamente una medida cautelar (v.gr., art. 613 del CPCCN). En cuanto al arraigo del juicio, que resulta sustancialmente asimilable a otras cauciones a cargo del sujeto activo de la pretensión como es, v.gr., la que debe prestar el ejecutante para proceder al cumplimiento inmediato de la sentencia que ordena llevar la ejecución adelante (v.gr., arts. 509 y 555 del CPCCN), si bien constituye una carga impuesta con finalidad cautelar, no se advierte la conveniencia de orden práctico que justifique su regulación normativa con independencia del tipo de proceso en el que debe cumplirse(19), del mismo modo en que carecería de razonable explicación excluir, del título en el que se reglamentan los procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación, las medidas precautorias que pueden, en su caso, requerirse respecto de la persona o bienes del denunciado.

II. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

1299. Desarrollo del tema 483   

a) La pretensión cautelar se halla básicamente sujeta a los mismos requisitos exigibles a toda pretensión procesal, los que son extensivos a la petición extracontenciosa que revista aquel carácter. Tales requisitos, según se dijo en su momento(20), pueden ser de admisibilidad (extrínsecos e intrínsecos) y de fundabilidad, aunque con la particularidad de que estos últimos deben ser materia, en el proceso que nos ocupa, de prueba liminar, en forma tal que el órgano judicial se encuentre en condiciones de decretar de inmediato, sobre la base de esa prueba, la medida de que se trate. b) En razón de ser objeto de específica regulación legal, en los números que siguen se analizarán en primer término, entre los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión cautelar, la competencia del órgano judicial así como los relativos a la causa, al objeto y al tiempo de aquélla. Como requisitos de fundabilidad serán luego examinados la prueba de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, para concluir con otro requisito extrínseco de admisibilidad como es el referente a la contracautela que, como principio, debe prestar el sujeto activo de la pretensión (o petición) cautelar.

1300. Competencia a) Dado que toda pretensión cautelar es necesariamente accesoria con respecto a una pretensión principal, la competencia para conocer en aquélla corresponde al órgano judicial que conoce, o ha de conocer en la segunda. Tal es la regla explícitamente establecida por el art. 6º, inc. 4º del CPCCN(21), en concordancia con el criterio unánimemente adoptado por la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de dicho ordenamiento(22)y por diversos Códigos provinciales(23). Frente al supuesto de que la pretensión cautelar se anticipe a la iniciación del proceso principal y exista más de un juez con la misma competencia dentro de la circunscripción judicial, razones de economía procesal y de conexión instrumental determinan el desplazamiento de la competencia en favor del magistrado que intervino en primer término, con prescindencia de razones de turno o de adjudicación de juicios(24). b) "Los jueces dispone el art. 196, ap. 1º del CPCCN deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia"(25). El principio que consagra esta norma es rigurosamente aplicable cuando se trata de la competencia por razón de la materia, del valor y del grado. No así frente a la competencia por razón del territorio y de las 484   

personas, porque en el primer caso, si la pretensión tiene contenido exclusivamente patrimonial resulta descartada la declaración de incompetencia de oficio frente a la hipótesis de que el actor presente, en documento público o privado reconocido, un convenio celebrado con el futuro demandado del cual surja la prórroga de la competencia (arts. 2º y 4º, ap. 3º del CPCCN)(26), y en el segundo caso debe considerarse prorrogada la competencia en favor de los tribunales provinciales siempre que la pretensión cautelar se interponga ante éstos por un extranjero contra una provincia o un ciudadano o bien por el vecino de una provincia contra el vecino de otra (art. 12, inc. 4º de la ley 48). c) "Sin embargo prescribe la norma citada en su segundo apartado, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia"(27). La validez de la medida cautelar decretada por un juez incompetente sólo se halla supeditada, por lo tanto, a la circunstancia de que aquélla exhiba los requisitos de admisibilidad y fundabilidad previstos en el CPCCN, al margen de que la incompetencia resulte o no manifiesta(28). d) Concluye disponiendo el art. 196 del CPCCN, en su ap. 3º, que "el juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido, remitirá las actuaciones al que sea competente"(29). No obstante los términos de esta norma, puede ocurrir que, luego de haberse decretado la medida cautelar, y a raíz del recurso interpuesto por el afectado, se declare la incompetencia del juzgado, en cuya hipótesis el juez interviniente no debe aguardar requerimiento alguno sino que debe limitarse, en razón de hallarse configurada una situación análoga a la prevista en el art. 354, inc. 1º del CPCCN, a remitir el expediente al juez considerado competente si pertenece a la jurisdicción nacional, y en caso contrario, previo levantamiento de la medida, a archivarlo. El requerimiento a que se refiere el art. 196 supone, como es obvio, que el actor interpuso la demanda principal ante otro juez cuya competencia ha quedado definitivamente determinada, de modo que no se trata, por lo tanto, de la hipótesis prevista en el art. 10 del CPCCN(30). Antes de que el juez incompetente se desprenda de las actuaciones, sea por remisión o requerimiento, se halla habilitado para resolver cuestiones relacionadas con la medida dispuesta (v.gr., mejora de la contracautela, modificación de la medida, etc.)(31), pero el levantamiento de aquélla, en su caso, debe ser decidido por el juez competente para entender en el proceso principal(32). e) Algunos Códigos provinciales, con referencia al embargo preventivo, y haciéndose cargo de los inconvenientes derivados de la distancia a que se halle la sede del juez competente, o de razones de urgencia, autorizan a decretar la medida a los jueces de paz, aun cuando carezcan de 485   

competencia por razón de valor. "El embargo preventivo —disponía el art. 397 del Código de Corrientes en anterior texto— podrá también ser dictado por los jueces de Paz en asuntos que por su cuantía corresponda conocer a los jueces de primera instancia, en los departamentos que disten más de diez leguas del punto donde se hallen situados los tribunales competentes, y en tal caso, el juez de Paz remitirá las actuaciones al de primera instancia inmediatamente, después de trabado el embargo. La apelación de los embargos trabados por los jueces de Paz en estos casos deberá deducirse para el Superior Tribunal o Cámara de Apelación". Una disposición semejante, frente al caso de urgencia, contienen los Códigos de Córdoba (art. 7º, inc. 4º) y Jujuy (art. 269). El art. 61, ap. II, inc. j) de la ley 5827 de la Provincia de Buenos Aires (modificado por la ley 13.645), acuerda a algunos de los jueces de paz letrados competencia para conocer de las "medidas precautorias, debiendo el juez remitir el expediente al Magistrado que en definitiva entendiere en el proceso, tan pronto como fuera comunicada su iniciación". Antes, se señalaba que los jueces de paz entendían "de las medidas cautelares conforme al Capítulo III, Título IV del Libro Primero del Código Procesal Civil y Comercial, sin perjuicio de la competencia de los jueces ordinarios para dictarlas". Se trataba, a nuestro entender, de una norma desafortunada, pues restaba a los jueces de paz sin razón que lo justifique toda potestad decisoria en la materia, convirtiéndolos en meros receptores de los escritos e informaciones que anteceden al dictado de la medida correspondiente. f) Los árbitros y amigables componedores, finalmente, en tanto no se hallan habilitados para decretar medidas compulsorias ni de ejecución (v.gr., art. 753 del CPCCN), carecen de competencia para disponer medidas cautelares. Por lo tanto deben, como lo establece la norma citada, requerirlas al juez y éste prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral(33).

1301. Objeto y causa a) A estos requisitos de la pretensión cautelar se refiere el art. 195, ap. 2º del CPCCN, en cuya virtud "el escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida"(34). Como fácilmente se percibe, la norma transcripta comporta una especificación de los requisitos genéricamente impuestos a toda demanda por los incs. 3º a 6º del art. 330 del CPCCN. La medida solicitada, en 486   

efecto, equivale a la "cosa demandada" y a la "petición" (objeto de la pretensión) y la mención del derecho que se pretende asegurar, del cumplimiento de los requisitos correspondientes y de la norma que sustenta el pedido equivalen a los "hechos" y el "derecho" (causa de la pretensión). b) En razón de que, según se verá en el próximo número, las pretensiones cautelares pueden interponerse, como regla, antes o después de promovido el proceso principal, las cargas cuyo cumplimiento impone el art. 195 son exigibles con mayor estrictez en el primer caso, pues en el segundo el juez cuenta, normalmente, con elementos de juicio susceptibles de acreditar el derecho que se intenta asegurar y los requisitos a que se halla supeditada la medida solicitada, circunstancia que exime al actor de la necesidad de fundamentar detalladamente tales extremos y atempera la carga probatoria que aquél debe asumir en su presentación(35). c) Por aplicación del principio iura novit curia, no corresponde el rechazo de la pretensión si el actor omite la expresa mención de la norma legal en que se funda, o incurre en error al invocarla, siempre, desde luego, que las circunstancias de hecho relatadas resulten encuadrables en el ámbito de la medida cautelar que se requiere(36). d) Si la pretensión, por último, adolece de algún defecto u omisión, el juez debe ordenar que se subsanen dentro del plazo que determine (art. 34, inc. 5º, ap. II).

1302. Tiempo a) Acerca del tema del epígrafe dispone el art. 195, ap. 1º del CPCCN, que "las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente"(37). Esta norma no se opone, desde luego, a la posibilidad de que la pretensión cautelar se deduzca a título accesorio, en la demanda que contiene la pretensión principal, sin perjuicio de que a fin de facilitar el trámite de aquélla se forme expediente por separado (art. 197, ap. 4º del CPCCN). En el supuesto de que la pretensión cautelar se interponga con anterioridad a la promoción del proceso principal, se verifican dos consecuencias de suma importancia práctica. Una consiste en que si el actor omite recusar al juez en esa oportunidad pierde la facultad de hacerlo posteriormente (art. 14, ap. 2º del CPCCN). La otra estriba en que, frente 487   

a la hipótesis de que la medida se ordene y haga efectiva, y se trate de obligación exigible, aquélla caduca de pleno derecho si el actor se abstiene de interponer la demanda o no iniciare el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria dentro de los diez días siguientes al de la traba (art. 207 del CPCCN) (infra, nro. 1310). Por otra parte, en virtud del carácter accesorio que reviste la pretensión cautelar, tanto la personería acreditada al interponerla(38)como el domicilio constituido en la misma oportunidad subsisten en el proceso principal, salvo, naturalmente, que en éste se presente un nuevo representante o se constituya un domicilio distinto. El art. 195 del CPCCN, según se ha visto, excluye la posibilidad de que la pretensión cautelar se interponga con anterioridad a la demanda principal cuando de la ley resulte que ésta debe entablarse previamente. Tal es el caso, v.gr., de la intervención judicial en sociedades civiles y comerciales, la que se halla supeditada al hecho de que se haya promovido demanda por remoción del administrador o administradores (arts. 1684 del derogado CCiv. y 114 de la ley 19.550). En la hipótesis de que la pretensión cautelar se deduzca durante el curso del proceso principal ya hemos señalado que, generalmente, se atemperan las cargas impuestas al actor por el art. 195. Asimismo, y con mayor razón, subsiste la personería acreditada y el domicilio constituido en dicho proceso(39). b) Desde que el peligro en la demora constituye otro de los requisitos de la pretensión cautelar, es comúnmente viable su interposición durante las ferias judiciales(40). Lo mismo cabe decir del levantamiento de las medidas cautelares cuando su subsistencia genera perjuicios irreparables(41).

1303. Verosimilitud del derecho a) Dado que, según se vio supra, nro. 1297, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad, la fundabilidad de la pretensión que constituye objeto de aquél no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso(42).

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De allí que, para obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar, resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor (tradicionalmente llamado fumus boni iuris), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho(43). Por ello la ley no exige, a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento (supra, nro. 480), generalmente realizado a través de un procedimiento informativo (v.gr., art. 197 del CPCCN) (infra, nro. 1313). b) Según se apreciará más adelante, la legislación procesal argentina condiciona la procedencia de la mayor parte de las medidas cautelares a la justificación de la verosimilitud del derecho. En algunos casos, empero, esta última circunstancia se presume legalmente, como ocurre cuando se trata de lograr el dictado de aquellas medidas contra la parte declarada en rebeldía (v.gr., arts. 63 y 212, inc. 1º del CPCCN) o la traba de un embargo preventivo por quien hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida (art. 212, inc. 3º, íd.). Asimismo algunos Códigos provinciales, como los de Córdoba y Santa Fe (arts. 466 y 277, respectivamente), autorizan a pedir el embargo preventivo "sin necesidad de acreditar la deuda" pero con la condición de prestar una adecuada contracautela, y otros, como el de Tucumán, exigiendo la prestación de caución real (infra, nro. 1328)(44). c) Cuadra señalar, por último, que el acreditamiento del requisito analizado sólo es exigible, con las salvedades precedentemente enunciadas, cuando se hallan en tela de juicio derechos de índole patrimonial. Si se trata, en cambio, de procesos o de simples medidas cautelares tendientes a la guarda o a la internación de personas (v.gr., arts. 231, derogado CCiv. y 234 y 629 del CPCCN), generalmente basta la concurrencia de ciertas circunstancias demostrativas, por sí mismas, de la situación de peligro o de daño inminente a que aquéllas se encuentran expuestas (infra, nro. 1393)(45). Tampoco es pertinente hablar de verosimilitud del derecho frente al supuesto de las medidas cautelares que el art. 629 del CPCCNautoriza a decretar sobre los bienes del presunto demente, ya que, por una parte no existe en rigor un verdadero derecho a obtener una sentencia declarativa de incapacidad y, por otra parte, en el caso no se requiere la mera apariencia sino, por el contrario, la notoriedad e indubitabilidad de la demencia.

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1304. Peligro en la demora a) Junto con la verosimilitud del derecho, constituye requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora), es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes(46). Este requisito, sin embargo, según veremos seguidamente, no se encuentra sujeto a un tratamiento legal uniforme. b) A veces, en efecto, la ley requiere expresamente la justificación del peligro en la demora, utilizando literalmente esta expresión u otras de significado equivalente (v.gr., "perjuicio inminente o irreparable", "urgencia o circunstancias graves"). Tal es el criterio adoptado por el CPCCN (y ordenamientos procesales afines) en relación con el embargo preventivo solicitado por el coheredero, el condómino o el socio sobre los bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad (art. 210, inc. 1º), la prohibición de innovar (art. 230, inc. 2º), las medidas cautelares genéricas (art. 232), y, a los efectos del trámite, la guarda de personas (art. 235). Como ocurre, según señalamos, con la verosimilitud del derecho, el requisito que ahora se analiza debe ser objeto de un simple acreditamiento a realizarse conjuntamente y en la misma forma sumaria aplicable a aquel extremo, con la diferencia de que, por hallarse referido a hechos, no está sujeto a restricciones como la establecida, v.gr., en el art. 1193 del derogado Código Civil(47), razón por la cual las declaraciones testimoniales son en el caso siempre idóneas y eventualmente atendibles. Se ha dicho que el peligro en la demora debe juzgarse "de acuerdo con el juicio objetivo de una persona razonable"(48)o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros(49). Por nuestra parte preferimos reiterar lo dicho supra, nro. 7 en el sentido de que las fórmulas contenidas en las normas anteriormente mencionadas implican el otorgamiento, a los jueces, de un arbitrio extraordinario que deben ejercer conforme a las valoraciones jurídicas vigentes en la comunidad de la que son órganos y con las limitaciones emergentes del ordenamiento jurídico. c) En algunos casos, en cambio, la ley enuncia determinadas circunstancias de cuya comprobación cabe inferir la concurrencia del requisito que nos ocupa. Así ocurre, por ejemplo, con el embargo preventivo que puede solicitarse contra el deudor carente de domicilio en la República (art. 209, inc. 1º del CPCCN) o contra aquel que, aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, y cuya solvencia ha disminuido apreciablemente después de contraída la obligación (art. 209, inc. 5º, íd.), y, en general, con la guarda de personas (art. 234, íd.). 490   

d) En numerosas hipótesis, particularmente cuando se trata de medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecución forzada (embargo preventivo, secuestro, inhibición general de bienes), la ley no exige el acreditamiento del peligro en la demora. Requiere, en cambio, como contrapartida, que la verosimilitud del derecho se justifique, aun prima facie, mediante determinados medios probatorios, o resulte de situaciones derivadas del proceso y susceptibles de generar la expectativa de una sentencia de mérito favorable al solicitante de la medida. Podría decirse que en estos casos el peligro en la demora se halla configurado por la sola circunstancia del tiempo más o menos prolongado que insume la sustanciación del proceso principal(50).

1305. Contracautela a) A raíz de que la tutela cautelar se otorga tras el desenvolvimiento de un procedimiento meramente informativo y de un conocimiento sumario y, además, según se verá más adelante, sin previa audiencia de la parte afectada, la ley erige en requisito de admisibilidad de las pretensiones cautelares que versen sobre bienes la prestación, por el actor, de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que le irrogue la medida solicitada indebidamente. Dicha caución, que la mayor parte de los Códigos vigentes denomina contracautela, concreta, pues, el principio de igualdad(51), ya que viene a contrarrestar la ausencia de contradicción inicial que caracteriza, en general, al proceso cautelar. b) Acerca del tema analizado prescribe el art. 199, ap. 1º del CPCCN (modif. por la ley 22.434), que "la medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del art. 208"(52), es decir cuando se disponga el levantamiento de la medida por cualquier razón demostrativa de que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Agrega el ap. 3º de la norma citada que "el juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso"(53). La caución a que se refiere el art. 199 no es exigible, ante todo, en función del resultado del proceso principal, sino, exclusivamente, de la medida cautelar de que se trate, debiendo garantizar el pago de los gastos judiciales que con motivo de ésta deba afrontar la parte afectada, así como el monto probable de los daños y perjuicios que produzca(54).

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En segundo lugar, la determinación del tipo y del monto de la caución se halla librada al criterio judicial(55), pudiendo el magistrado exigir caución real consistente, v.gr., en depósito de títulos o valores, embargo de bienes(56)o constitución de prenda o hipoteca, o bien el otorgamiento de fianza con arreglo a los requisitos establecidos en el Código Civil y Comercial(57). El art. 199 del CPCCN dispone, en su apartado final, que "podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica"(58), lo que implica, a nuestro juicio, la constitución de una fianza, aunque no supeditada a la acreditación previa de la solvencia del fiador. De todas maneras, el juez debe atenerse a la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado(59), a la gravedad de la medida(60)y al valor presunto del bien o bienes inmovilizados o afectados por ésta(61). Es obvio que, recurrida la resolución que fija la contracautela, el tribunal superior goza de amplias atribuciones para modificarla(62). A diferencia del derogado Código de Procedimientos de la Capital Federal y de los que siguieron sus huellas(63), la mayoría de los ordenamientos vigentes en la República no menciona a la caución juratoria. Tampoco lo hacía el CPCCN en su versión originaria, aunque la jurisprudencia, en general, se inclinó en el sentido de que ese tipo de caución no se hallaba descartado frente a casos excepcionalísimos que revelasen la máxima verosimilitud del derecho(64). La ley 22.434, en cambio, introdujo al art. 199 de dicho ordenamiento, como ap. 2º, el siguiente: "En los casos de los arts. 210, incs. 2º y 3º, y 212, incs. 2º y 3º, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar"(65). Esta disposición, como se percibe con facilidad, no elimina la caución juratoria sino que, por un lado, ateniéndose a la jurisprudencia anteriormente recordada la limita a las hipótesis de mayor verosimilitud del derecho y, por otro lado, la considera implícitamente prestada en el escrito mediante el cual se requiere la traba del embargo preventivo(66). Si bien de tal manera se obvia el cumplimiento de un trámite superfluo, en virtud de que la caución juratoria en modo alguno refuerza la responsabilidad de quien requiere la medida(67)hubiese sido preferible la adopción de un criterio similar al de los arts. 279 y 280 del Código de Santa Fe, los cuales, ante hipótesis sustancialmente similares a las previstas en el actual ap. 2º del art. 199 del CPCCN (obtención de sentencia favorable y existencia de créditos privilegiados), autorizan a pedir el embargo preventivo sin necesidad de prestar caución alguna. c) Toda contracautela debe prestarse con carácter previo a la ejecución de la medida. En el supuesto de que, por inadvertencia o error, aquélla se hubiese omitido, corresponde intimar a quien la obtuvo para que la preste, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite(68). d) "No se exigirá caución —dispone el art. 200 del CPCCN— si quien obtuvo la medida: 1º) Fuere la Nación, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser 492   

reconocidamente abonada; 2º) Actuare con beneficio de litigar sin gastos"(69). La exención establecida en favor del Estado (en sentido lato) se justifica en virtud de presumirse su solvencia. Si se trata, en cambio, de personas privadas (físicas o jurídicas), deben acreditar sumariamente, aunque mediante prueba informativa o documental fehaciente(70), su responsabilidad económica, salvo que ésta revista el carácter de un hecho notorio o se trate de una institución bancaria(71). La exención establecida a favor de la parte que actúa con beneficio de litigar sin gastos es consecuencia de lo prescripto en el art. 84 del CPCCN acerca del alcance de dicho beneficio, que puede ser parcial, en cuyo caso también debe serlo la contracautela. El art. 200, inc. 2º, supone que el beneficio ha sido otorgado, aunque se ha resuelto que cabe relevar transitoriamente de la carga de la caución antes de que recaiga pronunciamiento sobre la procedencia de aquél si no existen presunciones que conduzcan a concluir que será denegado(72). e) "En cualquier estado del proceso prescribe el art. 201 del CPCCN en su actual versión, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a la otra parte. La resolución quedará notificada por ministerio de la ley"(73). Corresponde observar, en primer lugar, que si bien esta norma requiere el acreditamiento de la insuficiencia de la caución prestada, la mejora de ésta puede obtenerse por vía de recurso interpuesto contra la resolución que decretó la medida cautelar (art. 198, ap. 3º del CPCCN) si la mencionada insuficiencia resulta de las constancias del expediente. La prueba tampoco es exigible cuando la mejora se solicita a raíz de una ampliación de la medida, ya que, como principio, esta circunstancia requiere correlativamente una mayor contracautela(74). La mejora de la caución que debe considerarse comprensiva tanto de su monto cuanto de su calidad puede fundarse, particularmente, en la disminución de la solvencia de quien obtuvo la medida o de su fiador, en la desvalorización de los bienes dados en garantía(75)o en circunstancias demostrativas de que ha disminuido la verosimilitud del derecho, como sería el pronunciamiento de una sentencia de primera instancia desfavorable al demandante. El pedido de mejora de la contracautela debe tramitar por vía incidental. Por ello el apartado final del art. 201 del CPCCNintroducido por la ley 22.434 sólo juega con referencia a la resolución que decide el incidente y no con respecto a aquella que dispone conferir traslado de la petición, la que debe notificarse personalmente o por cédula (art. 180, ap. 2º del CPCCN)(76).

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f) Como ocurre, según vimos, en la hipótesis de omitirse la prestación de la contracautela, el incumplimiento de la resolución que dispone su mejora dentro del plazo fijado por el juez autoriza a decretar el levantamiento de la medida cautelar de que se trate.

CAPÍTULO LXXXI - CARACTERES, ESTRUCTURA Y CLASIFICACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR

I. CARACTERES DEL PROCESO CAUTELAR(1)

1306. Instrumentalidad a) En el capítulo anterior particularmente en los nros. 1297 y 1303, se anticipó la idea de que el proceso cautelar carece, en rigor, de autonomía funcional, por cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe dictarse en otro proceso, al cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo de instrumentalidad o subsidiariedad. Por ello se ha dicho que la tutela cautelar resulta configurada, con respecto a la actuación del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues más que para hacer justicia sirve para asegurar el eficaz funcionamiento de ésta(2), o bien que el proceso mediante el cual esa tutela se exterioriza persigue, como objetivo inmediato, garantizar el buen fin de un proceso distinto(3). b) El concepto precedentemente delineado se vincula con la debida distinción que corresponde efectuar entre el proceso preventivo y el proceso cautelar, los cuales se encuentran en una relación de género a especie(4). Si bien ambos, en efecto, tienden a conjurar la producción de un daño, mientras en el primero éste deriva exclusivamente de la conducta extrajudicial (actual o probable) del demandado como ocurre con los que tienen como objeto pretensiones meramente declarativas o de condena a una prestación futura, en el segundo emerge del retraso con que viene acompañada la tutela judicial definitiva(5), de manera que, en 494   

consecuencia, el proceso preventivo tiene necesariamente un fin en sí mismo y el cautelar, en cambio, carece de él en tanto se halla ineludiblemente subordinado a la existencia de otro proceso distinto(6). Reflexiones sustancialmente similares suscitan los procesos "urgentes" (v.gr., interdictales, posesorios, amparo), pues la celeridad que los caracteriza no se opone a su autonomía funcional, y subordinado a ellos puede encontrarse como en los preventivos un proceso o una medida cautelar.

1307. Sumariedad a) No obstante las diferencias estructurales que los separan, tanto el proceso ordinario como los procesos plenarios rápidos o abreviados constituyen vías idóneas para que, a través de su utilización, se articulen y decidan, en forma definitiva, la totalidad de las cuestiones involucradas en un conflicto entre partes, de modo que no sea luego admisible otro proceso relativo al mismo conflicto. Así lo señalamos supra, nro. 63(7), donde tras destacar que en los mencionados procesos el conocimiento judicial no se halla sometido a restricción alguna y, por lo tanto, la sentencia mediante la cual culminan adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material, agregamos que la simplicidad estructural que exhiben los procesos sumarios en sentido estricto obedece a diferencia de lo que ocurre en los procesos plenarios abreviados a la fragmentariedad o a la superficialidad impuesta al conocimiento judicial. b) Los procesos sumarios caracterizados por la fragmentariedad del conocimiento judicial fueron objeto de análisis en el volumen precedente de esta obra, y entre ellos figuran, según se ha visto, aunque con las salvedades formuladas en cada caso, algunos procesos de conocimiento y todos los de ejecución. La superficialidad del conocimiento judicial, en cambio, configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, cuya instrumentalidad, explicada en el parágrafo anterior, determina que las resoluciones que en él se adoptan sean el resultado, no de un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho alegado o discutido en el proceso principal. Lo expuesto, naturalmente, no se opone a la posibilidad de que un proceso o una simple medida cautelar se inserten como instrumentos o accesorios de otro proceso sumario como sucede, v.gr., con la prohibición de innovar, la restitución inmediata del bien y la suspensión preventiva de 495   

la obra que pueden disponerse, respectivamente, conforme a lo prescripto en los arts. 613, 616 y 619 del CPCCN, en los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva pues en tales hipótesis el examen de la verosimilitud del derecho invocado por el actor debe circunscribirse a las cuestiones susceptibles de debate y decisión final en dicho proceso.

1308. Provisionalidad a) Uno de los rasgos comunes a todo proceso cautelar emergente de su ya señalado carácter instrumental, consiste en su provisionalidad, lo cual implica que los efectos de la resolución que en él recae tienen, inevitablemente, un dies ad quem representado por el momento en que adquiere carácter firme la resolución o sentencia dictada en el proceso principal o definitivo(8). Vale decir que cuando alcanza autoridad de cosa juzgada el pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se extingue, ipso iure, la eficacia de la resolución cautelar, porque a partir de ese instante pierde su razón de ser y agota, por lo tanto, su ciclo vital(9). Ese resultado se verifica cualquiera que sea el contenido de la decisión de mérito. Si ésta, en efecto, acoge la pretensión principal, sustituye o reemplaza, sin necesidad de declaración expresa, a la resolución cautelar, o bien la transforma (como ocurre con la conversión del embargo preventivo en embargo ejecutivo, supra, nro. 1090). Si la pretensión principal se desestima, es innecesario que se revoque la medida cautelar oportunamente decretada, aunque en la práctica, cuando se trata de medidas que deben inscribirse en los registros (v.gr., embargo preventivo, inhibición general de bienes, anotación de la litis), el vencedor, sin perjuicio de la extinción ipso iure de la medida, debe requerir su levantamiento(10). Las resoluciones dictadas en los procesos sumarios no cautelares producen, asimismo, efectos provisionales, en tanto se hallan generalmente expuestos a la posibilidad de que, en un proceso plenario posterior, se obtenga el pronunciamiento de una sentencia de distinto contenido que anule o modifique dichos efectos. Ocurre, sin embargo, que pese a esa aparente similitud, mientras los efectos de las sentencias dictadas en los mencionados procesos sumarios se consolidan, y adquieren carácter definitivo si no llega a tener lugar el ulterior proceso plenario, hace a la esencia de la resolución dictada en un proceso cautelar el hecho de que nunca puede aspirar a convertirse en definitiva, ya que por su propia naturaleza, según hemos visto, sus efectos están destinados a extinguirse a partir del momento en que adquiere firmeza la sentencia pronunciada sobre el fondo del asunto(11). 496   

b) Desde otro punto de vista se alude a la provisionalidad del proceso cautelar atendiendo al hecho de que las medidas que en él se dictan mantienen eficacia en tanto perdura la situación fáctica que las motiva(12). Dispone, al respecto, el art. 202 del CPCCN, que "las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento"(13). Dicha norma es extensiva a la hipótesis de acreditarse la falsedad de las circunstancias de hecho invocadas en oportunidad de requerirse el dictado de la medida(14), cabiendo añadir que, incluso denegada ésta, es posible solicitarla nuevamente en presencia de una modificación de dichas circunstancias(15). Ello no implica, empero, afirmar la provisionalidad específica de las medidas cautelares, pues toda resolución judicial contiene implícitamente la cláusula rebus sic stantibus y su vigencia temporal no es concebible cuando desaparecen o se modifican las circunstancias fácticas computadas como antecedente de la respectiva norma individual(16). El citado art. 202 del CPCCN, por lo tanto, sólo acentúa la impertinencia de la preclusión, y con mayor razón de la cosa juzgada (material o formal), respecto de resoluciones que se adoptan, según vimos, sobre la base de recaudos mínimos y de una cognición periférica o superficial.

1309. Flexibilidad a) En cierta forma vinculada con la característica analizada en el parágrafo precedente se encuentra la relativa a la flexibilidad del proceso cautelar, en cuya virtud, por un lado, el órgano judicial se halla en todo caso habilitado para determinar el tipo de medida adecuado a las circunstancias del caso, y, por otro lado, el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión cuentan con la facultad de requerir, en cualquier momento, la modificación de la medida o medidas dispuestas. Todo ello se complementa con la posibilidad de adaptar las medidas a las necesidades del comercio y de la industria, así como con la de proceder a la realización de los bienes cautelados. b) Con referencia al primero de los aspectos precedentemente aludidos prescribe el art. 204 del CPCCN que "el juez para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger"(17).

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En razón de que, en el caso contemplado por esta norma, el juez sólo cuenta con los elementos de juicio unilateralmente aportados por el actor, debe ejercer la facultad de que se trata con extrema prudencia, circunscribiendo la sustitución o la limitación a aquellos supuestos en que la medida solicitada resulte manifiestamente exorbitante o inapropiada. Dicha facultad, por lo demás, no puede ejercerse cuando la medida ya ha sido cumplida y notificada, en cuyo caso está a cargo del afectado requerir la sustitución o limitación(18). c) En relación con el segundo de los aspectos anteriormente mencionados expresa el art. 203, ap. 1º, del CPCCN, que "el acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada"(19). La ampliación consiste en el aumento del monto por el cual se decretó la medida, al paso que la mejora sin afectar ese monto importa el acrecentamiento de los bienes cautelados. A ambas situaciones se refiere, v.gr., el art. 102 del CPCCN, en tanto dispone que, deducida una tercería, el embargante puede pedir que se amplíe o mejore el embargo. La sustitución, a su turno, consiste en la transformación de una medida cautelar en otra más enérgica, lo que sucede, v.gr., frente al reemplazo de un interventor informante por un interventor administrador(20). Es obvio que, fuera de los casos en que la ley autoriza, sin más, a solicitar la modificación de una medida cautelar como ocurre en la citada hipótesis del art. 102 del CPCCN incumbe al sujeto activo de la pretensión el acreditamiento de las circunstancias que justifiquen el cambio, salvo, naturalmente, que ellas se desprendan de las constancias del expediente(21). Aunque, como se verá, del apartado final del art. 203 parecería surgir que las modificaciones requeridas por la parte actora deben resolverse previo traslado a la parte contraria(22), consideramos que, en principio, aquéllas deben disponerse sin previa sustanciación en tanto concurren, a su respecto, los motivos que justifican el otorgamiento originario de las medidas inaudita parte(23). Corresponde señalar, asimismo, que, como regla, la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar debe condicionarse a la correlativa ampliación de la contracautela. De la ampliación del embargo, en particular, nos hemos ocupado supra, nro. 1096, lugar al que remitimos. d) El art. 203 del CPCCN prescribe, en su ap. 2º, que "el deudor podrá requerir la sustitución de un medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo 498   

valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere"(24). La sustitución consiste, en el caso, sea en la transformación de la medida decretada en otra menos enérgica, sea en el reemplazo del bien o bienes originariamente afectados por otro u otros de valor equivalente. A tales fines carecen de relevancia las facultades conferidas al acreedor por vía convencional(25). Algunos Códigos provinciales, como los de Córdoba (art. 473) y Santa Fe (art. 285 ), frente a la hipótesis de que el embargo preventivo no recaiga sobre bienes respecto de los cuales las leyes acuerden privilegios(26), otorgan al deudor la facultad de requerir el levantamiento de aquél mediante su sustitución por fianza o caución equivalente, y el de Jujuy (art. 267), con referencia a todo tipo de medidas cautelares tendientes al aseguramiento de bienes, y tanto en la hipótesis mencionada como en la de que la medida no recaiga sobre los bienes objeto del juicio, consagra la misma solución. El Código de Mendoza, por su parte, y con el mismo carácter general que el de Jujuy, autoriza a requerir la sustitución de la medida de que se trate por dinero u otras garantías equivalentes a juicio del tribunal (art. 113). El CPCCN, en cambio, sólo autoriza la sustitución del embargo por la prestación de garantía suficiente en la hipótesis de que la solicite el tercerista (art. 99, ap. 2º). Consideramos, no obstante, como lo hicimos con referencia específica al embargo (supra, nro. 1094), que la sustitución es admisible, sin más, cuando el afectado por la medida la solicita juntamente con un depósito en dinero efectivo, siempre que éste, naturalmente, cubra la cantidad reclamada, los intereses y las costas, salvo, agregamos ahora, que aquélla recaiga sobre la cosa pedida en el juicio(27)o se trate de medidas que, por su naturaleza, no resulten cuantificables en dinero (v.gr., prohibición de innovar o de contratar, anotación preventiva de la litis). Desde el punto de vista del sujeto pasivo de la pretensión, la reducción configura el reverso de la ampliación y de la mejora, consistiendo, por lo tanto, en la disminución de la cuantía por la cual se trabó la medida(28)o en la desafectación de uno o de alguno de los bienes sobre los cuales aquélla recayó(29). En el supuesto de requerirse la sustitución, pesa sobre el deudor la carga de acreditar, sumariamente, el valor real de los bienes ofrecidos a cambio, así como su libre disposición(30). No es necesaria la realización de una pericia, aunque el juez puede disponerla si lo estima necesario(31). La misma carga pesa en los casos de solicitarse la reducción, en los que corresponde el acreditamiento del valor de los bienes cautelados con el objeto de compararlo con el monto por el cual se trabó la medida.

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"La resolución —prescribe el art. 203, apartado final, del CPCCN— se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias"(32). Aunque la norma transcripta, en virtud de su ubicación, parecería comprender tanto las modificaciones solicitadas por la actora cuanto por la demandada, entendemos, según lo anticipamos en este mismo número, que aquélla sólo rige en este último caso(33). Incluso pensamos que adolece de nulidad la resolución que dispone la sustitución o reducción de una medida cautelar si se omitió conferir traslado del pedido a la parte que obtuvo la traba de aquélla(34). Interesa añadir que, en la práctica, no sólo es frecuente la abreviación del plazo de traslado, sino también la habilitación de días y horas (art. 153 del CPCCN). e) Prescribe el art. 206 del CPCCN que "cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización"(35). Lo mismo que el art. 535 del CPCCN, que fue objeto de comentario supra, nro. 1094, la norma transcripta exhibe un claro sentido de cooperación y solidaridad en tanto instituye un arbitrio orientado a preservar el regular desenvolvimiento de las actividades económicas y, por ende, el interés social comprometido en ellas. A diferencia del mencionado art. 535, que contempla una hipótesis de sustitución de embargo, el art. 206 supone el mantenimiento de la medida cautelar decretada pero permite al juez disponer las medidas encaminadas a resguardar el proceso de industrialización y comercialización, pudiendo ellas consistir en evitar el traslado de las maquinarias del establecimiento o en transferir el embargo a los bienes resultantes de dicho proceso, y, eventualmente, a las sumas de dinero que se obtengan mediante su enajenación(36). Ello puede complementarse con la designación de un interventor que informe periódicamente al juez acerca del estado de los bienes cautelados y de las operaciones efectuadas (art. 224 del CPCCN). f) Dispone, por último, el art. 205 del CPCCN, que "si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas"(37). Cualquiera de las partes se halla legitimada, a tenor de la norma transcripta, para requerir la venta de los bienes afectados por una medida cautelar, acreditando, sumariamente, el carácter perecedero de aquéllos, 500   

la posibilidad de su rápida desvalorización o la circunstancia de que los gastos de conservación exceden el valor de su producido. Sin perjuicio de ello, interesa recordar que sobre el depositario de bienes embargados pesa el deber de transmitir al juez el conocimiento de las referidas contingencias (v.gr., art. 537 del CPCCN), en cuyo caso la venta no puede decretarse sin la previa audiencia de ambas partes. Oídas éstas puede proceder, en caso de discrepancia y con carácter previo a la decisión, la realización de una pericia(38), aunque a título excepcional. Mientras tanto el art. 474 del Código de Córdoba como el art. 114 del Código de Mendoza prescriben que para la venta debe observarse el procedimiento establecido para la subasta en el juicio ejecutivo, el art. 205 del CPCCN, según se ha visto, se limita a disponer que "el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente". Ello, empero, no significa que el juez pueda optar, de oficio, por una forma de venta diferente a la subasta(39), sino que aquél se halla facultado para adaptar el procedimiento de ésta a la celeridad que el caso analizado requiere, o para disponer que la enajenación se realice en los remates que llevan a cabo los mercados especializados. Es obvio, por último, que la medida cautelar se traslada al precio obtenido mediante la venta.

1310. Caducidad a) Desde un punto de vista genérico, el proceso cautelar como ocurre con todo proceso, puede extinguirse si no se insta el curso de la correspondiente instancia dentro del plazo legal que es, a nuestro juicio, por razones de analogía con los incidentes, el de tres meses que prevé el art. 310, inc. 2º del CPCCN(40). Importa recordar, asimismo, que en virtud del carácter instrumental que reviste el proceso cautelar, una vez firme la resolución que declara operada la caducidad de la instancia en el proceso principal corresponde el levantamiento de las medidas trabadas en aquél (supra, nro. 449). b) Al margen de lo precedentemente expuesto, el proceso cautelar se halla sujeto a un régimen específico de caducidad en la hipótesis de que la medida o medidas dispuestas en él se hayan trabado con anterioridad a la iniciación del proceso principal. Prescribe, al respecto, el art. 207, párrafo inicial (primera parte) del CPCCN (modif. por la ley 26.589) que "se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, dentro de los diez (10) días siguientes al de 501   

su traba, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda o no se iniciare el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, según el caso, aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Cuando se hubiera iniciado el procedimiento de la mediación, el plazo se reiniciará una vez vencidos los veinte (20) días de la fecha en que el mediador expida el acta con su firma certificada por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con la constancia de que no se llegó a acuerdo alguno o que la mediación no pudo efectuarse por algunas de las causales autorizadas. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia"(41). El fundamento de esta norma es doble, pues estriba no sólo en la presunción de desinterés que cabe extraer de la inactividad procesal del beneficiario de la medida, sino también en la necesidad de evitar los perjuicios que ésta puede irrogar a su destinatario. Juegan, pues, valoraciones jurídicas de paz y de orden(42), no cabiendo, por otra parte, desdeñar la posibilidad de que, en la situación prevista en el precepto transcripto, las medidas cautelares se utilicen como medio intimidatorio, finalidad que, como es obvio, no puede en modo alguno contar con amparo legal. A diferencia de la ley 20.094 (art. 519) y del Código de Córdoba (art. 465), que supeditan la caducidad de la medida a la petición del demandado(43), conforme al art. 207 del CPCCN, así como a las normas análogas contenidas en todos los ordenamientos procesales vigentes en el país, la caducidad se opera ipso iure, por el solo transcurso del plazo, sin necesidad de declaración judicial(44). El plazo de diez días, que reviste carácter perentorio, se computa desde la efectiva traba de la medida cautelar, aun cuando la respectiva resolución no se encuentre firme en virtud de haber sido recurrida. Así lo aclara el art. 207 del CPCCN de conformidad con la modificación resultante de la ley 22.434, que recogió la conclusión de diversos precedentes judiciales anteriores a su promulgación(45). A título de ejemplo el plazo comienza a correr, si se trata de embargo sobre inmuebles o muebles registrables, inhibición general de bienes y anotación de litis, desde la fecha de inscripción en los registros(46); en el supuesto de embargo sobre sumas de dinero, a partir del momento en que ésta quede indisponible(47)y si el dinero se encuentra en poder de un tercero, desde la notificación de la providencia recaída con motivo de la comunicación hecha por aquél en el sentido de haber efectuado la retención(48); si se trata de una medida de no innovar, a partir de la fecha en que fue notificado su destinatario(49), etcétera.

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Como expresamente lo dice el art. 207 del CPCCN, la fecha de la efectivización de la medida rige, como dies a quo, en el caso de "obligación exigible", o sea que se encuentre expedita, de manera que en el caso de una obligación modal los diez días se computan desde el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición(50). Por otra parte la norma comentada sólo se coloca, naturalmente, en la hipótesis de que la carga de interponer la demanda recaiga exclusivamente sobre el beneficiario de la medida cautelar. De allí que, v.gr., si se persigue el cobro de daños y perjuicios provenientes del incumplimiento de una sentencia que condena a hacer alguna cosa, en razón de que la liquidación de aquéllos puede ser practicada por el vencido una vez transcurrido el plazo previsto en el art. 503 del CPCCN, la medida cautelar trabada para asegurar el pago de dichos daños no puede ser objeto de caducidad(51). Interesa añadir que la exigencia normativa se cumple mediante la simple interposición de la demanda, sin que sea necesaria la notificación del traslado(52), y que el plazo como ocurre con todos ellos puede ser suspendido o interrumpido (supra, nro. 420). No nos parece aceptable, empero, al menos como doctrina general, lo resuelto en el sentido de que las medidas cautelares referentes a uno de los futuros litisconsortes interrumpe el curso del plazo de caducidad de las medidas cautelares trabadas respecto de otro(53), pues ello convalida la posibilidad de dejar librada al arbitrio del actor la duración del plazo, lo que no se concilia, ciertamente, con el sentido de la norma que ahora se analiza. La caducidad que examinamos sólo rige respecto de las medidas cautelares contempladas en el CPCCN y ordenamientos procesales afines, así como en los casos en que las leyes remitan expresamente a las normas contenidas en tales ordenamientos. Por ello se ha decidido que el art. 207 del CPCCN es inaplicable a las medidas cautelares decretadas en función de lo dispuesto en el art. 1295 del derogado Código Civil, ya que instituyendo aquella norma un supuesto de caducidad que trae aparejada la pérdida de un derecho no puede extenderse analógicamente a un caso no contemplado específicamente, tanto más cuanto que de ello puede seguirse un perjuicio irreparable al cónyuge que requirió las medidas, de manera que éste debe interponer la pretensión, bajo apercibimiento de caducidad, dentro del plazo que fije el juez(54). En un orden de ideas sustancialmente similar se resolvió que cuando en un pedido de quiebra el deudor, a fin de acreditar que no se encuentra en estado de cesación de pagos, deposita a embargo el importe del crédito respectivo, tampoco es aplicable lo prescripto por el art. 207 del CPCCN, ya que previamente el acreedor debe ser emplazado dentro del plazo que incumbe fijar al juez para que promueva el juicio pertinente bajo apercibimiento de procederse al retiro de los fondos(55). 503   

c) "Las costas y los daños y perjuicios causados —agrega el art. 207, párr. 1º (última parte) del CPCCN— serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia"(56). A diferencia de las costas, los daños y perjuicios deben ser pedidos y estimados por la parte afectada por la medida cautelar, determinándose su monto por el trámite de los incidentes o por juicio sumario según que, a criterio del juez, las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento (arg. del art. 208, ap. 2º del CPCCN). Genera responsabilidad por daños la sola circunstancia de que se haya operado la caducidad de la medida cautelar, pues aquélla permite inferir el abuso de derecho en que incurrió el peticionario (infra, nro. 1321). Producida la caducidad el art. 207 del CPCCN determina, como se vio, que la medida no puede solicitarse nuevamente por la misma causa. Esta última no es identificable con la causa de la pretensión principal sino con el hecho específicamente invocado como fundamento de la medida cautelar de que se trate, de manera que si, v.gr., se produjo la caducidad de un embargo fundado en el incumplimiento de una prestación incluida en un contrato de tracto sucesivo, la medida podría proponerse nuevamente si se demostrase, no ya el incumplimiento de otra prestación, sino que el demandado incurrió en actitudes que comprometen su responsabilidad patrimonial. Además, de acuerdo con la modificación que introdujo el art. 207 del CPCCN la ley 22.434, la medida puede requerirse nuevamente sólo en la hipótesis de que el proceso principal se haya iniciado, requisito que no es exigible en los ordenamientos provinciales adaptados a aquél(57). d) "Las inhibiciones y embargos —dispone, finalmente, el art. 207, ap. 2º del CPCCN— se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso"(58). El plazo de caducidad, y la forma en que ésta se produce, coinciden con lo prescripto en el art. 37, inc. b) de la ley 17.801, el que extiende tales extremos a la anotación de toda providencia cautelar. e) La caducidad a que se refieren el art. 207 del CPCCN y normas afines debe considerarse circunscripta, por último, a las medidas cautelares sobre los bienes, ya que el sentido de aquellas disposiciones no es extensivo a las medidas que corresponde adoptar respecto de las personas.

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II. ESTRUCTURA DEL PROCESO CAUTELAR

1311. Esbozo general a) De la superficialidad del conocimiento judicial que, según se ha visto (nro. 1307), es propia de los procesos cautelares, se infiere otra característica de éstos cual es su máxima simplicidad estructural. Por regla general, en efecto, el trámite del proceso cautelar se reduce a la demanda y al diligenciamiento de la correspondiente información, al dictado de la resolución y a la prestación de la contracautela, a la ejecución de la medida de que se trate y a la posible impugnación por parte del afectado por ella. b) En los números que siguen desarrollaremos cada uno de los referidos aspectos.

1312. Demanda a) En razón de ser, generalmente, contencioso, el proceso cautelar se inicia mediante demanda que debe interponerse, según se observó supra, nro. 1302, antes, conjuntamente, o después de deducida la demanda principal. A diferencia de lo que ocurre con algunos procesos plenarios excepcionalmente abreviados, en los cuales la demanda constituye sólo un acto de iniciación procesal (supra, nro. 75)(59), la demanda que abre el proceso cautelar contiene siempre una pretensión a cuya causa y objeto se refiere el art. 195, ap. 2º del CPCCN en tanto prescribe que "el escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida"(60). Como se destacó supra, nro. 1301, las cargas cuyo cumplimiento impone la norma transcripta son exigibles con mayor rigor cuando la 505   

demanda cautelar se interpone con anterioridad a la principal, pues si se la deduce con posterioridad a ésta el juez, generalmente, cuenta con elementos de juicio susceptibles de acreditar el derecho que se intenta asegurar y los requisitos que condicionan la admisibilidad de la medida solicitada. Las referidas cargas, asimismo, particularmente la relativa a la mención del derecho que se pretende asegurar, se atenúan en el caso de que la medida o medidas cautelares se soliciten juntamente con la interposición de la demanda principal. b) Por lo demás, según lo señalamos supra, nro. 1302, deducida la demanda cautelar con anterioridad a la principal, la personería acreditada y el domicilio procesal constituido en la primera subsisten, salvo modificaciones, en la segunda. La misma regla rige, a la inversa, cuando la demanda principal ha precedido a la cautelar. En ambas hipótesis basta la certificación, hecha por el actuario o por el oficial primero, sobre la personería del o de los representantes. c) Finalmente, constituye una regla adoptada por la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en la República, la de que en el escrito de demanda corresponde ofrecer la prueba, debiendo recibirse ésta de inmediato.

1313. Información previa a) Con carácter previo al pronunciamiento de la resolución cautelar debe recibirse la información sumaria tendiente a acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Dicha información, que consiste en la declaración de testigos y debe ofrecerse, como dijimos precedentemente, en el escrito de demanda, no excluye, ciertamente, la posibilidad de producir otras pruebas que acrediten, prima facie, los referidos extremos, pues en diversos casos el testimonio sólo constituye un complemento de la prueba documental, y en otros es esta última la única admisible (v.gr., art. 209, inc. 4º del CPCCN). b) El CPCCN y los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país prevén dos procedimientos para diligenciar la información sumaria, aunque con las diferencias que se puntualizarán. Dispone el art. 197, aps. 1º y 2º del CPCCN, de acuerdo con la reforma que les introdujo la ley 22.434, que "la información sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440, 1º parte, 441 y 443, y firmada por ellos. Los

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testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia"(61). El interrogatorio adjunto al escrito de demanda o incorporado a él debe contener, por lo tanto, el juramento o promesa de decir verdad, la contestación a las denominadas "generales de la ley", las preguntas redactadas en forma que no contengan más de un hecho cada una, sean claras y concretas, no sean afirmativas ni sugieran la respuesta, y las contestaciones dadas por los testigos, quienes deben, además, a nuestro juicio, dar razón de sus dichos. "Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo —agrega el art. 197, ap. 3º del CPCCN— las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario"(62). En este caso, como es obvio, el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos deben ajustarse a los requisitos anteriormente mencionados. Varios de los restantes Códigos argentinos, en cambio, lo mismo que el art. 197 en su versión anterior a la reforma, no exigen un interrogatorio y una declaración formal, limitándose a prescribir que las informaciones pueden ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se soliciten las medidas, debiendo éstos ratificarse en el acto de ser presentado aquél o en primera audiencia, la que debe admitirse sin más trámite y es delegable en los secretarios(63). Basta, por lo tanto, que los testigos ratifiquen, en el momento de la presentación del escrito, o en primera audiencia, las alegaciones formuladas en éste acerca de la verosimilitud del derecho (v.gr. la autenticidad de las firmas de documentos privados) o del peligro en la demora, aunque en la práctica suele adjuntarse un breve interrogatorio acerca de tales extremos. Este procedimiento, en razón de su mayor agilidad y simplicidad, resulta preferible al adoptado por el art. 197 del CPCCN en su actual versión. c) En el supuesto de que el actor ofrezca otro tipo de prueba (v.gr. informativa o de reconocimiento judicial) el juez debe arbitrar las medidas tendientes a que se produzca con la mayor premura posible, disponiendo, incluso de oficio, la habilitación de días y horas (v.gr., art. 153 del CPCCN).

1314. La resolución cautelar a) "Las medidas precautorias —dice el art. 198, párr. 1º (misma parte) del CPCCN— se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte"(64). Según se observó supra, nro. 51(65)esa regla no implica, en modo alguno, 507   

una derogación del principio de contradicción derivado, a su vez, de la garantía constitucional de la defensa en juicio sino una postergación o aplazamiento momentáneo de su vigencia estricta, plenamente justificado en obvias razones de efectividad. b) En razón de que las resoluciones que disponen medidas cautelares se dictan inaudita parte, o sea sin previa sustanciación, configuran providencias simples(66)en los términos del art. 160 del CPCCN (supra, nro. 594), y son por lo tanto, como se verá más adelante, recurribles por vía de reposición. No obstante, por ser en ciertos casos equiparables a las resoluciones que ocasionan gravamen irreparable, requieren una fundamentación sumaria, y deben contener siempre la mención concreta de la medida que se concede y de las cosas o personas a que se refiere, así como la fijación del tipo y monto de la contracautela, sin perjuicio de los requisitos exigibles a cada medida en particular. Ya hemos visto, por otra parte, que conforme a lo prescripto en el art. 204 del CPCCN los jueces, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, se hallan facultados para disponer una medida cautelar distinta de la solicitada, computando la importancia del derecho que se intenta proteger (supra, nro. 1309). En lo que concierne al criterio con el que debe juzgarse la procedencia de las medidas cautelares, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido, correcto a nuestro entender, de que aquél no debe ser restrictivo sino amplio a fin de evitar la posible frustración de los derechos de las partes y el pronunciamiento de sentencias que en definitiva resulten inoficiosas o de imposible cumplimiento(67), tanto más cuanto que, frente a la hipótesis de que el peticionario de la medida se haya excedido en el ejercicio del derecho de solicitarla, la parte afectada cuenta con la posibilidad de resarcirse con la contracautela ofrecida por aquél(68). No obstante, según se verá más adelante, dada la presunción de legitimidad de que gozan los actos de la Administración Pública, corresponde juzgar con criterio restrictivo las medidas cautelares requeridas contra ellos(69)(infra, nro. 1365). También veremos que los arts. 114 de la ley 19.550 y 225, inc. 1º del CPCCN imponen apreciar con el mismo criterio restrictivo la procedencia de la intervención judicial (infra, nro. 1377).

1315. Cumplimiento de las medidas cautelares

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a) Las medidas cautelares no sólo se cumplen sin audiencia de la otra parte (art. 198, ap. 1º del CPCCN), sino también sigilosamente y sin más trámite. "Las actuaciones —dispone el art. 197, ap. 4º del CPCCN— permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas" debiendo tramitar "por expediente separado al cual se agregarán, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal"(70); y el art. 198, ap. 1º (2º párr.) del mismo ordenamiento agrega, colocándose en la hipótesis de que la parte afectada llegue a tomar conocimiento de la resolución, que "ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento"(71). b) En lo que concierne a las formas en que debe cumplirse cada una de las medidas cautelares, en el nro. 1093 se trató el tema con referencia al embargo, en general, incluyendo por ende al preventivo, y se formularon las pertinentes distinciones sobre la base de que la medida hubiese recaído sobre bienes inmuebles o muebles registrables, cosas muebles no registrables que se hallen en poder del presunto deudor o de un tercero, o derechos y acciones. Lo mismo que el embargo preventivo trabado sobre bienes inmuebles o muebles registrables, se inscriben en los registros públicos correspondientes la inhibición general de bienes, la anotación de litis y la prohibición de contratar (arts. 228, 229 y 231 del CPCCN, y 2º inc. b] de la ley 17.801), y, al igual que el embargo sobre muebles no registrables, el secuestro se lleva a cabo con intervención del oficial de justicia. Las prohibiciones de innovar y de contratar (esta última sin perjuicio de su anotación en el registro que corresponda) se cumplen a través de la notificación, a su destinatario, por cédula u otro medio idóneo (v.gr., telegrama o carta documentada: art. 144 del CPCCN, modific. por la ley 25.488), y la intervención o la administración judicial mediante el acto, realizado por intermedio del oficial de justicia, consistente en poner en posesión del cargo a la persona designada para ejercerlo, quien a su vez puede, frente a circunstancias sobrevinientes o desconocidas al tiempo de ejecutarse la diligencia, requerir autorización para realizar, en calidad de oficial de justicia ad hoc, actos que impliquen el uso de la fuerza pública (v.gr., violación de cerraduras). c) "Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución —dispone el art. 198, ap. 2º del CPCCN— se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora"(72). Interesa puntualizar que la forma de notificación prevista por este precepto no excluye la posibilidad de utilizar medios de transmisión análogos, como son el telegrama colacionado o recomendado o la carta documentada. Asimismo, que la demora en la notificación no genera por sí sola responsabilidad en el peticionario, pues para ello es necesario, 509   

además, conforme al criterio adoptado por el CPCCN y la mayoría de los Códigos vigentes, el abuso o exceso en el derecho que la ley otorga para obtener la medida de que se trate.

1316. Recursos a) Constituye regla generalizada en la legislación procesal argentina la de que, fuera de los casos en los cuales la admisibilidad del recurso de apelación se halla excluida por razones cuantitativas (v.gr., art. 242, ap. 2º del CPCCN), son impugnables mediante dicho recurso las resoluciones que admitan o denieguen una medida cautelar, debiendo aquél concederse, en el primer supuesto, en efecto devolutivo. Median discrepancias, por el contrario, acerca de si las mencionadas resoluciones son susceptibles del recurso de reposición. Podetti se pronuncia en sentido negativo por considerar que una resolución cautelar "tiene carácter de definitiva, decide un artículo o una instancia previa, y otorgar en su contra este recurso, no sirve más que para complicar y dilatar un procedimiento que debe ser simple y expeditivo"(73). Esta tesis fue asimismo compartida por diversos precedentes judiciales(74). A la conclusión contraria que enunciamos supra, nro. 608, particularmente fundada en la circunstancia de que las resoluciones mencionadas se dictan sin previa sustanciación y encuadran, por lo tanto, en el ámbito de los arts. 160 y 238 del CPCCN, corresponde agregar que, careciendo de virtualidad para detener el cumplimiento de las medidas cautelares, según se ha visto, cualquier incidente promovido por el afectado, no alcanza a percibirse el perjuicio que puede ocasionar a la parte beneficiaria la interposición y ulterior trámite del recurso de reposición. Por lo demás, el argumento anteriormente recordado resulta obviamente inapropiado frente a la hipótesis de que, por haberse denegado la medida, la reposición sea deducida por la parte actora. La solución que propugnamos coincidente con la propuesta por Ibáñez Frocham(75)y con la aceptada en diversos precedentes judiciales(76)fue asimismo acogida por la ley 22.434 en tanto imprimió al art. 198, ap. 3º del CPCCN la siguiente redacción: "La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa"(77). Esta norma fue reproducida por el art. 199, ap. 3º del Código de Santa Cruz. El plazo para recurrir la resolución se computa desde que el afectado toma conocimiento de la medida a raíz de su ejecución(78)o a partir de la notificación personal o por cédula a que se refiere el ap. 2º del art. 198 510   

CPCCN(79). En el caso de que la medida sea denegada, el plazo se cuenta desde la notificación, por ministerio de la ley, de la correspondiente resolución. Si se interpone recurso de reposición el plazo es siempre de tres días. En el supuesto de deducirse apelación directa, el plazo es de cinco días si el proceso principal es ordinario, sumario o ejecutivo (art. 244 del CPCCN) y de tres días si dicho proceso reviste carácter sumarísimo (art. 498, inc. 3º, íd.). Estas reglas no ofrecen dificultad alguna cuando la medida se requiere una vez iniciado el proceso principal. En la hipótesis de que aquélla se solicite con anterioridad habrá de estarse, como principio, al plazo común de cinco días, salvo que el trámite correspondiente a la pretensión cuya utilidad se intenta preservar encuadre, inequívocamente, en el del juicio sumarísimo. Por lo demás, el recurso debe otorgarse siempre en relación (art. 243 del CPCCN). Dispone el art. 198, apartado final del CPCCN que "el recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo"(80). En consecuencia, dado que la resolución cautelar es prácticamente equiparable, a pesar de configurar una providencia simple, a una sentencia definitiva, debe remitirse a la Cámara el expediente formado a raíz de la medida y quedar en el juzgado, si resulta necesario, copia de las piezas pertinentes (art. 250, inc. 1º). La misma solución corresponde aplicar en el caso de que oportunamente se haya omitido formar el "expediente separado" a que se refiere el art. 197, in fine del CPCCN, debiendo aquél formarse con motivo de la interposición del recurso. En otro orden de ideas se ha dicho que la concesión del recurso en efecto diferido implicaría "desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares"(81). Aunque el tema no trasciende de algunas etapas del proceso de ejecución (arts. 509 y 557 del CPCCN) compartimos sustancialmente ese criterio por cuanto, frente a la hipótesis de denegarse una medida cautelar la apelación con el mencionado efecto se traduciría en el virtual aniquilamiento de aquélla, y en el caso inverso el recurso diferido carecería, casi siempre, de razón de ser. De todas maneras, en los pocos supuestos en que puede presentarse el problema encuentra adecuada solución en la observancia de lo prescripto en el art. 197, in fine del CPCCN con referencia al trámite separado que corresponde imprimir a las medidas cautelares(82). Denegada una medida cautelar por el juez de primera instancia, recurrida la resolución por la actora, y revocada ésta en segunda instancia, ¿podría el demandado, en oportunidad de notificarse, interponer recurso de apelación? A nuestro juicio debe responderse afirmativamente, pues como en el caso planteado el tribunal de alzada se ha pronunciado sobre 511   

la base de las alegaciones exclusivamente aportadas por la actora, la solución contraria importaría quebrantar el derecho de defensa de la parte afectada por la medida y desconocer la facultad recursiva que otorga el art. 198, ap. 3º del CPCCN. b) En razón de no revestir el carácter de sentencias definitivas, las resoluciones que decretan, deniegan o disponen el levantamiento de medidas cautelares no son válidamente impugnables mediante recursos extraordinarios. Con referencia al recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado reiteradamente en el sentido indicado(83), pero ha dejado a salvo la hipótesis de que las referidas resoluciones causen agravios que, por su magnitud y las circunstancias de hecho, puedan ser irreparables(84).

III. CLASIFICACIÓN DEL PROCESO CAUTELAR

1317. Clases de procesos cautelares a) En el nro. 1298 se ha visto que mientras la mayoría de los Códigos Procesales vigentes en la República se limita a reglamentar las distintas medidas cautelares en sendas secciones incluidas en el respectivo capítulo, los Códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe agrupan a aquéllas tomando como base, fundamentalmente, el objeto mediato de la pretensión cautelar, o bien la finalidad perseguida por ésta. En la doctrina nacional(85)se han ocupado particularmente del tema analizado Alsina(86), Colombo(87)y Podetti(88), quienes, como es natural, no se han limitado a las medidas previstas en los Códigos Procesales sino que han extendido el examen a las que se hallan contempladas en las leyes sustanciales. El primero de los nombrados clasifica a las medidas cautelares atendiendo a su finalidad(89); el segundo se vale de seis puntos de vista totalmente diversos(90)y el tercero formula una primera clasificación sobre la base de la materia de la medida de que se trate (bienes, pruebas y personas) y luego la integra con otra que se hace cargo de la finalidad de la cautela, con lo cual se obtienen tres géneros, dos de los cuales comprenden dos especies. Es el criterio al que habremos de atenernos seguidamente, aunque con las variantes que se indicarán. 512   

b) Conforme a lo precedentemente expuesto un primer grupo de procesos cautelares se halla representado por aquellos que garantizan la integridad o el valor económico de los bienes, entendida esta última expresión en el sentido que le asignan los arts. 15 y 16 del Código Civil y Comercial. Este primer grupo que se vincula con el objeto mediato de la pretensión ("materia", según Podetti) admite a su vez una subclasificación fundada en la finalidad de la garantía, es decir según que ésta tenga en mira la eventual ejecución forzada, el mantenimiento de determinado estado de hecho o de derecho o la publicidad del litigio. Entre las medidas que cabe adoptar en los procesos cautelares tendientes a asegurar la ejecución forzada figuran el embargo preventivo(91), la intervención judicial dispuesta como medida complementaria de este último; la inhibición general de bienes; el secuestro; la interdicción de salida de buques (ley 20.094,art. 539); la inmovilización de aeronaves (Código Aeronáutico, art. 73, incs. 2º y 3º); etcétera. En los procesos encaminados a preservar, mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho, se hallan incluidas como medidas admisibles la prohibición de innovar y de contratar; la suspensión del acto administrativo impugnado (v.gr., ley 16.986,art. 15 ); la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo (ley 11.723,art. 79 ); la intervención judicial con fines de información y contralor; la administración judicial; etcétera, aunque algunas de las indicadas pueden también tener como finalidad el aseguramiento de la ejecución forzada. La anotación de litis es la medida típica cuya adopción corresponde en el proceso cautelar tendiente a acordar publicidad al litigio respecto de terceros, y a los fines previstos en las leyes sustanciales. Un segundo grupo de procesos cautelares está constituido por aquellos que versan sobre personas (objeto mediato de la correspondiente pretensión) y tienden a la protección física o moral de éstas o a la satisfacción de sus necesidades urgentes. A garantizar la integridad física o moral de las personas se hallan orientadas las medidas de guarda previstas en el art. 234 del CPCCN y disposiciones concordantes contenidas en los Códigos provinciales aunque hoy resulta necesario adaptarlas a las pautas del Código Civil y Comercial-; la exclusión de alguno de los cónyuges del hogar conyugal y la determinación de a cuál de ellos corresponde la guarda de los hijos, que pueden disponerse antes o con posterioridad a la interposición de la pretensión de divorcio, y la internación de la persona con padecimientos mentales (arts. 629 y 637 bis del CPCCN).

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A satisfacer las necesidades urgentes de las personas se halla encaminada la fijación de alimentos provisionales durante la sustanciación del proceso alimentario definitivo (supra, nro. 981) o del juicio de divorcio así como la de las litisexpensas necesarias en este último juicio (norma citada). Cuadra añadir que, a título excepcional, las leyes regulan medidas cautelares sobre las personas con miras a asegurar, indirectamente, la ejecución forzada de bienes, como ocurre con la interdicción de abandonar el país y ocurría con el llamado "embargo de viaje" que contemplaban los derogados arts. 1080 a 1082 del Código de Córdoba. Como se advierte, por último, y en virtud de las razones expuestas supra, nros. 783 y 1298, hemos excluido de la clasificación a los procedimientos que tienen por finalidad el aseguramiento de pruebas y, sin perjuicio de la salvedad que se formulará infra, nro. 1392, el depósito de cosas.

1318. La medida cautelar genérica o innominada a) Así como a pesar de que con anterioridad a la promulgación del CPCCN no existía, en el orden nacional, norma alguna que autorizase la aplicación de sanciones conminatorias, éstas fueron admitidas por los tribunales con fundamento esencial en el hecho de que en el poder de juzgar está implícito el de hacer cumplir las decisiones judiciales y el de evitar la obstrucción del curso de la justicia (supra, nro. 191), también la jurisprudencia concedió medidas cautelares no previstas específicamente por la ley por cuanto constituye facultad ínsita en el referido poder la consistente en aventar la posibilidad de que los pronunciamientos de los jueces resulten eventualmente inoperantes o inocuos(92). b) Con fundamento en el referido criterio jurisprudencial, y siguiendo el adoptado por los Códigos de Jujuy (art. 279 ) y Mendoza (art. 115 ), que a su vez reconocen como antecedente al art. 700 del Código Procesal italiano(93), dispone el art. 232 del CPCCN que "fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia"(94). Entre las medidas de urgencia admisibles en los términos de la norma transcripta cabe incluir, entre otras, la orden de apuntalamiento del edificio que amenaza derrumbe en el supuesto del art. 623 bis del CPCCN (supra, 514   

nro. 1024); la suspensión de una subasta judicial fuera de los casos previstos en los arts. 99 y 569 del CPCCN y 24 de la ley 24.522 (supra, nro. 1221); la suspensión de la entrega de los bienes vendidos en remate judicial hasta tanto recaiga decisión en el incidente de nulidad articulado contra ese acto (supra, nro. 1234). Sobre la base de una interpretación literal de la norma contenida en el art. 232, Colombo considera que ésta otorga "un poder cautelar genérico residual" que sólo es válido con respecto a aquellas medidas que no sean las expresamente legisladas en los arts. 195 a 231 (o sea el embargo preventivo, el secuestro, la intervención judicial, la inhibición general de bienes y anotación de litis, la prohibición de innovar o de contratar)(95). Algunos precedentes judiciales, por el contrario, han hecho mérito del art. 232 para justificar la extensión de medidas cautelares legisladas a casos no previstos específicamente con referencia a éstas. Tal la admisión del embargo preventivo para asegurar la efectividad de una sentencia de condena al pago de daños y perjuicios pese a la circunstancia de tratarse de una hipótesis ajena a las contempladas en los arts. 209 a 212 del CPCCN, siempre que concurran los presupuestos comunes a todas las medidas cautelares (o sea verosimilitud del derecho, peligro en la demora y otorgamiento de una adecuada contracautela)(96). Sin perjuicio de reconocer el prevalente carácter residual de la potestad acordada por la norma examinada, entendemos que las valoraciones de seguridad y poder que le acuerdan sentido autorizan a extender su aplicación a situaciones similares a la que dio motivo a la jurisprudencia precedentemente comentada(97).

CAPÍTULO LXXXII - RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES EMERGENTES DEL PROCESO CAUTELAR

I. COSTAS(1)

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1319. Criterios para su imposición a) Si bien los Códigos vigentes no contemplan expresamente la cuestión relativa a la responsabilidad resultante de las costas en el proceso cautelar, del carácter instrumental de éste se sigue, ante todo, que cuando la sentencia dictada en el proceso principal actúa la pretensión del actor y, además, impone al demandado el pago de las costas, entre éstas corresponde considerar incluidos los gastos y honorarios referentes a la medida cautelar de que se trate. Por lo tanto no cabe reputar del todo exacta la afirmación formulada en el sentido de que la condena al pago de las costas correspondientes a una medida cautelar se encuentra subordinada a la demostración de que el actor se haya visto constreñido a pedirla frente a la actitud del demandado(2), pues el oportuno acreditamiento de la verosimilitud del derecho y, en su caso, del peligro en la demora, sumado a la ulterior obtención de un fallo favorable que también contenga condena al pago de las costas, constituyen circunstancias suficientemente demostrativas de la idoneidad de la medida a los fines de la ejecución forzada, y, en general, de la eficacia del pronunciamiento; así como de la visible injusticia que se configuraría si los gastos y honorarios que aquélla generó tuviesen que ser soportados por la parte en definitiva vencedora(3). b) La precedente conclusión está referida al caso de que la medida no haya sido en su momento cuestionada por el demandado, sea en sí misma o en sus alcances. Verificada esta contingencia, y concluido el proceso cautelar a raíz del levantamiento de la medida oportunamente dispuesta, el pronunciamiento sobre costas no tiene por qué coincidir con el que recaiga en el proceso principal, por cuanto éste, v. gr., puede imponerlas al demandado y aquél al actor(4)o a ambas partes teniendo en cuenta el resultado del incidente(5). Puede asimismo ocurrir que en el proceso cautelar se condene al demandado al pago de las costas en virtud de desestimarse su oposición a la medida(6), y que en el proceso principal el juez lo exima de esa responsabilidad en razón de encontrar mérito para ello (art. 68, ap. 2º del CPCCN). c) Corresponde finalmente destacar que la condena en costas impuesta al demandado en el incidente en el cual resultó vencido puede revestir carácter provisional, ya que si con posterioridad el actor desiste de la medida o se opera la caducidad de ésta (supra, nro. 1310) o de la instancia principal, desaparece el objeto del proceso cautelar y las costas en él producidas deben ser soportadas por quien lo promovió. La misma solución es aplicable cuando se rechaza la pretensión principal o el actor desiste de ella o del derecho invocado, salvo que hubiese mediado exención de costas por decisión judicial o, en su caso, acuerdo de partes(7). 516   

Si, en cualquiera de los casos precedentemente indicados, las costas ya hubiesen sido pagadas por el demandado, éste podrá repetir su importe del actor(8).

1320. Alcance de las costas a) En las costas emergentes del proceso cautelar corresponde incluir los gastos necesarios para trabar la medida de que se trate (derechos de inscripción de un embargo o de una inhibición en el Registro de la Propiedad), los honorarios regulados al depositario de los bienes o al interventor o administrador de una sociedad o asociación así como las erogaciones que éstos hayan debido realizar con motivo del cumplimiento de sus funciones. b) Son aplicables al caso las consideraciones generales expuestas supra, nro. 394, de modo que, conforme a la regla contenida en el art. 77 del CPCCN, no son reintegrables los gastos superfluos o inútiles realizados por las partes(9)o por los auxiliares externos del juez. Asimismo, éste se halla facultado para reducir prudencialmente los gastos excesivos. Con respecto a los gastos que debe sufragar el interventor, el art. 225, inc. 5º del CPCCN sólo requiere previa autorización judicial en el caso de que aquéllos revistan carácter extraordinario o se trate del nombramiento de auxiliares (infra nro. 1384). En todo caso dependen de la fijación judicial los honorarios que corresponde percibir a los depositarios de bienes secuestrados (art. 221, ap. 2º del CPCCN) y a los interventores recaudadores o informantes (art. 227, íd.).

II. RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS(10)

1321. Doctrinas objetiva y subjetiva 517   

a) Las medidas cautelares que recaen sobre bienes son susceptibles de ocasionar perjuicios a la parte afectada por ellas, y es precisamente para asegurar el eventual resarcimiento de esos perjuicios que las leyes procesales exigen, del peticionario, la prestación de una adecuada contracautela (supra, nro. 1305). Median empero discrepancias acerca del criterio que debe presidir la apreciación de la correspondiente responsabilidad, cabiendo en este aspecto diferenciar, fundamentalmente, la doctrina objetiva de la subjetiva. b) Conforme a la doctrina objetiva, la responsabilidad de que se trata tiene su origen en la simple circunstancia de que la medida resulte en definitiva haber sido trabada en forma indebida, sea en razón de rechazarse la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del derecho reclamado por el actor o bien por motivos atinentes a la improcedencia de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de ésta (desistimiento o caducidad de la medida)". Adhieren a esta doctrina los Códigos de Córdoba (art. 459) y el de Corrientes en su anterior texto (art. 379) en tanto, al referirse a la caución que corresponde prestar para cubrir los daños y perjuicios, el primero condiciona su eventual efectividad al caso de que la deuda "no exista" y el segundo al de que la medida se haya pedido "sin derecho". Más acentuada resulta la adhesión del Código de Jujuy, cuyo art. 271 tiene por configurada la responsabilidad analizada "cuando se mande levantar una medida cautelar ya sea porque se obtuvo indebidamente, o porque el demandado resultó absuelto de la demanda principal, o por cualquier otro motivo". Los argumentos esgrimidos en apoyo de esta doctrina residen, esencialmente, en la consideración de que las resoluciones dictadas en el proceso cautelar, a diferencia de las que recaen en el proceso definitivo, pueden ocasionar perjuicios patrimoniales directos que no se resarcen mediante la condena en costas, de modo que las medidas correspondientes, en tanto responden a una facultad procesal cuyo ejercicio requiere la máxima prudencia, deben reputarse adoptadas por cuenta y riesgo de quien las pide; agregándose que entre éste, que se beneficia aunque a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en ningún caso pueda obtener de ella un beneficio, no es dudoso que las consecuencias deben ser soportadas por el primero(11). c) Para la doctrina subjetiva, en cambio, la responsabilidad por los daños ocasionados por una medida cautelar indebidamente trabada requiere la invocación y prueba de la conducta ilícita del peticionario. Con anterioridad a la vigencia del CPCCN la jurisprudencia nacional, salvo en algún caso aislado(12)y a pesar de una norma que, como la contenida en el art. 444 del Código de Procedimiento de la Capital Federal coincidía con la ya mencionada del art. 379 del Código correntino, se orientó decididamente en el sentido de que, en razón de la primacía que corresponde asignar a la legislación de fondo, para que naciera la 518   

obligación de reparar el daño ocasionado por una medida cautelar era necesario, conforme a lo prescripto en los arts. 1067, 1109 y concordantes del derogado Código Civil, acreditar que el peticionario de aquélla había procedido con culpa o dolo, y no simplemente sin derecho(13). El art. 208 del CPCCN se enroló en la doctrina analizada pues dispone, en su primer apartado, que "salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1º, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado"(14). Este precepto, que recoge las conclusiones de algunos precedentes judiciales anteriores a su sanción(15), remite a las directivas que contenía el párrafo incorporado al art. 1071 del derogado CCiv. por la ley 17.711, de manera que abarca toda la gama de conductas procesales que, desde la temeridad hasta la simple negligencia, ponen de manifiesto que la medida cautelar se utilizó con propósitos extorsivos, o para obtener beneficios indebidos u ocasionar molestias inútiles a la otra parte(16). Al margen de que no compartimos el criterio conforme al cual, en el aspecto analizado, las normas procesales deben adecuarse a la legislación sustancial(17), creemos que la solución consagrada por el art. 208 del CPCCN es injusta, pues así como la responsabilidad por el pago de las costas encuentra justificación en la mera circunstancia de haberse gestionado un proceso sin éxito y en la correlativa necesidad de preservar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte en definitiva triunfante (supra, nro. 388), no media razón válida alguna para propiciar una solución diferente respecto de la responsabilidad derivada del daño ocasionado por una medida cautelar. Aun, en efecto, cuando ésta haya sido obtenida sin abuso o exceso en el ejercicio del derecho, el único factor que a la postre corresponde computar es el derecho debatido en el proceso principal, de manera que si el fallo declara la inexistencia de ese derecho resulta desvirtuada la mera verosimilitud o apariencia apreciada para otorgar la medida(18), e inconciliable con valoraciones de poder, cooperación y solidaridad la exención de responsabilidad de la parte vencida cuya conducta ocasionó el daño que menoscaba el derecho reconocido a su adversario. Tal responsabilidad, a nuestro juicio, sólo podría descartarse en la hipótesis de mediar exención de condena al pago de las costas, pues entonces median circunstancias que en cierta medida avalan la verosimilitud oportunamente juzgada. Con arreglo al régimen legal vigente, en cambio, existe en primer lugar responsabilidad que genera la obligación de indemnizar cuando la pretensión principal se desestima con declaración de temeridad con respecto a la conducta procesal de la parte vencida, o cuando, sin mediar tal declaración, resulta acreditado que la conducta de esta última entrañó un ejercicio abusivo del derecho de acción, pues en ambas hipótesis se 519   

impone la conclusión de que el proceso cautelar fue ilícitamente promovido(19). La misma solución es aplicable a los casos en que se opera la caducidad del proceso cautelar (supra, nro. 1310), ya que esa sola circunstancia permite presumir la inexistencia del derecho(20)y, por ende, afirmar la desviación de la finalidad a que responde la institución del mencionado proceso. A tal contingencia son equiparables el desistimiento del derecho que no obedece a cambios de legislación o jurisprudencia y todos aquellos actos o situaciones que coloquen en la necesidad, no satisfecha por el actor, de replantear o modificar la pretensión (desistimiento de ésta, caducidad de la instancia(21), acogimiento de una excepción dilatoria, etc.). Asimismo, según se ha visto, el art. 208 del CPCCN erige en motivo de eventual responsabilidad el "exceso" en el derecho que la ley otorga para obtener medidas cautelares. Es el caso, v.gr., de quien logra la traba de una medida que, por su clase o monto(22), resulta desproporcionada con el derecho cuya integridad se intenta preservar. d) La norma citada, finalmente, descarta la responsabilidad en la hipótesis de que se disponga levantar el embargo preventivo trabado en los casos del art. 209, inc. 1º (deudor sin domicilio en la República) y 212 (declaración de rebeldía, confesión o admisión de hechos y pronunciamiento de sentencia favorable, aunque estuviese recurrida). El fundamento de la exclusión reside en la circunstancia de que los supuestos indicados, en razón de su propia naturaleza, eliminan la posibilidad de que, al solicitar la medida, el interesado incurra en abuso de derecho. Cuadra empero observar que el abuso no es descartable en el caso del deudor no domiciliado, y que, en las restantes hipótesis, no cabe excluir la posibilidad de que el peticionario se exceda en el ejercicio del derecho(23).

1322. Presupuestos, determinación y alcance del resarcimiento a) Constituye presupuesto del resarcimiento, además de la petición formulada por la parte afectada, y en primer lugar, el levantamiento de la medida cautelar de que se trate(24). Se considera, generalmente, que el pedido de indemnización supone el previo cuestionamiento de la medida(25), y el agotamiento de los medios legales tendientes al levantamiento de ésta(26), pero participamos del criterio conforme al cual, no mediando oportuna objeción del demandado 520   

el resarcimiento debe determinarse en función de la concurrencia de culpas, siempre, naturalmente, que no se trate de daños sobrevinientes(27). De acuerdo con lo prescripto en el art. 208 del CPCCN, en la misma resolución en la que se dispone el levantamiento de la medida(28)debe el juez pronunciarse acerca del abuso o del exceso con que aquélla se requirió y declarar la procedencia de la condena al pago de los daños (an debeatur), cuya determinación, como se verá en seguida, se halla sujeta a otros trámites. b) "La determinación del monto (de los daños) prescribe el art. 208, ap. 2º del CPCCN se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible"(29). Determinada, pues, la procedencia de la indemnización, el mismo juez que se pronunció al respecto (art. 6º, inc. 7º del CPCCN)(30)debe establecer el procedimiento aplicable a la fijación concreta de los daños (quantum debeatur), aunque no mediaría inconveniente en que, si éstos se hubiesen probado con anterioridad al levantamiento de la medida y el tema hubiese sido debidamente sustanciado, en una misma resolución se pronuncie tanto sobre la existencia de responsabilidad cuanto acerca del monto de los daños(31). c) Los daños deben ser, desde luego, suficientemente probados(32), y la reparación integral, comprensiva por ende del daño extrapatrimonial. Si media, por último, pluralidad de responsables, existe solidaridad a los efectos del pago de la indemnización.

CAPÍTULO LXXXIII - EMBARGO PREVENTIVO

I. NOCIONES GENERALES(1)

1323. Concepto 521   

a) Conforme a las dos ideas desarrolladas en los nros. 1089 y 1090, cabe definir al embargo preventivo como la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos. En el nro. 1090 se aclaró, asimismo, que el concepto enunciado es aplicable al proceso de ejecución en tanto el acreedor no cuente con un título ejecutivo completo (v.gr., documento privado no reconocido), porque en caso contrario procede el embargo ejecutivo, el que no constituye, ni por sus presupuestos ni por sus efectos, una verdadera medida cautelar. b) Aparte de las diferencias entre el embargo ejecutivo y el preventivo que fueron señaladas en el mencionado parágrafo, corresponde ahora destacar, ante todo, que cuando se trata de obligaciones de dar sumas de dinero el embargo ejecutivo se halla supeditado al requisito de que tales sumas sean líquidas o fácilmente liquidables y exigibles (v.gr., art. 520 del CPCCN), en tanto que no comporta óbice al otorgamiento del embargo preventivo ni la liquidez del crédito(2)ni la circunstancia de que éste se encuentre sujeto a condición o pendiente de plazo (v.gr., art. 209, inc. 5º, del CPCCN). A la irrelevancia de la liquidez del crédito se ha referido reiteradamente la jurisprudencia para admitir, aunque a título excepcional, el embargo preventivo solicitado a raíz de pretensiones encaminadas al cobro de indemnizaciones por daños y perjuicios cuando existen elementos de juicio que, con las limitaciones propias de las medidas cautelares, permiten formar idea, siquiera aproximada, de la verosimilitud del derecho y del monto del crédito reclamado(3). En materia de hechos ilícitos se ha admitido la traba del embargo si, v.gr., media confesión expresa o ficta de los hechos y de la responsabilidad imputada, o condena criminal dictada contra el demandado o el agente por quien es responsable(4). Desde otro punto de vista interesa puntualizar que mientras el embargo ejecutivo sólo procede, conforme al criterio adoptado por la mayoría de los Códigos Procesales argentinos, en el caso de demandarse el cobro de una suma de dinero (v.gr., art. 520 del CPCCN), el embargo preventivo se halla autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar sumas de dinero cuanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y determinadas, así como de hacer o de no hacer (v.gr., arts. 209 y 211, íd.). Configuran excepción a dicho criterio, según se vio supra, nro. 1129, los Códigos de Jujuy (art. 471), Mendoza (art. 228) y Santa Fe (art. 442), los cuales no limitan la apertura de la vía ejecutiva y, por ende, el embargo de ese carácter, al caso de demandarse el cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero.

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1324. Requisitos generales a) El embargo preventivo se halla, en general, supeditado a la concurrencia de los tres requisitos que condicionan el otorgamiento de todas las medidas cautelares, o sea la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de contracautela. b) La verosimilitud del derecho debe ser, como regla, objeto de previo acreditamiento conforme al modo prescripto en cada caso particular por las normas pertinentes, pero en ciertos casos la mencionada circunstancia es presumida por la ley, según ocurre, v.gr., con las situaciones contempladas en el art. 212 del CPCCN. Interesa asimismo recordar que algunos Códigos provinciales eximen al peticionario de la medida de la carga de acreditar la existencia del requisito examinado, siempre que preste una contracautela adecuada (supra, nro. 1303). c) Algo sustancialmente semejante ocurre con el peligro en la demora, pues mientras en algunos casos la ley exige su acreditamiento sea en forma directa (v.gr., art. 210, inc. 1º del CPCCN) o a través de la prueba de ciertos hechos de los que cabe inferir la existencia de dicho peligro (v.gr., art. 209, incs. 1º y 5º, íd.), en otros lo presume, como sucede con los previstos en los arts. 210, incs. 2º a 4º, 211 y 212 del mencionado ordenamiento. No obstante frente a ciertas hipótesis, como son las contempladas en los incs. 2º a 4º del art. 209 del CPCCN, en las cuales no cabe presumir la existencia de peligro, la ley no requiere el acreditamiento de este requisito. Debe entenderse, empero, que en esos casos corresponde compensar la ausencia del aludido recaudo mediante la exigencia de una mayor contracautela(5). d) Por lo que concierne a la contracautela como requisito del embargo preventivo nos remitimos, en lo pertinente, a lo dicho sobre aquélla supra, nro. 1305. e) En razón de que, como lo señalamos supra, nro. 1317 el embargo preventivo se halla incluido entre las medidas tendientes a asegurar la ejecución forzada aquél debe, ineludiblemente, versar sobre un derecho susceptible de exigirse coactivamente, sea en forma específica o a través de la vía sustitutiva de los daños y perjuicios(6). De allí que, v.gr., como la mera condena a rendir cuentas no importa necesariamente la existencia de una obligación apreciable patrimonialmente, dado que ésta surgirá, eventualmente, una vez cumplida la etapa de la rendición, aquélla no autoriza el otorgamiento de la medida que nos ocupa(7). 523   

f) Según se recordó supra, nro. 1314, constituye jurisprudencia predominante aquella conforme a la cual la procedencia de las medidas cautelares debe juzgarse con criterio amplio. Y si bien en alguna oportunidad se decidió que las normas que rigen el embargo preventivo son de interpretación restrictiva porque constituyen una excepción al principio general de la libre disponibilidad del patrimonio del deudor(8), las razones en que se funda la tesis contraria atinentes a la necesidad de preservar la utilidad práctica de la función judicial y a la garantía que importa la contracautela revisten jerarquía incuestionablemente superior con respecto al mencionado criterio limitativo.

II. CASOS PARTICULARES

1325. Sistemas legales En la legislación procesal argentina coexisten, en lo que concierne a la regulación de los casos en que procede el embargo preventivo, básicamente tres sistemas. De conformidad con el criterio predominante, adoptado por el CPCCN y los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero, la ley comienza por autorizar la medida de que se trata frente a cualquier tipo de crédito cuya existencia se pruebe en la forma que indica o a la situación en que se encuentre el presunto deudor; continúa vinculando la procedencia de aquélla con la titularidad de ciertos derechos o privilegios o con la interposición de determinada clase de pretensiones y concluye enumerando los casos en que el embargo preventivo es admisible ante situaciones surgidas durante la sustanciación del proceso. Con algunas variantes, particularmente referidas a la posibilidad de obtener la medida mediante el solo otorgamiento de contracautela y al menor número de hipótesis que contemplan, pueden también incluirse dentro de este sistema los Códigos de Córdoba y Santa Fe. Un segundo sistema es el adoptado por el Código de Jujuy, el cual, tras establecer que toda medida cautelar sobre bienes se halla supeditada a la prueba de la apariencia de un derecho patrimonial y del peligro en el retardo de su reconocimiento (art. 259), exime de esa prueba cuando la 524   

medida se solicita mediante el otorgamiento de caución suficiente para responder de las costas y de los daños y perjuicios que causare o con fundamento en hipótesis sustancialmente semejantes a las previstas por la mayor parte de los Códigos precedentemente mencionados (art. 260). Al tercer sistema, finalmente, pertenece el Código de Mendoza, cuyo art. 117 dispone que procede el embargo preventivo cuando se justifiquen los recaudos establecidos por el art. 112 relativos a la prueba sumaria de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora y al otorgamiento de contracautela añadiendo que procede también cuando exista rebeldía, allanamiento, confesión o sentencia favorable al solicitante, sin más recaudos.

1326. Desarrollo del tema En los números que siguen se analizarán las diversas hipótesis de procedencia del embargo preventivo previstas tanto por el CPCCN como por los Códigos provinciales, incluyendo el examen de los principales casos en que la medida se halla contemplada en otras leyes.

1327. Créditos demostrados con instrumento público o privado a) Conforme al art. 209, inc. 2º del CPCCN puede pedirse embargo preventivo en el caso de "que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos"(9). b) En el caso de que el crédito conste en un instrumento público es poco probable que el acreedor lo utilice para requerir un embargo preventivo, ya que tiene a su disposición la vía más enérgica y eficaz del juicio ejecutivo y la posibilidad de un embargo de este último carácter, salvo que haya hecho valer su derecho a través de un proceso de conocimiento en uso de la opción que le confiere el art. 521 del CPCCN (supra, nro. 1131), la que, por otra parte, se presenta en la práctica con muy escasa frecuencia(10). Asimismo, constituyen instrumentos públicos la fotocopia o la copia carbónica autenticadas por escribano (art. 979, inc. 2º del derogado CCiv.).

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Cuando el crédito se encuentre documentado en instrumento privado, no resulta imprescindible que los testigos que abonan la firma atribuida al deudor lo hayan visto firmar(11), pero no basta, para otorgar la medida cautelar analizada, que éstos se limiten a aseverar que les consta la autenticidad de aquélla, tanto menos frente a la mayor estrictez impuesta a los trámites previos por el art. 197 del CPCCN en su versión posterior a la ley 22.434. De la información de abono, en consecuencia, deben resultar hechos que permitan al juez inclinarse hacia la probabilidad de que la firma es auténtica(12), aunque ésta haya sido desconocida por el presunto deudor(13). Los testigos, asimismo, deben expedirse sobre la firma puesta en el documento original(14)y no pueden declarar acerca de la autenticidad de impresiones digitales o de signos(15). El art. 209, inc. 2º del CPCCN no excluye la posibilidad de que la autenticidad de la firma resulte de circunstancias ajenas a la información de abono, lo que ocurre, v.gr., si aquélla se encuentra certificada por escribano(16)o no ha sido desconocida por el demandado(17). Es obvio, por lo demás, que el actor puede prescindir de la mencionada información, que comporta un procedimiento instituido en su beneficio, y requerir, en cambio, la citación del presunto deudor en la forma prescripta para la preparación de la vía ejecutiva (supra, nro. 1143)(18), siendo admisible, en caso de negativa, la práctica de prueba pericial(19). También procede el embargo preventivo, en los términos de la norma precedentemente citada, si el actor acompaña un documento protestado(20), remitos conformados por el demandado(21)o un telegrama colacionado en el cual éste reconoció la deuda(22). En el supuesto de que el instrumento privado esté firmado por autorización del que figura como obligado corresponde presentar el documento en el que consta aquélla(23)o producir la prueba que, prima facie, acredite la existencia de una autorización tácita(24). Si la deuda se atribuye a una sociedad, el abono de la firma debe complementarse mediante el acreditamiento de que el firmante o firmantes pueden obligar a aquélla(25).

1328. Crédito simplemente afirmado a) Según se recordó supra, nro. 1303, los Códigos de Córdoba (art. 466) y Santa Fe (art. 277) autorizan a requerir la traba del embargo preventivo "sin necesidad de acreditar la deuda" y con la sola condición de prestar una contracautela adecuada para cubrir el importe de los eventuales 526   

daños y perjuicios que la medida puede irrogar si resultare que la deuda no existe. Dicha contracautela puede consistir, para el Código de Córdoba, en la prestación de fianza por persona conocidamente abonada o de "caución equivalente" y, para el de Santa Fe, en el otorgamiento de fianza o cautela "real bastante". Las mencionadas reglas guardan coherencia con las restantes normas que esos ordenamientos contienen en materia de embargo preventivo, las cuales, en general, no supeditan la concesión de esa medida a la prestación de contracautela. Un sistema semejante adopta el Código de Jujuy (art. 260, inc. 1º), aunque con la variante de que sólo exige el otorgamiento de caución en la hipótesis de pedirse la medida analizada sin acreditarse la existencia de la deuda. El Código de Salta, por su parte, autoriza a sustituir la información de abono de la firma por caución real o personal a satisfacción del secretario (art. 209, inc. 2º). El Código de Tucumán —en anterior versión—, en cambio, si bien preveía la posibilidad de que se otorgue cualquier medida cautelar sin que el peticionario acredite la verosimilitud del derecho, requería que, en tal caso, aquél otorgue caución real, salvo que revista el carácter de persona reconocidamente abonada, se trate del Estado, o sea titular de privilegios sobre los bienes afectados (art. 226, ap. 2º). En su versión anterior a la ley 2637, el art. 112, inc. 1º del Código de Mendoza también eximía de la carga de acreditar la verosimilitud del derecho con la condición de prestar caución real. b) En todas sus modalidades, el sistema a que aludimos no resulta, a nuestro juicio, conveniente, ya que, aun cuando se exija la prestación de caución real, crea en los hechos una situación desigual a favor de la parte con mayor capacidad económica y acentúa la posibilidad de que el acreedor incurra en abuso del derecho. Por otra parte y en relación en particular con el Código de Tucumán, configura un desmedido privilegio la facultad acordada al Estado de pedir el embargo preventivo sin acreditar la verosimilitud del derecho.

1329. Contratos bilaterales a) Prescribe el art. 209, inc. 3º del CPCCN que procede el embargo preventivo cuando "fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato

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por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo"(26). Sobre el peticionario de la medida pesa, pues, ante todo, la carga de acreditar la existencia del contrato, a cuyo fin debe presentar el instrumento público o el instrumento privado cuya firma resulte abonada mediante la información sumaria de dos testigos o a través de los medios probatorios o de las circunstancias que se indicaron supra, nro. 1327. Es claro que la prueba documental puede suplirse por cualquiera en los casos del art. 1020 del Código unificado que reza: "Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato"(27). En virtud de lo dispuesto en el art. 1201 del derogado Código Civil, al peticionario incumbe, además, el acreditamiento de haber cumplido la obligación a su cargo(28), salvo, naturalmente, que esa circunstancia resulte de los términos del contrato presentado(29)Hoy ello viene regulado en los siguientes artículos del Código Civil y Comercial: "Art. 1031.— Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación". "Art. 1032.— Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado". Tal acreditamiento resulta innecesario si el acreedor ofrece cumplir su prestación poniéndola a disposición del demandado(30)o si ésta se halla sujeta a plazo o a condición suspensiva, circunstancia esta última que, como regla, surgirá del contenido del contrato(31). Acreditado el cumplimiento de la prestación a cargo del actor, formulado por éste el ofrecimiento de cumplirla, o hallándose ella sujeta a plazo o condición suspensiva, no configura impedimento eficaz a la traba del embargo preventivo la impugnación hecha por el demandado a la validez del contrato, pues se trata de un tema que debe ser objeto de decisión en la sentencia definitiva(32). 528   

b) Si bien el art. 209, inc. 3º del CPCCN contempla la hipótesis de demandarse el cumplimiento y no la rescisión del contrato(33), se ha decidido, correctamente a nuestro juicio, que el embargo procede no obstante reclamarse la rescisión de un contrato bilateral, como es el de compraventa, si del correspondiente boleto surge la entrega, por el actor, de una suma de dinero en calidad de seña y aquél es reconocido o sus firmas son abonadas por testigos(34), o bien el demandado reconoce haber recibido la seña(35), aunque en tales casos el embargo debe limitarse al importe de aquélla. c) Constituye un tema controvertido el referente a determinar si la norma examinada cubre la hipótesis de las pretensiones resarcitorias fundadas en el incumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos. Algunos autores, como Alsina(36)y diversos precedentes judiciales(37)se pronuncian en sentido negativo porque, sobre la base de una exégesis literal del precepto (también contenido en el derogado Código de la Capital Federal como art. 443, inc. 3º), consideran que tiende a asegurar el cumplimiento de las obligaciones convenidas y no su solución en el pago de daños y perjuicios(38). La mayor parte de la doctrina, en cambio, aparece actualmente orientada hacia una posición afirmativa(39)y algunos fallos se han plegado a esa conclusión apoyándose en una interpretación extensiva del art. 209, inc. 3º(40)o aceptándola cuando concurren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora(41). Por nuestra parte consideramos, como lo hicimos al referirnos a las pretensiones resarcitorias de origen extracontractual (supra, nro. 1318), que esta última tesis tiene suficiente sustento en la norma contenida en el art. 232 del CPCCN.

1330. Pretensión de escrituración a) Durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, y sobre la base de la norma contenida en su art. 443, inc. 3º (similar al art. 209, inc. 3º del CPCCN) se había resuelto en forma reiterada que, en el caso de interponerse una pretensión tendiente a obtener el cumplimiento de un contrato de compraventa, procedía el embargo preventivo sobre la cosa vendida, como arbitrio encaminado a evitar que ésta se transfiera o grave tornándose de tal manera ineficaz la eventual sentencia favorable al comprador(42). Conforme a tales antecedentes dispone el art. 211 del CPCCN que "cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si 529   

el derecho fuese verosímil el adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél"(43), y la jurisprudencia actual, al referirse a este precepto, hace mérito de las consideraciones expuestas en el párrafo precedente(44). La medida, que puede acordarse aun en el caso de que la pretensión por cumplimiento se interponga en forma subsidiaria(45), sólo requiere el acreditamiento de la verosimilitud del derecho, de manera que procede si ha mediado, por parte del vendedor, reconocimiento del boleto de compraventa agregado a la demanda(46)o se probó, mediante información de abono, la autenticidad de las firmas que figuran en ese documento(47). Es obvio, por lo demás, que siendo el de compraventa un contrato bilateral, configura también requisito del embargo preventivo que el adquirente, cuando no existe plazo o condición suspensiva, justifique en forma sumaria que cumplió la prestación a su cargo u ofrezca cumplirla, salvo que la obligación de pagar el saldo de precio sea simultánea con la de escriturar(48). El embargo sólo puede recaer sobre el bien que constituye objeto del contrato de compraventa(49), razón por la cual si se trabó sobre la totalidad de un edificio o sobre varias unidades de éste corresponde limitarlo al mencionado bien(50). b) Se ha observado que existe contradicción entre el subtítulo y el contenido del art. 211 en tanto el primero, al aludir a la "demanda por escrituración", es más restringido que el segundo, ya que éste comprende otras obligaciones a cargo del vendedor como es por ejemplo la referente a la entrega de la cosa libre de toda otra posesión (art. 1409 del derogado CCiv.), la cual puede ser independiente de la escrituración(51). La objeción no es a nuestro juicio atendible, pues por un lado las obligaciones ajenas a la de escriturar encuadran sin dificultad en la norma del art. 209, inc. 3º y, por otro lado, aun cuando lo mismo podría decirse de la pretensión de escrituración el art. 211 no es un precepto superfluo porque determina con precisión el bien sobre el cual debe recaer el embargo y aventa las dudas suscitadas con anterioridad a su incorporación al ordenamiento procesal. c) El embargo preventivo previsto en el art. 211 del CPCCN, en tanto impide la enajenación o la constitución de derechos reales sobre el bien vendido, no es incompatible, v.gr., con la prohibición de contratar, ya que esta medida podría disponerse para evitar, por ejemplo, que el vendedor dé la cosa en locación y dificulte de tal manera la eficacia de una eventual sentencia favorable al comprador(52). Se ha decidido, asimismo, que el embargo que analizamos puede coexistir con una prohibición de innovar(53).

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1331. Deuda justificada por los libros de comercio, boleto de corredor o factura conformada a) Procede asimismo el embargo preventivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 209, inc. 4º del CPCCN, frente a las hipótesis de que "la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de factura conformada"(54). b) En la primera de las hipótesis que prevé la norma transcripta, el otorgamiento de la medida se halla supeditado, en el orden nacional, al requisito de que el interesado presente una certificación firmada por un profesional en ciencias económicas en la cual éste asevere la fidelidad, respecto de los asientos originales, del contenido de un documento en el cual un comerciante reproduzca una o más registraciones contables, como así también que éstas figuran en los libros llevados legal y regularmente. Pese a que el referido tipo de constancia se halla expresamente contemplado y descripto en el art. 4º, b) del dec.-ley 16.683/1957 (arancel para profesionales en ciencias económicas), la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal se ha inclinado invariablemente en el sentido de que es necesario que la deuda en cuya virtud se requiere el embargo preventivo resulte de una compulsa realizada por un perito en la materia designado al efecto por el juez(55). Esa solución no compartida por la jurisprudencia de los tribunales de la provincia de Buenos Aires(56)es a nuestro juicio censurable por cuanto, aparte de que el art. 209, inc. 4º del CPCCN no exige la realización de una pericia contable, los distintos trámites que ésta requiere (designación del perito, aceptación del cargo, presentación del dictamen, etc.) no se concilian con la celeridad que debe presidir el otorgamiento de las medidas cautelares(57). Por lo demás, los precedentes que cuestionamos parecen sembrar desconfianza sobre la validez de un documento al que, como regla, cabe asignar mayor credibilidad que a la información de abono prevista en el inc. 2º del art. 209(58)y, finalmente, no computan el hecho de que el art. 202 del CPCCN autoriza al perjudicado por la medida cautelar para acreditar, en cualquier momento, la falsedad de la certificación (supra, nro. 1308) y obtener de tal manera el levantamiento de aquélla(59). Tal como lo exige, según vimos, el art. 4º b) del dec.-ley 16.683/1957, la certificación debe aseverar que los libros son llevados en debida forma, o sea de acuerdo con las prescripciones del Código de Comercio, pues de lo contrario no se cumpliría uno de los requisitos exigidos por el art. 531   

209, inc. 4º del CPCCN(60). De allí que aquélla carezca de validez si, v.gr., se hizo sobre la base de un libro de hojas movibles(61). Si se trata de libros de comercio llevados en el extranjero, el peticionario del embargo debe acreditar la forma de llevar esos libros, así como también que sus asientos se hicieron de conformidad con las prescripciones de esa ley(62). La hipótesis analizada, finalmente, es independiente del carácter comercial o civil del acto registrado y de la circunstancia de que el deudor sea o no comerciante(63). c) La segunda hipótesis contemplada en el inc. 4º del art. 209 se refiere a la minuta o certificación que, extraídas del registro de operaciones mencionado en el derogado art. 93 del —también ya derogado— Código de Comercio, los corredores debían entregar a cada uno de los contratantes dentro de las veinticuatro horas siguientes a la conclusión del contrato. En razón de que la minuta o certificación deben estar firmadas por el corredor, a fin de obtener el embargo bastará citar a éste para que reconozca su firma. Frente a su incomparecencia, o en el caso de que aquel documento no haya sido entregado a las partes, la medida puede peticionarse mediante la agregación de certificación contable sobre la existencia de la legislación de que se trate. d) La certificación comprendida en la última hipótesis prevista en el inc. 4º del art. 209 es la que cabe extraer, por contador público nacional, del libro de registro de facturas conformadas que, de acuerdo con los recaudos determinados y con los efectos previstos en las disposiciones pertinentes del derogado Código de Comercio, el art. 17 del dec.-ley 6601/1963 impone llevar a todo comerciante. Dicha certificación constituye título ejecutivo siempre que se curse la notificación y no se realice el pago dentro del plazo previsto en el art. 14, inc. c) del mencionado decreto-ley, pero es idónea, por sí sola, para requerir el embargo preventivo(64).

1332. Deudor no domiciliado o arraigado a) El art. 209, inc. 1º del CPCCN erige en causal que autoriza a requerir el embargo preventivo la circunstancia de que "el deudor no tenga domicilio en la República"(65), y algunos Códigos provinciales (Salta, art. 209, inc. 1º; San Juan, art. 211, inc. 1º; Santa Cruz, art. 210, inc. 1º y Tucumán, art. 233, n. 1, "b"), lo mismo que el derogado Código de 532   

Procedimiento de la Capital Federal (art. 443, inc. 1º) prevén el otorgamiento de la mencionada medida cautelar en el supuesto de que el deudor carezca de domicilio en la provincia. Según lo señalamos supra, nro. 1304 se trata de hipótesis en las cuales, de la enunciación legal de determinadas circunstancias, cabría inferir la existencia de un peligro en la demora. Pero la solución resulta cuestionable, pues el mero hecho de carecer de domicilio en la República (o en la provincia), si bien puede eventualmente dificultar la sustanciación del juicio no compromete la responsabilidad patrimonial del deudor ni afecta el derecho del acreedor, a quien la ley acuerda una amplia tutela cautelar con prescindencia de aquel hecho. Cuadra añadir que algunos Códigos provinciales como los de Córdoba, Mendoza y Santa Fe no contemplan la hipótesis analizada. La doctrina, en general, entiende que el hecho de que el deudor carezca de domicilio en la República no exime al actor de la carga de acreditar sumariamente tanto la existencia del crédito como su exigibilidad(66). Otros autores objetan ese criterio con fundamento en la consideración de que implica una inexplicable superposición con los recaudos exigidos por los restantes incisos del art. 209, y opinan por ello que, en el caso del inciso examinado, debe probarse la condición de deudor del eventual cautelado y que éste no se encuentra domiciliado en el país, no siendo menester que la deuda sea exigible(67). Compartimos esencialmente este último criterio, con la salvedad de que la verosimilitud del derecho debe ser objeto de acreditamiento en las formas previstas en los incs. 2º a 4º del art. 209(68). b) Distinto es el caso del deudor que, luego de haber contraído la obligación, se ausenta del lugar del juicio y carece, en éste, de bienes suficientes. Frente a esa situación el Código de Córdoba disponía en el art. 1080(69), bajo el subtítulo de "embargo de viaje", que "si el acreedor pidiese la detención del deudor en el lugar del juicio, el juez la decretará por seis días, previa la correspondiente fianza por la cantidad que, a su juicio, sea bastante para satisfacer los daños y perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado sin razón". No se trataba, como se advierte, de un embargo, sino de un medio de coacción destinado a que el deudor satisficiese la obligación(70).

1333. Deudor que compromete su responsabilidad patrimonial o cuya solvencia disminuye

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a) El art. 209, inc. 5º del CPCCN autoriza a requerir la traba del embargo preventivo en el caso de "que aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o trasportar sus bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la obligación"(71). Según fácilmente se percibe, esta norma permite obtener la inmediata tutela cautelar de derechos eventuales o futuros cuando median determinadas circunstancias, de carácter actual, frente a las cuales, con mayor razón que en el primero de los supuestos examinados en el número precedente, es posible inferir la existencia de un peligro en la demora. El precepto, por lo demás, guarda coincidencia con el del art. 353 del Código Civil y Comercial. Asimismo, el otorgamiento del embargo preventivo se halla supeditado, en el caso que analizamos, no sólo al acreditamiento de las mencionadas circunstancias que puede resultar, particularmente, de declaraciones testimoniales o de prueba informativa, sino también al de la verosimilitud del derecho, que debe efectuarse en la forma establecida por los incs. 2º y 4º del art. 209 (supra, nros. 1327 y 1331)(72), salvo que la ley aplicable permita requerir la medida "sin necesidad de acreditar la deuda" (supra, nro. 1328). b) La norma examinada contempla dos hipótesis. La primera se refiere a actos voluntarios del deudor pero aún no consumados, aunque no requiere la prueba de que aquéllos respondieron a una intención dolosa(73). Importa sin embargo aclarar, y así lo ha hecho la ley 22.434 al modificar el texto del inc. 5º del art. 209, que frente a la tentativa de enajenación, ocultamiento o traslado de sus bienes por parte del deudor, resulta no sólo necesario el acreditamiento de esas circunstancias específicas sino también el de que ellas revisten aptitud para incidir negativamente en la esfera patrimonial de aquél(74). No basta, por lo tanto, la presunción que puede derivar de los hechos mentados por la norma, requiriéndose, además, la justificación sumaria de que el valor de los bienes que el deudor trató de enajenar, ocultar o transportar, en función del que tiene el resto de su patrimonio, es susceptible de comprometer la prenda común de sus acreedores(75). La segunda hipótesis prevista en el inc. 5º del art. 209 comprende en cambio tanto actos voluntarios como ajenos a la voluntad del deudor(76)pero ya consumados, incluyendo aquellos que en la primera hipótesis se describen como tentativas. Cuando se trata de actos voluntarios tampoco interesa la intención, dolosa o no, con que fueron realizados, pero es necesario acreditar que aquéllos produjeron una notable disminución de la solvencia del deudor(77), no bastando en consecuencia la mera insuficiencia patrimonial de éste(78). 534   

Justifica la medida, v.gr., la transferencia de un fondo de comercio(79), pero aquélla es inadmisible si el acreedor cuenta con una garantía suficiente como puede ser una prenda registrada(80). En cualquiera de las hipótesis precedentemente examinadas, es requisito del embargo preventivo que los actos que comprometen la garantía o inciden en la solvencia del deudor se produzcan, como dice la norma, "después de contraída la obligación", ya que si el acreedor contrató con conocimiento de la existencia de aquéllos el peligro es producto de su propia conducta discrecional que lo priva de legítimo interés jurídico para peticionar la medida(81). c) En cuanto a la procedencia del embargo para asegurar cuotas alimentarias futuras, nos remitimos a lo dicho supra, nro. 990.

1334. Pretensiones de coherederos, condóminos y socios a) Conforme a lo prescripto en el art. 210, inc. 1º del CPCCN se hallan habilitados para pedir el embargo preventivo "el coheredero, el condómino o el socio, sobre bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora"(82). Esta norma supone la existencia de un conflicto suscitado entre herederos, condóminos o socios ya sea por desconocer tal carácter a cualquiera de ellos o porque la pretensión se orienta a preservar la integridad del patrimonio común o la igualdad entre sus titulares. Carece de sentido, en cambio, en los juicios divisorios y en los de liquidación de sociedades a pesar de lo cual el art. 469 del Código de Córdoba, al contemplar una hipótesis semejante, se refiere expresamente a ellos. b) De lo expuesto se sigue que el precepto examinado es inaplicable al supuesto de reclamarse la inclusión de bienes hereditarios(83), ya que no siendo el caso de petición de herencia y hallándose los bienes detentados por un tercero corresponde la pretensión reivindicatoria prevista en el inc. 4º del art. 210. Es por el contrario aplicable para garantizar el importe de los bienes colacionables(84). En la hipótesis del condominio la medida procedería, v.gr., para impedir que alguno de los condóminos lleve a cabo los actos jurídicos a que alude el art. 1990 del Código Civil y Comercial y en materia de sociedades, no obstante la intervención judicial que prevén los arts. 113 y ss. de la ley 19.550, el embargo preventivo puede proceder si se acredita el propósito del administrador o administradores de enajenar o constituir algún derecho real sobre algún bien social(85). 535   

c) Los Códigos de Córdoba (art. 469, inc. 2º), Jujuy (art. 260, inc. 5º), Santa Fe (art. 279) y Tucumán (art. 233, nro. 2, "a") incluyen, en una norma similar, el caso del cónyuge que pretende cautelar los bienes de la sociedad conyugal. En virtud de tratarse de una hipótesis independiente, contemplada, por lo demás, en el art. 1295 del derogado Código Civil, la examinaremos en el nro. 1337.

1335. Pretensiones reivindicatoria, de petición de herencia, de nulidad de testamento y de simulación a) El art. 210, inc. 4º del CPCCN faculta a solicitar el embargo preventivo a "la persona que haya de demandar por acción (pretensión) reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida"(86). Como en otros casos ya examinados y en algunos que se estudiarán más adelante, la norma transcripta no requiere el acreditamiento del peligro en la demora, pues éste se supone frente a la facilidad con que la cosa demandada puede enajenarse o gravarse durante el tiempo que insume la sustanciación del proceso (supra, nro. 1304). A título de contrapartida, en cambio, el precepto exige que la verosimilitud del derecho se justifique mediante prueba documental (con las salvedades que se formularán más adelante con respecto a la pretensión de simulación), lo que excluye la posibilidad de que la medida cautelar analizada se otorgue sobre la base de información de testigos, de las meras alegaciones jurídicas del actor y de la interposición de la correspondiente demanda(87). Asimismo, el embargo debe circunscribirse a la cosa o cosas demandadas, resultando improcedente la extensión de la cautela a otros bienes(88). b) En lo que respecta a la pretensión reivindicatoria no mediaba consenso jurisprudencial ni doctrinario acerca de si el embargo preventivo puede extenderse a los frutos naturales y civiles de la cosa reivindicada. Diversos precedentes y algunos autores, atendiendo por un lado a una interpretación estrictamente literal del art. 447 del derogado Código de la Capital Federal, que aludía a "la cosa mueble o inmueble que haya de ser demandada por acción reivindicatoria", y por otro lado a la presunción de buena fe que ampara al poseedor hasta que se pruebe lo contrario, se pronunciaron en sentido negativo(89). 536   

Otros fallos y parte de la doctrina(90)sostienen lo contrario no sólo porque consideran el hecho de que los frutos o productos integran el concepto civil de lo accesorio (art. 230 del CCiv. y Com.), sino también por cuanto la idea procesal de "cosa demandada" conduce a la conclusión de que la pretensión reivindicatoria comprende también los frutos y productos reclamados accesoriamente. Ésta es la solución que ha terminado por prevalecer y que juzgamos correcta, aunque consideramos que, a fin de aventar las graves consecuencias que la medida puede irrogar, el juez debe extremar el rigor de la contracautela(91). c) La pretensión de petición de herencia puede comprender la totalidad o parte de la herencia, correspondiendo que, en esta última hipótesis, el embargo se circunscriba a la porción que pueda pertenecer al interesado(92). Como en el caso de la pretensión reivindicatoria, procede también el embargo de los frutos(93). d) En la pretensión por nulidad de testamento el peticionario del embargo tiene la carga de acompañar los documentos de los que surja su vocación hereditaria(94)y la verosimilitud del derecho invocado, aunque éste puede desprenderse de los términos en que se encuentra concebida la demanda(95). Se ha resuelto que si quien peticiona la nulidad goza por ley de vocación hereditaria y el instituido heredero es un extraño, no yendo la medida más allá del patrimonio que éste gratuitamente adquiere, es suficiente contracautela, a los fines del embargo, la caución juratoria acompañada de fianza personal a satisfacción del juez(96). e) La pretensión de simulación comprende tanto la interpuesta por las partes como por terceros. En ambos casos la verosimilitud del derecho debe justificarse mediante prueba documental, pero mientras en el primero es necesario, como principio, la presentación de contradocumento (art. 335 del CCiv. y Com.), en el segundo procede que aquélla se refuerce con presunciones de simulación, pues lo corriente, cuando la pretensión es deducida por terceros, consiste en la ausencia de prueba preconstituida acerca del vicio invalidante(97). También en estas hipótesis el embargo puede extenderse a los frutos o rentas de los bienes a cuyo respecto se intenta la declaración de simulación(98). Cuadra añadir, finalmente, que no comporta impedimento para decretar el embargo preventivo el hecho de haberse dispuesto la prohibición de innovar(99).

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1336. Créditos privilegiados a) Con excepción de los Códigos de Córdoba, Jujuy y Santa Fe, que en una norma única y general (arts. 467, 260, inc. 6º y 280, respectivamente) facultan a las personas a quienes las leyes sustanciales acuerdan privilegio sobre ciertos bienes para pedir el embargo de éstos, previa justificación sumaria de su calidad de acreedores y de la afectación de los bienes de que se trata, varios de los restantes ordenamientos vigentes en la República contemplan separadamente el caso del propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos y el de las demás personas que son titulares de privilegios respecto de determinados bienes muebles o inmuebles. Interesa añadir que mientras los Códigos mencionados eximen al acreedor, en la hipótesis analizada, del requisito de la contracautela, el art. 199 del CPCCN (modif. por la ley 22.434), al que ha seguido el art. 200 del Código de Santa Cruz —entre otros— determina, según vimos supra, nro. 1305, que en el mismo caso la caución juratoria debe entenderse prestada al requerirse la medida, en tanto que los otros Códigos dejan sometido este aspecto a las reglas generales establecidas en materia de contracautela. Ninguno de los ordenamientos procesales argentinos, en cambio, requiere que en este supuesto se acredite el peligro en la demora, pues esta contingencia se presume ante la posibilidad de que los bienes afectados al privilegio desaparezcan o se desvaloricen(100). c) Dispone el art. 210, inc. 2º del CPCCN que puede pedir que se decrete embargo preventivo "el propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias"(101). El privilegio del locador recae sobre las cosas muebles a que aludía el art. 3883 del derogado Código Civil y garantizaba no sólo los alquileres adeudados sino también todas las otras obligaciones del locatario derivadas del contrato de arrendamiento (art. 3884, íd.), de manera que el embargo preventivo autorizado por el art. 210, inc. 2º del CPCCN puede requerirse antes o al tiempo de prepararse la vía ejecutiva para el cobro de los arrendamientos en los términos del art. 525, inc. 2º del mencionado Código (supra, nro. 1144) o con anterioridad o juntamente con la demanda tendiente al cobro de los daños y perjuicios emergentes de la conducta 538   

culposa del locatario (v.gr., por haberse abstenido de realizar las reparaciones a su cargo). La verosimilitud del derecho puede surgir, ante todo, del título de propiedad (que hace presumir el carácter de locador del peticionario) o del contrato de arrendamiento (o de subarrendamiento). Si dicho contrato consta en instrumento privado corresponde practicar la información de abono sobre la autenticidad de la firma del locatario o sublocatario (art. 209, inc. 2º del CPCCN) o bien citar a éste en la forma y bajo el apercibimiento dispuestos en el art. 526 (supra, nro. 1143). Frente a la inexistencia o falta de presentación de prueba documental debe citarse al locatario (o sublocatario) a fin de que manifieste si reviste o no esa calidad, bajo apercibimiento, en caso de incomparecencia, de tenerse por exacta la afirmación formulada por el actor (arg. del art. 525, inc. 2º del CPCCN), pero si aquél niega la existencia del contrato y éste no puede acreditarse sumariamente en forma indubitada (norma citada), corresponde rechazar el embargo preventivo(102). En razón de que la medida cautelar de que se trata debe circunscribirse a las cosas afectadas al privilegio, es suficiente la sola afirmación del locador sobre el importe del crédito para que aquélla deba admitirse(103). Por ello tampoco es necesario que el inquilino exhiba el último recibo, como ocurre en el caso de preparación de la vía ejecutiva(104). Lo cual no obsta, naturalmente, a la posibilidad de que, efectuada la exhibición, se obtenga la reducción o el levantamiento del embargo. El monto de la deuda debe ser, en cambio, prima facie justificado, si el embargo se pide sobre bienes ajenos al privilegio(105)o de propiedad del fiador del locatario(106). También se halla habilitado para requerir el embargo contemplado en el art. 210, inc. 2º del CPCCN el fiador que ha pagado los arrendamientos, pues tiene la facultad de subrogarse en los derechos del inquilino afianzado (art. 2029 del derogado CCiv.)(107). c) Puede asimismo requerir la medida cautelar analizada, conforme a lo prescripto en el art. 210, inc. 3º del CPCCN, "la persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el art. 209, inc. 2º"(108). Esta norma remite a las disposiciones contenidas en los arts. 3883 a 3897 y 3923 a 3938 del derogado Código Civil —así como hoy a sus equivalentes en el Código Civil y Comercial—, relativas, respectivamente, a los privilegios especiales sobre muebles e inmuebles, refiriéndose, algunas de las primeras, al privilegio del locador (109) precedentemente examinado . Remite, asimismo, a los arts. 471 a 498 de la ley 20.094, que gobiernan los privilegios marítimos, y al art. 511 de

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la misma ley en tanto contempla el rango que reviste, entre aquéllos, el resultante de la hipoteca naval. Si bien en lo que concierne al acreditamiento de la verosimilitud del derecho el art. 210, inc. 3º del CPCCN dispone la aplicación del art. 209, inc. 2º (supra, nro. 1329) no se advierte obstáculo en que aquel extremo se justifique en la forma prescripta en el inc. 4º de la norma citada (supra, nro. 1331). Es innecesario que el acreedor justifique el monto de la deuda; pero si, v.gr., el embargo se pide para garantizar el privilegio de los honorarios del abogado (arts. 3879 y 3900 del derogado CCiv.) la medida no debe hacerse efectiva sobre la totalidad del bien a cuya incorporación al patrimonio del deudor contribuyó el profesional en el caso de que su valor resulte desproporcionado con el crédito respectivo, razón por la cual el tribunal, en uso de la atribución que le confiere el art. 204 del CPCCN, puede limitar la medida en función de la entidad del derecho que se persigue proteger(110). El art. 531 de la ley 20.094 dispone, por su parte, que los buques de bandera nacional pueden ser embargados preventivamente en cualquier puerto de la República por créditos privilegiados, en tanto que si se trata de créditos comunes el embargo preventivo sólo procede en el puerto donde su propietario tenga su domicilio o establecimiento principal. Por créditos privilegiados, asimismo, son susceptibles de embargo preventivo los buques extranjeros surtos en puertos de la República (art. 532, inc. a])(111).

1337. Pretensión de separación de bienes a) Como arbitrio orientado a preservar la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal, garantizando los derechos que corresponden a los cónyuges en oportunidad de practicarse la liquidación de aquélla, disponía el art. 1295, párr. 1º, del derogado Código Civil, que "entablada la acción de separación de bienes (implícita en la de divorcio y acumulable a la de nulidad de matrimonio), y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad". Dicha norma, que se complementaba con la contenida en el derogado art. 74 de la ley 2393 y luego hizo lo propio con el art. 233 del derogado Código Civil, debe interpretarse en el sentido de que, al haber las leyes 11.357 y 17.711 consagrado el principio de la administración separada de 540   

los bienes, pudiendo en consecuencia cualquiera de los cónyuges incurrir en conductas que impliquen la pérdida u ocultación de los bienes comunes, el embargo puede ser requerido tanto por la mujer cuanto por el marido(112). El embargo a que se refiere el art. 1295 puede recaer tanto sobre los bienes gananciales como sobre los bienes propios de los cónyuges, aunque respecto de estos últimos la medida sólo debe acordarse cuando aparezca evidente el riesgo de un perjuicio para el actor y la verosimilitud del derecho(113). Frente al principio establecido en el art. 1277 del derogado Código Civil a raíz de la reforma introducida por la ley 17.711 algunos precedentes resolvieron que el art. 1295 del mencionado Código es inaplicable en relación con los bienes comprendidos en aquella norma(114), pero otros correctamente a nuestro juicio decidieron lo contrario contemplando la posibilidad de eventuales medidas cautelares posteriores, decretadas a pedido de terceros(115). El embargo no puede afectar, en cambio, derechos de terceros. De allí que, con respecto a una sociedad, sólo procede cuando los derechos patrimoniales del actor corren el riesgo de ser burlados mediante maniobras tendientes a disminuir o hacer desaparecer bienes de la sociedad conyugal(116). Cuando se trata de bienes de capital la medida puede afectar la totalidad de aquéllos; pero si el embargo recae sobre rentas, intereses o frutos devengados por bienes propios o gananciales del otro cónyuge, así como sobre títulos, valores, depósitos bancarios, honorarios, comisiones y otros beneficios originados en negocios del demandado, aquél debe limitarse, como regla, a la mitad de los respectivos importes, salvo que medien motivos razonables para establecer una proporción distinta(117). El embargo puede solicitarse en el escrito de demanda; pero si se lo hace con anterioridad el actor debe justificar el peligro en la demora(118). La medida, por otra parte, no se halla sujeta al previo otorgamiento de contracautela, pues aquélla tiende a asegurar la integridad de los bienes de la sociedad conyugal, en los cuales están interesados ambos cónyuges(119). La misma solución es pertinente cuando se solicita el embargo de bienes propios, aunque en esta hipótesis el juez debe extremar el rigor para apreciar la procedencia del embargo(120). Según lo recordamos supra, nro. 1310, la medida examinada no se encuentra sujeta al plazo de caducidad establecido en el art. 207 del CPCCN, sin perjuicio de que el juez fije el plazo dentro del cual debe interponerse la demanda bajo apercibimiento de disponer el levantamiento del embargo(121). b) Si bien el art. 1295 del derogado Código Civil sólo se refería al embargo, el precepto no era incompatible con otras medidas cautelares 541   

que cabe adoptar en el proceso de separación de bienes, y que serán analizadas en los lugares correspondientes. Algunos Códigos provinciales aluden a la medida analizada al reglamentar el pedido de embargo formulado por los condóminos, coherederos y socios (Córdoba, art. 469; Jujuy, art. 260, inc. 5º y Santa Fe, art. 279) o bien juntamente con el caso de las pretensiones reivindicatoria, de petición de herencia y simulación (Tucumán, art. 233, n. 2, "b"). Pero se trata, sin duda, de menciones superfluas, pues al hallarse previsto en una norma sustancial el embargo procede con prescindencia de que lo mencionen o no los Códigos Procesales.

1338. Pretensiones fundadas en derechos intelectuales e industriales a) El art. 79 de la ley 11.723autoriza la adopción de diversas medidas cautelares con motivo de pretensiones interpuestas por violación de derechos sobre obras científicas, literarias y artísticas registradas en los términos de dicha ley, incluyendo entre aquéllas tanto el embargo de las obras denunciadas cuanto el del producto percibido por el presunto infractor a raíz de su venta o representación. El peticionario debe acreditar la verosimilitud del derecho(122)y el registro de la obra que se trata de amparar, y aunque la norma citada condiciona el otorgamiento de las medidas cautelares a la prestación de fianza, corresponde interpretarla en el sentido de que el juez se halla facultado para graduar el tipo y monto de la contracautela conforme a las pautas que suministra el art. 199, ap. 3º del CPCCN, pudiendo incluso exigir caución real(123). b) En materia de patentes de invención, el art. 58 de la ley 111 ofrecía la particularidad de que el embargo de los efectos que presuntamente afectaban los derechos del actor se hallaba supeditado a la circunstancia de que el demandado, a pesar de manifestar su intención de proseguir explotando el invento no otorgase la caución que en tal caso aquél le exigiera. Asimismo, conforme a la citada norma, si se hacía lugar al embargo el demandado sólo debía prestar contracautela en el caso de que el actor lo requiriera(124). El mismo sistema ha sido adoptado por el dec.-ley 6673/1963, sobre modelos y diseños industriales, con la variante de que sólo prevé la posibilidad de prestar cauciones reales (art. 25). c) Finalmente la ley 22.362, sobre marcas y designaciones, establece en su art. 38 que todo propietario de una marca registrada a cuyo conocimiento llegue la noticia de la existencia de objetos con marca 542   

falsificada o imitada puede solicitar el embargo de esos objetos, su inventario y descripción y el secuestro de uno de ellos. Las medidas pueden requerirse con anterioridad a la interposición de la correspondiente demanda, pero aquéllas pueden dejarse sin efecto, a petición del dueño de los objetos embargados o secuestrados, si la demanda no se deduce dentro de los quince días hábiles contados desde que se practicó el embargo o secuestro (art. 40 de la ley citada).

1339. Declaración de rebeldía a) Prácticamente la totalidad de los ordenamientos procesales vigentes en la República erige en causales de embargo preventivo (y de medidas cautelares en general) ciertas situaciones derivadas de la sustanciación del proceso que son susceptibles, por sí mismas o juntamente con otras constancias, de acreditar la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Tales situaciones son la declaración de rebeldía, la confesión expresa o ficta o el reconocimiento tácito de los hechos y el pronunciamiento de una sentencia favorable a quien requiere la medida. b) El art. 212 del CPCCN prescribe que "durante el proceso", "además de los supuestos contemplados en los artículos anteriores" (ya examinados), "podrá decretarse el embargo preventivo" "en el caso del art. 63" (inc. 1º), o sea cuando haya mediado declaración de rebeldía respecto de cualquiera de las partes y pedido de la contraria(125). El tema fue objeto de análisis supra, nro. 437, lugar al que nos remitimos.

1340. Confesión y admisión a) Procede el embargo preventivo, conforme a lo dispuesto en el art. 212, inc. 2º del CPCCN, "siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356, inc. 1º, resultare verosímil el derecho alegado"(126). b) En tanto la confesión judicial expresa, prestada sin reservas, constituye plena prueba (art. 423 del CPCCN) (supra, nro. 536), su 543   

configuración, que obviamente excede al mero acreditamiento de la verosimilitud del derecho, justifica sobradamente el otorgamiento del embargo preventivo. Pero aun siendo expresa, la confesión judicial calificada, cuando es indivisible (supra, nro. 537), no resulta idónea para hacer lugar a la medida de que se trata(127). El tipo de confesión a que aludimos puede asimismo invocarse como fundamento de una petición de embargo preventivo si se ha prestado ante un juez distinto del que interviene en el proceso, siempre que en el juicio respectivo sea parte el solicitante de la medida (supra, nro. 528)(128). La confesión extrajudicial, si consta por escrito, puede invocarse para requerir la traba de un embargo preventivo siempre que el documento que se presente justifique la existencia del crédito en los términos del art. 209, inc. 2º del CPCCN (supra, nro. 1327), pero no encuadra en la norma que examinamos, la cual sólo se refiere a la confesión judicial(129). Los precedentes judiciales no siempre valoraron, en su verdadero alcance, la alusión a la confesión ficta contenida en el art. 212, inc. 2º del CPCCN. Algunos fallos, en efecto, decidieron que no procede el embargo preventivo en tanto no medie resolución teniendo a la parte por confesa conforme a lo prescripto en el art. 417 del CPCCN, es decir al tiempo de pronunciarse la sentencia definitiva(130). Otros, en cambio, partiendo del raciocinio de que una interpretación excesivamente apegada a la letra de los arts. 212, inc. 2º y 417 conduce a privar de operatividad al supuesto de confesión ficta previsto en la primera de las citadas normas, se pronunciaron en el sentido de que corresponde distinguir entre los efectos de ese tipo de confesión y los que conciernen al solo hecho de tenerse por absueltas las posiciones, el cual, de suyo, nada adelanta sobre la apreciación de la prueba pero habilita para una declaración relativa a la verosimilitud del derecho a los fines de decretar el embargo preventivo(131). Es esta última, sin duda, la solución correcta y la que propicia la doctrina(132), ya que es distinto el grado de convicción exigible según se trate de determinar, en forma definitiva, la existencia o inexistencia de los hechos relacionados con la admisibilidad y fundabilidad de la pretensión o de la oposición o de emitir un pronunciamiento de mera probabilidad acerca del derecho del actor (supra, nro. 480), aunque tal pronunciamiento, naturalmente, no puede desentenderse de las circunstancias de la causa y de las restantes pruebas producidas. Si éstas contrarían visiblemente las actitudes configurativas de la confesión ficta el embargo debe denegarse(133). La ley 22.434 introdujo al inc. 2º del art. 212 un agregado conforme al cual la confesión ficta, para autorizar el embargo preventivo, debe derivar "de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones", no obstante que, como con acierto lo puntualiza Podetti, "más fuerza que la simple incomparecencia debe atribuirse a la negativa a responder o a las contestaciones evasivas o ambiguas, pues se está en presencia de una 544   

actitud voluntaria, que induce a presumir la verdad del hecho motivo de la presunción"(134). Tal vez el agregado haya respondido al propósito de aventar las dudas que pudo generar algún precedente judicial(135), pero consideramos que, de acuerdo con el sentido general del precepto, que incluye la hipótesis de admisión tácita de los hechos, no cabe descartar la posibilidad de que el embargo preventivo se decrete también cuando concurren los restantes supuestos contemplados en el art. 417 del CPCCN (negativa a responder o respuesta evasiva) e incluso los previstos en los arts. 413, 419 y 421 (aps. 2ºs.) de dicho ordenamiento, siempre, desde luego, que las circunstancias del caso permitan tener por configurada la verosimilitud del derecho. c) Según vimos supra, nro. 837, al demandado incumbe la carga de expedirse en forma explícita, clara y circunstanciada acerca de cada uno de los hechos esenciales expuestos en la demanda, porque el art. 356, inc. 1º del CPCCN prescribe que su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general pueden estimarse como reconocimiento de la verdad de esos hechos. En el mismo lugar también se vio que una carga similar existe con respecto a la autenticidad de los documentos atribuidos al demandado y a la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos, con la variante de que, frente a las actitudes precedentemente mencionadas, corresponde, conforme a la norma citada, tener a aquéllos por reconocidos o recibidos según el caso. Si bien el silencio o la reticencia del demandado genera distintos efectos según se trate de hechos o de documentos, ambas hipótesis resultan sustancialmente equiparables en los términos del art. 212, inc. 2º del CPCCN, pues, lo mismo que en la confesión ficta, imponen al juez la necesidad de emitir juicio acerca de la verosimilitud del derecho(136). Dicho juicio debe ser menos riguroso, naturalmente, en el caso de admisión lisa y llana de los hechos, aunque aparezca limitada por la invocación de hechos impeditivos o extintivos(137), o de la autenticidad de los documentos sin presentar otros que los desvirtúen, por cuanto tales actitudes son sustancialmente equiparables a la confesión expresa. Los Códigos de Mendoza (art. 117) y Tucumán (art. 233, nro. 1, "a") mencionan al allanamiento, junto con los actos precedentemente descriptos, como causal que autoriza a obtener la traba de embargo preventivo. Pero si se tiene en cuenta que el allanamiento, en tanto carece de fuerza decisoria por sí mismo no exime al juez del deber de dictar sentencia (supra, nro. 774), y que el solo pronunciamiento de ésta constituye incluso en los ordenamientos citados motivo autónomo suficiente para requerir el dictado de aquella medida cautelar, fácilmente se comprende que se trata de una mención superflua. Incluso cabe recordar que cuando de los antecedentes del proceso resulte que el demandado no dio motivo a la promoción del juicio y se allane dentro del plazo para contestar la demanda cumpliendo, además, su obligación en cuyo caso las costas deben imponerse al demandante (art. 70, in fine, de 545   

CPCCN) el acto analizado no justifica el otorgamiento del embargo preventivo.

1341. Pronunciamiento de sentencia favorable a) El art. 212, inc. 3º del CPCCN determina que puede decretarse el embargo preventivo "si quien lo solicita hubiese obtenido una sentencia favorable, aunque estuviere recurrida"(138). A los efectos de obtener la medida cautelar analizada, basta que exista una sentencia que actúe la pretensión del actor o la oposición del demandado(139), con prescindencia de la instancia en que se haya dictado(140), siempre que no se encuentre consentida o ejecutoriada, por cuanto en este caso no procede el embargo preventivo sino el ejecutivo previsto en el art. 502 del CPCCN (supra, nro. 1103). El embargo también procede si el peticionante invoca la existencia de un laudo arbitral que lo favorece(141), debiendo la medida ser adoptada por el juez competente (art. 753 CPCCN), e incluso la de una sentencia o laudo dictados en el extranjero sin necesidad de que recaiga el previo exequátur, ya que éste constituye presupuesto del embargo ejecutivo previsto en el art. 518 in fine del CPCCN y no del embargo preventivo, que sólo requiere la determinación, prima facie, de la concurrencia de los requisitos a los que se halla subordinada la ejecutabilidad, en la República, de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros(142). No es en cambio equiparable a una sentencia judicial la resolución favorable al peticionante dictada en sede administrativa(143), aunque ésta puede eventualmente encuadrar en la hipótesis prevista en el art. 209, inc. 2º del CPCCN y autorizar por ende el embargo preventivo. Lo mismo cabe decir con referencia a la pretensión por cobro de daños y perjuicios, y, con fundamento en el art. 232 del CPCCN, respecto de la sentencia condenatoria pronunciada por la justicia penal (supra, nro. 1323)(144). b) Conforme al principio general expuesto supra nro. 1323, no es necesario, para obtener la traba del embargo preventivo, que la sentencia contenga condena al pago de cantidad líquida, pero deben existir elementos de juicio que permitan determinar una suma aproximada(145). c) Interesa finalmente recordar que, a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 199 del CPCCN dispone que cuando el embargo se solicita con fundamento en la norma examinada, la caución juratoria debe entenderse prestada al formularse el pedido. Los Códigos de Córdoba (art. 469) y Santa Fe (art. 279) eximen expresamente al peticionario, en el 546   

caso, de la prestación de fianza, en tanto que en otros Códigos, con excepción del de Corrientes —anterior texto— que se limitaba a exigir caución juratoria (derogado art. 384), someten implícitamente la cuestión a los principios generales en materia de contracautela.

III. CUMPLIMIENTO DEL EMBARGO PREVENTIVO

1342. Trámites previos a) La petición de embargo preventivo debe ajustarse a los requisitos que exige, con carácter general, el art. 195, ap. 2º del CPCCN, a los cuales nos hemos referido supra, nros. 1301 y 1312. b) En el mismo escrito en el que se formula la petición debe ofrecerse la prueba encaminada a acreditar la verosimilitud del derecho y, en su caso, el peligro en la demora, a cuyo fin corresponde la presentación del documento demostrativo del crédito que se intenta resguardar y, si éste es privado, el interrogatorio y declaración de los testigos que abonan la firma y que, eventualmente, conocen circunstancias de las que deriva el mencionado peligro. Esa prueba resulta innecesaria cuando el embargo preventivo se solicita en virtud de alguna de las causales previstas en el art. 212, pero tratándose de declaración de rebeldía y de confesión o admisión tácitas el peticionario debe hacer mérito de las circunstancias que, unidas a esos actos, acreditan la verosimilitud del derecho. Las actuaciones deben permanecer reservadas hasta que se cumpla el embargo y tramitan por expediente separado al cual corresponde agregar, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal (art. 197, in fine, del CPCCN).

1343. Traba de la medida y demás contingencias

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a) "En los casos en que deba efectuarse el embargo dispone el art. 213, párrafo y parte primeras del CPCCN se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo"(146). En razón de que, conforme al art. 233 del CPCCN lo dispuesto en el capítulo sobre medidas cautelares respecto del embargo preventivo "es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente" norma que, en lo sustancial, se halla reproducida en el art. 535, ap. 2º del mismo ordenamiento sobre el tema remitimos ante todo a lo dicho supra, nro. 1093, donde, con carácter general, se examinaron las formas en que debe practicarse el embargo atendiendo a la naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído la medida, sin perjuicio de que más adelante ahondemos determinados aspectos del embargo preventivo trabado respecto de cosas muebles no registrables. b) El embargo "se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas" (art. 213, párr. 1º, 2ª parte del CPCCN)(147). Cuando la pretensión versa sobre el cobro de una suma de dinero, constituye requisito esencial para el otorgamiento del embargo preventivo la determinación de la cantidad a que asciende el crédito reclamado, siendo suficiente, a tal fin, que el actor estime la suma a que se crea con derecho(148). Por lo tanto, no siendo el caso de tutelar derechos sobre bienes determinados como ocurre, v.gr., en el de la pretensión por escrituración (supra, nro. 1330) la providencia que ordena la traba de embargo preventivo debe indicar prudencialmente el monto por el cual la medida se decreta(149), porque de lo contrario, aparte de no resultar cumplida la finalidad de la medida, se impide al deudor la posibilidad de requerir, eventualmente, su sustitución o reducción (art. 203 del CPCCN) y pueden afectarse derechos de otros acreedores(150). No corresponde, en cambio, que se presupueste un importe en concepto de intereses, sin perjuicio de que, ulteriormente, se actualice la suma originalmente fijada(151). c) No obstante que, cuando el embargo se haya dispuesto respecto de bienes muebles no registrables resulta fundamentalmente aplicable el procedimiento descripto supra, nro. 1093, es preciso destacar, ante todo, que mientras el embargo en el juicio ejecutivo constituye una medida subsidiaria con respecto a la intimación de pago (supra, nro. 1150), esta última no procede cuando se trata de embargo preventivo(152). Importa subrayar, en segundo lugar, que en este tipo de embargo es innecesario el requerimiento que exige el art. 531, inc. 3º del CPCCN, el cual, por lo demás, resultaría impracticable en el caso de que el propietario de los bienes embargados no se encontrase presente al diligenciarse el mandamiento. Practicado el embargo preventivo en ausencia del afectado, la medida debe serle notificada personalmente o por cédula dentro de los tres días 548   

(art. 198, ap. 2º del CPCCN) (supra, nro. 1315)(153), plazo que coincide con el fijado en el art. 531, inc. 2º en relación con el embargo ejecutivo. Cabe empero preguntar si, como lo dispone esta última norma, en la hipótesis de ignorarse el domicilio del deudor corresponde la designación del defensor oficial previa citación por edictos a publicarse por una sola vez. Creemos que se impone la respuesta afirmativa no sólo en virtud de lo prescripto en el art. 213, ap. 1º del CPCCN, sino también porque de lo contrario se imposibilitaría la deducción de las impugnaciones previstas en el art. 198, aps. 3º y 4º del referido ordenamiento. d) Por lo que concierne al depósito de los bienes embargados, pareciera que el art. 216 del CPCCN, interpretado literalmente, limita la posibilidad de que el deudor sea constituido en depositario de aquéllos a la hipótesis de que se trate de los muebles de la casa en que vive(154). Tal conclusión, empero, contrariaría por un lado las disposiciones contenidas en los arts. 213, ap. 2º y 214, ap. 2º del CPCCN, según las cuales, respectivamente, "mientras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa", y el mandamiento "contendrá, asimismo, la prevención de que el embargado deberá abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiera causar la disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren", y, por otro lado, el principio general establecido en el art. 536 de dicho ordenamiento, en cuya virtud "el oficial de justicia dejará los bienes embargados en poder de un depositario provisional que podrá ser el deudor si resultare conveniente, salvo que aquéllos se encontraren en poder de un tercero y éste requiriese nombramiento a su favor"(155). Conforme a una hermenéutica que concilie a los mencionados preceptos y que, haciéndose cargo de las valoraciones de poder y de paz que exhiben compute la circunstancia de que el régimen del embargo preventivo no puede ser más riguroso que el establecido en materia de embargo ejecutivo(156), se concluye que, mientras no se invoquen y demuestren motivos suficientemente fundados, los bienes objeto del embargo deben quedar en poder del deudor(157). e) Con respecto a la preferencia del primer embargante y a la sustitución, limitación, levantamiento y ampliación del embargo, así como a los bienes insusceptibles de esa medida, remitimos a lo dicho, respectivamente, supra, nros. 1092 y 1094 a 1097. Sólo cabe recordar, para concluir, que el art. 220 del CPCCN (modific. por la ley 22.434) legitima para requerir el levantamiento del embargo indebidamente trabado sobre algún bien exceptuado de esa medida por el art. 219 o por otra ley no sólo al deudor, sino también a su cónyuge e hijos(158).

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