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LINO ENRIQUE PALACIO

Derecho Procesal Civil Tomo V Cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps

© Palacio, Lino Enrique © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2017 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2839-2 (obra completa) ISBN 978-950-20-2843-9 (tomo V) SAP 42076901 Camps, Carlos Enrique Derecho Procesal Civil cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps / Carlos Enrique Camps; Lino Enrique Palacio - 4a. ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2017. v. I, 928 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-950-20-2843-9 1. Derecho Procesal. I. Palacio, Lino Enrique II. Título CDD 347.05

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CONTENIDO Derecho Procesal Civil 4a. Ed. - Tomo V Capítulo LXXXIV - Secuestro y medidas afines Capítulo LXXXV - Inhibición general de bienes Capítulo LXXXVI - Prohibición de innovar y de contratar Capítulo LXXXVII - Intervención judicial Capítulo LXXXVIII - Anotación de litis y depósito de cosas Capítulo LXXXIX - Medidas cautelares sobre las personas Capítulo XC - Procesos voluntarios: Nociones generales y procesos sobre constitución, integración, modificación y extinción de derechos Capítulo XCI - Procesos sobre actos de constatación Capítulo XCII - Procesos sobre actos de autorización Capítulo XCIII - Procesos impropiamente regulados como voluntarios Capítulo XCIV - Proceso arbitral Capítulo XCV - La cláusula compromisoria y el compromiso Capítulo XCVI - Árbitros y amigables componedores Capítulo XCVII - La instrucción arbitral Capítulo XCVIII - El laudo arbitral Capítulo XCIX - Impugnación del laudo arbitral Capítulo C - Juicio pericial o pericia arbitral Capítulo CI - Procesos universales en general y proceso concursal Capítulo CII - El proceso sucesorio en general Capítulo CIII - Proceso sucesorio "ab intestato" Capítulo CIV - Proceso sucesorio testamentario Capítulo CV - Administración, inventario, avalúo y partición de la herencia Capítulo CVI - Herencia vacante

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CAPÍTULO LXXXIV - SECUESTRO Y MEDIDAS AFINES

I. SECUESTRO(1)

1344. Concepto y clases a) En sentido lato, denomínase secuestro a la medida judicial en cuya virtud se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada o de un documento que tiene el deber de presentar o de restituir. Dentro de ese concepto amplio queda comprendido el secuestro como medida cautelar ejecutiva. Reviste este último carácter cuando se lo decreta como acto inicial de un proceso de ejecución (v.gr., de prenda con registro; supra, nro. 1266)(2), para preservar la efectividad de un embargo ejecutivo o ejecutorio o como diligencia previa a la subasta de cosas muebles (v.gr., art. 573, inc. 3º del CPCCN). b) Como medida cautelar el secuestro puede ser autónomo, complementario y sancionatorio. Sin perjuicio de las precisiones que, con respecto a cada uno de ellos, se formularán en los desarrollos que siguen, corresponde desde ya aclarar algunos conceptos, particularmente orientados a diferenciar el secuestro del embargo preventivo. Interesa en primer término destacar que mientras el secuestro sólo puede recaer sobre cosas (art. 16 del CCiv. y Com.), son susceptibles de embargo preventivo todos los bienes, es decir tanto las cosas como los objetos inmateriales que tengan un valor económico (arts. 15 y 16, íd.) (supra, nro. 1089). Ambas medidas difieren también en lo que concierne a sus efectos, pues mientras los bienes embargados pueden ser usados por el deudor, si éste ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hipótesis del secuestro, por cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen en manos de un tercero o, en su caso, bajo la custodia del propio órgano judicial que la dispuso(3). c) No debe confundirse, por último, el secuestro como medida cautelar o eventualmente ejecutiva, con el secuestro como acto tendiente a la incorporación y conservación de elementos probatorios. En este último sentido lo utiliza, v.gr., el art. 38, inc. c) de la ley 22.362, en tanto autoriza al titular de una marca registrada que demande por cesación en el uso de ésta a solicitar ante el juez competente "el secuestro de uno de los objetos en infracción"(4).

1345. Secuestro autónomo a) Este tipo de secuestro tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el objeto mediato de la pretensión principal ya interpuesta o que se ha de interponer. Es, v.gr., el caso de la pretensión reivindicatoria de cosa mueble, a cuyo respecto el art. 2786 del derogado Código Civilautorizaba a requerir el secuestro frente al riesgo de que aquélla se pierda o deteriore en manos del poseedor, medida que también 4   

puede solicitarse como complementaria de la de carácter preparatorio prevista en el art. 323, inc. 2º del CPCCN (supra, nro. 787). También es ejemplo la hipótesis de las pretensiones civiles fundadas en la ley 11.723 (arts. 80 a 82), de las que puede ser accesorio el secuestro de la obra denunciada como ilícita (arts. 72 y 79 de la ley citada). b) A la medida analizada que en parte coincide con el secuestro judicial reglamentado en el art. 670 del Código Procesal Civil italiano(5)alude el art. 221, ap. 1º del CPCCN en tanto dispone que "procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar"(6). La admisibilidad del secuestro resulta pues excluida, en primer lugar, cuando la cosa que se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en sí misma, al contenido de la pretensión principal(7). No constituye en cambio requisito de la medida examinada la previa traba del embargo, sino la demostración de que éste, en el caso concreto, carecería de aptitud para asegurar la efectividad del derecho invocado(8). Una interpretación contraria despojaría de sentido a la distinción que formula el art. 221 del CPCCN sobre la base de que el secuestro verse sobre la cosa litigiosa o sobre cualquier otra, aunque no puede caber duda alguna de que el previo embargo no configura requisito de aquél cuando las leyes sustanciales autorizan derechamente a decretarlo como ocurre con los ya citados art. 2786 del derogado CCiv. y 72 y 79 de la ley 11.723(9). La medida no procede cuando, aun presentándose prueba instrumental, las constancias del proceso desvirtúen la verosimilitud del derecho invocado(10). Pero se ha resuelto que no corresponde extremar el análisis acerca de este último aspecto cuando la demora en hacer efectivo el secuestro pueda irrogar perjuicios de magnitud, en cuyo caso aquella benignidad debe ser compensada mediante la prestación de una contracautela proporcionalmente mayor y lo suficientemente importante(11).

1346. Secuestro complementario a) En el nro. 1342 se destacó que, conforme al juego armónico de las prescripciones contenidas en los arts. 213, ap. 2º, 214, ap. 2º, 216 y 536 del CPCCN cabe inferir la conclusión de que, mientras no se invoquen y demuestren motivos suficientemente fundados, los bienes objeto del embargo deben quedar en poder del presunto deudor. Acreditada, en cambio, cualquier circunstancia demostrativa de que los bienes embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse, corresponde desapoderar de aquéllos al deudor y ponerlos en manos de otro depositario. En tal desapoderamiento consiste, precisamente, el secuestro complementario, al que así denominamos porque, a diferencia del secuestro autónomo y a semejanza del secuestro conservativo que contempla el art. 671 del Código Procesal italiano(12), supone, por una parte, la existencia de un embargo ya trabado, y, por otra, la

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circunstancia de que la medida recayó sobre cosas ajenas a la que constituye objeto mediato de la pretensión principal. b) A este tipo de secuestro se refiere el art. 221 del CPCCN cuando, en la segunda parte del párr. 1º de esa norma prescribe que "procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva"(13). Aunque dicho precepto parece condicionar la medida a los mismos requisitos que gobiernan al secuestro autónomo, interesa señalar, en primer lugar, que éste no se halla subordinado a la traba previa del embargo y, en segundo lugar, que el secuestro complementario puede no requerir la aportación de prueba instrumental, ya que supone el acreditamiento de la verosimilitud del derecho realizado en oportunidad de solicitarse el previo embargo preventivo. c) También constituye un secuestro complementario, aunque no ya un embargo preventivo sino de ciertos derechos reales, el que autoriza a solicitar las leyes reglamentarias de éstos frente a circunstancias que pongan en peligro la integridad de la garantía, aun cuando el crédito correspondiente no sea exigible por hallarse sujeto a plazo o condición. De tal carácter participa, v.gr., el secuestro de los bienes prendados que puede solicitar el acreedor, conforme a lo dispuesto en el art. 13 del dec.-ley 15.348/46 (t.o. por dec. 897/1995), en los casos en que el dueño de aquéllos los saque del lugar en que se hallaban cuando se constituyó la garantía, los use indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione(14). También cabe incluir en la hipótesis examinada las medidas que el art. 3158 del derogado Código Civil autorizaba a pedir al acreedor hipotecario a fin de asegurar su crédito frente a actos del deudor que tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado o los bienes afectados al privilegio (arts. 3110 y 3157 del derogado CCiv.)(15).

1347. Secuestro sancionatorio a) Esta clase de secuestro es el que corresponde disponer frente al incumplimiento, por las partes o por un tercero, de la orden de exhibir un documento, o bien de la intimación de restituir un expediente judicial. Constituye ejemplo de la primera hipótesis el secuestro que el juez puede decretar en el caso de que no se acate, sin justa causa, la orden de exhibición de alguno de los documentos mencionados en el art. 323, incs. 3º, 4º y 5º del CPCCN (testamento, instrumentos relativos a la cosa vendida en caso de evicción o documentos pertenecientes a una sociedad o comunidad) (art. 329, ap. 2º del CPCCN, modificado por la ley 22.434). La segunda de las mencionadas hipótesis se halla contemplada en el art. 128 del CPCCN (supra, nro. 423). b) En ambos supuestos la medida concurre con la aplicación de sanciones de orden pecuniario, provisionales o definitivas. Cabe añadir que, en caso de resistencia a la exhibición de la cosa mueble que ha de ser objeto de una pretensión 6   

reivindicatoria, la medida analizada equivale, en la práctica, al secuestro autónomo (art. 329, cit.).

1348. Procedimiento a) El secuestro se lleva a cabo, según queda dicho, mediante el desapoderamiento de la cosa o cosas sobre las cuales recae la medida, de manera que su poseedor o tenedor queda privado de la posibilidad de usar o de disponer de aquéllas. Ejecutor material de la medida es el oficial de justicia, quien debe atenerse a las constancias del mandamiento expedido a tal fin. b) "El juez —dispone el art. 221, ap. 2º del CPCCN— designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable"(16). Aunque el precepto no lo diga expresamente, es obvio que la resolución que dispone el secuestro debe contener una clara individualización de las cosas que son objeto de la medida(17)y puede asimismo determinar las pautas a las que el custodio debe ajustar su cometido. La remuneración de éste, en cambio, puede ser diferida hasta procederse a la venta de los bienes, ya que aquélla depende de ciertos factores que, como la tasación y el tiempo en que subsista la medida, no son susceptibles de computarse al tiempo de disponerse ésta. El depositario no puede invocar el derecho de retención sobre la cosa que se le haya confiado en custodia (art. 217 del CPCCN), ya que ejerce sus funciones como auxiliar del juez y no como sujeto de una relación contractual. No obstante, el art. 9º del dec.-ley 9327/1963 supedita la devolución de efectos depositados en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires al pago de los derechos y gastos adeudados, habiéndose decidido que ello no implica que el interesado deba abonar la suma unilateralmente exigida por la institución, la que puede, en su caso, ser fijada judicialmente(18).

II. MEDIDAS AFINES

1349. Enunciación Existen en nuestro derecho tres tipos de medidas que, en tanto implican la indisponibilidad física o material de ciertas cosas, guardan afinidad con el secuestro. Se trata de la interdicción de navegar, de la inmovilización de aeronaves

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y del otorgamiento de la tenencia provisional de cosas, de las cuales nos ocuparemos en los números que siguen.

1350. Interdicción de navegar a) El embargo de un buque no implica, por sí solo, suficiente garantía para el acreedor, dada la posibilidad de que aquél se sustraiga a la jurisdicción del órgano judicial que dispuso la medida y la vigencia del principio legal en cuya virtud los créditos privilegiados contraídos con motivo del último viaje tienen preferencia con respecto a los de los viajes anteriores (art. 482 de la ley 20.094). Las apuntadas circunstancias, sumadas a la conveniencia de preservar al buque frente a los riesgos inherentes a la navegación, justifican que el embargo de la embarcación se complemente con la interdicción de navegar, o sea con la prohibición de que aquélla deje el lugar en que se encuentra(19). b) El art. 539 de la ley citada distingue según se trate de un buque nacional o extranjero, pues mientras en el primer caso la interdicción de salida debe ser expresamente decretada, en el segundo la medida se encuentra implícita en el embargo. La interdicción se hace efectiva mediante oficio librado a la autoridad marítima, o sea a la Prefectura Naval Argentina (norma citada).

1351. Inmovilización de aeronaves Esta medida coincide sustancialmente, en lo que concierne a su naturaleza y fundamento, con la analizada en el número precedente. Se halla empero sujeta a un régimen más estricto, pues el art. 73 del Código Aeronáutico dispone que "el embargo traerá aparejada la inmovilización de la aeronave en los siguientes casos: 1º) Cuando haya sido ordenado en virtud de una ejecución de sentencia (o sea a raíz de un embargo ejecutivo o ejecutorio); 2º) Cuando se trate de un crédito acordado para la realización del viaje y aun cuando la aeronave esté lista para partir; 3º) Cuando se trate de un crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato de compraventa, inclusive los contratos celebrados de conformidad con los arts. 42 y 43 de este Código".

1352. Otorgamiento de la tenencia provisional de cosas

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a) Una de las modalidades que exhibe la medida mencionada en el epígrafe se encuentra en el art. 616 del CPCCN y normas provinciales concordantes conforme a las cuales, en el interdicto de recobrar, el juez puede ordenar la restitución inmediata de la cosa objeto de aquél siempre que el derecho invocado por el actor sea verosímil y, de no disponerse la medida, puedan derivar perjuicios. Al punto nos hemos referido supra, nro. 1014, adonde remitimos. b) Otra modalidad de esta medida puede darse en el juicio de desalojo, cualquiera sea la causal invocada como fundamento de la pretensión, cuando, acreditada la desocupación total del inmueble, el juez dispone la entrega provisional de éste al actor. Acerca del tema nos remitimos a lo dicho supra, nro. 1045.

CAPÍTULO LXXXV - INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES

I. GENERALIDADES(1)

1353. Concepto a) A diferencia del embargo, que debe recaer sobre uno o más bienes del deudor, sean cosas (muebles o inmuebles) o derechos patrimoniales, la inhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar, genéricamente, cualquier cosa, inmueble o mueble registrable(2)de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera con posterioridad. Tal interdicción se hace efectiva mediante la aplicación de las normas legales en cuya virtud ningún escribano o funcionario público puede autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles(3)o sobre buques, embarcaciones o artefactos navales(4)sin tener a la vista el título inscripto en el registro correspondiente así como la certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registrables, o que supeditan la inscripción de los respectivos actos o contratos a la previa obtención de la mencionada certificación(5). b) Prescribe el art. 228, ap. 1º del CPCCN que "en todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar

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sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante"(6). De los términos de la norma transcripta, y de las consideraciones anteriormente desarrolladas, se sigue que la inhibición no asegura, por sí sola, la ejecución forzada, sino que tiende primordialmente a facilitar la traba del embargo, con el cual, por ende, no puede coexistir(7), salvo en el supuesto de insuficiencia de los bienes embargados. Tal coexistencia es en cambio factible cuando la inhibición se decreta en la sentencia declarativa de quiebra (previsto en la derogada Ley de Concursos 19.551, art. 95, inc. 2º y en la vigente, 24.522, art. 88, inc. 2º), o por aplicación del art. 629 del CPCCN (supra, nro. 941), que es extensivo a los procesos de declaración de inhabilitación (supra, nros. 951, y 952), pues en las referidas hipótesis se halla en juego la totalidad de un patrimonio sea para proceder a su liquidación y a la consecuente distribución de su producido entre los acreedores, o bien para preservar su integridad frente a la posibilidad de que sea dilapidado por el presunto incapaz o inhabilitado(8). c) Cuadra recordar, finalmente, que la inhibición procede también en el juicio ejecutivo cuando no se conocen bienes del deudor o los embargados resultan insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante (art. 534, CPCCN), aunque en tal caso la medida no se halla sujeta a la previa prestación de contracautela (supra, nro. 1155)(9).

1354. Requisitos a) Desde que la inhibición es una medida sucedánea del embargo, su procedencia se halla supeditada, en primer lugar, al acreditamiento de alguno de los extremos contemplados en el art. 209 del CPCCN o a la invocación de cualquiera de las situaciones previstas en el art. 212 del mismo ordenamiento(10). Como toda medida cautelar sobre los bienes requiere, asimismo, la prestación de contracautela por parte del peticionario. b) En segundo lugar, constituye requisito de la medida analizada la circunstancia de no conocerse bienes del presunto deudor o la de ser, los bienes embargados, insuficientes para cubrir el importe del crédito que se reclama. La primera de las hipótesis precedentemente indicadas ha promovido la formulación de criterios dispares, pues mientras algunos autores entienden que la inhibición no puede decretarse mientras no se acredite, mediante el respectivo informe registral, la inexistencia de bienes embargables(11), otro sector de la doctrina(12)y diversos precedentes judiciales consideran que resulta suficiente, para disponer la medida, la sola manifestación del peticionario en el sentido de desconocer la existencia de bienes del deudor(13). Nos inclinamos, por nuestra parte, hacia esta última solución, ya que, por un lado, el previo requerimiento de informes no se concilia con la celeridad que debe presidir el diligenciamiento de las medidas cautelares, y, por otro lado, corresponde tener en cuenta que el deudor cuenta con la posibilidad de obtener el inmediato levantamiento de la medida mediante el ofrecimiento de bienes a embargo o dando 10   

caución(14). A tales argumentos se suma el hecho de que, a raíz del carácter local de algunos registros, como el de la propiedad inmueble, la exigencia a que alude el primero de los criterios expuestos obligaría al acreedor, con grave riesgo de sus derechos, a requerir informes de todos ellos, ya que sólo así puede lograrse la absoluta certeza acerca de la inexistencia de bienes registrables. De lo dicho se sigue, asimismo, que contrariamente a lo decidido en algunos precedentes(15)la inhibición general de bienes no se encuentra supeditada al previo diligenciamiento infructuoso de un embargo(16). Frente a la hipótesis de que los bienes embargados sean insuficientes para cubrir el monto del crédito reclamado, la inhibición procede siempre que se justifique sumariamente aquella circunstancia. De allí que si el acreedor cuenta con una garantía (hipoteca o prenda) no puede válidamente solicitar que se decrete la inhibición si no realiza previamente los afectados a aquélla(17). c) La inhibición, por último, dada la forma en que se efectiviza, sólo puede afectar a aquellas cosas sobre las cuales no puede transmitirse, constituirse, modificarse o cederse un derecho real sin la previa certificación, extraída del correspondiente registro, relativa tanto a su estado jurídico como al de la persona que figura inscripta como titular del dominio o del derecho de que se trate. Puede comprender, por lo tanto, no sólo a los inmuebles, sino también a los buques, embarcaciones, artefactos navales, aeronaves y automotores(18); no así a otro tipo de bienes(19)que, aunque registrables, no se hallan sujetos al régimen precedentemente descripto(20).

1355. La inhibición voluntaria a) A diferencia de la inhibición general de bienes, que como medida cautelar sólo puede originarse en un acto jurisdiccional, la inhibición voluntaria es el pacto en cuya virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligación de no transferir un inmueble determinado o aquellos de que sea o pueda ser propietario. Se trata, pues, de una limitación convencional de la facultad de disponer(21). b) Con anterioridad al dictado del dec. 2080/1980, reglamentario de la ley 17.801, cuyo art. 3º, inc. d) —texto, a su vez, anterior al ordenado por dec. 466/1999— vedaba la inscripción registral de las inhibiciones voluntarias, la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal admitió dicha inscripción sin necesidad de que mediara orden judicial(22), aunque aclarando que carecería de toda prioridad respecto de embargos incluso anotados con posterioridad(23). El régimen prohibitivo vigente en el mencionado distrito(24)encuentra fácil justificación si se tiene presente que, conforme al principio general contenido en el art. 1972 del Código Civil y Comercial, la transgresión a la obligación de no enajenar un inmueble no invalida la eventual transmisión de la propiedad y sólo puede fundamentar una pretensión resarcitoria contra el transmitente. La inhibición voluntaria, por lo tanto, carece de incidencia real y es ajena al régimen registral, que se asienta en la necesidad de preservar, a través de la publicidad, derechos de terceros(25).

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II. PROCEDIMIENTO, EFECTOS, LEVANTAMIENTO Y EXTINCIÓN

1356. Procedimiento a) Ya se ha visto que cuando la inhibición se solicita en razón de desconocerse bienes del presunto deudor basta, para concederla, la simple manifestación del peticionario en ese sentido, y que, en la hipótesis de que la medida se requiera con motivo de la insuficiencia de los bienes embargados, corresponde la justificación sumaria de esta circunstancia. En este último supuesto es innecesaria la prestación de una contracautela adicional, pues basta la prestada como condición del embargo ya trabado. b) Conforme a lo dispuesto en el art. 228, ap. 2º del CPCCN, "el que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes"(26). A este último respecto interesa recordar que, de acuerdo con lo prescripto en el art. 12 del dec. 2080/1980, t.o. 1999 (reglamentario de la ley 17.801) "los oficios en los que se solicite la anotación de inhibiciones de personas físicas, deberán contener: a) Apellido y nombre completos, no admitiéndose iniciales; b) Domicilio; c) Número de libreta de enrolamiento, libreta cívica o documento nacional de identidad para los argentinos. Para los extranjeros residentes en el país el del documento nacional de identidad o en su defecto el del pasaporte. Para los extranjeros no residentes en el país el número de documento que corresponda según la ley del país de su residencia; d) En el caso de menores que carecieren de documento nacional de identidad se admitirá la cédula de identidad con indicación de la autoridad que la expidió"(27). El art. 13 del referido ordenamiento dispone que "si se solicitare la inhibición de personas de existencia ideal, se deberán consignar los siguientes datos: a) Nombre completo independientemente de la sigla utilizada. Se entiende por nombre completo el que conste en los respectivos registros o en el acto de constitución. b) Número de inscripción registral cuando corresponda; c) Domicilio".

1357. Efectos a) La inhibición, una vez anotada, obsta a la disposición de derechos respecto de bienes cuyo dominio se encuentre inscripto en registros públicos. En cuanto al momento a partir del cual se opera tal impedimento, dice el art. 228, ap. 3º del CPCCN que "la inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su 12   

anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general"(28). Si bien la transmisión del dominio, como la de cualquier derecho real, se opera desde la inscripción del respectivo título en el registro de la propiedad (art. 2505 del derogado CCiv.), debe repararse en el hecho de que, si la escritura se otorga dentro de los plazos establecidos en el art. 24 de la ley 17.801(29)el acto jurídico instrumentado en ella prevalece sobre la inhibición aun cuando se inscriba en el registro con posterioridad a ésta(30). En cambio, la inhibición anotada en el Registro con posterioridad a la sentencia que condena a escriturar, pero antes de la inscripción del dominio a favor del nuevo titular, resulta legítimamente oponible(31). Pero también se ha resuelto, correctamente a nuestro juicio, que si bien dicha condena es simplemente declarativa de la legitimidad de un derecho personal para lograr el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, la inscripción de una inhibición no puede hacerse efectiva sobre un bien que el deudor estaba en la obligación de escriturar a raíz de una sentencia ejecutoriada y cuyo precio percibió íntegramente, pues se trata de una hipótesis asimilable a la declaración en estado de concurso y consecuente inhibición legal del vendedor, luego de la percepción de gran parte o de la totalidad del precio (art. 1185 bis del derogado CCiv.)(32). b) La inhibición dispone el art. 228, apartado final del CPCCN "no concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad"(33), de manera que si a raíz de la anotación de aquélla aparece algún bien inscripto a nombre del deudor el acreedor debe solicitar el embargo de éste(34). Con mayor razón, en consecuencia, la inhibición no genera prioridad alguna respecto de embargos (supra, nro. 1092) o de cualquier medida cautelar de fecha posterior(35). c) Los efectos de la inhibición, por último, se circunscriben al territorio en el que tiene su sede el registro en el cual aquélla se inscribió(36).

1358. Levantamiento a) Diversos son los motivos que pueden determinar el levantamiento de la medida cautelar analizada. A uno de ellos se refiere específicamente el art. 228 del CPCCN en tanto dispone, según se ha visto, que la inhibición debe dejarse sin efecto siempre que el deudor "presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante". En ambos supuestos el levantamiento de la inhibición se halla condicionado a la audiencia del acreedor(37)y a la prueba de la suficiencia de los bienes o de la caución(38), no pudiendo disponerse dicho levantamiento hasta tanto se haya hecho efectivo el embargo o la caución (supra, nro. 1155). b) En el caso de mediar sentencia condenatoria a escriturar y de existir inhibiciones dispuestas por otros jueces, el levantamiento de las medidas debe ser requerido a estos últimos(39), correspondiendo que, con carácter previo, el escribano interviniente deposite en el expediente los saldos que se perciban en el momento de escriturar(40). La precedente solución no es aplicable, empero, cuando 13   

el vendedor ha percibido la totalidad del precio(41), o el comprador obtuvo el embargo del bien que se ordena escriturar(42). c) Como todas las medidas cautelares, finalmente, la inhibición debe ser levantada si se acredita la cesación de las circunstancias sobre cuya base se decretó (art. 202 del CPCCN) (supra, nro. 1308), se opera la caducidad por falta de interposición de la demanda en el caso del art. 207 del CPCCN (supra, nro. 1310), se declara la caducidad de la instancia o recae sentencia definitiva adversa al peticionario de la medida.

1359. Extinción a) Según se recordó supra, nro. 1310, las inhibiciones se extinguen a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscriban antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso (art. 207, ap. 2º del CPCCN). En el mismo lugar puntualizamos que dicho plazo coincide con el establecido por el art. 37, inc. b) de la ley 17.801 con respecto a las anotaciones practicadas en el Registro de la Propiedad Inmueble y con el fijado por el art. 36, inc. a) de la ley 19.170 en relación con las realizadas en el Registro Nacional de Buques. En cambio tienen una duración de diez años las inhibiciones inscriptas en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 30 del dec. 4907/73). b) La reinscripción de la inhibición no se halla supeditada a la previa citación del deudor, procediendo solamente hacerle conocer aquélla una vez cumplida(43). Tampoco constituye requisito de la reinscripción el previo informe sobre la existencia de bienes registrados a nombre del deudor(44).

CAPÍTULO LXXXVI - PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR

I. PROHIBICIÓN DE INNOVAR(1)

1360. Concepto y fundamento

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a) Oportunamente incluimos a la prohibición de innovar entre las medidas cautelares encaminadas a preservar, mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho (supra, nro. 1317). Admitida desde antiguo por la jurisprudencia con fundamento en la aplicación de una regla derivada de la legislación hispánica(2), en la estructura del proceso(3)y en la vigencia de ciertos principios como los de igualdad de las partes(4)y de lealtad y buena fe(5), la mencionada medida cautelar fue luego reglamentada por diversos Códigos provinciales (Jujuy, La Rioja, Mendoza y Santa Fe) y actualmente lo está por la totalidad de los ordenamientos procesales vigentes en la República(6). b) Generalmente se asigna a la prohibición de innovar la finalidad consistente en impedir la modificación, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida(7), desechándose, en consecuencia, la posibilidad de que mediante ésta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento(8). Sin embargo, ya antes de la promulgación de la ley aprobatoria del CPCCN la Corte Suprema nacional se pronunció en el sentido de que no cabía descartar la procedencia de la medida examinada "respecto de situaciones ocurridas con anterioridad a la interposición de la demanda"(9), tanto más cuanto que se trataba de una solución consagrada por textos expresos del derecho positivo argentino como los arts. 2500 del derogado Código Civil y 337 de la derogada ley 50 (consecuencia del anterior)(10). En doctrina, asimismo, se había advertido, correctamente, que la vigencia del principio de igualdad de las partes imponía la necesidad de que ninguna de ellas alterase la situación de hecho preexistente o bien la que se crease al comienzo del proceso(11). El CPCCN ha adoptado una fórmula comprensiva de ambas hipótesis, contemplando a la última en primer término, pues incluye, entre los requisitos que condicionan la admisibilidad de la prohibición de innovar, el consistente en que "existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible"(12). Se percibe, pues, con suficiente claridad, que el primer supuesto mencionado por la norma transcripta apunta a la posibilidad de que el resultado del proceso principal resulte comprometido si, desde el comienzo, no se dispone determinada modificación en el estado fáctico o jurídico(13), sea retrotrayéndolo a un estado anterior(14)o bien estableciendo uno nuevo(15). El segundo supuesto a que alude el art. 230, inc. 2º del CPCCN contempla, por el contrario, el peligro que, para el resultado del proceso principal, significaría la modificación de la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de requerirse la medida analizada(16). Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando se ordena mantener el estado de "no ocupación" en que se encuentra un inmueble, o se prohíbe la destrucción de una cosa o la prestación de un servicio(17). Lo que interesa, por ende, en las dos hipótesis incluidas en la norma, no es tanto la subsistencia o la alteración del statu quo, sino la necesidad de acatar, mientras dura la sustanciación del proceso principal, la situación de hecho o de derecho delimitada en la resolución cautelar, con prescindencia del emplazamiento temporal de esa situación, que puede, por lo tanto, ser la existente al tiempo de promoverse el juicio, una anterior que se restablece e incluso una nueva. Basta, en definitiva, que vivenciando una valoración jurídica de paz el magistrado preserve adecuadamente la eventual utilidad y eficacia del pronunciamiento final(18). 15   

De lo dicho se sigue, asimismo, que carece de justificación suficiente la institución de la denominada medida cautelar innovativa(19)por cuanto aun dentro del ámbito de los Códigos que, como los de Jujuy y Tucumán(20), parecen limitar la prohibición de innovar al mantenimiento de la situación originaria, la posibilidad contraria puede encuadrar en los términos de la medida cautelar genérica, que también se halla prevista en los referidos ordenamientos (arts. 279 y 242, respectivamente) (supra, nro. 1318). El profesor Palacio publicó el trabajo "La venerable antigüedad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual"(21), cuyo texto es el que sigue: "Sumario: I. Dos antecedentes ilustres. II. La doctrina nacional. III. La legislación. IV. Jurisprudencia anterior a la vigencia del Código Procesal nacional. V. Alcance del art. 230 del Código nacional. VI. La actual jurisprudencia. VII. Conclusiones. "I. Dos antecedentes ilustres "Cuando en el año 1979, durante el desarrollo de las sesiones del X Congreso Nacional de Derecho Procesal reunido en la ciudad de Salta se discurría, con singular empeño, acerca de la procedencia de la medida cautelar innovativa, y hubo quienes la presentaron poco menos que como un descubrimiento nacional merecedor de una perentoria regulación normativa, acaso el entusiasmo de los congresales les impidió recordar, o al menos lo hicieron sin la debida precisión, que casi medio siglo antes Calamandrei, en su clásico ensayo (1), ya había observado que las providencias cautelares podían clasificarse en conservativas e innovativas según que, respectivamente, tendiesen a mantener el estado de hecho existente (v.gr., secuestro encaminado a asegurar la indisponibilidad de la cosa litigiosa) o a operar su modificación (v.gr., imposición a uno de los cónyuges, durante el juicio de separación, de la obligación de prestar al otro ayuda alimentaria). "Tampoco los intervinientes en las mencionadas jornadas científicas parecieron reparar en el hecho de que, aproximadamente en la misma época en que escribía el ilustre jurista florentino, Carnelutti transitaba una línea de pensamiento similar y se refería, frente a un proceso cautelar conservativo, a un proceso cautelar innovativo expresando, respecto de este último, que 'existen, en efecto, casos en los que se comprometería el resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el Estado de hecho' (2). "La claridad con que aparece explicada la distinción exime de mayores comentarios, aunque es necesario reconocer que a partir del mencionado evento científico —y más allá de las objeciones que cabe imputar a sus conclusiones— la doctrina nacional enriqueció notablemente el ámbito de la medida innovativa, particularmente por obra del joven y talentoso profesor Jorge Walter Peyrano. "II. La doctrina nacional "En la doctrina nacional, Reimundín (3) había asimismo advertido, con anterioridad a la celebración de dicho congreso, que 'existen casos excepcionales en que la prohibición judicial de innovar origina efectos retroactivos' y explicaba que 'excepcionalmente la medida cautelar tiende a detener el desarrollo de una cierta actividad que ha tenido comienzo de ejecución antes de la traba del pleito y aun antes de la interposición de la demanda, como ocurre en la hipótesis de la obra nueva o del deterioro de la cosa litigiosa'. Señalaba por ello que, en términos generales, el principio de igualdad de las partes en el proceso fundamentaba tanto la prohibición de que se alterara o modificara la situación de hecho preexistente 16   

cuanto la que se hubiese creado al comienzo de la litispendencia, reponiendo las cosas a su estado anterior. "Resulta empero extraño que el conspicuo jurista, no obstante comentar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (vigente entonces en la mayoría de las provincias) no hubiese ahondado en la comprensión integral del art. 230 de ese ordenamiento por cuanto, como se verá más abajo, dicha norma cubre con holgura la totalidad de posibilidades que brinda la denominada medida cautelar innovativa. "A pesar, por último, de dedicar uno de los párrafos de su obra específica a la prohibición de innovar frente a la Administración Pública y de comentar asimismo el art. 22 del Código Contenciosoadministrativo de la Provincia de Buenos Aires, Podetti circunscribió el alcance de la medida al mantenimiento, durante el curso del proceso, del statu quo (4) y Guerrero Leconte, al actualizar la obra, omitió toda referencia al aspecto aquí analizado. "Lo mismo ocurrió con los restantes autores nacionales. "III. La legislación "A los casos previstos en los arts. 2499 in fine y 2500 del derogado Código Civil, citados por Reimundín, resulta pertinente añadir las clásicas medidas innovativas que contemplaba el art. 68 de la vieja Ley de Matrimonio Civil (durante el juicio de divorcio retiro del hogar conyugal, tenencia de hijos y prestación de alimentos provisionales), actualmente reproducidas en el art. 231 del mencionado Código derogado. "Del mismo carácter participan asimismo, inequívocamente, el embargo y secuestro que de las obras denunciadas como violatorias a los derechos emergentes de la propiedad intelectual facultan a disponer los arts. 72 y 79 de la ley 11.723, así como la posibilidad prevista por la última de las normas citadas, de que los jueces decreten preventivamente 'la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico u otro análogo', y la misma conclusión se impone respecto del embargo de los objetos a los que se atribuye infracción a las Leyes de Marcas y de Patentes de Invención (leyes 22.362, arts. 38, y 24.481; 83, respectivamente). "Sin pretensiones de agotar la lista, configura por cierto otro claro ejemplo de medida cautelar innovativa el art. 22 del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, adoptado por la casi totalidad de los ordenamientos argentinos de esa índole y sustancialmente reproducido en el art. 25 de la ley bonaerense 12.008, conforme al cual se autoriza a la Suprema Corte a acordar 'la suspensión de las resoluciones administrativas reclamadas cuando su cumplimiento pudiere producir perjuicios irreparables' (5). "Análogo alcance corresponde atribuir, finalmente, a la suspensión de los efectos del acto impugnado mediante la pretensión de amparo (ley 16.986, art. 15). "Sin perjuicio de lo que se expresara acerca del marco significativo del art. 230 del CPCCN, de lo dicho se deriva la existencia, al tiempo de celebrarse el referido evento científico, de un importante caudal normativo cuya doctrina, sumada al principio emergente del art. 19 de la Constitución Nacional, sustentaba la admisibilidad de la llamada medida cautelar innovativa en el ordenamiento jurídico argentino. "IV. La jurisprudencia anterior a la vigencia del Código Procesal nacional "Fue precisamente con fundamento en la doctrina resultante de una de las normas citadas en el párrafo precedente, que la Corte Suprema, en una sentencia 17   

de fecha 4 de diciembre de 1961 (6), interpretó el alcance de una anterior resolución del Tribunal mediante la que se dispuso suspender la intervención decretada por la Provincia de Mendoza a una empresa telefónica, y el consiguiente acatamiento a la jurisdicción y a las normas federales. "Es interesante recordar que en ese caso, tras expresar que 'por vía de principio, las medidas de no innovar tienen por objeto asegurar que no se altere o modifique la situación de hecho existente al momento de iniciarse el pleito —Fallos 35:434; 62:456— no cabe descartar la procedencia de su otorgamiento, con carácter excepcional, respecto de situaciones ocurridas con anterioridad a la interposición de la demanda', agregó que 'esta última solución, que consagran, por lo demás, textos expresos del Derecho positivo argentino (art. 2500 del derogado CCiv.; art. 337 de la ley 50), es pertinente al caso de autos, en el que se halla en juego la continuidad y el normal funcionamiento de un servicio público interprovincial de comunicaciones, y la situación existente al momento de interponerse la demanda consistía, precisamente, en la ejecución de actos administrativos provinciales que se impugnaron, sobre bases prima facie verosímiles, como contrarios a disposiciones emanadas del gobierno federal'. "En el Congreso nacional al que hicimos referencia se concedió sin embargo mayor trascendencia, respecto del tema de que se trata, a una sentencia de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la ciudad de Rosario(7), en la cual se resolvió que si al instruir el sumario se violó el derecho de defensa porque no se brindó al impugnante el derecho a formular el correspondiente descargo conforme lo autoriza el art. 21 del Reglamento General de Carreras, y siendo la sanción impuesta la de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de jockey por el término de cuatro años (lo que importa, en principio, privar al afectado de desempeñar aquélla pese a la garantía que deparan los arts. 14 y 14 bis de la CN) y resultando además irreparable el daño ocasionado por la sanción, en función de las especiales características de las tareas desarrolladas por el apelante, corresponde dejar en suspenso la medida adoptada no obstante estar aplicándose, sin perjuicio de que el peticionante afiance los daños y perjuicios que eventualmente pudieren haberse causado si la demanda de nulidad le fuere adversa. "Este último pronunciamiento resulta particularmente destacable en razón de carecer el art. 289 del Código Procesal santafesino, de la amplitud significativa que ostenta, como se demostrará enseguida, el art. 230 del Código nacional. "V. Alcance del art. 230 del Código nacional "En este artículo, el Código nacional —vigente al tiempo de celebrarse el citado Congreso nacional— adoptó una fórmula claramente comprensiva de las dos hipótesis recordadas en el § II de este trabajo, y contempló a la segunda de ellas en primer lugar, pues incluyó entre los requisitos que condicionan la admisibilidad de la prohibición de innovar, el consistente en que 'existiere el peligro de que si se mantuviere o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible' (inc. 2º) (8). "Se percibe, por consiguiente, que el primer supuesto mencionado por el precepto transcripto comprende la posibilidad de que el resultado del proceso principal aparezca comprometido si, desde el comienzo, no se dispone determinada modificación en el estado fáctico o jurídico, sea retrotrayéndolo a un estado anterior (como ocurrió en los casos mencionados en el § III), o bien estableciendo uno nuevo.

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"Un ejemplo de esta última hipótesis puede encontrarse en las resoluciones que, frente a la impugnación de cláusulas contractuales de un mutuo hipotecario que documentaba aparentemente un pacto de capitalización de intereses y en tanto resultaba de tal suerte conformada una cifra impaga de la que se extraía el monto de las cuotas, fijaron un ajuste provisional de éstas, pues de otro modo se hubiese colocado al deudor en una probable situación de incumplimiento con la consiguiente ejecución de la garantía y el eventual pronunciamiento requerido podría resultar ineficaz (9). "En la misma línea se inscribe el fallo de la sala G de la Cámara Civil (10) mediante el cual, a raíz de una demanda tendiente a obtener la cesación de las graves molestias ocasionadas a los vecinos por el uso abusivo de un piano por parte de uno de los ocupantes del edificio, dispuso a pedido del actor, como medida cautelar, que el supuesto artista redujera a tres horas las nueve que con anterioridad dedicaba a la utilización del instrumento. "VI. La actual jurisprudencia "El criterio judicial predominante en la actualidad se inclina decididamente hacia la admisibilidad de la medida cautelar innovativa, aunque influenciado por las conclusiones alcanzadas en el ya citado X Congreso de Derecho Procesal (particularmente la 3ª y la 4ª) no la encuadra en el art. 230 del Código Procesal — tal vez por el título que encabeza a esta norma— sino, habitualmente, en el marco de la medida cautelar genérica que regula el art. 232 del referido ordenamiento (11) "Por lo general, además, siguiendo virtualmente a la letra de la 4ª conclusión de dicho Congreso, los fallos expresan que la medida de que se trata requiere, aparte de la concurrencia de los tres recaudos básicos generales a toda medida cautelar (esto es, verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), un cuarto que le es propio: la posibilidad de que se consume un daño irreparable (12). "Finalmente, los fallos hacen particular hincapié en la índole excepcional de la medida, y en el consiguiente criterio restrictivo con que debe juzgarse (13). "VII. Conclusiones "Si bien continuamos persuadidos de que la medida cautelar innovativa configura una de las alternativas previstas en el art. 230 del Código Procesal, siendo por ello innecesario su encuadramiento en el art. 232 al que suelen recurrir, como se ha visto, los precedentes judiciales, coincidimos con éstos en que, por tratarse de un anticipo de jurisdicción favorable en relación con el fallo definitivo de la causa, los jueces deben extremar la prudencia en la apreciación de los recaudos que conciernen a su admisión (14). "Resulta, en cambio, a nuestro juicio cuestionable el condicionamiento de la medida a la concurrencia de un cuarto requisito consistente en la posibilidad de que, de no accederse a ella, se consume un perjuicio irreparable. Así lo entendemos porque, por un lado, la reiteración de esa exigencia es susceptible de generar la creación de una norma judicial adversa al acogimiento de la medida y, por otro lado, aquélla reviste una connotación patrimonial y un efecto que también la acota indebidamente. "Estimo, por consiguiente, que el requisito concerniente al peligro en la demora — común a todas las medidas cautelares e implícitamente previsto en el inc. 2º del art. 230 del Código Procesal— cubre con sobrada amplitud la extensa gama de daños involucrados en el otorgamiento de la medida, pues comprende no sólo los 19   

perjuicios económicos sino también los padecimientos físicos, psíquicos y morales, no necesariamente irreparables pero dignos de una inmediata tutela judicial (15). "Porque lo que en definitiva interesa, a los fines de la admisión de la medida cautelar analizada, radica en el hecho de que los jueces, sin ceñirse a pautas rígidas y a través de una afinada valoración jurídica de paz (como justicia), preserven del modo más apropiado la eventual utilidad y eficacia práctica del pronunciamiento final. "Y para finalizar: ¿no es en todo caso la existencia de un perjuicio irreparable, de circunstancias graves, de un peligro inminente o de una situación similar la que justifica, en general, el otorgamiento de la totalidad de las medidas cautelares? Resulta por ello obviamente superfluo el cuarto requisito que, respecto de la medida innovativa, exige la jurisprudencia y aconsejó el X Congreso Nacional. Aquél se presenta así, por lo tanto, como la cuarta rueda del triciclo. "Notas: "(1) Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, p. 26. "(2) Sistema de Derecho Procesal Civil (trad. de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo), Buenos Aires, 1944, t. I, p. 249. "(3) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentarios y concordancias, Buenos Aires, 1970, p. 459; 'La reposición de las cosas en su estado anterior y las medidas de no innovar', en IA 1961-VI-64. "(4) Tratado de la medidas cautelares, 2ª ed. actualizada por Víctor A. Guerrero Leconte, Buenos Aires, 1969, p. 373. "(5) El citado Código fue promulgado en 1905 y su autor, Luis V. Varela, expresó haber tenido a la vista, como antecedente, la ley Santa María de Paredes de 1888. "(6) Fallos 251:336. "(7) JA 1977-III-62. "(8) La norma se halla reproducida por el mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero, y asimismo por los de Entre Ríos (art. 227), La Pampa (art. 231), La Rioja (art. 118), San Juan (art. 235) y Santa Cruz (art. 231). "(9) C. Nac. Com., sala C, LL 1982-B-238 y 1982-D-24. "(10) Del 27/9/1984 (inédito). "(11) Ver, por ej., C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, LL 1991-D-573, Jurisp. Agrup., caso 7375; C. Nac. Civ., sala de feria, LL 1992-E-486. "(12) Conf. C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, LL I997-C-956 (39.501-S); sala II, LL 1991-D-573, Jurisp. Agrup., caso 7375; C. Nac. Civ., sala B, LL 1995-C-682, Jurisp. Agrup., caso 10.344; sala D, LL 1992-C-164; sala I, LL 1997-F-936 (39.970-S); C. Nac. Trab., sala VII, DT 1990-B-2706. "(13) C. Nac. Civ., sala de feria, LL 1992-E-486; ibídem, 1993-B-4; C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, LL 1994-C-3; sala III, LL 1995-D-139; Sup. Trib. Just. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, ED 162-14. "(14) Ver, por ej., Corte Sup., Fallos 316:1833; LL 1997-E-653. 20   

"(15) Basta pensar en la medida consistente en la imposición, a los demandados, del pago al actor de una prótesis en reemplazo del antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos (caso 'Camacho', cit. en la nota 14, LL 1997-E-653) o en la orden mediante la que se preservó el sistema nervioso de los vecinos del pianista". c) Básicamente, la prohibición de innovar como exteriorización de un poder jurídico idóneo para resolver provisionalmente un conflicto y acordar firmeza a la paz(22)encuentra fundamento en la necesidad de preservar la igualdad de las partes y la garantía constitucional de la defensa en juicio(23). "Pero también halla fundamento —dice Podetti— en el principio de moralidad o en la buena fe con la cual deben proceder los litigantes. Sería contrario a un mínimo de buena fe procesal prosigue expresando el mencionado autor que mientras por un lado se busca que los jueces resuelvan el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el estatus jurídico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esta actitud"(24).

1361. Procesos en los cuales procede a) La mayor parte de los Códigos vigentes en la República determina que la prohibición de innovar puede decretarse "en toda clase de juicio"(25). Del fundamento en que se sustenta la medida analizada, al que nos hemos referido en el número precedente, se infiere que no obstante la aparente generalidad de la fórmula normativa, y al margen del sentido técnico que corresponde asignar al vocablo "juicio", la prohibición de innovar no procede en los procesos voluntarios(26)salvo que concurran circunstancias susceptibles de transformarlos, inminentemente, en contenciosos ni, como principio, en las ejecuciones colectivas(27). b) Formulada la precedente aclaración, es obvio que la medida de que se trata sólo puede decretarse respecto de cosas o derechos sobre los cuales se litiga o se ha de litigar(28), no cabiendo extenderla a cosas o bienes ajenos al pleito(29). La medida, asimismo, resulta inadmisible cuando tiende a suspender el trámite de otro proceso o a impedir el cumplimiento de una resolución dictada en éste(30). Finalmente, la prohibición de innovar tampoco es vía idónea para evitar la interposición de una pretensión procesal(31).

1362. Oportunidad para disponer la medida a) Conforme al sistema adoptado por la mayor parte de los Códigos argentinos vigentes, la prohibición de innovar puede requerirse y decretarse antes o después de deducirse la demanda principal, pues se halla sujeta, en este aspecto, al principio general desarrollado supra, nro. 1302(32). 21   

Por el contrario los Códigos de Mendoza (art. 122), Santa Fe (art. 289) y Tucumán (art. 232), en tanto disponen que la medida puede ordenarse en cualquier estado del proceso, descartan la posibilidad de que aquélla se decrete con anterioridad a la interposición de la demanda(33). b) Como toda medida cautelar referida a bienes, la prohibición de innovar sólo puede disponerse a pedido de parte(34). Sólo el Código de Tucumán (art. 231) autoriza a decretarla de oficio.

1363. Requisitos a) Como ocurre con todas las medidas cautelares, la prohibición de innovar puede decretarse siempre que "el derecho fuere verosímil". Así lo exige el art. 230, inc. 1º del CPCCN, como la mayoría de los Códigos provinciales(35). Resultan por lo tanto aplicables, a la medida examinada, las consideraciones generales que, acerca de dicho requisito, fueron desenvueltas, supra, nro. 1303. Asimismo, y por más que algunos precedentes hayan hecho hincapié en el criterio restrictivo que debe presidir la apreciación de la verosimilitud del derecho cuando se trata de la prohibición de innovar(36), también es extensivo a ésta el criterio general aludido en el nro. 1314, pues los referidos precedentes aparecen guiados por razones circunstanciales o por la regla contenida en el inc. 3º del art. 230, al que nos referiremos más adelante. Por lo que concierne a la forma de acreditar el extremo analizado, cabe remitirse a lo dicho supra, nro. 1313(37). b) Otro requisito de la prohibición de innovar también común a las restantes medidas cautelares se halla configurado por el peligro en la demora (supra, nro. 1304). A él se refiere el inc. 2º del art. 230 en tanto prescribe que cabe decretar la medida siempre que "existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible"(38). Las circunstancias mentadas por la norma deben ser objeto de acreditamiento(39)salvo, naturalmente, cuando su configuración resulta de los propios términos de la petición formulada por el interesado(40). No basta, en consecuencia, la mera alegación de daños eventuales(41), debiendo el peligro en la demora, por lo demás, apreciarse en función de la solvencia de la parte demandada(42). c) El art. 230, inc. 3º del CPCCN condiciona asimismo la prohibición de innovar a la circunstancia de que "la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria"(43). De los términos de esta norma se sigue que la prohibición de innovar reviste carácter subsidiario y que, por lo tanto, debe desestimarse cuando existen otras medidas a través de las cuales es posible obtener el mismo resultado perseguido por aquélla. La medida analizada es inadmisible, v.gr., si sólo se pretende comprobar el estado en que se encuentra una obra(44)o asegurar la indisponibilidad de un bien(45). 22   

Pero a pesar de que en este último caso resulta suficiente, como garantía, el embargo preventivo(46), a éste puede acumularse una prohibición de innovar si se pretende, además, preservar el estado material de la cosa(47). d) Finalmente, constituye requisito de la prohibición de innovar la prestación de contracautela por parte del peticionario. Son aplicables, al respecto, los principios generales expuestos supra, nro. 1305(48).

1364. Efectos a) Los efectos de la prohibición de innovar se producen desde su notificación personal, por cédula o medios equiparables a su destinatario(49), de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas por éste durante el lapso que transcurre entre el dictado de la medida y su notificación(50)salvo que, de las constancias del expediente, se desprenda en forma inequívoca el conocimiento de la resolución por parte del afectado. Los mismos modos de notificación pueden extenderse, según las circunstancias, a terceros. Pero cuando la medida versa sobre bienes registrables, sólo tiene efectos respecto de terceros a partir de la fecha de su anotación en el correspondiente registro. b) Sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que puede generar el incumplimiento de la prohibición de innovar, quien incurre en tal conducta puede también ser pasible de las sanciones procesales previstas, frente a la posibilidad de ese evento, en la resolución que dispone la medida(51). c) Los efectos de la medida analizada, por último, no pueden exceder el peligro específicamente computado en oportunidad de decretarla(52), ni, en su caso, un determinado lapso(53).

1365. La prohibición de innovar respecto de actos administrativos a) La prohibición de innovar procede, en principio, cuando se impugna judicialmente la validez de actos emanados de la Administración Pública siempre que, con las variantes y exigencia que a continuación se exponen, concurran los requisitos que fueron objeto de examen en el nro. 1363. A partir de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos de la que deriva su ejecutoriedad(54), el primer requisito condicionante de la prohibición de innovar respecto de aquéllos se encuentra configurado por el acreditamiento de su manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, pues sólo concurriendo esta circunstancia resulta quebrada la mencionada presunción(55). De ello se sigue la mayor estrictez que debe guiar a la apreciación de la "verosimilitud" del derecho invocado por el peticionario de la medida cautelar(56).

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En segundo lugar el peligro en la demora debe juzgarse también con mayor rigor, atendiendo a la gravedad o irreparabilidad del daño que el acto cuestionado puede ocasionar al interesado(57). En algunos supuestos, por lo demás, la presunción de solvencia que ampara al Estado es susceptible de desvirtuar el mencionado peligro(58). Asimismo, pese a concurrir los referidos requisitos, la prohibición de innovar puede ser denegada con fundamento en la existencia de impostergables necesidades públicas, que por razones de cooperación y solidaridad deben prevalecer sobre el interés individual del peticionario(59). De allí que, según reiterada jurisprudencia, la prohibición de innovar es improcedente contra medidas dictadas en ejercicio del poder de policía, particularmente en materia de salubridad e higiene(60). b) En el orden nacional, a diferencia de lo que ocurre en algunas provincias(61), no se halla prevista la suspensión, como medida cautelar, de un acto cuestionado mediante una pretensión contencioso-administrativa, pero la jurisprudencia la ha admitido como prohibición de innovar y en ocasiones ha aplicado por analogía los principios que gobiernan la suspensión del acto en sede administrativa(62). La suspensión del acto administrativo configura, a nuestro juicio, una prohibición de innovar consistente en detener, durante la sustanciación del proceso, los efectos jurídicos y fácticos de ese acto, razón por la cual reviste sustancialmente el mismo carácter que exhibe la primera variante que de esta última medida se describió supra, nro. 1360(63). Es del caso recordar, sin embargo, que la ley 16.986, sobre amparo, se refiere tangencialmente, en el art. 15, a las resoluciones "que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado" (supra, nro. 1069), contemplando respectivamente, a nuestro entender, una lesión constitucional que ha de producirse con certeza en forma inminente, o una lesión ya operada (supra, nro. 1060)(64).

1366. Suspensión de espectáculos artísticos a) Aparte del embargo y secuestro que de las obras denunciadas facultan a disponer los arts. 72 y 79 de la ley 11.723 (supra, nros. 1338 y 1345), la última de las normas citadas prevé también la posibilidad de que los jueces decreten preventivamente "la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico y otro análogo" que se ejecute en violación de los derechos emergentes de la propiedad intelectual. b) El peticionario de la medida que participa de la naturaleza de la prohibición de innovar en la primera de las modalidades enunciada supra, nro. 1360 debe acreditar la verosimilitud del derecho y el registro de la obra que se intenta proteger, presumiéndose, generalmente, la concurrencia del peligro en la demora(65). Si bien el art. 79 de la ley 11.723 supedita el otorgamiento de la medida a la prestación de fianza, como ocurre en el caso del embargo y secuestro el juez se encuentra facultado para graduar el tipo y monto de la contracautela en los términos

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del art. 199, ap. 3º del CPCCN, pudiendo incluso exigir caución real (supra, nro. 1338).

II. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR(66)

1367. Concepto, requisitos y alcance a) La prohibición de contratar que constituye una modalidad de la prohibición de innovar(67)es la medida en cuya virtud se ordena a una de las partes que se abstenga de celebrar uno o más contratos determinados respecto de los bienes litigiosos o que han sido objeto de embargo, acordando a esa orden la correspondiente publicidad. El art. 231, ap. 1º del CPCCN, dispone acerca de la medida analizada que "cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante"(68). Aunque son numerosas las prohibiciones de contratar o situaciones análogas previstas en las leyes (v.gr., arts. 1277, 1295, 1358 a 1361, 1449 al 1452 del derogado CCiv.; 16 de la ley 21.499; etc.), así como las posibilidades de establecerlas por vía convencional (v.gr., la de que el locatario subarriende; la de que el vendedor de un fondo de comercio se establezca, durante cierto lapso, en una zona determinada; etc.), difícilmente ese tipo de impedimentos puede constituir fundamento idóneo de la medida cautelar analizada, pues ellos se hallan provistos, por sí mismos, de suficiente operatividad(69). Por lo tanto, pese a la redacción del art. 231 del CPCCN, la prohibición de contratar resulta admisible cuando sea necesaria para asegurar la ejecución forzada o, en general, el cumplimiento de la sentencia definitiva, siempre que concurran los requisitos que condicionan la prohibición de innovar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora e inexistencia de otra medida cautelar adecuada)(70)y se preste una contracautela suficiente(71). Conforme a esas pautas la medida procede, v.gr., para que el deudor hipotecario se abstenga de arrendar el inmueble objeto del gravamen (supra, nro. 1259)(72)o para que quien pretende la declaración de nulidad de un contrato no alquile el bien sobre que éste versa(73). b) Es innecesario, por último, que la inscripción registral de la medida examinada sea anterior a su notificación(74). Ésta, asimismo, debe practicarse en la persona de la parte interesada(75)y de los terceros que, a juicio del peticionario de la medida, resulten probables cocontratantes.

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1368. Caducidad de la medida a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 231, ap. 2º del CPCCN, la prohibición de contratar "quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia"(76). b) La norma transcripta registra, en lo que atañe a la caducidad, dos diferencias con respecto al principio general establecido en el art. 207 del CPCCN (supra, nro. 1310), ya que por un lado erige en dies a quo del plazo no la fecha en que la medida se trabó sino aquella en que se decretó, y, por otro lado, reduce dicho plazo a cinco días. Ninguna de esas modificaciones es a nuestro juicio atendible: la primera porque carece visiblemente de sentido en tanto resulta indiferente respecto del destinatario de la medida, y la segunda porque, aunque se compute la particular gravedad de aquélla, la reducción del plazo no constituye un factor susceptible de atemperar esa circunstancia. c) La cesación de la medida cuando se acredita su improcedencia comporta, en realidad, un caso no de caducidad sino de levantamiento de aquélla(77), que es extensivo a la hipótesis de demostrarse la desaparición de las circunstancias que la determinaron (art. 202 del CPCCN).

CAPÍTULO LXXXVII - INTERVENCIÓN JUDICIAL

I. GENERALIDADES(1)

1369. Concepto a) Desde un punto de vista general, denomínase intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. Según se anticipara supra, nro. 1316, dentro de la primera de las mencionadas finalidades (aseguramiento de la ejecución forzada) corresponde ubicar a la 26   

modalidad más simple de la intervención judicial, a la que caracteriza el hecho de que se dispone con el único objeto de que el interventor haga efectivo un embargo ya decretado (interventor recaudador). En lo concerniente a la segunda de las finalidades precedentemente enunciadas (regularización o mantenimiento de una determinada situación) cabe distinguir dos especies de intervención sobre la base de que el interventor deba limitarse a fiscalizar o controlar la administración de una sociedad, asociación, ente colectivo o patrimonio (interventor informante o veedor) o deba, por el contrario, reemplazar provisionalmente al administrador o administradores de la entidad o bienes de que se trate (interventor administrador) o actuar con ellos en forma conjunta (interventor coadministrador). b) Aun cuando la intervención judicial sólo persiga, en forma inmediata, preservar la inalterabilidad de una situación de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las medidas cautelares, al resultado práctico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensión o en una petición encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer derechos reales sobre éstos(2)o a reemplazar a la persona o personas que los administran, e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de un patrimonio. c) Interesa añadir que, con prescindencia del tipo de intervención de que se trate, en razón de ser el interventor un auxiliar del juez, a cuyas directivas debe ceñirse, su designación es siempre privativa de éste e independiente, por lo tanto, de cualquier acuerdo de partes(3). Es obvio, por lo demás, que el interventor no puede suplir la actividad de éstas(4).

1370. Regímenes legales a) En su versión anterior a las reformas que le introdujo la ley 22.434, el CPCCN reglamentaba, en los arts. 222 a 226 y bajo el título de "intervención y administración judiciales" tres modalidades de la intervención respectivamente caracterizadas por el hecho de que el auxiliar nombrado por el juez circunscribiese su cometido a recaudar sumas embargadas (interventor recaudador), tuviese a su cargo el control de la administración de una sociedad o asociación (interventor fiscalizador), o sustituyese al administrador o administradores de esas entidades (interventor administrador). En el art. 227, asimismo, el citado ordenamiento contemplaba la figura del veedor, al que esa norma asignaba funciones preponderantemente informativas, vinculadas a los aspectos externos de la administración. Idéntico criterio, y sustancialmente las mismas normas, adoptaron los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Neuquén, Salta, San Luis, Santiago del Estero (arts. 232 a 237), La Pampa (arts. 214 a 219), La Rioja (arts. 110 a 115)(5)y San Juan (arts. 223 a 228) y también contemplan los tres tipos de intervención más arriba mencionados (no así la hipótesis del veedor) los Códigos de Mendoza (arts. 119 y 120) y Tucumán (arts. 238 y 239). b) La Ley 19.550 sobre Sociedades Comerciales, no vigente al tiempo de promulgarse el CPCCN y la mayoría de los ordenamientos procesales precedentemente recordados, reglamentó la intervención judicial de aquéllas en los 27   

arts. 113 a 117, circunstancia que, unida a la conveniencia de evitar superposiciones normativas y eventuales contradicciones, aconsejó limitar el alcance de los preceptos mediante los cuales el CPCCN reglamentaba la intervención judicial. De allí que el art. 222 del CPCCN, en su versión resultante de la ley 22.434, prescriba que "además de las medidas cautelares autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes", relativos, como se verá, al interventor recaudador y al interventor informante. Queda así remarcada la preeminencia que, en el caso, corresponde acordar a los arts. 113 a 117 de la ley 19.550,y el carácter subsidiario que en ese ámbito debe reconocerse a las normas contenidas sobre el tema en el CPCCN(6), cuyo actual sistema es el que convendría adoptar a los Códigos procesales anteriormente mencionados. c) Finalmente, interesa destacar que el Código de Jujuy, en su art. 276, contiene una acertada norma de carácter general(7)y en el art. 277 contempla la figura del "inspector", que coincide fundamentalmente con la del veedor reglamentada en los ordenamientos referidos. El Código de Santa Fe (art. 465), por su parte, prevé la posibilidad de designar un interventor que vigile la conservación de bienes muebles embargados pertenecientes a fábricas o establecimientos industriales. El Código de Córdoba —en anterior redacción—, además, instituía la intervención respecto de inmuebles embargados frente a la hipótesis de temerse degradaciones de ellos (art. 1070) o cuando se reclamare la propiedad de cosas inembargables (art. 1071). El de Santa Fe, autoriza la designación de un interventor recaudador (art. 467).

II. TIPOS DE INTERVENCIONES

1371. Desarrollo del tema La diversidad de regímenes existentes de la materia, derivada de las regulaciones que al respecto contienen las leyes sustanciales y procesales, dificulta sobremanera la exposición sistemática de aquélla. Pese a esa circunstancia, creemos factible y útil subsumir los distintos tipos de intervención reglamentados en los ordenamientos vigentes dentro de las cuatro grandes categorías descriptas en el nro. 1367, examinando por lo tanto sucesivamente la intervención complementaria del embargo, la tendiente al control de la administración, la que reemplaza a ésta y la que funciona en forma concurrente.

1372. Intervención complementaria del embargo 28   

a) A diferencia de la inhibición, que se halla supeditada a la inexistencia o insuficiencia de bienes susceptibles de embargo (supra, nro. 1352), la clase de intervención que ahora se examina tiene por finalidad hacer efectivo el cumplimiento de un embargo ya decretado, motivo por el cual se trata de una medida no sucedánea sino complementaria de aquél(8). A este tipo de intervención se refiere el art. 223, ap. 1º del CPCCN, que en su versión resultante de la ley 22.434 prescribe que "a pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración"(9). Pese a la aparente generalidad de los términos que utiliza la primera parte de la norma transcripta, la intervención sólo procede, según se ha visto, como complemento de un embargo(10), el cual, además, debe haber recaído sobre ingresos que se perciben en forma sucesiva, como sucede, v.gr., con los honorarios profesionales(11), los arrendamientos(12)o las entradas a espectáculos públicos. La procedencia de la medida resulta pues descartada cuando el embargo, por la naturaleza de los bienes de que se trate, puede hacerse efectivo mediante inscripción en los registros, depósito o secuestro(13). Constituye asimismo requisito de procedencia de la medida analizada el hecho de que el destinatario del embargo no haya cumplido con la intimación judicial de depositar las sumas embargadas. En la práctica, no obstante, cuando el destinatario es el deudor, suele accederse a la designación de interventor sin el acreditamiento previo de ese hecho, lo que puede conducir al injusto resultado de que, antes de conocerse la actitud de aquél, se lo grava con la obligación de solventar los honorarios del auxiliar designado. Por ello es preferible la solución contraria, a la que ha adherido generalmente la jurisprudencia(14), aunque no cabe descartar la posibilidad de que la intervención se disponga en forma directa si se acredita la probable conducta renuente del presunto deudor. En la hipótesis de que el embargo recaiga sobre sumas debidas al deudor por un tercero, la intimación a éste resulta obviamente necesaria como trámite previo a la intervención. Ésta es empero improcedente si el tercero se opone al depósito, fundado, v.gr., en la extinción de la deuda que tenía a favor del embargado(15). La persona a la cual se intimó el depósito de las sumas embargadas reviste importancia desde el punto de vista de la impugnación a la medida cautelar. Si la intimación se dirigió al deudor, éste puede interponer recurso de reposición o de apelación dentro de los correspondientes plazos legales que se computan desde la fecha en que aquélla tuvo lugar (art. 198, ap. 2º del CPCCN), debiendo impugnarse, mediante tales recursos, la providencia que dispuso el embargo. En la hipótesis de que el deudor, debidamente notificado de la intimación, la desacate, es claro que no se hallaría facultado para recurrir contra la providencia que, a raíz de esa actitud, dispuso la intervención judicial, pues siendo ésta complementaria del embargo y carente de autonomía, la impugnación resultaría extemporánea e incluso desprovista de interés jurídico. Si, en cambio, la intimación fue cursada a un tercero supuestamente obligado hacia el deudor, corresponde que éste, conforme a lo dispuesto en la norma citada, sea también notificado de la medida. Por lo tanto, a partir de la fecha de la notificación podrá interponer alguno de los recursos mencionados. 29   

Finalmente, si en virtud de la práctica que hemos objetado o por mediar el supuesto anteriormente referido, la intervención se decreta en forma directa, el plazo para recurrir contra la medida se computa desde que ésta se hizo efectiva o, en su caso, desde que el deudor ausente en la diligencia es notificado de aquélla personalmente o por cédula. Una vez designado el interventor, y producida la aceptación del cargo, aquél debe ser puesto en funciones por el oficial de justicia, quien, en caso de resistencia a la ejecución de la medida, se halla facultado para requerir el auxilio de la fuerza pública y allanar domicilio (art. 214 del CPCCN). b) "El juez dispone el art. 223 ap. 2º del CPCCN en su actual versión determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que éste determine"(16). Si bien la recaudación debe cubrir la totalidad del capital reclamado, con más sus intereses y costas, en razón de que aquélla debe prolongarse en el tiempo integrándose con sucesivas retenciones, éstas no pueden exceder de un determinado porcentaje sin riesgo de afectar capital y gastos de explotación que corresponde respetar para asegurar, precisamente, la generación de ingresos(17). Por eso la norma transcripta obliga al juez a establecer el monto de la recaudación dentro de un porcentaje no superior al cincuenta por ciento de las entradas brutas, a cuyo fin el interventor designado tiene facultades para acceder a la correspondiente documentación.

1373. Intervención con fines de control e información a) Esta clase de intervención tiene por objeto que la persona designada por el juez ejerza vigilancia sobre la gestión administrativa desarrollada en una sociedad o asociación o respecto de bienes litigiosos, o sobre el estado en que éstos se encuentran, dando cuenta a aquél de las circunstancias comprobadas a raíz de tal actividad. En su versión resultante de la ley 22.434, el art. 224 del CPCCN contempla el tipo de intervención analizado al disponer que "de oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un interventor informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe"(18). Con similares términos, en cambio, varios de los Códigos provinciales, sobre la base de la primitiva versión del art. 227 del CPCCN, se refieren al "veedor" y lo caracterizan como una figura intermedia entre el interventor fiscalizador y el administrador judicial(19), aunque la jurisprudencia, cuando se hallaba en vigor la norma mencionada, le asignó un alcance más amplio del que surgía de su mera literalidad(20). b) En materia de sociedades comerciales, el art. 115 de la ley 19.550 denomina asimismo "veedor" al auxiliar que corresponde designar para ejercer la intervención de aquéllas con fines de control e información, y el art. 113 de la misma ley erige en presupuesto de la medida que lo es también de los restantes tipos de intervención 30   

previstos por ese ordenamiento el hecho de que "el o los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave"(21). Conforme a la pauta genérica suministrada por esta última norma, y atendiendo a la menor entidad de las irregularidades denunciadas por el solicitante de la medida cautelar, se ha decidido que procede la designación de veedor sin desplazamiento, en consecuencia, de los órganos de administración entre otros casos, por el retraso de la inscripción de la sociedad(22); por la demora incurrida en la confección y presentación de balances aun cuando se hubiese omitido convocar a una asamblea previa(23); si el gerente, a la fecha de practicarse el balance, no declaró el estado financiero de la sociedad ni manifestó la imposibilidad de hacerlo, omitiendo la citación de la pertinente asamblea(24); si de la compulsa de los libros de comercio de la sociedad resulta que habrían sido alterados algunos y extraviados otros, pero concurriendo la circunstancia de que el actor se alejó durante seis años del quehacer societario carece de sustento su petición de que sustituya provisionalmente al órgano de administración, al cual durante ese prolongado lapso no controló(25); si, pese a no haberse agotado los remedios estatutarios, se encuentran prima facie acreditadas una serie de anomalías que van desde la omisión de llevar una contabilidad regular dentro de los lineamientos de la ley de fondo hasta la existencia de ventas no documentadas en forma correcta(26); ante la falta de respaldo contable para adquisiciones de mercaderías que se juzgan antecedente necesario de operaciones aisladas de ventas al por mayor, la falencia de total rigor técnico en la confección de un inventario circunstancial, la ausencia del titular de la administración durante un período coincidente con la época usualmente reservada a vacaciones y la delegación a terceros carentes de facultad legal en tanto no excede de una situación circunstancial, pues si bien tales hechos no configuran irregularidades provistas de suficiente entidad para juzgar amenazado el interés societario en relación con la totalidad del giro de la empresa, imponen establecer un control informativo mediante la designación de un veedor judicial que asegure la integridad del patrimonio societario y el acceso de los socios a su conocimiento, supervisando la legalidad y regularidad en el manejo de fondos(27). Es en cambio reiterada la jurisprudencia incluso anterior a la promulgación de la ley 19.550 con arreglo a la cual no procede la intervención en las desinteligencias o discrepancias entre los socios, pues ellas no constituyen, por sí solas, peligrosidad para los bienes y la existencia de la sociedad(28). Asimismo, para acreditar la existencia de las irregularidades demostrativas del peligro debe producirse, como regla, prueba documental, resultando inidónea la declaración de testigos(29). Aparte del peligro y de su gravedad, el peticionario de la intervención debe acreditar su calidad de socio y que agotó los recursos acordados por el contrato social (art. 114 de la ley 19.550). En lo que concierne al primero de los mencionados extremos que descarta la posibilidad de que la medida sea solicitada por terceros(30)el requirente puede hacer valer las constancias del contrato o, en su caso, presentar las respectivas acciones o bien el certificado bancario o acta notarial que demuestre su depósito(31), siendo irrelevante la cantidad que de aquéllas, o de cuotas o partes de capital, posea el socio(32). Por lo que atañe al segundo de los extremos referidos es menester juzgarlo en cada caso con arreglo a los términos del contrato social y a las normas que específicamente disciplinan cada tipo de sociedad (v.gr., arts. 129, 265, 276, 277 y 31   

319 de la ley 19.550), debiendo por lo tanto demostrarse la existencia de un previo pronunciamiento de la asamblea o reunión de socios acerca de la gestión del o de los administradores, o la imposibilidad en que se encuentra el solicitante de ejercer sus derechos sociales(33). Pero el acreditamiento del extremo analizado puede obviarse si el peticionario prueba que el agotamiento de los recursos societarios hubiese resultado ineficaz(34), o que la proporción que posee en el capital social habría tornado infructuosa la defensa de sus intereses(35). Finalmente, constituye requisito de la intervención, conforme al art. 114 de la ley 19.550, el hecho de que se haya interpuesto demanda por remoción contra el administrador o administradores de la sociedad, lo cual importa una de las excepciones al principio general instituido en el art. 195, ap. 1º del CPCCN (supra, nro. 1302). Se ha resuelto, no obstante, que la medida cautelar procede aun cuando la pretensión no persiga la remoción del administrador si tiene por finalidad que se restituya al actor en ese cargo(36)o un efecto provisto de mayor intensidad(37). También la demanda por remoción constituye requisito para disponer la intervención provisional de una sociedad civil, sea que el interventor se designe como administrador o como mero interventor(38). c) Al margen del específico régimen legal precedentemente descripto, que atiende a la protección de los intereses de los socios y se halla supeditado a la interposición de demanda por remoción del administrador o administradores, la intervención judicial de las sociedades con fines de control e información también procede, con el alcance establecido en el art. 224 del CPCCN, más arriba transcripto, con prescindencia de la finalidad de la pretensión principal(39)e incluso a fin de preservar derechos de terceros y a raíz de pretensiones promovidas por éstos. En ese orden de ideas se ha declarado admisible la designación de interventor fiscalizador solicitada por herederos con el objeto de resguardar o de determinar la participación del causante en una sociedad(40), o, en juicios de divorcio, a petición del cónyuge que acredita el riesgo de que sus derechos patrimoniales resulten burlados con motivo de maniobras realizadas en una sociedad en la cual el otro es parte(41). d) Es obvio, por lo demás, que siendo el tipo de intervención examinado el menos intenso dentro de las modalidades que exhibe la intervención judicial, puede disponerse en todo caso en que corresponda decretar una coadministración o una administración. e) Finalmente, la intervención con fines de control e información puede constituir la forma de hacer efectiva una prohibición de innovar(42), o bien decretarse en sustitución de esta última conforme a las facultades que confiere a los jueces el art. 204 del CPCCN(43). Son éstos, por otra parte, los casos más frecuentes en que la medida se dispone de oficio.

1374. Coadministración judicial a) La coadministración judicial que constituye una figura jurídica intermedia entre la intervención con fines de control e información y la administración judicial es la 32   

medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez actúa juntamente con el administrador o administradores de una sociedad. Si bien, por lo tanto, supervisa y asiste al órgano de administración, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades de administración y gobierno(44). La coadministración constituye una de las modalidades de intervención previstas en el art. 115 de la ley 19.550, que faculta al juez para designar "uno o varios coadministradores". En consecuencia, la medida de que se trata se halla supeditada a la concurrencia de los mismos requisitos analizados en el número precedente con respecto a la designación de veedor, aunque la entidad del peligro debe apreciarse, naturalmente, con mayor riesgo. Los Códigos procesales vigentes en el país no contienen disposiciones específicas acerca de la coadministración, lo cual no obsta, sin embargo, a que se la disponga con fundamento en la potestad cautelar genérica que la mayoría de los mencionados ordenamientos reconoce a los jueces (supra, nro. 1318)(45). b) La coadministración puede asimismo configurar una medida cautelar apropiada para zanjar diferencias surgidas entre los administradores de la sociedad. Por ello se ha resuelto que frente a las desavenencias suscitadas entre los gerentes que poseen un poder compartido y que afectan al ente incapacitándolo para adoptar decisiones a raíz de la bifurcación de actitudes de quienes lo ejercen, resulta procedente la designación de un coadministrador que debe ejercer la administración y representación sociales en forma conjunta con cualquiera de los gerentes(46). c) La coadministración cabe, asimismo, si se trata de una sociedad civil(47)o de una asociación.

1375. Administración judicial a) Es ésta la medida cautelar más grave que cabe adoptar en materia de intervención judicial porque implica otorgar al interventor facultades de dirección y gobierno en reemplazo provisional del administrador o administradores de la sociedad, asociación, ente colectivo o bien de que se trate. b) En materia societaria la administración judicial se halla contemplada por el art. 115 de la ley 19.550, que autoriza el nombramiento de "uno o varios administradores", quienes si bien sustituyen provisionalmente a las autoridades de la sociedad intervenida no lo hacen en calidad de representantes de ésta sino de auxiliares externos del juez, a cuyas directivas deben atenerse(48). La procedencia de la medida analizada depende de los requisitos establecidos en los arts. 113 y 114 de la ley citada, a los cuales nos hemos referido en el nro. 1371, pero sólo debe disponerse frente a hipótesis de gravedad extrema. De acuerdo con ese criterio se ha decidido, entre otros casos, que la designación de administrador provisional procede si la contabilidad de una sociedad de responsabilidad limitada es llevada en forma tal que impide el ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes así como el conocimiento claro de la situación real de la sociedad y de las operaciones comerciales realizadas(49); si los socios son partes contrarias en una causa penal, pues esa circunstancia evidencia 33   

la concreción de un estado de cosas incompatible con la affectio que debe vincular a aquéllos, tanto más cuanto que es el grupo mayoritario quien reviste la calidad de querellado(50); si, en abundante documentación, surgen deficiencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un peligro en la demora, de consecuencias fatales para la vida de la sociedad(51); si por no convocarse a los socios a asamblea ni confeccionarse el balance anual se torna imposible el control de aquéllos(52); si se halla en discusión la titularidad de un alto porcentaje de acciones de una sociedad anónima(53); si la administración, que legalmente compete al directorio, ha sido de hecho asumida por el presidente en forma unilateral y se han detectado irregularidades capaces de configurar una situación de peligro grave para la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, desconocimiento por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y balances y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria a nombre personal de uno de los accionistas, depósitos a plazo fijo a nombre del presidente y vales de caja firmados por éste por cantidades considerables y sobre las cuales se niega a dar explicaciones(54); si entre los socios existe una situación totalmente anormal y grave que afecta seriamente el giro del comercio y las más elementales normas de convivencia societaria, agravada ésta de tal manera que las funciones de uno dependen absolutamente del otro y en algunos casos requiere actuación conjunta, mediando además una situación irregular en la contabilidad que no es llevada en forma(55). Con análogo criterio corresponde apreciar la procedencia de la administración judicial en las sociedades civiles(56)y, en lo pertinente, en las asociaciones. c) Aunque la ley 13.512, sobre propiedad horizontal no contiene ninguna norma específica acerca de la posibilidad de designar administrador en el consorcio de propietarios, no hay duda de que, antes o después de promoverse una pretensión encaminada, v.gr., a obtener la remoción del administrador o la nulidad de una asamblea celebrada al margen de las disposiciones de la ley o del reglamento de copropiedad, procede decretar la referida medida cautelar si se acredita sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora y se ofrece una adecuada contracautela(57). Los jueces pueden, asimismo, graduando la entidad del peligro, designar un interventor informante o un coadministrador. d) También procede la medida analizada cuando, hallándose pendiente un juicio de división de condominio, existen graves diferencias entre los integrantes de éste y no pueden lograr un acuerdo para designar un administrador del bien(58). e) Cuadra recordar, por último, que de conformidad con el art. 1071 del Código de Córdoba en el supuesto de reclamarse la propiedad de una cosa que no puede ser objeto de embargo con arreglo a las disposiciones contenidas en ese ordenamiento lo que estaría dado por la naturaleza de aquélla(59)es dable requerir que se intervenga su administración.

III. REGLAS COMUNES A TODO TIPO DE INTERVENCIÓN JUDICIAL

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1376. Desarrollo del tema a) En su versión resultante de la ley 22.434, el art. 225 del CPCCN enuncia diversas reglas que son aplicables, según expresa esa norma, "cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial y en cuanto fuera compatible con la respectiva regulación". b) También la ley 19.550 enumera varias reglas de carácter procesal que son aplicables a la intervención de sociedades y que, como se verá, guardan fundamental armonía con las disposiciones contenidas en el mencionado art. 225.

1377. Criterio de apreciación a) En forma coincidente con lo dispuesto en el art. 114 de la ley 19.550 con respecto a las sociedades, prescribe el art. 225, inc. 1º del CPCCN que el juez debe apreciar la procedencia de la intervención judicial "con criterio restrictivo"(60), instituyendo así una excepción a la directriz genéricamente establecida por la jurisprudencia en materia de medidas cautelares (supra, nro. 1314). b) La mencionada pauta normativa se hace cargo del mayor número de intereses generalmente afectados por la medida y de la circunstancia de que ésta compromete en grado más intenso que otras el prestigio de la justicia(61), e impone por lo tanto al juez el deber de extremar las exigencias probatorias relativas a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora. Tales exigencias pueden sin embargo variar de acuerdo con el tipo de intervención requerido o adecuado al caso. Por un lado, en efecto, cuando se trata de la intervención de sociedades ya se ha visto que si ésta se dispone a fin de establecer un mero control informativo corresponde atenuar el rigor probatorio e incluso puede prescindirse de algunos de los requisitos que prevé el art. 114 de la ley 19.550(62). Por otro lado, si la intervención judicial es decretada con fines de recaudación y su destinatario es el propio deudor (supra, nro. 1372) su procedencia sólo se halla supeditada al incumplimiento de la resolución que ordena el depósito de las sumas embargadas, de manera que el criterio de apreciación aplicable no difiere, en definitiva, del que corresponde al embargo preventivo.

1378. Forma de la resolución

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Conforme a lo dispuesto en el art. 225, inc. 1º del CPCCN la resolución que decreta la intervención judicial "será dictada en la forma prescripta en el art. 161"(63). Debe, en consecuencia, reunir los requisitos exigibles a las resoluciones interlocutorias, particularmente en lo que atañe a la enunciación de fundamentos, pero en razón de que como todas las medidas cautelares se dicta sin sustanciación previa, puede impugnarse por vía del recurso de reposición (arts. 198, ap. 3º y 238 del CPCCN). La norma no es aplicable, a nuestro juicio, si se trata de intervención complementaria del embargo, salvo que, por las circunstancias del caso, se haya dispuesto sin previa intimación al depósito.

1379. Condiciones para el desempeño del cargo a) En relación con el tema del epígrafe dispone el art. 225, inc. 2º del CPCCN que "la designación (de interventor) recaerá en persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá; será, en su caso, persona ajena a la sociedad o asociación intervenida"(64). b) Dada la simplicidad que generalmente reviste la intervención complementaria del embargo no se requiere, para desempeñarla, la posesión de título profesional o de específicos conocimientos, aunque si media la probabilidad de que la medida desencadene algún conflicto de índole jurídica o requiera comprobaciones contables conviene la designación, respectivamente, de un abogado o de un contador público. Dichos profesionales son asimismo, generalmente, las personas apropiadas para desempeñarse en calidad de interventores fiscalizadores e informantes(65), pero si corresponde nombrar administradores o coadministradores en sociedades comerciales la designación debe recaer, como regla, y por aplicación analógica del art. 283 de la ley 19.551 (norma hoy receptada en el art. 259 de la ley 24.522), "en personas especializadas en el ramo respectivo o graduados universitarios en administración de empresas"(66). c) En virtud de revestir el interventor, en cualquiera de sus especies, la calidad de auxiliar externo del juez, que, como tal, debe asumir una actitud imparcial, es razonable la prohibición que establece el inc. 2º del art. 225 en el sentido de que la designación recaiga en una persona que, como empleado o administrador, forme parte de la sociedad o asociación intervenida, aunque cuadra recordar que el art. 1684 del derogado Código Civilautorizaba a nombrar, en calidad de administrador provisional, a un "socio o no socio"(67). Finalmente, en el supuesto de que el interventor sea designado para recaudar los ingresos o controlar la actividad o el estado de los bienes de una persona física corresponde aplicar, en lo pertinente, el art. 17 del CPCCN con respecto a las causales de recusación de los jueces(68).

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1380. Determinación de la misión y del plazo a) "La providencia que designe al interventor dispone el art. 225, inc. 3º del CPCCN determinará la misión que debe cumplir..."(69), y, en sentido concordante, dice el art. 115 de la ley 19.550 que "el juez fijará la misión que deberán cumplir y las atribuciones que les asigne (al veedor, coadministradores y administradores) de acuerdo con sus funciones, sin poder ser mayores que las otorgadas a los administradores por esta ley o el contrato social"(70). De conformidad con las normas transcriptas, las atribuciones del interventor judicial, cualquiera sea su carácter, deben resultar de la resolución que dispone la medida cautelar, aunque la mayor o menor especificación de aquéllas depende del tipo de intervención de que se trate. Si ésta, en efecto, es decretada con fines de control e información o de coadministración requiere, generalmente, una más prolija enumeración de funciones(71), pues dispuesta la intervención sustitutiva del embargo es suficiente que la decisión determine el porcentaje de las entradas brutas dentro del cual corresponde practicar la recaudación y ordenada la administración provisional de una sociedad o asociación puede bastar que se confieran al interventor las mismas facultades que tienen, legal o contractualmente, los administradores ordinarios, o que se excluyan taxativamente algunas de esas facultades. No es por lo demás necesaria una enumeración exhaustiva, pues existen atribuciones que implícitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido(72). b) Por lo que atañe al plazo, dispone el art. 225, inc. 3º del CPCCN que su duración debe determinarse en la providencia que designe al interventor, añadiendo que "sólo podrá prorrogarse por resolución fundada"(73). En sentido análogo, el art. 115 de la ley 19.550 prescribe que el juez "precisará el término de la intervención, el que sólo puede ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad", lo que impone, implícitamente, la exigencia de fundamentar la correspondiente resolución. El plazo debe fijarse atendiendo al tiempo que presuntivamente puede insumir la superación del estado de cosas denunciado como fundamento de la medida(74)o, en su caso, la recaudación de las sumas embargadas, aunque si se trata de la administración provisional en una sociedad su duración, en principio, debe extenderse hasta que recaiga sentencia con respecto a la demanda de remoción del o de los administradores(75). No obstante, cualquiera sea el tipo de intervención decretado puede levantarse como toda medida cautelar no bien se acredite la desaparición de las circunstancias que la determinaron (art. 202 del CPCCN). La intervención, finalmente, puede ser objeto de caducidad cuando, siendo ajena al específico régimen establecido en la ley 19.550 o a lo dispuesto en el art. 1684 del derogado Código Civil, quien la obtuvo no interpone la demanda correspondiente dentro de los diez días siguientes a la toma de posesión del cargo por el interventor (art. 207 del CPCCN) (supra, nro. 1310).

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1381. Contracautela a) Sin perjuicio de la norma general que, con respecto al tema del epígrafe, contiene el art. 199 del CPCCN (supra, nro. 1305), prescribe el art. 225, inc. 4º de dicho ordenamiento que "la contracautela se fijará teniendo en consideración la clase de intervención, los perjuicios que pudiere irrogar y las costas"(76). Una norma sustancialmente similar contiene el art. 116 de la ley 19.550, que alude a "los perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad". b) En materia de intervención societaria la contracautela debe ser, en principio, de carácter real(77), aunque, con buen criterio, la medida se ha decretado bajo simple caución juratoria si carecen de entidad los perjuicios que pueden experimentar la sociedad o los socios oponentes(78), o bajo la responsabilidad del peticionario en el caso de ser intensa la verosimilitud del derecho alegado como fundamento de la medida(79). Puede asimismo resultar suficiente la caución juratoria en la hipótesis de designarse a un interventor recaudador a fin de hacer efectivo un embargo trabado en los términos de los arts. 210, incs. 2º y 3º y 212, incs. 2º y 3º del CPCCN(80), debiendo entenderse que aquélla se ha prestado implícitamente al requerirse la traba del embargo (art. 199, ap. 2º del CPCCN modific. por la ley 22.434).

1382. Deberes del interventor a) El interventor debe, ante todo, "desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez" (art. 226, inc. 1º del CPCCN)(81), ya que, por una parte, es auxiliar externo del magistrado que lo designa y, por otro lado, sus atribuciones emanan de la resolución judicial que las enumera sin perjuicio de las que corresponde considerar implícitas(82). No concurriendo este último supuesto, o en caso de duda, el interventor debe requerir autorización judicial. b) Asimismo, incumbe al interventor "presentar los informes periódicos que disponga el juzgado y uno final, al concluir su cometido" (art. 226, inc. 2º del CPCCN)(83), no pudiendo de ninguna manera ser relevado de ese deber(84)y no siendo la rendición de cuentas equiparable a la aprobación del balance(85), pues el enjuiciamiento de la conducta del interventor escapa a la competencia de la asamblea o reunión de socios(86). Este deber no pesa sobre el interventor recaudador, quien cumple con su cometido acompañando, con la periodicidad que el juez fije, las boletas de las que resulte el depósito bancario de las sumas recaudadas, pero no, como podría ocurrir si se tratara de embargo ejecutivo, los recibos otorgados extrajudicialmente por el peticionario de la medida. c) El interventor, por último, debe "evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o puedan producirles daño o 38   

menoscabo" (art. 226, inc. 3º del CPCCN)(87), de manera que es pasible de remoción el interventor que se extralimita en las atribuciones que se le confirieron(88)o no guarda, con las partes, una adecuada equidistancia(89).

1383. Remoción del interventor a) El incumplimiento, por el interventor designado, de cualquiera de los deberes mencionados en el número precedente, puede determinar su remoción, que importa naturalmente un acto privativo del juez, sin que por lo tanto corresponda admitir, como causa eximente de una gestión irregular, el consentimiento expreso o tácito de las partes(90). Es obvio, por lo demás, que el mal desempeño del interventor judicial sólo autoriza a reemplazarlo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en sí misma, que subsiste en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justificaron(91). b) "El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido dispone el art. 226, in fine, del CPCCN (modificado por la ley 22.434) podrá ser removido de oficio; si mediare pedido de parte, se dará traslado a las demás y al interventor"(92). En este último caso, si hubiere de producirse prueba, ésta debe ofrecerse en los escritos correspondientes (arts. 178 y 180 del CPCCN). Tanto en el caso de procederse de oficio cuanto en el de hacerse lugar a la petición de la parte, en la misma resolución en la que se dispone la remoción del interventor corresponde designar a otra persona en su reemplazo, pues lo contrario implicaría alterar, con los perjuicios consiguientes, la necesaria continuidad de la medida cautelar. La resolución que decreta la remoción es apelable por el interventor, debiendo el recurso concederse en efecto devolutivo por tratarse de una situación equiparable a la prevista en el art. 198, in fine del CPCCN. Si medió pedido de parte, la resolución desestimatoria es apelable por ésta y el recurso debe otorgarse en efecto suspensivo (art. 243 del CPCCN). c) La parte que se considera lesionada a raíz de la actividad del interventor removido, puede interponer contra éste la correspondiente pretensión resarcitoria(93).

1384. Gastos de la intervención a) Conforme al criterio explícitamente adoptado por varios de los Códigos procesales vigentes en la República(94)y tácitamente por el CPCCN el interventor judicial puede retener fondos e incluso disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales u ordinarios derivados de sus funciones, debiendo entenderse por

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tales los que habitualmente se invierten en el bien, sociedad o asociación que fueron objeto de la medida cautelar examinada. Cuando se trata, en cambio, de gastos extraordinarios (o no corrientes), constituye criterio unánime el de que requieren autorización judicial, conferida previa audiencia de ambas partes. "Los gastos extraordinarios —prescribe el art. 225, inc. 5º del CPCCN (reformado por la ley 22.434)— serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el interventor deberá informar al juzgado dentro de tercero día de realizados"(95). El traslado a que se refiere esta norma debe notificarse por cédula (art. 135, inc. 6º) y el plazo para contestarlo, si bien es en principio el genérico de cinco días, puede ser abreviado por el juez atendiendo a la urgencia con que el gasto de que se trate deba ser afrontado, ya que el caso es sustancialmente análogo al que contempla el art. 203 in fine del CPCCN. Entendemos, asimismo, que incluso cuando por no admitir demora el gasto extraordinario es realizado por el interventor, el juez, antes de pronunciarse, debe conferir traslado a las partes. Varios de los Códigos argentinos vigentes someten al mismo régimen la designación de auxiliares del interventor(96). El CPCCN, en cambio, a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, dispone en el apartado final del art. 225, que "el nombramiento de auxiliares requiere siempre autorización previa del juzgado"(97), descartando, en consecuencia, la posibilidad de que, so color de urgencia, el interventor se anticipe a la correspondiente resolución judicial(98). b) Cualquiera sea la índole de los gastos que demande la intervención judicial, su importe debe ser adelantado por la parte solicitante de la medida cautelar(99), sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva acerca del pago de las costas(100).

1385. Honorarios a) Los Códigos procesales y leyes arancelarias regulan las pautas que corresponde computar a fin de retribuir las tareas desarrolladas por los interventores judiciales, y los primeros, además, contemplan otros aspectos de la cuestión como son los referentes al cobro de anticipos, a la pérdida del derecho a percibir honorarios y a la invalidez de los pactos acerca de estos últimos; de todo lo cual nos ocuparemos seguidamente. b) En el orden nacional, las pautas regulatorias se hallan establecidas en los arts. 15 y 16 de la ley 21.839, sobre honorarios de abogados y procuradores(101), los cuales, atendiendo a las normas contenidas en el CPCCN con anterioridad a su reforma por la ley 22.434, fijan distintos porcentajes según que el profesional se haya desempeñado como administrador, interventor o veedor. Dichos porcentajes son, en el primer caso, del 11 al 20% aplicado sobre "el monto de las utilidades realizadas" durante el desempeño del auxiliar; en el segundo, el 50% de lo que correspondería al administrador; y el tercero, el 30%, aunque el art. 15 aclara que "en circunstancias especiales, cuando el honorario resultante fuere un monto excesivamente elevado o reducido, podrá aplicarse el criterio de tener en cuenta, total o parcialmente, además de las pautas del art. 6º (que en el caso son la 40   

naturaleza y complejidad del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia jurídica, moral y económica que aquél tuviere para casos futuros y para la situación económica de las partes), el valor del caudal administrado o ingresos producidos y el lapso de actuación". A su vez, el art. 227, ap. 2º del CPCCN, conforme al texto que le imprimió la ley 22.434, prescribe que "para la regulación del honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y modalidades de la intervención, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestión, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuación y a las demás circunstancias del caso"(102). De las normas mencionadas se sigue, por un lado, que el art. 227, en su actual versión, suministra pautas regulatorias que no innovan, fundamentalmente, respecto de las contempladas en la ley arancelaria, y, por otro lado, que habiendo desaparecido del CPCCN la anterior diferencia entre el interventor fiscalizador y el veedor, los porcentajes establecidos en el art. 16 de la ley 21.839 deben ser aplicados computando la importancia de la tarea desarrollada por el interventor informante, la que resulta sustancialmente equiparable a la del veedor previsto en el art. 115 de la ley 19.550. Corresponde empero tener en cuenta que el honorario del interventor recaudador debe regularse, sin perjuicio de la aplicación, en lo pertinente, de los arts. 15 y 16 de la ley 21.839, sobre la base de las sumas efectivamente recaudadas(103)y que cuando se trata de un interventor cuya función se limita a informar genéricamente respecto de los negocios de la sociedad y el estado de su contabilidad, la regulación de su honorario no debe ser necesariamente proporcional al valor del patrimonio social(104). c) "El interventor —dispone el art. 227, ap. 1º del CPCCN— sólo percibirá los honorarios a que tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestión. Si su actuación debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán éstos en adecuada proporción al eventual importe total de sus honorarios"(105). Si bien, por lo tanto, la regulación final se halla supeditada a la aprobación de la gestión desarrollada por el interventor, cualquiera sea el carácter con que haya sido designado(106), éste tiene derecho, frente a la probable duración de su cometido(107), al cobro de una remuneración periódica y provisional, supeditada al monto eventual de la definitiva(108), siempre, desde luego, que existan en el expediente elementos de juicio suficientes acerca de la importancia de los bienes o del monto de los ingresos(109). d) "Carece de derecho a cobrar honorarios dice el art. 227, ap. 3º del CPCCN de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434 el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remoción se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el juez"(110). La norma transcripta que recogió la doctrina de un precedente fundado en la aplicación analógica del art. 470 del CPCCN(111)erige en pauta diferenciadora la índole de la conducta que determinó la remoción del interventor. A nuestro juicio hubiese sido preferible adoptar un criterio objetivo fundado en la eficacia parcial o en la total ineficacia de la intervención. e) Dispone el art. 227 del CPCCN, en su apartado final, y conforme al texto que le imprimió la ley 22.434, que "el pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo"(112).

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Sin perjuicio de lo dispuesto por esta norma, si el interventor es un profesional debe ser además pasible de las sanciones previstas en el art. 52 de la ley 21.839.

CAPÍTULO LXXXVIII - ANOTACIÓN DE LITIS Y DEPÓSITO DE COSAS

I. ANOTACIÓN DE LITIS(1)

1386. Concepto a) Denomínase anotación de litis a la medida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste. b) A diferencia de lo que ocurre con el embargo preventivo, la medida analizada no impide la libre disposición del bien litigioso, el que, por ende, puede ser enajenado o gravado por la parte demandada(2). Pero en tanto la anotación de litis configura un modo de dar a conocer la existencia de un juicio sobre aquél, descarta la posibilidad de que quien adquiere u obtiene la constitución de un derecho real sobre el bien litigioso se ampare válidamente en la presunción de buena fe que, como principio general, instituye el art. 1919 del Código Civil y Comercial(3). Ello no implica, empero, que los derechos adquiridos por las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso en el cual se dispuso la anotación puedan invalidarse por simple vía de ejecución de sentencia, pues la adopción de ese trámite importaría, en el caso, lesión de la garantía constitucional de la defensa en juicio. c) "Procederá la anotación de litis —prescribe el art. 229 del CPCCN conforme al texto que le imprimió la ley 22.434— cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente..."(4). Esta norma, por un lado, zanja las divergencias jurisprudenciales suscitadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho ordenamiento con respecto al tipo de pretensiones que justifican la medida examinada(5), permitiendo concluir que ésta no se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensión deducida sino a la posibilidad de que, en el supuesto de prosperar, sea susceptible de incidir en la situación jurídica del bien con relación a terceros(6). 42   

Por otro lado, el precepto no deja dudas en el sentido de que la anotación preventiva no debe considerarse circunscripta a los bienes inmuebles(7), sino que es extensiva a cualquier bien registrable (automotores, buques y artefactos navales y aeronaves)(8). Es obvio, por lo demás, que los efectos de la medida se limitan al bien o bienes que fueron objeto de la anotación, no pudiendo afectar a otros bienes que posea el demandado y no sean materia de litigio(9). d) Interesa asimismo recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 24 de la Ley Nacional de Expropiación 21.499 "la litis se anotará en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien". Según se puntualizó supra, nro. 917, no obstante que la anotación a que se refiere esa norma configura una medida cautelar otorgada en beneficio del expropiante como anticipo a la transferencia del dominio del inmueble, sus efectos equivalen a los de la anotación de dicha transferencia en tanto priva al propietario del fundamental derecho de disponer del bien, del cual, por otra parte, pierde el derecho de uso y goce con motivo de la desposesión(10). A pesar de la identidad terminológica se trata, por lo tanto, de una medida diferente a la que aquí se analiza, pues aparte de que ésta es optativa y no obligatoria, no afecta el derecho de disposición del propietario del bien. e) Finalmente, en virtud de la distinta finalidad que la anotación de litis reviste con respecto al embargo y a la inhibición, no procede el levantamiento de aquélla al solo efecto de escriturar, tal como lo dispone el art. 588 en relación con las mencionadas medidas (supra, nro. 1236)(11).

1387. Requisitos a) En tanto el art. 229 del CPCCN supone la existencia de una pretensión "que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente"(12), descarta implícitamente la posibilidad de que la anotación de litis se solicite y disponga con anterioridad a la interposición de la demanda. De lo contrario, por otra parte, la medida no cumpliría su primordial función de otorgar publicidad a una cuestión litigiosa(13). b) El mencionado art. 229, al igual que las normas análogas contenidas en la mayor parte de los Códigos provinciales(14), supedita asimismo la procedencia de la medida examinada al requisito de que "el derecho fuere verosímil"(15), a cuyo fin el actor debe acompañar, en principio, prueba documental, salvo que, en virtud de la naturaleza de la pretensión interpuesta, resulte suficiente la declaración de testigos(16). c) Es innecesario, en cambio, el específico acreditamiento del peligro en la demora, ya que esta circunstancia se desprende de la misma finalidad de la anotación(17). d) Respecto de la contracautela, con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCCN los precedentes judiciales se habían inclinado, generalmente, en el sentido de que, en virtud de no hallarse expresamente contemplada en el art. 247, inc. 1º de la ley 1893, la prestación de aquélla no constituía requisito de la anotación de litis(18). 43   

Alsina, por su parte, consideraba que en tanto la medida no obsta a la disposición del bien, el requisito mencionado carecía de justificación(19). En la actualidad no media razón alguna que autorice a sustraer a la anotación de litis del requisito genéricamente exigido a todas las medidas cautelares por el art. 199 del CPCCN(20), tanto más si se tiene en cuenta que, a pesar de que la medida no impide la disposición del bien, puede generar perjuicios emergentes de la retracción de eventuales contratantes de buena fe(21). La contracautela debe graduarse, en cuanto a su calidad y monto, en función de la mayor o menor verosimilitud del derecho y de las circunstancias del caso (art. 199, ap. 3º del CPCCN)(22), pudiendo consistir en la prestación de caución juratoria(23). e) Con carácter general, finalmente, corresponde señalar que los requisitos precedentemente mencionados deben apreciarse con menor rigor que cuando se trata de un embargo preventivo, pues la anotación de litis se requiere, precisamente, cuando el interesado no cuenta con elementos de juicio suficientes para lograr la traba de aquél(24).

1388. Efectos a) Ya se ha visto que la anotación de litis no tiene otro efecto que el consistente en imprimir publicidad al litigio, a fin de que los terceros adquirentes del bien discutido no puedan ampararse en la presunción de buena fe. De ello se sigue, asimismo, que el mencionado efecto trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso donde se controvierten los derechos de esos terceros(25). b) No es empero apropiado afirmar que la anotación de litis tenga preferencia con respecto a embargos trabados con posterioridad, conclusión que se ha fundado en el raciocinio de que aquélla tiende a "asegurar el resultado de una sentencia favorable que podrá ser fácilmente burlado si acreedores del accionado (simulados o no) trabaran embargos sobre la cosa litigiosa y la sacaran a la venta"(26). Ocurre, empero, que la anotación de litis no puede hacerse valer para impedir la extracción de los fondos provenientes de la venta del bien embargado(27), y que aquélla sólo podrá invocarse contra el adquirente de ese bien, siempre, desde luego, que se haya mencionado su existencia en los avisos de remate. No existe por lo tanto prelación alguna de la anotación de litis respecto de embargos posteriores sino, simplemente, una extensión de los efectos de aquélla con el alcance explicado anteriormente, sin perjuicio, desde luego, de que si el embargo fue obtenido fraudulentamente el actor lo impugne por las vías procesales que correspondan.

1389. Procedimiento 44   

a) Acreditada la verosimilitud del derecho y prestada la correspondiente contracautela, la anotación de litis se cumple mediante el libramiento de oficio al registro de que se trate conforme a la naturaleza del bien litigioso. Con anterioridad a la promulgación de la ley 17.801 la jurisprudencia se había pronunciado en el sentido de que no correspondía decretar la anotación de litis respecto de bienes situados en distinta circunscripción judicial en el caso de que las leyes vigentes en ésta no autorizaran esa medida(28). Ya en vigencia dicha ley, que es complementaria del Código Civil y Comercial, la mencionada jurisprudencia carece de virtualidad en tanto aquélla dispone, en el art. 2º, que los registros de la propiedad deben inscribir todo documento del que resulte haberse decretado cualquier medida cautelar (inc. b])(29). b) En virtud de las menores exigencias a que se halla subordinada la anotación de litis con respecto, v.gr., al embargo preventivo, es obvio que, solicitado éste pero no acreditados suficientemente los requisitos que lo condicionan, el juez, conforme a lo dispuesto en el art. 204 del CPCCN, se halla facultado para decretar aquélla(30). Asimismo no cabe duda alguna de que, a pedido del demandado, puede sustituirse la anotación de litis por un embargo(31), aunque en la práctica se trata de una hipótesis de escasa probabilidad.

1390. Levantamiento y extinción a) Como todas las medidas cautelares, la anotación de litis puede ser levantada, durante el transcurso del proceso, en cualquier momento en el que se acredite la cesación de las circunstancias de hecho que la determinaron (v.gr., art. 202, del CPCCN). b) Concluido el proceso, en cambio, es preciso formular distinciones fundadas en la forma en que se operó esa contingencia. Al respecto dispone el art. 229 del CPCCN (segunda parte) que "cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio"(32). La demandada puede, por lo tanto, en la hipótesis de resultar triunfadora, requerir el levantamiento de la anotación de litis, cuyo mantenimiento en tal caso carece de toda justificación. La misma solución es aplicable a los supuestos en que el proceso se extinga por caducidad de la instancia, desistimiento, transacción o conciliación(33). "Si la demanda hubiese sido admitida —agrega el art. 229 del CPCCN—, se mantendrá (la anotación de litis) hasta que la sentencia haya sido cumplida"(34), lo que debe entenderse en el sentido de que la medida sólo puede levantarse cuando adquiere carácter firme el fallo que dispone la correspondiente modificación registral y ésta se ha hecho efectiva. Importa recordar, por otra parte, que a diferencia de lo que ocurre con los embargos e inhibiciones, no cabe el levantamiento de la anotación de litis al solo efecto de escriturar (supra, nro. 1386). c) Sin perjuicio de lo expuesto, debe señalarse que, conforme a lo prescripto en el art. 37, inc. b) de la ley 17.801, la anotación de litis caduca de pleno derecho a los 45   

cinco años contados a partir de la toma de razón —salvo que la ley disponga otra cosa—. En consecuencia, frente al supuesto de que el proceso no haya concluido en ese plazo la actora debe requerir la renovación de la medida y el juez acceder a ese pedido sin más trámite.

II. DEPÓSITO DE COSAS(35)

1391. Concepto y regímenes legales a) En términos generales, la medida ahora analizada tiene lugar cuando, para eximirse de la responsabilidad emergente de un incumplimiento contractual, el tenedor de cosas muebles solicita al juez que ordene su depósito por cuenta del demandado, o bien en el caso de que la misma petición se formule para asegurar el resultado de un eventual pronunciamiento judicial. b) El depósito de cosas se halla regulado entre las medidas cautelares por los Códigos de Mendoza (art. 128) y Santa Fe (arts. 298 a 300), y entre los denominados "procesos de conservación" por el Código de Tucumán (arts. 250 a 252). El primero prescribe que "fuera de los casos de embargo preventivo y de secuestro, podrá disponerse, a pedido de quien los tiene en su poder, el depósito de bienes muebles o semovientes, cuando las leyes lo autoricen o lo disponga el tribunal por las circunstancias especiales del caso" (art. 128); el segundo contempla la misma medida "siempre que una persona tenga interés en depositar judicialmente una cosa por cuenta de un tercero" (art. 298) y el último siguiendo al art. 1229 del anterior Código de Córdoba(36)repite esa situación y agrega "en los casos en que las leyes de fondo autoricen al vendedor, al conductor y al consignatario o comisionista a hacer el depósito judicial de mercaderías" (art. 250). Asimismo, los tres ordenamientos citados determinan que el depósito debe ordenarse "en persona de responsabilidad"(37)y bajo inventario en el que se deje constancia de la calidad y estado de las cosas que se depositen.

1392. Naturaleza y alcance de la medida a) Al aludir al depósito judicial autorizado por las leyes sustanciales, las normas procesales mencionadas en el número anterior remiten, fundamentalmente, a las prescripciones contenidas en los arts. 1430 del derogado CCiv. y 465 y 470 del también derogado CCom. (caso del vendedor), en los arts. 194, 197 y 236 de este mismo Código (casos, respectivamente, del consignatario y del comisionista) y en 46   

los arts. 764 y 766 del derogado Código Civil, relativos a la consignación de cuerpos ciertos y de cosas indeterminadas a elección del acreedor(38). De las referidas normas se sigue, sin embargo, que el depósito judicial en ellas previsto no funciona, en rigor, como una medida cautelar, sino como un arbitrio orientado a preservar la responsabilidad del actor. Así lo entendemos porque, por un lado, el mencionado depósito no tiende a asegurar el resultado de la sentencia y constituye, en realidad, el objeto de una pretensión principal, y, por otro lado, no reviste el carácter provisional y modificable que es propio de las medidas cautelares, pues incluso la cesación del depósito a raíz de su aceptación por el demandado configura, en sentido estricto, un allanamiento a la referida pretensión. Tampoco creemos que el depósito llegue a conformar, en sí mismo, un proceso provisto de autonomía, siendo además harto discutible, por su heterogeneidad e imprecisión, la figura de los "procesos de conservación" que contempla el Código tucumano. b) Aunque el art. 128 del Código de Mendoza, con mayor amplitud que los Códigos de Córdoba, Santa Fe y Tucumán extiende la viabilidad del depósito de cosas a la hipótesis de que el juez lo decrete atendiendo a "las circunstancias especiales del caso", el ámbito de la medida resulta sumamente restringido y no merece por ello una específica regulación legal. Es que, en la mayoría de los casos, el depósito no es más que un modo de hacer efectivo un secuestro, y a veces las leyes lo asimilan a esta última medida, como ocurre, v.gr., con el art. 323, inc. 2º del CPCCN . De allí que apenas pueda encasillárselo en el ámbito de las medidas cautelares en el supuesto del art. 690, in fine, del CPCCN, conforme al cual corresponde, en el juicio sucesorio, que el dinero, los títulos, acciones y alhajas se depositen en el banco de depósitos judiciales, salvo, respecto de estas últimas, que los herederos decidan que queden bajos su custodia, pues tal depósito participa de los atributos de instrumentalidad, provisionalidad y modificabilidad que caracterizan a aquellas medidas.

CAPÍTULO LXXXIX - MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS

I. GENERALIDADES(1)

1393. Concepto, clases, requisitos y caracteres

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a) Al referirnos a las clases de procesos cautelares, distinguimos los relativos a bienes de aquellos en los cuales procede la adopción de ciertas medidas con respecto a las personas (supra, nro. 1317). Observamos, en el mismo lugar, que tales medidas pueden consistir en la guarda de personas, en la satisfacción de sus necesidades impostergables y, excepcionalmente, en la prohibición de viajar al exterior con miras a facilitar el desarrollo del proceso y en su caso a asegurar, indirectamente, la ejecución forzada de bienes. Algunas medidas comprendidas en el primero y segundo grupo ya han sido examinadas en esta obra, según ocurre, respectivamente, con la guarda de presuntos insanos o inhabilitados y con la prestación de alimentos provisionales y de litisexpensas en el juicio de divorcio. b) Salvo en el supuesto de requerirse la fijación de alimentos provisionales durante la sustanciación del proceso alimentario definitivo, las medidas cautelares que se analizarán en el presente capítulo no se hallan por regla general supeditadas al acreditamiento de la verosimilitud del derecho al menos con el alcance que oportunamente asignamos al mencionado recaudo, pues en el caso de guarda basta probar la concurrencia de ciertas circunstancias demostrativas, por sí mismas, del peligro o de daño inminente a que se encuentra expuesta la persona de que se trata (supra, nro. 1303), y en la hipótesis de prohibición de abandonar el territorio nacional sin autorización judicial es suficiente que se haya dictado la resolución de apertura del concurso preventivo o de declaración de quiebra (arts. 26 y 107 de la derogada ley 19.551(2)). Ninguna de estas medidas se encuentra condicionada, asimismo, a la prestación de contracautela (supra, nro. 1305). c) El proceso cautelar relativo a personas participa de los caracteres genéricamente explicados supra, nros. 1306 a 1309, pero escapa, en razón de su misma naturaleza y finalidad, al régimen de caducidad analizado en el nro. 1310, no obstando a esta conclusión, como se verá más adelante, el plazo instituido en el art. 237del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes. d) Finalmente, corresponde señalar que el Código Civil y Comercial ha introducido importantes reformas en las cuestiones que sirven de base a este tipo de medidas cautelares (divorcio, guarda de personas, procesos de determinación de la capacidad, etc.). Sin perjuicio de ello, se conservan aquí los desarrollos originales en base a los textos procesales hoy aún vigentes, debiéndose en cada caso practicarse las adaptaciones que correspondan.

1394. Regímenes legales a) La mayor parte de los Códigos Procesales vigentes en el país regula, entre las medidas o procesos cautelares, la guarda o depósito como arbitrio orientado a la protección provisional de ciertas personas expuestas a amenazas o peligros sobre su integridad física o moral, su adecuada educación o su libertad para determinarse en un asunto de orden privado. El criterio que, sobre dicha materia, adoptan esos ordenamientos, no es empero uniforme, pues mientras el CPCCN (art. 234)(3)y los Códigos que se le adaptaron contemplan, en distintos incisos, la guarda de la mujer menor de edad que intenta 48   

contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores, así como la de los incapaces sujetos a malos tratos o expuestos a riesgos físicos o morales, abandonados o carentes de representantes legales o en litigio judicial con éstos(4), los Códigos de Jujuy (art. 280), Santa Fe (art. 291) y Tucumán (arts. 243 a 249) añaden, a esos casos, la guarda de la mujer casada durante el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio agregando especificaciones de corte procesal a la norma contenida en el art. 68 de la derogada ley 2393 (luego, rigió el texto del art. 231 del derogado CCiv. a tenor de la reforma de la ley 23.515)(5), y el Código de Mendoza remite, con carácter general, a los casos en que las leyes autorizan la guarda de personas (art. 127-I), regulando a continuación el procedimiento a observar. Todos los mencionados Códigos se refieren en cambio a la guarda del presunto insano en el título reglamentario del proceso de declaración de incapacidad. b) En cuanto a las medidas cautelares destinadas a la satisfacción de necesidades personales impostergables (alimentos provisionales y litisexpensas), sólo el Código de Mendoza las reglamenta en el título correspondiente a dichas medidas. Los restantes Códigos vigentes, con excepción de los de Jujuy (art. 401, inc. 2º) y Santa Fe (art. 531) no las contemplan específicamente, aunque, según se vio supra, nro. 981, la posibilidad de fijar alimentos provisionales a título de medida cautelar se hallaba implícita en el art. 375 del derogado CCiv. c) La prohibición de abandonar el país sin autorización judicial está prevista, finalmente, en los arts. 25 y 103 de la ley 24.522.

1395. Atribución de vivienda durante el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio a) Desde que una vez promovido el juicio de divorcio u ocurridos hechos graves susceptibles de ser invocados como fundamento de una ulterior pretensión la convivencia de los cónyuges en la misma casa puede generar situaciones conflictivas y peligrosas, se impone la necesidad de que, durante la sustanciación de dicho juicio (o del de nulidad de matrimonio), el juez determine, a título de medida cautelar, cuál de aquéllos debe permanecer en el hogar conyugal y cuál, en consecuencia, retirarse de ese lugar. Al respecto disponía el art. 68 de la ley 2393, a raíz de su reforma por la ley 17.711, que "deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal...". Si bien, a diferencia de lo que ocurría en su versión originaria, la norma no aludía a la posibilidad de que el juez decrete "el depósito de la mujer en casa honesta"(6), la determinación provisional de residencias separadas implicaba, en sentido amplio, una hipótesis de guarda de personas cuya beneficiaria era, generalmente, la mujer, o bien tanto ella como los hijos menores(7). b) No obstante ser la analizada una medida cautelar la jurisprudencia, generalmente, tiene resuelto que la atribución del hogar conyugal a uno de los esposos sin audiencia del otro sólo puede admitirse en el supuesto de haberse 49   

alegado y acreditado circunstancias muy graves que evidencien el peligro en la demora(8), no bastando en consecuencia el acreditamiento de la mera verosimilitud del derecho. Se trata, a nuestro entender, de la solución correcta, no porque la contraria resulte violatoria de la defensa en juicio(9), sino por hallarse involucrado en el caso un bien de singular importancia como es la vivienda. No corresponde empero aplicar sin más el trámite de los incidentes, como a veces se ha resuelto(10), ya que aquél puede no conciliarse con la urgencia del caso. Sin perjuicio de que las circunstancias aconsejen la observancia de ese trámite, y en su caso, la aplicación analógica del art. 187 del CPCCN(11), la cuestión puede decidirse previa comparecencia de ambos cónyuges, convocados al efecto conforme a lo prescripto en los arts. 36, inc. 2º, a) o 34, inc. 1º según que, respectivamente, la medida cautelar analizada haya sido requerida con anterioridad o al tiempo de interponerse la demanda, siempre que el peticionario haya aportado elementos de juicio que, prima facie, acrediten la procedencia de aquélla(12). Con excepción del Código de Mendoza, cuyo art. 127-II dispone, con carácter general en materia de guarda de personas, que el juez "hará las comprobaciones y recibirá las informaciones que se ofrecieran de inmediato, y sin más trámite dictará auto haciendo lugar o desestimando la solicitud" lo que importa autorizar la concesión de la medida inaudita parte los restantes ordenamientos provinciales que disciplinan la cuestión prevén un procedimiento de carácter bilateral. El art. 244 del Código de Tucumán prescribe que la medida debe adoptarse "previa ratificación" del cónyuge solicitante y audiencia de los interesados; el art. 813 del Código de Salta dice que "el desahucio de cualquiera de los esposos no se hará sin oír previamente al afectado" y que en ausencia de acuerdo la cuestión se sustanciará por la vía del juicio sumarísimo o verbal, y los Códigos de Jujuy (art. 282) y Santa Fe (art. 292) determinan acerca del lugar en el que debe verificarse el depósito que corresponde procurar previamente el acuerdo de la mujer y del marido, aunque cabe considerar implícitamente derogadas, en la actualidad, las disposiciones que dichos Códigos contienen en el sentido de que, como primera diligencia, el juez se trasladará al domicilio de la mujer, y sin que el marido esté presente, la interrogará sobre si ratifica o no la solicitud(13). Obviamente, asimismo, el acuerdo de los cónyuges no puede ahora entenderse referido a la casa en que se realizará el "depósito" sino a cuál de ellos debe retirarse del domicilio conyugal. Importa añadir que, por tratarse de una medida cautelar atinente a las personas y que además se concede, en principio, previa observancia de un trámite contradictorio, la atribución del hogar conyugal no requiere el previo otorgamiento de contracautela por parte del solicitante(14). c) A diferencia de la solución que consagraba en su versión originaria, el art. 68 de la ley 2393 no acordaba preferencia a ninguno de los cónyuges para permanecer en el hogar común durante la sustanciación del juicio de divorcio, de manera que el juez se hallaba facultado para resolver la cuestión de acuerdo con las circunstancias de cada caso(15). No obstante, y en ausencia de otra circunstancia que aconseje lo contrario, la jurisprudencia se había orientado en el sentido de conferir prioridad a la mujer, sea porque es el marido quien, como regla general, se hallaba por su sexo en mejores condiciones para lograr otra vivienda(16), sea porque así lo justificaba la tenencia de los hijos acordada o ejercida de hecho por aquélla(17). La solución era diferente, empero, si el domicilio conyugal coincide con la sede en la cual el marido 50   

desarrollaba su actividad laboral(18)o si la mujer se retiró voluntariamente de aquél y no existían otros elementos de juicio que la favorezcan(19). d) Como todas las medidas cautelares, la atribución del hogar conyugal reviste carácter esencialmente provisional, de manera que no media impedimento alguno que se oponga a la revisión de lo resuelto acerca de la procedencia o improcedencia del pedido de exclusión si se acredita un cambio de los presupuestos de hecho que se computaron al efecto, o bien la falsedad de los invocados(20). La atribución definitiva del hogar común debe resolverse en oportunidad de dictarse sentencia con respecto a la pretensión principal, atendiendo, fundamentalmente, al otorgamiento de la tenencia de los hijos y a la culpabilidad en el divorcio(21). En cambio, no resultan a nuestro juicio aplicables las distintas posibilidades de modificación previstas en el art. 203 del CPCCN (supra, nro. 1309), ya que ellas, aparte de hallarse primordialmente referidas a las medidas cautelares sobre bienes, no se adecuan a las particularidades de la medida examinada(22). Descartadas, sin embargo, las hipótesis de mejora y sustitución, podría excepcionalmente concurrir un supuesto de ampliación en el caso de que, v.gr., atribuido el hogar de reducida dimensión a la mujer a quien se confiere la tenencia de una prole numerosa, se acredita luego la adquisición, por el marido, de un inmueble más adecuado para vivienda de los hijos. e) Cabe preguntar, finalmente, si la medida objeto de análisis es susceptible de caducidad en los términos del art. 207 del CPCCN (supra, nro. 1310). A pesar de existir autorizada opinión en sentido afirmativo(23), entendemos que en tanto el art. 68 de la ley 2393 no contemplaba esa situación ni remitía a la norma procesal citada ésta era inaplicable(24), aunque, a fin de evitar la prolongación indefinida de un estado de cosas susceptible de generar graves tensiones, procede que el juez fije, a quien obtuvo la medida, un plazo razonable para interponer la demanda de divorcio, bajo apercibimiento, en caso contrario, de decretar el levantamiento de aquélla. En cambio, los Códigos de Córdoba —anterior texto— (art. 1189), Santa Fe (art. 295), Tucumán (art. 252) y Jujuy (art. 283) disponen que la medida debe ser dejada sin efecto si el cónyuge que la obtuvo no acredita haber iniciado el juicio correspondiente dentro de un determinado plazo que es de treinta días en los tres primeros de los Códigos citados y de quince en el último.

1396. Guarda o tenencia de hijos a) Si bien es el pronunciamiento de la sentencia de divorcio o separación personal la ocasión apropiada para que el juez resuelva a cargo de cuál de los cónyuges quedarán los hijos menores, como la ruptura de la convivencia se produce, normalmente, con anterioridad a ese acto, resulta imprescindible que durante la sustanciación del juicio, la guarda(25)se atribuya provisionalmente a alguno de aquéllos. Se trata también de una medida cautelar que contemplaba el art. 68 de la ley 2393 en tanto prescribía que "deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos

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de urgencia, podrá el juez... determinar a quién corresponde la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código..."(26). A diferencia del art. 76 de la ley citada, que regulaba el otorgamiento de la guarda definitiva, la norma anteriormente transcripta no proporcionaba las pautas a las que correspondía atenerse para conferir la guarda provisional, aunque la jurisprudencia, con acertado criterio, resolvió que en la materia debía prevalecer, como factor esencial, el interés de los menores, prefiriéndose al cónyuge que prima facie aparezca en condiciones de ofrecerles mayores beneficios desde el punto de vista moral y económico(27), y que, en principio, era pertinente mantener el estado de cosas existente al tiempo de promoverse el juicio de divorcio y otorgar la guarda a quien la ejercía en ese momento, salvo que poderosas razones aconsejaran la adopción de otro temperamento(28). Pero si se trata de menores de cinco años, debía en principio acordarse preferencia a la madre, aplicándose la regla establecida en el art. 76 de la ley 2393(29). Las reglas procesales aplicables a la medida analizada coinciden, básicamente, con las enunciadas en el número precedente, tanto más cuanto que la atribución del hogar conyugal y la de la guarda de los hijos menores constituyen problemas estrechamente vinculados entre sí(30). No corresponde, por lo tanto, concederla inaudita parte, salvo que medie extrema urgencia y peligro grave e inminente para los menores(31), de manera que la cuestión debe resolverse sumariamente, previa convocatoria de las partes a una audiencia (arts. 34, inc. 1º y 36, inc. 2º, a] del CPCCN), sin perjuicio de que se dispongan medidas probatorias, incluso de oficio(32), siempre que su práctica no desnaturalice la celeridad del trámite. El avenimiento a que pueden arribar los cónyuges sobre la guarda de los hijos menores carece de efectos vinculatorios para el juez, quien debe atenerse en primer lugar al interés de estos últimos (arg. del art. 67 bis de la derogada ley 2393, luego arts. 205, 215 y 236 del derogado CCiv.)(33), aunque el rechazo del acuerdo sólo procede cuando su inconveniencia resulte manifiesta(34). Es obvio, asimismo, que la medida de que se trata debe disponerse sin otorgamiento de previa contracautela, y que es susceptible de revisión cada vez que se acredite una modificación de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para decretarla(35). En materia de caducidad es aplicable, a la medida examinada, lo dicho en el número precedente con referencia a la atribución del hogar conyugal, con mayor razón si ambas medidas fueron decretadas en forma conjunta. Sólo el Código de Tucumán contempla expresamente el punto, fijando en treinta días el plazo de caducidad (art. 244). b) En razón de que la atribución de la guarda de los hijos a uno de los cónyuges no importa, para el otro, la imposición de una sanción, ni afecta por lo tanto el ejercicio del derecho de control o vigilancia inherente a la patria potestad, es natural que se reconozca al cónyuge privado de la guarda el derecho de visitar a los menores. De allí que, en forma conjunta con el trámite destinado al otorgamiento de la guarda, o independientemente, el cónyuge interesado solicite la fijación de un régimen de visitas, al que generalmente se llega mediante la convocatoria a una audiencia para que los cónyuges concreten un arreglo sobre el punto. A falta de avenimiento, el régimen debe ser fijado por el juez, cuya resolución es revisable siempre que se invoquen circunstancias que justifiquen la modificación de aquél(36). 52   

1397. Guarda del presunto insano o inhabilitado a) El art. 629, ap. 2º del CPCCN prescribe, en concordancia con la norma contenida en el art. 482 del derogado CCiv.(37), que "si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un establecimiento público o privado". Del alcance de la disposición transcripta que figura en la mayor parte de los Códigos vigentes en el país nos hemos ocupado supra, nro. 941, adonde remitimos. b) La misma medida cautelar, igualmente, puede adoptarse en los procesos de declaración de inhabilitación cuando la denuncia se funde en alguna de las causales previstas en los incs. 1º y 2º del art. 152 bis del derogado CCiv. (supra, nro. 951).

1398. Otros casos de guarda de personas a) El art. 234 del CPCCN, así como normas de similar factura ubicadas en la mayor parte de los Códigos provinciales, contemplan diversas hipótesis de guarda de menores y otros incapaces, aunque no todas ellas revisten, estrictamente, el carácter de medidas cautelares. b) Conforme a lo dispuesto en el inc. 1º del mencionado art. 234 —hoy derogado— "podrá decretarse la guarda" "de mujer menor de edad que intentare contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores"(38). El fundamento de la guarda de la menor consistía, en las tres hipótesis a las que se refería el inciso transcripto, en la necesidad de sustraer a aquélla de las presiones a que podía hallarse sujeta con motivo del conflicto suscitado con su representante legal, pero mientras en la primera la medida debía requerirse antes o al tiempo de iniciarse el proceso de disenso (arts. 11, 31 y 32 de la ley 2393 y 774 del CPCCN), en las dos restantes debía serlo con anterioridad o en ocasión de promoverse el proceso cuyo trámite reglamenta el art. 780 del CPCCN. Por lo demás, aunque la norma sólo se refería a la mujer, era a nuestro juicio extensiva al varón menor de edad, ya que los preceptos de la ley sustancial que supeditaban la realización de ciertos actos a la autorización de los representantes necesarios de los incapaces (v.gr., arts. 275 y 281 —hoy derogado— del CCiv.) no formulaban distinciones atinentes al sexo de éstos(39). c) El art. 234, inc. 2º del CPCCNautoriza a decretar la guarda "de menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos físicos o morales"(40). En razón de que las conductas mencionadas en este precepto configuran causales de pérdida o suspensión del ejercicio de la patria potestad o de remoción 53   

de tutores o curadores (arts. 307, 309, 457 y 475 del derogado CCiv.), la guarda del menor o del incapaz puede solicitarse, a título de medida cautelar encaminada a preservar la integridad física y espiritual de aquéllos, antes o con motivo de la interposición de la pretensión que tenga por finalidad la obtención de alguno de los mencionados resultados. Sin perjuicio de ello, y sin mediar proceso principal alguno, en el orden nacional la Subsecretaría del Menor y la Familia se hallaba autorizada para requerir a los jueces competentes la internación, en un establecimiento adecuado, de los menores que se encontrase en estado de abandono o peligro moral o material (art. 2º, inc. e] de la ley 20.419), en cuya hipótesis no se trataría de una medida cautelar en sentido estricto sino de una simple medida de seguridad(41). d) Asimismo el art. 234, inc. 3º del CPCCN determinaba que procede disponer la guarda "de menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuviesen impedidos de ejercer sus funciones"(42). La guarda, en los casos contemplados por el inciso transcripto, reconocía el mismo fundamento que en los supuestos anteriormente referidos, con la variante de que podía funcionar como medida cautelar tanto en un juicio tendiente a la declaración de pérdida de la patria potestad o de extinción de la tutela o de la curatela (hipótesis del abandono), cuanto en un proceso sobre discernimiento del cargo de tutor o curador (arts. 776 y 777 del CPCCN). Todo lo cual era también sin perjuicio de las medidas de seguridad que podía solicitar la autoridad administrativa. e) Disponía, finalmente, el art. 234, inc. 4º del CPCCN que podía decretarse la guarda "de los incapaces que estén en pleito con sus representantes, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efectos"(43). Esta norma, en tanto limitaba la procedencia de la guarda al caso de procesos relativos a la patria potestad, la tutela y la curatela, entrañaba una parcial superposición con las contenidas en los incs. 2º y 3º del art. 234 en su anterior redacción, ya que, según se vio en el apartado precedente, también éstas se vinculaban con aquella clase de procesos. A nuestro juicio, sin embargo, el precepto debía considerarse extensivo a todo pleito suscitado entre los menores e incapaces y sus representantes, pues mediaba una visible coincidencia de fundamentos entre esta hipótesis genérica y la prevista específicamente en el derogado inc. 4º del art. 234. A este criterio adhiere, acertadamente, el art. 246 del Código de Tucumán(44).

1399. Reglas procesales aplicables a los casos analizados en el número anterior a) El art. 235 ap. 1º del CPCCN prescribe que "la guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del asesor de menores e incapaces"(45). Es empero la transcripta, en lo que concierne a la determinación de la competencia por razón del territorio, una disposición incorrecta y en todo caso superflua, pues siendo la guarda, al menos como regla, una medida cautelar, debe ser dispuesta por el juez a quien corresponda conocer en el proceso principal (art. 6º, inc. 4ºdel CPCCN), de modo que será competente, si se trata de procesos por disenso, autorización para entrar en comunidad religiosa o realizar actos jurídicos, 54   

pérdida o suspensión del ejercicio de la patria potestad y remoción del curador, el juez del domicilio del representante legal del menor o incapaz (art. 90, inc. 6º del derogado CCiv.)(46)y si se trata del discernimiento de la tutela y de la remoción del tutor la competencia corresponderá al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio el día de su fallecimiento (arts. 400 y 404 del derogado CCiv.). En consecuencia, el art. 235 del CPCCN apenas sería estrictamente aplicable para discernir la tutela de menores expósitos o abandonados (arts. 403 del derogado CCiv.), lo cual, como es obvio, no justifica su inclusión entre las normas referentes a la guarda de personas(47). No obstante, y en razón de que, como principio general, las medidas cautelares pueden ser decretadas por jueces incompetentes (art. 196 del CPCCN) hubiese sido conveniente establecer la competencia del juez del domicilio del menor o incapaz no en forma imperativa sino opcional. En cuanto a la intervención del asesor de menores e incapaces que se reitera, como veremos, en el art. 236 del CPCCN, obedece a las prescripciones contenidas en los arts. 59 y 493 del derogado CCiv. b) Conforme al régimen adoptado por la mayor parte de los Códigos vigentes en el país, la legitimación para requerir la guarda depende de la causal en que ésta se funde. En la hipótesis de la mujer menor de edad que intenta contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores, la legitimación sólo corresponde a aquélla y al representante del ministerio público pupilar en su carácter de representante promiscuo de los incapaces (art. 59 del derogado CCiv.). Los Códigos de Córdoba —anterior texto— (art. 1184), Jujuy (art. 281) y Santa Fe (art. 292) disponen que la solicitud puede ser formulada por la mujer "o por otra persona a su ruego" o "a su pedido", consagrando una solución de difícil instrumentación práctica. Por tratarse de una medida cautelar, y en virtud de la naturaleza del proceso principal, no es a nuestro juicio necesario que la mujer o el varón menor de edad que se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el art. 234, inc. 1º del CPCCN—en su anterior redacción— obtenga previamente, como requisito de la solicitud hecha a título personal, la licencia judicial a que alude el art. 285 del CCiv. "En los casos previstos en el art. 234, incs. 2º, 3º y 4º, —disponía el art. 236 del CPCCN (modif. por la ley 22.434)— la petición podrá ser deducida por cualquier persona y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda"(48). La norma, como las análogas que contienen los ordenamientos procesales en vigor(49), instituía una legitimación popular que no era excluyente de la que correspondía al propio menor o incapaz y al representante del ministerio público pupilar. Por lo demás, la posibilidad de que la petición sea formulada ante dicho funcionario tal como lo disponía el art. 236 del CPCCN de acuerdo con la reforma de la ley 22.424, debía considerarse implícitamente admitida por los Códigos Procesales que regulan la medida examinada. c) El procedimiento aplicable a la guarda depende también de la causal en que ésta se funda.

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Si se trata de los supuestos contemplados en el inc. 1º del art. 234 del CPCCN en su texto anterior, o en el caso de controvertirse los efectos de la patria potestad, la tutela o la curatela, que es uno de los previstos en el inc. 4º de dicha norma — también en su texto anterior—, entendemos que corresponde la inmediata fijación de una audiencia a la que debe citarse al menor, a su representante legal y al representante del ministerio público pupilar a fin de procurar un acuerdo respecto de la casa en que, si procede, se cumplirá la guarda(50). Pero "cuando existiere urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente sin más trámite" (art. 235, ap. 2º del CPCCN)(51), es decir prescindiendo de la convocatoria a audiencia y decretando la guarda sobre la base de los elementos de juicio aportados por el solicitante. Por el contrario, en razón de que las hipótesis previstas en los incs. 2º y 3º del art. 234 en su anterior texto, así como el juicio en el que se controvierte la patria potestad, tutela o curatela (inc. 4º, hoy derogado) resultan incompatibles con la posibilidad de un acuerdo, la guarda debe disponerse inaudita parte atendiendo al acreditamiento de las circunstancias invocadas(52), sin perjuicio de que incluso se prescinda momentáneamente de la intervención del representante del ministerio público pupilar frente al supuesto contemplado en el art. 235, ap. 2º del CPCCN(53). En razón de que el CPCCN no contenía disposición alguna acerca del lugar en el que debía cumplirse la guarda, el punto quedaba librado al prudente arbitrio judicial. Los arts. 127-III del Código de Mendoza y 247 del Código de Tucumán a los que puede recurrirse con arreglo a lo dispuesto en el art. 16 del derogado CCiv.prescriben que puede ser designado guardador un pariente próximo del menor o incapaz, o, en su defecto, un establecimiento especializado o una persona de reconocida solvencia moral que asegure a aquéllos una adecuada atención. "Al disponer la medida —prescribe el art. 237 del CPCCN—, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite"(54). Aunque a los efectos de fijar la cuota alimentaria es inaplicable el procedimiento establecido en los arts. 638 y ss. del CPCCN, es obvio que al peticionario incumbe acreditar el título en cuya virtud la solicita así como, siquiera aproximadamente, el caudal del obligado, pues de lo contrario el juez carecería de todo elemento de juicio para resolver. La caducidad de la prestación alimentaria, por otra parte, no se halla supeditada a la falta de iniciación, dentro del plazo de treinta días, del juicio de alimentos(55), sino del juicio en vistas al cual se requirió la guarda (disenso, autorización para celebrar un acto jurídico, pérdida de la patria potestad, etc.)(56). d) Conforme al principio general instituido por el art. 198 in fine del CPCCN (y normas provinciales análogas), la resolución que admite la guarda es apelable en efecto devolutivo. Algunos Códigos provinciales (Jujuy, art. 286; Santa Fe, art. 296 y Tucumán, art. 249) instituyen la misma regla con específica referencia a la medida de que se trata.

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II. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS A LAS PERSONAS

1400. Alimentos provisionales y litisexpensas a) En su momento caracterizamos a la prestación de alimentos provisionales como una medida cautelar respecto de las personas, específicamente orientada a satisfacer necesidades impostergables de éstas (supra, nro. 1317). Asimismo, al analizar el juicio de alimentos observamos que si bien el CPCCN y ordenamientos provinciales afines no prevén, a diferencia de los Códigos de Jujuy y Santa Fe, la posibilidad de obtener la fijación de alimentos provisionales durante la sustanciación del mencionado juicio, frente al principio consagrado en el art. 375 del derogado CCiv. dicha posibilidad no puede considerarse excluida (supra, nro. 981)(57). No procede, sin embargo, que la cuota alimentaria provisional se determine inaudita parte(58), de manera que corresponde oír previamente al supuesto obligado a la prestación. Frente a la ausencia de una reglamentación específica de esta medida cautelar como la que contiene, v.gr., el art. 129 del Código de Mendoza, el demandado debe ser oído, y puede eventualmente producir pruebas, en la primera oportunidad prevista al efecto en el proceso destinado a la fijación de los alimentos definitivos. Por consiguiente, conforme al régimen instituido respecto a ese proceso por el CPCCN y ordenamientos afines, la cuota alimentaria provisional debe fijarse una vez celebrada la audiencia preliminar prevista en el art. 639 de aquél sin que en ella se haya logrado un acuerdo de partes, y aun en el caso de que el demandado no haya comparecido a ese acto, siempre, desde luego, que el actor haya acreditado la verosimilitud del derecho. Verificado, pues, este último acreditamiento, no obstan a la fijación de la cuota la incomparecencia inicial del demandado ni la circunstancia de que se encuentre pendiente de producción alguna prueba ofrecida por éste. Importa asimismo recordar que, de acuerdo con lo prescripto en el art. 68 de la derogada ley 2393(59)interpuesta la pretensión de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podía el juez fijar los alimentos que debían prestarse al cónyuge a quien correspondía recibirlos. Se trataba de una típica medida cautelar que cesaba de pleno derecho una vez dictada sentencia definitiva que decretaba el divorcio por culpa del cónyuge que obtuvo aquélla, o de ambos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 80 de la —como dijimos, derogada— ley 2393 (art. 649 del CPCCN) (supra, nro. 991). En el número precedente, por último, hemos visto que, como medida cautelar complementaria de la guarda de menores e incapaces, el art. 237 del CPCCN y normas provinciales análogas facultan al juez para fijar una cuota alimentaria a favor de aquéllos, la que en ciertos casos puede convertirse en definitiva (si prospera, v.gr., la pretensión o a la suspensión del ejercicio de la patria potestad) y cesa siempre que se rechace la pretensión principal. 57   

b) De las litisexpensas, en general, nos hemos ocupado supra, nros. 992 a 994. En este lugar sólo interesa destacar, por un lado, que si bien la fijación de aquéllas funciona, generalmente, como medida cautelar equiparable a la determinación de alimentos provisionales no ocurre lo mismo cuando se las concede a uno de los cónyuges para defenderse en juicio en el que se debaten cuestiones extrapatrimoniales (art. 51, párrafo final de la derogada ley 2393) o al menor que obtuvo autorización judicial para comparecer en juicio (art. 780 del CPCCN). Por otro lado interesa señalar que, en la hipótesis de que las litisexpensas se requieran en un juicio de alimentos su importe debe fijarse con arreglo al procedimiento precedentemente mencionado en relación con el otorgamiento de alimentos provisionales.

1401. Interdicción de viajar al exterior a) Entre los efectos personales que produce la apertura del concurso preventivo y la declaración de quiebra figura la prohibición, para el deudor y los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, de viajar al exterior sin previa autorización especial concedida en cada caso por el juez que interviene en el proceso concursal (arts. 25 y 103 de la ley 24.522). El fundamento de dicha prohibición reside en el deber que pesa sobre el concursado o fallido, y en su caso sobre los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada o fallida, de prestar al juez o al síndico la colaboración que éstos les requieren para esclarecer la situación patrimonial y determinar los créditos (art. 102 de la ley citada), deber que supone la presencia física de aquéllos en el país. Se trata, por consiguiente, de una medida cautelar que, si bien referente a personas, tiende a facilitar el regular desenvolvimiento del proceso concursal(60)y, por ende, sus resultados, así como para asegurar, en su caso, la eventual aplicación de sanciones penales(61). b) La restricción que conlleva la medida cautelar analizada(62)obsta a su aplicación extensiva, motivo por el cual no alcanza, v.gr., al síndico de una sociedad anónima, pues éste no ejerce la administración ni tiene la representación del ente sino que desempeña funciones que son, en su gran mayoría, de fiscalización(63). Por lo demás, en virtud de la naturaleza y el objeto de la obligación impuesta por los arts. 25 y 103 de la ley 24.522, ella no es susceptible de delegación en otras personas(64). c) La petición para viajar al exterior debe ser circunstanciada, con invocación de los detalles atinentes a los motivos del viaje, fecha del regreso y determinación precisa del paradero(65), y de aquélla corresponde correr traslado al síndico, quien, a su turno, debe expedirse en forma fundada(66). La autorización judicial debe ser otorgada cuando la presencia del concursado o fallido no sea requerida para el trámite del concurso o en casos de urgente y justificada necesidad (art. 103, ap. 1º de la ley 24.522). La venia debe denegarse, por ejemplo, si está próxima a celebrarse la junta de acreedores, pues el acto requiere en principio la presencia del deudor (art. 47, ap. 1º de la ley 19.551, derogada)(67), pero siempre cabe computar, al menos con carácter coadyuvante, la razonabilidad de los motivos determinantes del viaje(68). La

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resolución, cualquiera sea su contenido, es inapelable (art. 273, inc. 3º de la ley 24.522). Aunque innecesariamente, el art. 103 dispone que la "autorización no impide la prosecución del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal". La norma anteriormente vigente (art. 107 de la ley 19.551) agregaba, en su apartado final, que la violación de lo dispuesto por ella autorizaba al juez a ordenar el arresto del renuente, que podía extenderse hasta un máximo de treinta días cada vez, siendo apelable la resolución que al respecto se dictase. d) La interdicción, por último, y bajo el anterior régimen(69)subsistía hasta la conclusión definitiva del proceso, o sea por cumplimiento total del acuerdo(70)o pago total(71)y en su caso hasta que se operase la rehabilitación del fallido(72).

1402. El denominado "embargo de viaje" a) En el nro. 1332 recordamos que el art. 1080 del Código de Córdoba, bajo el subtítulo de "embargo de viaje", prescribía que "si el acreedor pidiese la detención del deudor en el lugar del juicio, el juez la decretará por seis días, previa la correspondiente fianza que, a su juicio, sea bastante para satisfacer los daños y perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado sin razón". La medida no podía ser decretada contra personas domiciliadas en la provincia y de notoria responsabilidad (art. 1081) y el juez debía resolver según su prudente arbitrio en el juicio correspondiente y en presencia de las circunstancias del caso si el embargo del viaje había sido pedido sin suficiente causa (art. 1082). La fianza para obtener la medida podía otorgarse en acta levantada ante el juez a quien se hubiera pedido la providencia (art. 1083). b) Como señalamos supra, nro. 1332 no se trataba, en realidad, de un embargo, pues resulta por lo menos exagerado que éste pudiera recaer sobre el viaje o sobre la persona(73). Pero en tanto importaba una restricción temporaria a la libertad de locomoción constituía una medida cautelar sobre la persona que funcionaba como medio de coacción destinado a que ésta cumpliese una obligación patrimonial sustituyendo, por vía indirecta, a la ejecución forzada. c) Pero lo precedentemente expuesto sólo vale, actualmente, como mera referencia histórica, pues la ley provincial 6883, acaso haciéndose cargo del manifiesto desuso en que había caído el llamado "embargo de viaje"(74)dispuso la supresión de las normas que lo reglamentaban.

CAPÍTULO XC - PROCESOS VOLUNTARIOS: NOCIONES GENERALES Y PROCESOS SOBRE CONSTITUCIÓN, INTEGRACIÓN, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE DERECHOS

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I. NOCIONES GENERALES(1)

1403. Concepto a) En su oportunidad destacamos que frente al proceso contencioso, que se halla destinado a lograr la solución de un conflicto suscitado entre dos o más personas que revisten la calidad de partes, y cuyo objeto se halla configurado por una o más pretensiones, corresponde admitir la existencia de un proceso denominado voluntario tendiente a la obtención de una decisión que integre, constituya o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica, y cuyo objeto está constituido por una o más peticiones emanadas, no de sujetos privados que actúan como partes sino en el carácter de peticionarios o solicitantes (supra, nro. 61)(2). b) En el mismo lugar advertimos que si bien las decisiones dictadas en los procesos voluntarios lo son, eventualmente, en favor del peticionario o peticionarios que lo promueven, esa circunstancia no descarta la posibilidad de que, a raíz de suscitarse alguna discrepancia entre los propios peticionarios, o de plantearse oposición por parte de un tercero o del representante del ministerio público, los mencionados procesos se transformen, total o parcialmente, en contenciosos.

1404. Regímenes legales a) Al reglamentar las clases y trámites aplicables a los llamados procesos voluntarios o "actos de jurisdicción voluntaria", los Códigos Procesales argentinos exhiben diferencias concernientes a las materias que incluyen dentro de aquellos procesos o actos, lo cual refleja, en ciertos casos, visibles deficiencias de orden técnico, y en otros, las discrepancias doctrinarias que median acerca del alcance e incluso la existencia del tipo procesal analizado. b) La mayoría de los Códigos vigentes, entre los que se encuentra el CPCCN y los ordenamientos locales que a él se adaptaron(3), comprenden entre los procesos voluntarios a la autorización para contraer matrimonio (arts. (4) 774 y 775 del CPCCN) , al nombramiento de tutores y curadores (arts. 776 y 777, íd.)(5), a la copia y renovación de títulos (arts. 778 y 779, íd.)(6), a la autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos (art. 780, íd.)(7), al examen de los libros por el socio (art. 781, íd.)(8)y al reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías (arts. 782 a 784, íd.)(9). No obstante, según lo observamos oportunamente y se verá con mayor detenimiento más adelante, algunos de los casos precedentemente mencionados pueden involucrar o suponen la existencia de un conflicto previo que descarta la 60   

índole estrictamente voluntaria de los respectivos procesos. Tales son, v.gr., los referentes a la autorización para contraer matrimonio o para comparecer en juicio y celebrar actos jurídicos cuando existe oposición de los padres o representantes legales de los menores e incapaces, o al reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías. b) Bajo el título de "actos de jurisdicción voluntaria" el libro cuarto del Código de Santa Fe reglamenta, junto a ciertos procesos que pueden incluirse en ese rubro como son los relativos a la protocolización de instrumentos públicos y de testamentos cerrados, ológrafos y especiales (arts. 671 a 679), a la reposición de escrituras públicas (arts. 680 y 681), al nombramiento de tutores y curadores (arts. 687), y a la licencia judicial para el matrimonio de menores o incapaces sin padres, tutores o curadores (art. 690), otros procesos que revisten neto carácter contencioso como son los referentes a la declaración y cesación de incapacidad (arts. 682 a 686), a la suspensión o limitación de la patria potestad y a la remoción de tutores y curadores (art. 688) y a la declaración de simple ausencia y con presunción de fallecimiento (art. 692). Dicho ordenamiento sigue un criterio sustancialmente análogo al adoptado en esta materia por el anterior Código de Córdoba, aunque éste agregaba, a la referida nómina de procesos contenciosos, los casos de depósito de personas (arts. 1182 y 1192), de informaciones para perpetua memoria (arts. 1224 y 1228), de depósito de cosas por cuenta de terceros (arts. 1229 a 1232), de constatación del estado de mercaderías (art. 1233), de examen de libros sociales (art. 1234) y de venta de mercaderías por cuenta del comprador (arts. 1235 y 1236), poniendo así de resalto al igual que su modelo, la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil española la utilización de una técnica manifiestamente defectuosa y desordenada. El Código de Tucumán, en el libro referente a los procesos voluntarios comienza reglamentando el procedimiento aplicable a peticiones rigurosamente encuadrables en aquella categoría (arts. 570 a 575), continúa con la protocolización de testamentos (arts. 576 a 591), la copia y renovación de escrituras (arts. 592 y 593) y la mensura (arts. 594 a 606), para concluir con el tratamiento de otros procesos contenciosos como los de declaración de ausencia (arts. 607 a 611), de fallecimiento presunto (arts. 612 a 615), de incapacidad (arts. 616 a 623) y de inhabilitación (arts. 624 a 627). El Código de Jujuy, por su parte, contiene una acertada reglamentación general de los procesos voluntarios (arts. 411 a 416), y en particular, de las informaciones (arts. 417 a 419), pero incurre también en el error de incluir a la declaración de incapacidad dentro de aquel tipo de procesos (art. 420 a 428). c) Fiel al pensamiento de su autor, que negaba resueltamente la tradicional distinción entre la jurisdicción contenciosa y la denominada voluntaria(10), el Código de Mendoza, finalmente, regula la clase de procesos ahora examinada entre los que dicho ordenamiento llama atípicos (v.gr., nombramiento de tutores y curadores, adopción, autorizaciones y venias supletorias para realizar actos referentes a la persona o bienes de los incapaces, inscripción de nacimiento u otros actos del estado civil y rectificación, ampliación o modificación de actas de registro del estado civil) y les imprime, con las salvedades previstas en cada caso, el trámite del procedimiento sumarísimo (arts. 309 y 312).

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1405. Desarrollo del tema. Impacto del Código Civil y Comercial a) Conforme al criterio clasificatorio adoptado supra, nro. 69, atendiendo al contenido de las resoluciones que pueden recaer en los procesos voluntarios y que coincide, naturalmente, con el de las peticiones que constituyen objeto de éstos, a continuación se analizarán, sucesivamente, los procesos relativos a la constitución, integración, modificación y extinción de derechos, a la constatación de ciertos hechos y a la autorización para celebrar determinados actos, comparecer en juicio o examinar constancias documentales. Dentro de la primera de las mencionadas categorías examinaremos los procesos de adopción, de nombramiento de tutores y curadores y de divorcio por presentación conjunta. Dentro de la segunda nos ocuparemos del proceso de mensura y de los referentes a la rectificación de partidas e inscripción de resoluciones referentes al estado civil, así como de los que versan sobre otros actos de constatación, e incluiremos en la tercera los procesos encaminados a obtener autorizaciones para contraer matrimonio a los menores sin representantes legales, otorgar segunda copia de escritura pública, comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, examinar, por el socio, los libros de la sociedad, y modificar o adicionar el nombre o apellido. En esta parte de la obra no examinaremos, en cambio, los procesos tendientes a la homologación de actos jurídicos, por cuanto consideramos más apropiado ocuparnos de ellos al estudiar los procesos en los cuales tienen lugar normalmente tales actos (concurso preventivo, quiebra y sucesiones), y en la inteligencia de que lo contrario implicaría fraccionar, sin resultados prácticos apreciables, la consideración integral de dichos procesos. b) El estudio del tema concluirá con el análisis de ciertos procesos que, no obstante su carácter contencioso, las leyes regulan impropiamente como voluntarios(11). Tales son los de disenso y oposición a la comparecencia en juicio o al otorgamiento de actos jurídicos, así como los relativos al reconocimiento de mercaderías, a la adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor y a la adquisición de mercaderías por cuenta del comprador. c) El Código Civil y Comercial ha introducido grandes innovaciones en las materias respecto de las cuales a continuación se analizan los procesos vinculados. No sólo ha variado (en mayor o menor medida) la esencia de los institutos de la adopción, la tutela y curatela y el divorcio sino que además se han incluido en las regulaciones del digesto de fondo una gran cantidad de pautas procesales que hoy compiten con las que aún permanecen incólumes en los ordenamientos procesales vigentes y en base a las cuales se han elaborado los textos de esta obra, los de la doctrina referenciada en cada caso y se han dictado los fallos que en su abono se citan. De tal modo, es que se ha preferido —en esta etapa de transición— dejar en cada caso los textos tal como fueron redactados en base a la anterior normativa fondal y, luego, dejar transcriptos los textos del Código unificado para que el lector pueda efectuar los paralelismos que resulten pertinentes.

II. ADOPCIÓN(12)

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1406. Concepto y naturaleza del proceso de adopción a) El proceso de adopción es aquel que tiene como objeto una petición tendiente, previa acreditación de los requisitos legales, al pronunciamiento de una decisión judicial constitutiva de un vínculo familiar entre adoptante y adoptado. b) En tanto dicha petición se promueve y la sentencia se dicta en exclusivo interés del menor cuya adopción se requiere, de manera que aquélla no supone la existencia de un previo conflicto, el proceso de que se trata reviste carácter voluntario(13). Puede, empero, transformarse en contencioso frente a la eventual oposición de los padres del menor(14), y sólo en esta última hipótesis es susceptible de operarse la caducidad de la instancia(15). Incluso el proceso no pierde su índole voluntaria frente a la hipótesis de que dos personas, en peticiones separadas, persigan adoptar al mismo menor. Acertadamente se ha resuelto que, en tal caso, corresponde la acumulación de ambos expedientes pero no la ordinarización del proceso y su apertura a prueba, pues allí se está en presencia de un concurso de idoneidades con miras a una mejor aptitud para adoptar pero no ante un pleito suscitado entre los pretendidos adoptantes(16). c) La ley 19.134(17), no regulaba, en realidad, un proceso de adopción, sino que en sus arts. 10, 11 y 12 enumeraba diversas reglas procesales en orden, fundamentalmente, a la competencia para conocer en el juicio, a las personas y funcionarios que deben o pueden intervenir o ser oídos en éste, a las pruebas, a la posibilidad de formular la petición en forma anticipada, al carácter privado de las audiencias y reservado y secreto del expediente, a la prohibición de que éste sea entregado o remitido y a las pautas que el juez debe computar para acordar o no la adopción. El art. 13, por su parte, se refería a los efectos de la sentencia. El Código de La Rioja somete el proceso de adopción al trámite del denominado juicio sumario (art. 271, inc. 5º) y el de Mendoza al del llamado procedimiento sumarísimo (art. 309), aunque corresponde interpretar que tales formas de sustanciación sólo son aplicables frente a la eventual oposición de los padres del menor(18).

1407. Competencia a) A diferencia del art. 9º de la derogada ley 13.252, que atribuía competencia para conocer en el proceso de adopción al juez del lugar del domicilio del adoptante, y apartándose de la regla general consagrada por el art. 5º, inc. 12 del CPCCN en materia de procesos voluntarios, el art. 10, inc. a) de la ley 19.134, disponía (y hace lo propio el art. 321 inc. a] derogado CCiv.) que "la acción debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o del lugar donde se otorgó la guarda". b) En razón de que la ley vigente instituye, como se advierte, fueros concurrentes selectivos para el peticionante de la adopción, la circunstancia de que la guarda del 63   

menor haya sido otorgada por un juez de una circunscripción territorial distinta a la del domicilio del adoptante no es óbice para que la petición se formule ante el juez de este último lugar, sin perjuicio de que dicho magistrado requiera los informes sobre el menor, circunstancias de la guarda y demás elementos que estime convenientes(19). Por otra parte, dado que la "guarda" a que se refería el art. 10, inc. a) de la ley 19.134 (art. 321, inc. a] derogado CCiv.), era la prevista en el art. 6º de la misma ley (art. 316. derogado CCiv.) y no la tenencia a que aludía el art. 76 de la Ley de Matrimonio Civil (art. 206, 2º ap. derogado CCiv.), el juez que otorgó dicha tenencia del menor a uno de los padres en el juicio de divorcio de éstos no puede invocar su competencia para entender en el juicio de adopción iniciado ante el juez del lugar del domicilio del adoptante(20).

1408. Requisitos de la petición a) Si bien la petición mediante la cual se inicia el proceso examinado no constituye, en rigor, una demanda, le son analógicamente aplicables, en lo pertinente, los requisitos establecidos en el art. 330 del CPCCN y normas provinciales concordantes(21). Por lo tanto constituye carga del peticionario la de enunciar los hechos relacionados con los requisitos a los cuales la ley supedita la admisibilidad de la adopción en el caso concreto (v.gr., edad del adoptante y diferencia con la del adoptado, cumplimiento del período de guarda de este último, etc.), así como la de acompañar la prueba documental que se encuentre en poder del solicitante (art. 333 del CPCCN y disposiciones provinciales análogas), aunque, dada la naturaleza del proceso analizado, el incumplimiento de esta última carga no tiene efecto preclusivo con respecto a la posibilidad de agregar los documentos correspondientes con ulterioridad. Antes de la reforma de la ley 25.488 no constituía carga del peticionario la de ofrecer la prueba restante en el escrito inicial, aunque era obvio que por economía de tiempo le convenía hacerlo(22). b) La petición formulada por el adoptante acerca de la índole plena o simple de la adopción carece de efectos vinculatorios para el juez, pues conforme a lo prescripto en el art. 21 de la ley 19.134 era facultad privativa de éste, "cuando concurran circunstancias excepcionales, otorgar la adopción simple", lo cual puede hacerse "únicamente de oficio" y sin atender "peticiones de las partes"(23). No obstante el efecto vinculatorio podía producirse si se condicionaba el pedido a que la adopción se otorgue como simple, pues en tal caso se colocaba al juez en la alternativa de denegar la solicitud o de otorgar la adopción en el mencionado carácter(24). Por lo demás dicho efecto podía operar en forma indirecta en la hipótesis de que, hallándose reunidos los requisitos que supeditaban el otorgamiento de la adopción plena, el solicitante se abstuviera de producir la prueba correspondiente y aquéllos no surgieran de las constancias de las actuaciones(25). c) Cabe recordar, por último que el art. 10, inc. f) de la ley 19.134 autorizaba a formular la petición con anterioridad al cumplimiento del plazo de guarda del menor 64   

contemplado en el art. 6º de dicho ordenamiento, en cuyo caso la sentencia sólo surtía efectos a partir del vencimiento de aquél(26). Sin perjuicio de volver sobre este tema más adelante (infra, nro. 1415), cuadra destacar que si bien la citada norma ha sido objetada por autorizada doctrina(27), la posibilidad que brinda se traduce, desde un punto de vista práctico, en un beneficioso aprovechamiento de tiempo, evitando la inútil prolongación de un estado de hecho.

1409. Intervención del adoptante y del ministerio público a) El art. 10, inc. b) de la ley 19.134, sólo atribuía la calidad de intervinientes necesarios en el proceso de adopción, denominándolos, incorrectamente, "partes", al adoptante y al ministerio de menores, y, con respecto a la eventual intervención de los padres de sangre del adoptado, instituía las censurables reglas que se examinarán en el próximo número(28). b) La imprescindible actuación del ministerio público pupilar emerge del carácter de representante promiscuo de los incapaces que le otorga el art. 59 del derogado Código Civil. Tanto el adoptante como el funcionario que desempeña dicho ministerio poseen amplias facultades de postulación procesal, por cuya razón resulta redundante el art. 321, inc. e) del derogado Código Civil en tanto prescribe que el segundo puede requerir "las medidas de prueba e informaciones que estime convenientes". Es obvio, empero, que la intervención del ministerio público pupilar debe considerarse excluida en la hipótesis excepcional en la que se admite la adopción de personas mayores de edad (art. 311, derogado CCiv.). c) En razón de que el art. 41, inc. c) de la ley 24.946 establece que corresponde al ministerio público fiscal intervenir "en todos los casos en que se hallaren en juego normas o principios de orden público", y el art. 25, inc. e) de esa misma ley menciona, en particular, las causas sobre "filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas", se discute si dicho ministerio, aparte del pupilar, debe también actuar en el proceso de adopción. La ex Cámara Civil 2ª de la Capital Federal se pronunció negativamente, con fundamento en que la ley no alude a la intervención del ministerio fiscal y en que, en todo caso, el interés público se halla suficientemente preservado mediante la actuación del ministerio público pupilar(29). Esa postura fue también sostenida por Díaz de Guijarro, quien además argumentó que el proceso de adopción, por pertenecer a la denominada jurisdicción voluntaria, no encuadra en el concepto de "causa"(30). Al igual que algunos precedentes emanados de tribunales provinciales(31), la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se expidió, en cambio, afirmativamente, atendiendo al hecho de que la petición de adopción, en tanto tiende a la creación de un nuevo estado de familia, sea suprimiendo el anterior o manteniéndolo en el supuesto de acordarse la adopción simple, constituye una típica "acción de estado" cuyo objeto consiste en crear una filiación adoptiva que, como tal, interesa al orden público y encuadra en las normas referentes a la actuación del ministerio público fiscal(32). Con tales conclusiones coincide básicamente Mazzinghi(33).

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Al margen del juicio negativo que nos merece la existencia misma del ministerio público fiscal en materia civil (supra, nro. 270), adherimos por nuestra parte a esta última solución porque entendemos que, en tanto el proceso de que se trata culmina con una sentencia que constituye o deniega la constitución de un título de estado, resulta irrelevante su naturaleza contenciosa o voluntaria y encuadra, por ende, en la previsión del art. 119, inc. 6º de la ley 1893 (hoy receptado en el art. 25, inc. e] de la ley 24.946). No obstante, a fin de evitar que la intervención del ministerio público fiscal redunde en detrimento de la celeridad del proceso, consideramos que sólo corresponde conferirle vista al tenerse por presentada la solicitud y en oportunidad de encontrarse aquél en estado de dictar sentencia.

1410. Citación de los padres del menor a) El art. 9º, inc. b) de la ley 13.252 incluía, entre las personas que revestían la calidad de "parte" en el proceso de adopción, al "padre o madre del menor que no hubiesen perdido la patria potestad", y sobre la base de esa norma la jurisprudencia se expidió reiteradamente en el sentido de que, mientras no se encontraran en la situación mencionada, el padre, y en su caso la madre del menor cuya adopción se persigue deben ser oídos, o al menos dárseles esa posibilidad mediante su citación al juicio en la forma determinada en las leyes procesales(34). b) En cambio la ley 19.134 luego de disponer, en el art. 10, inc. b), que además del adoptante y del ministerio de menores también podrán ser "partes" los padres del adoptado, en los términos del art. 12, determinaba, en el art. 11, que el padre o la madre del menor no serían necesariamente citados al juicio y no se admitiría su presentación espontánea cuando hubieran perdido la patria potestad (inc. a]); hubiesen confiado espontáneamente al menor a un establecimiento de beneficencia o de protección de menores habiéndose desentendido injustificadamente de aquél en el aspecto afectivo y familiar durante el plazo de un año (inc. b]); hubiesen manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial, o por instrumento público (inc. c]); hubiesen desamparado moral o materialmente al menor en forma evidente, o lo hubiesen abandonado en la vía pública o en sitios similares y el abandono fuese comprobado por la autoridad judicial (inc. d]). Finalmente, no concurriendo las hipótesis precedentemente mencionadas, el art. 12 de la ley 19.134 confería al juez la mera facultad de citar a los padres al proceso de adopción y a éstos al derecho de "pedir que se los tenga por parte", pudiendo el órgano judicial así disponerlo "cuando existan justos motivos"(35). Si bien resultaba plenamente justificada la exclusión de los padres que habían perdido la patria potestad, pues se trataba de una sanción irrevisible y definitiva aplicable frente a circunstancias de singular gravedad, los arts. 11 y 12 de la ley 19.134, en tanto respectivamente privaban o posibilitaban privar a los padres del derecho de intervenir en un proceso que podía culminar con una sentencia que extinguiera su patria potestad e incluso su vínculo familiar con el menor, adolecían de manifiesta inconstitucionalidad por contrariar la garantía de la defensa en juicio. Ésta era, por lo demás, la conclusión virtualmente unánime de la doctrina(36)y de la jurisprudencia(37).

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c) Conforme a ese criterio, y con miras a preservar la vigencia de la mencionada garantía constitucional se había decidido, por una parte, que correspondía apreciar con suma estrictez la demostración de los extremos requeridos por el art. 11 de la ley 19.134(38), y, por otra parte, que la prueba pertinente, en su caso, debía producirse con la intervención de los padres del menor a los fines de su adecuado control(39). En consecuencia, no obstante lo dispuesto en los arts. 11 y 12 de la derogada ley 19.134, la citación del padre o en su caso de la madre de sangre del menor que se perseguía adoptar era, como principio, necesaria, salvo expreso o inequívoco pedido en contrario formulado por éstos(40)o que mediaran circunstancias demostrativas de la inutilidad de la citación(41). Asimismo, no concurriendo la hipótesis de pérdida de la patria potestad, no era dado al juez desestimar el pedido de intervención formulado por los padres(42). d) Incorporados al proceso con motivo de su citación o de su presentación espontánea, los padres del menor gozaban de amplias facultades en materia de formulación de alegaciones y ofrecimiento de prueba, pero la mera oposición de aquéllos a la adopción no era por sí sola suficiente para que el juez desestimase el pedido(43). A partir de la eventual oposición, siempre que contara con un mínimo de fundamento, el proceso adquiría carácter contencioso y debía sustanciarse conforme a las reglas previstas en la respectiva legislación. e) Decretada la adopción sin haberse acordado la posibilidad de audiencia al padre o a la madre del menor que no había perdido la patria potestad, y siempre que no concurrieran los supuestos en que la citación resultaba innecesaria, el proceso se hallaba expuesto a la declaración de nulidad que el interesado podía requerir en la forma y con los requisitos previstos en los arts. 170 y 172 del CPCCN(44). Las consideraciones precedentemente expuestas deben estimarse extensivas al tutor del menor cuya adopción se solicita, siempre, naturalmente, que no haya sido removido del cargo.

1411. Audiencia del menor a) El art. 10, inc. c) de la ley 19.134 prescribía que "el juez o tribunal oirá personalmente, si lo juzga necesario, al adoptado, siempre que fuese mayor de diez años..."(45). Con mejor criterio, la ley 13.252 otorgaba a esa audiencia carácter obligatorio, pues la impresión directa que causen al magistrado las manifestaciones vertidas por el menor constituye uno de los más valiosos elementos de juicio que corresponde computar a fin de decidir la conveniencia de la adopción(46). Es obvio, por lo demás, que la comparecencia del adoptado no puede suplirse mediante la presentación de un escrito firmado por éste(47). b) Carecía asimismo de explicación razonable la implícita prohibición de que el juez o tribunal oyeran al adoptado menor de diez años, tanto más cuanto que el art. 4º de la ley citada facultaba a oír a los descendientes del adoptante si fuesen mayores de ocho años(48).

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1412. Audiencia de terceros El mencionado inc. c) del art. 10 facultaba (al igual que lo hace el art. 321 inc. "c" del derogado CCiv.) asimismo al juez o tribunal a oír personalmente "a cualquier persona que se estime conveniente en beneficio del menor". Entre las personas a que genéricamente alude este precepto que pueden presentarse espontáneamente o ser citadas por el juez figuran particularmente los maestros y médicos del menor, así como las que por razón de sus funciones tuvieron oportunidad de conocer a aquél si estuvo albergado en institutos tutelares(49). También se hallaban incluidos en la norma los descendientes, legítimos o no, del adoptante, en el caso contemplado por el art. 4º de la ley 19.134(50).

1413. Medidas de prueba e informaciones a) Disponía el art. 10, inc. e) de la ley 19.134 (y lo hace en sentido sustancialmente similar el art. 321 inc. e) del derogado Código Civil) que "el juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio de Menores requerir, las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes". La norma, en realidad, guarda correspondencia con el amplio criterio que, en materia de prueba de oficio, consagra en forma prácticamente unánime la legislación procesal argentina (v.gr., art. 36, inc. 4º del CPCCN), de manera que resulta aparentemente innecesaria(51). Es asimismo redundante la facultad que se confiere al ministerio público pupilar, al que, según se ha visto, el inc. b) del mismo art. 321 erige en "parte" necesaria del proceso de adopción y en cuyo carácter no se halla sometido a restricciones en orden al ofrecimiento de pruebas. Con excepción de la absolución de posiciones, que no es compatible con la naturaleza voluntaria del proceso analizado ni sería conciliable, frente a un eventual conflicto, con la indisponibilidad de los derechos involucrados en aquél, es admisible cualquier medio de prueba(52). b) En tanto el proceso no se haya convertido en contencioso a raíz de la oposición paterna, las resoluciones denegatorias de prueba son apelables. Producida, en cambio, dicha oposición, es aplicable el art. 379 del CPCCN y normas provinciales concordantes. El replanteo probatorio se halla desde luego excluido en aquellos ámbitos locales que, frente a esta última hipótesis, no imponen restricciones a la procedencia del recurso de apelación (Córdoba, Corrientes), lo admiten sólo contra la sentencia definitiva y en forma abreviada (Mendoza) o descartan implícitamente la posibilidad de dicho recurso a raíz de la forma oral que imprimen al proceso (Jujuy, La Rioja y Santa Fe).

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1414. Secreto de las actuaciones a) "Las audiencias —prescribía el art. 10, inc. g) de la derogada Ley de Adopción y lo hace el art. 321 inc. f) del derogado Código Civil— serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes". Aunque explicables como arbitrio tendiente a contrarrestar la posible malsana curiosidad de terceros, las restricciones que esta norma establece con respecto a la vigencia del principio de publicidad (supra, nro. 53) pueden hacerse efectivas a través de la aplicación de otras normas y al margen de que, por lo demás, el proceso de adopción no siempre requiere la imposición de un rígido secreto. Por lo que concierne a las audiencias, en efecto, su celebración en privado constituye una posibilidad contemplada por todos los Códigos Procesales argentinos (v.gr., art. 125 del CPCCN), incluso por aquellos que adhieren, en mayor o menor medida, al sistema de oralidad (v.gr., Santa Fe, art. 555; La Rioja, art. 30), frente a la hipótesis de que la índole del asunto lo requiera(53). En cuanto a la reserva del expediente, importa recordar que el art. 64, inc. b) del Reglamento para la Justicia Nacional, y normas análogas vigentes en los ámbitos locales, la imponen precisamente con respecto a "los expedientes referentes a cuestiones de derecho de familia"(54). b) Con arreglo al mismo criterio, el inc. h) del art. 10 de la derogada ley 19.134 disponía que "el juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, pudiendo expedir testimonios de sus constancias cuando sean beneficiosas para el menor a juicio del juez o tribunal de la adopción, y sean requeridas por otros magistrados"(55). En tanto otorga prevalencia al interés del menor sobre derechos invocados por terceros en otros procesos e incluso respecto de la actividad represiva del Estado, comprometiendo en definitiva el interés de la justicia, esta norma ha sido repudiada en forma prácticamente unánime por la doctrina(56).

1415. Sentencia a) El art. 10, inc. d) de la ley 19.134 suministraba al juez o tribunal una pauta fundamental para dictar sentencia, pues imponía valorar, con arreglo, desde luego, a las pruebas producidas y a las reglas de la sana crítica, "si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes"(57). Se advierte, por lo demás, que las condiciones exigibles al peticionario o peticionarios de la adopción funcionan en forma acumulativa y no alternativa(58).

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b) "La sentencia que acuerde la adopción —prescribía el art. 13 de la ley 19.134— tendrá efecto retroactivo a la fecha de promoción de la acción"(59). El art. 10 de la ley 13.252 prescribía, en cambio, que los efectos de la adopción se producían desde la fecha de la sentencia, aunque el artículo siguiente admitía la excepción referida al fallecimiento del adoptante durante la sustanciación del proceso, en cuya hipótesis los efectos de las sentencia se retrotraían a la fecha del fallecimiento. En razón de que la ley 19.134 no contenía precepto alguno que permitiera otorgar la adopción cuando el adoptante hubiera muerto durante el trámite del juicio, y si se atendía al hecho de que el principio de retroactividad instituido en el art. 13 carecía de toda aplicación práctica(60), cabía concluir que la sentencia que concedía la adopción producía efectos a partir de la fecha en que adquiría carácter firme(61). Aparentemente la solución podría ser distinta cuando el pedido de adopción se formulaba antes de cumplido el plazo de un año de guarda previsto en el art. 6º de la derogada ley, en cuyo caso la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 10, inc. f), sólo surtía efecto a partir del vencimiento de dicho plazo. Pero no bien se ahonde en el problema resultaba que la solución legal sólo adquiría virtualidad en el caso de que también la sentencia se pronunciara con anterioridad al vencimiento del plazo(62), por cuanto de lo contrario carecería de sentido su efecto retroactivo a esta última fecha. Asimismo, tratándose en el caso de una sentencia condicional, los efectos de la adopción recién se producían desde la fecha en que se dictaba la resolución que, integrando a aquélla, tenía por cumplido el plazo de guarda(63). c) Cuadra igualmente recordar que, en oportunidad de pronunciarse acerca de la solicitud de adopción, no vinculaba al juez la petición que, acerca del carácter pleno o simple de ésta formulara el adoptante, aunque podían presentarse las situaciones excepcionales mencionadas supra, nro. 1408(64). d) La sentencia que acuerda la adopción, finalmente, debe inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 31 de la derogada ley 19.134 y art. 338 del derogado Código Civil)(65).

1416. Recursos a) En tanto reviste carácter definitivo, la sentencia mediante la cual culmina el proceso de adopción, sea que ésta se conceda o se deniegue, es susceptible del recurso de apelación (v.gr., art. 242, inc. 1º del CPCCN), hallándose habilitados para interponerlo el peticionario o peticionarios de la adopción, los representantes del ministerio público pupilar(66)y fiscal. Conforme a los ordenamientos provinciales que sujetan al juicio al sistema oral ante tribunal colegiado de instancia única (v.gr., La Rioja, art. 271, inc. 5º y Santa Fe, art. 541) la sentencia definitiva es impugnable a través de los recursos extraordinarios admisibles en el ámbito local. b) Fuera de la hipótesis precedentemente indicada, la sentencia recaída en el proceso de adopción es también susceptible del recurso de nulidad, a cuyo fin cabe

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atenerse al alcance que otorga a éste cada uno de los Códigos vigentes (supra, nro. 640). c) Se ha decidido que por no revestir eficacia de cosa juzgada la adopción plena decretada en el proceso tramitado sin oposición de los padres del menor, pudo ser válidamente revisada por el mismo juez que dictó la sentencia al advertir el quebrantamiento de las normas contenidas en la derogada ley 19.134(67), aunque, sin perjuicio de ser la adopción otorgada, como se verá más adelante, pasible de nulidad y revocación, el principio sentado por ese precedente no es absoluto y no puede, por ende, generalizarse. Pero al margen de que la sentencia de adopción alcance o no autoridad de cosa juzgada, lo cierto es que no hallándose normalmente expuesta a ser modificada como consecuencia de un ulterior proceso sobre el mismo objeto, es siempre impugnable mediante recursos extraordinarios (nacionales y provinciales).

1417. Revocación a) La adopción simple era revocable a petición del adoptante o del adoptado que invocase causas de indignidad que impiden la sucesión conforme al derogado Código Civil o la negativa injustificada de cumplir la obligación alimentaria, o bien por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado había alcanzado la mayoría de edad (art. 28 de la derogada ley 19.134(68)). b) Mientras en el primer caso la revocación genera un proceso contencioso que debe tramitar, en principio, por las reglas correspondientes al juicio ordinario (v.gr., art. 319 del CPCCN)(69), en el segundo caso la presentación del acuerdo provoca un proceso típicamente voluntario que culmina con una decisión homologatoria, si bien se ha destacado la conveniencia de que, con anterioridad a su pronunciamiento, el juez intente una conciliación (v.gr. art. 36, inc. 2º del CPCCN)(70). c) En ambas hipótesis la competencia corresponde, por aplicación analógica del art. 404 del derogado Código Civil, al juez que otorgó la adopción(71), debiendo la sentencia o resolución homologatoria inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 338, derogado CCiv.).

1418. Nulidad. Normas del Código Civil y Comercial a) Cualquiera sea el carácter en que se haya concedido, la adopción puede ser pasible de nulidad en virtud de las causales genérica y específicamente previstas en el art. 30 de la derogada ley 19.134 y del art. 337 del derogado Código Civil(72). b) La nulidad, como es obvio, sólo puede resultar de sentencia conclusiva de un proceso contradictorio, sin perjuicio de que, si se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, sea declarada de oficio (art. 1047 del CCiv.).

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c) También por aplicación analógica del art. 404 del derogado Código Civil es competente para declarar la nulidad el juez que otorgó la adopción, debiendo la sentencia inscribirse en el Registro mencionado en el número precedente. d) A continuación, se transcriben las normas del Código Civil y Comercial directamente relacionadas con el tema del parágrafo. "Capítulo 2 - Declaración judicial de la situación de adoptabilidad "Art. 607.— Supuestos. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: "a. un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; "b. los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento; "c. las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. "La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste. "El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días. "Art. 608.— Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención: "a. con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada; "b. con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes; "c. del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial; "d. del Ministerio Público. "El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos. "Art. 609.— Reglas del procedimiento. Se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, las siguientes reglas: "a. tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales; "b. es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita;

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"c. la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción. "Art. 610.— Equivalencia. La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad. "Capítulo 3 - Guarda con fines de adopción "Art. 611.— Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. "La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. "Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción. "Art. 612.— Competencia. La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad. "Art. 613.— Elección del guardador e intervención del organismo administrativo. "El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea. "Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente. "El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. "Art. 614.— Sentencia de guarda con fines de adopción. Cumplidas las medidas dispuestas en el art. 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no puede exceder los seis meses. "Capítulo 4 - Juicio de adopción "Art. 615.— Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión. "Art. 616.— Inicio del proceso de adopción. Una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción. 73   

"Art. 617.— Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas: "a. son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada; "b. el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez; "c. debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo; "d. el pretenso adoptado consentimiento expreso;

mayor

de

diez

años

debe

prestar

"e. las audiencias son privadas y el expediente, reservado. "Art. 618.— Efecto temporal de la sentencia. La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción".

III. NOMBRAMIENTO O CONFIRMACIÓN DE TUTORES Y CURADORES Y DISCERNIMIENTO DEL CARGO(73)

1419. Regímenes legales a) En razón de que, fuera del supuesto excepcional contemplado por el art. 8º de la derogada ley 10.093(74), la legislación civil supedita el funcionamiento de la tutela y de la curatela, en sus distintas categorías, a la necesaria intervención de un órgano judicial y del representante del ministerio público pupilar, se explica que los ordenamientos procesales, complementando las normas contenidas en la derogada legislación, reglamenten el trámite destinado a la designación o, en su caso, a la confirmación del nombramiento de tutores o curadores, así como al discernimiento de esos cargos. b) Con excepción del Código de Mendoza, que regula el tema dentro del título correspondiente a los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas que a su vez forman parte de los denominados "procesos atípicos" y del de Corrientes en su anterior versión, que no contemplaba la cuestión, los restantes Códigos vigentes en el país la reglamentan dentro de los procesos voluntarios aunque, como se verá más adelante, exhiben variantes en lo que concierne al trámite a observar frente al conflicto resultante de la existencia de más de un aspirante a la correspondiente designación.

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1420. Competencia a) Prescribe el art. 400 del derogado Código Civil, en concordancia con el principio establecido en el art. 90, inc. 6º del mismo cuerpo legal, que "el discernimiento de la tutela (y por ende el nombramiento o confirmación del tutor) corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento", debiendo entenderse que la norma se refiere al domicilio del padre últimamente fallecido en razón de que, con anterioridad, se halla excluida la posibilidad de la designación de tutor(75)salvo que medie declaración de pérdida de la patria potestad. Se ha resuelto, sin embargo, que el citado art. 400 no es obstáculo para admitir la competencia del juez del domicilio del guardador donde el incapaz residía desde hacía muchos años, pues en tal caso concurre un supuesto de desaparición del motivo determinante del domicilio legal y es aplicable, en consecuencia, el art. 91 del derogado Código Civil(76). Agrega el art. 401 del derogado Código Civil que "si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual". Los términos harto confusos en que se halla redactado este precepto han motivado interpretaciones dispares. Mientras algunos autores, como Busso(77)y Borda(78), entienden que aquél contempla hipótesis en que la tutela debe discernirse por jueces argentinos a fin de posibilitar la adopción de medidas tendientes a preservar la persona o los bienes del menor, otros, como Machado(79), opinan que la norma encierra una confusión entre los conceptos de residencia y domicilio y no consagra, en rigor, una excepción al principio establecido en el art. 400. En este último sentido se expide también Zannoni(80), quien con razón observa que si concurriesen los supuestos a que alude la tesis contraria lo que corresponde es la designación de un tutor especial en los términos del art. 397, inc. 7º del derogado Código Civil. Las reglas contenidas en los arts. 400 y 401 del derogado Código Civil eran también aplicables al caso de que la tutela deba discernirse a hijos extramatrimoniales (derogado(81)art. 402 del Código citado). Si se trata, en cambio, de menores expósitos o abandonados, es juez competente para discernir la tutela el del lugar en que aquéllos se encuentren (art. 403 del CCiv.), regla que coincide con la del art. 90, inc. 5º del mismo Código. Se plantea el interrogante relativo a los efectos de los actos cumplidos por un tutor designado por juez incompetente. En un ya lejano precedente, la Corte Suprema decidió que el discernimiento de la tutela por juez incompetente en razón del domicilio adolece de nulidad y son por lo tanto nulos los actos subsiguientes realizados por el tutor(82). Pero la doctrina, en general, se pronuncia correctamente en sentido contrario, esencialmente fundada en las posibilidades de error en que puede incurrirse en la exacta determinación del domicilio paterno, particularmente cuando el padre fallece en un lugar distinto al de su domicilio(83). Sostiene, por ello, poniendo énfasis en la antifuncionalidad del resultado contrario, que el discernimiento efectuado por juez incompetente es anulable, de manera que hasta tanto sea removido el tutor designado no cabe cuestionar la validez de los actos que haya realizado como 75   

representante del menor. Pensamos, asimismo, que la solución no debe ser necesariamente distinta cuando, según lo entiende Borda(84), se trata de incompetencia por razón de la materia, por cuanto también en este ámbito pueden caber dudas razonables que no descartan la buena fe de los terceros y tornan excesiva la declaración de nulidad con efecto retroactivo a la fecha del discernimiento de la tutela. La competencia del juez no se extingue con el discernimiento de la tutela sino que subsiste para "dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estén fuera del lugar que abrace su jurisdicción" (art. 404 del CCiv.). Ante dicho juez, por lo tanto, debe tramitar toda cuestión referente a la autorización para enajenar los bienes del menor o a la rendición de cuentas por parte del tutor(85), la entrega de fondos requerida por éste(86)su remoción en el cargo(87), la autorización al pupilo para ejercer el comercio(88), etcétera, aunque se ha resuelto que, tratándose de medidas urgentes y provisionales en beneficio del menor, pueden ser dispuestas por el juez del lugar en que éste se encuentra, poniéndolas en conocimiento del juez de la tutela(89). En algún precedente se resolvió que el proceso en el que tramita la tutela ejerce fuero de atracción respecto de pretensiones deducidas contra el pupilo(90). Pero ha prevalecido el criterio, sin duda exacto, de que no revistiendo el mencionado proceso carácter universal las pretensiones interpuestas por o contra el menor deben sustanciarse ante los jueces competentes por razón del lugar o de la materia, sin perjuicio, naturalmente, de la intervención que en los respectivos procesos incumbe al tutor como representante de aquél y al ministerio público pupilar(91). En un caso de curatela al que son aplicables las reglas de la tutela se decidió sin embargo que si se trata de juicios que competen a órganos judiciales de la misma circunscripción territorial y del mismo fuero entre los cuales no puede plantearse cuestión de competencia sino meramente de turno nada obsta para que dichos juicios sean atribuidos al mismo magistrado que entiende en el de insania, ya que así lo aconsejan razones de economía procesal, igualmente que las ventajas derivadas de que sea uno solo el tribunal que entienda en tanto sea posible por razones de competencia en las cuestiones referentes a los bienes del incapaz(92). Importa asimismo recordar que la competencia del juez que discernió la tutela subsiste incluso en la hipótesis de que el menor cambie el domicilio con posterioridad (art. 405 del CCiv.). b) Es juez competente para designar curador y discernir la curatela el que intervino en el proceso de declaración de incapacidad o inhabilitación, siendo aplicables, conforme a lo prescripto en el art. 475 del derogado Código Civil, las reglas que sobre el mantenimiento de la competencia contienen los arts. 404 y 405 del mismo Código.

1421. Trámite normal de la petición

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a) Normalmente, la petición tendiente a la designación o confirmación del tutor o curador configura objeto de un proceso voluntario cuyo desarrollo no se encuentra sujeto a requisitos formales y temporales preestablecidos. Sobre la cuestión dispone el art. 776, párr. 1º del CPCCN que "el nombramiento del tutor o curador y la confirmación del que hubieren efectuado los padres, se hará a solicitud del interesado o del ministerio público, sin forma de juicio, a menos que alguien pretendiere tener derecho a ser nombrado"(93). Si se trata de tutela o curatela dada por los padres (arts. 383 y 479 del CCiv.), el peticionario debe acompañar el testamento o la escritura pública donde conste la designación y ofrecer, además, la producción de la información sumaria o de otras pruebas que acrediten su idoneidad para el ejercicio del cargo, pues la confirmación del nombramiento depende de un previo examen de legitimidad y de méritos (arts. 388 y 391 del CCiv.)(94). En el supuesto de tutela o curatela legítima el interesado tiene la carga de acreditar, mediante la presentación de las correspondientes partidas, su parentesco con el menor o incapaz (arts. 390, 477 y 478 del CCiv.) o su carácter de cónyuge en el caso del art. 476 del mismo Código, así como la de ofrecer la información encaminada a demostrar la idoneidad, pues el orden o la enunciación de parientes contenidos en la ley carecen por sí misma de efecto vinculatorios para el juez(95). A quien peticiona la tutela o curatela dativa le incumbe justificar el parentesco, si lo tiene, con el menor o incapaz, y proponer la prueba tendiente a acreditar entre otras posibles circunstancias su idoneidad y los cuidados dispensados al menor o incapaz. No tiene en cambio la carga de probar la inexistencia de parientes llamados a la tutela legítima(96). b) Previa vista al representante del ministerio público pupilar (salvo, naturalmente, que éste haya formulado la petición del nombramiento), el juez debe proveer a la prueba ofrecida por el interesado y, en su caso, por el mencionado funcionario, sin perjuicio de la que disponga producir de oficio. Los Códigos de Santa Fe (art. 687) y de La Rioja (art. 426, inc. 4º) disponen que, si el menor fuese mayor de catorce años, el juez deberá oírlo respecto de la elección del tutor; pero aun en ausencia de norma expresa es incuestionable la potestad judicial de acordar audiencia al menor, particularmente cuando se trata de tutela dativa(97). Es obvio, por otra parte, que el juez se halla facultado para citar al proceso a parientes del menor o incapaz cuyos nombres y domicilios surjan de las constancias del expediente y puedan tener, prima facie, derecho a ser designados con preferencia al peticionario. c) Producida la prueba, el juez debe dictar resolución designando tutor o curador al peticionario o bien, si éste no ha acreditado suficientemente su idoneidad, a quien decida el magistrado nombrar atendiendo al interés del menor(98). En este último caso la designación debe recaer en un extraño no comprendido en las exclusiones previstas en el art. 393 del derogado Código Civil, pues la índole voluntaria del proceso descarta la posibilidad de que se haya presentado un tutor nombrado por los padres o un pariente incluido entre los llamados a ejercer la tutela legítima(99). d) La resolución es apelable por el peticionario o por el representante del ministerio público según sea el caso, con la salvedad de que quien pretende ser designado tutor dativo no se halla facultado para recurrir la decisión mediante la cual 77   

se nombra a otra persona, pues en tal hipótesis sólo puede interponer el recurso el mencionado funcionario(100). En tanto el art. 776 del CPCCN remite al art. 775 del mismo ordenamiento, el recurso debe interponerse dentro de quinto día (contado, naturalmente, desde el día siguiente al de la notificación), y "el tribunal de alzada deberá pronunciarse, sin sustanciación alguna, en el plazo de diez días"(101). No corresponde, en consecuencia, fundar el recurso, ni por ende otorgar traslado alguno, aunque en la Capital Federal es de práctica oír al asesor de Menores de Cámara(102). En razón de que el art. 392 del derogado Código Civil alude a los jueces, se han suscitado opiniones divergentes acerca de si la expresión comprende también a las cámaras de apelaciones, y si éstas se hallan facultadas para realizar la designación de tutor en reemplazo del nombrado por el juez de primera instancia o sólo para revocar el nombramiento efectuado en primera instancia más no para reemplazar por otro al designado(103). Pero, a nuestro juicio, las discrepancias sobre el punto son más aparentes que reales, y en todo caso adquieren algún sentido en el supuesto de controversia sobre el derecho a desempeñar el cargo. Es obvio, en efecto, que no concurriendo esta última contingencia, si el recurso de apelación es interpuesto por quien pidió ser nombrado y no lo fue, la amplia competencia que se abre al tribunal de segunda instancia con motivo de aquél lo autoriza para designar al apelante y revocar el nombramiento realizado por el juez de primera instancia(104). e) Las consideraciones precedentemente expuestas son aplicables al caso de ser procedente la tutela o la curatela especial, con la salvedad de que quien solicita la designación de tutor o curador debe encuadrar su petición en alguna de las causales previstas en el art. 397 del derogado Código Civil(105). Asimismo, según se vio supra nro. 792, el procedimiento previsto en el art. 776 es aplicable al caso de que la designación de tutor o curador se requiera a título de diligencia preliminar de un proceso de conocimiento en los términos del art. 323, inc. 7º del CPCCN y normas provinciales concordantes.

1422. Oposición a la petición a) Puede ocurrir que, por propia iniciativa o a raíz de una citación cursada por el juez a instancia del propio peticionario o de oficio, comparezca al proceso alguna persona que se considere con derecho a desempeñar la tutela o la curatela general y se oponga, por lo tanto, a la petición que constituye objeto de aquél. Frente a tal hipótesis, el proceso voluntario analizado en el número precedente se convierte en contencioso, pues la mencionada oposición, siempre, desde luego, que reúna los requisitos mínimos exigibles a la causa y al objeto, configura en rigor una verdadera pretensión deducida contra el peticionario (supra, nro. 61)(106). En consecuencia el oponente viene a asumir el rol de actor y el peticionario el de demandado. b) El art. 776, párr. 2º del CPCCN, al hacerse cargo de la contingencia precedentemente descripta, así como del esquema procesal que ella genera,

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dispone al igual que la mayoría de los Códigos vigentes en el país que "si se promoviere cuestión, se sustanciará en juicio sumarísimo"(107). Por lo tanto, formulada la oposición y ofrecida en su caso toda la prueba, el juez debe otorgarle carácter de demanda y conferir traslado al peticionario de la tutela o de la curatela, recibiendo luego las medidas probatorias propuestas por ambas partes. En la sentencia definitiva, el juez, sobre la base de las normas aplicables, de los hechos invocados y de la prueba producida, puede designar tutor o curador al peticionario o al oponente, o bien a un tercero en el caso de que aquéllos no hayan acreditado idoneidad suficiente para desempeñar el cargo. No obstante la forma en que se halla redactado el art. 776 del CPCCN, entendemos que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia debe concederse en efecto devolutivo y sustanciarse en la forma prevista en el art. 246 del CPCCN (art. 498, inc. 6º, íd.), pues el argumento relativo al carácter particular de la norma contenida en el mencionado art. 776(108)debe ceder frente al carácter contencioso que adquiere el proceso en el caso de formularse oposición a la petición y a la incongruencia que implicaría, frente a esta circunstancia, el trámite previsto en aquella norma. El art. 575 del Código de Tucumán incluido entre las reglas de procedimiento aplicables, en general, a los procesos voluntarios dispone que si la oposición planteada por un tercero impide todo pronunciamiento en la jurisdicción voluntaria, el juez debe sustanciarla por el procedimiento que corresponda a su naturaleza, que en dicho ordenamiento es el del proceso ordinario. Un precepto similar contiene el art. 415, ap. 2º del Código de Jujuy, aunque éste descarta la sustanciación de la oposición en sí misma y prescribe que el juez debe sobreseer los procedimientos y disponer que los interesados promuevan las demandas que consideren pertinentes. El art. 1166 del derogado Código de Córdoba, tras disponer que el nombramiento de tutor o curador debía hacerse en juicio verbal con intervención del asesor de menores y de la persona que solicitó el nombramiento, agregaba que si alguien pretendía tener derecho a ser designado su pretensión debía sustanciarse por el juicio de menor cuantía. Inexplicablemente, sin embargo, el art. 1165 de ese Código determinaba que la confirmación del nombramiento hecho por los padres debía sustanciarse por los trámites del mencionado juicio, entre el tutor o curador nombrado y el asesor de menores, dando por configurada una controversia que podía no suscitarse. Los Códigos de Mendoza y La Rioja, por su parte, han otorgado al proceso tendiente a la confirmación o designación de tutor o curador una estructura que difiere de las precedentemente analizadas. El primero se limita a establecer que la "demanda" debe contener el nombre y domicilio de los parientes a quienes corresponda la tutela o la curatela y sustanciarse con el ministerio pupilar (art. 311, inc. 2º), y no contempla la posibilidad de contienda entre eventuales aspirantes a desempeñar el cargo. El segundo (art. 426) también erige a la demanda en acto inicial al proceso; continúa disponiendo que luego corresponde fijar audiencia a fin de recibir la prueba ofrecida y agrega que "si hubiere oposición por parte de cualquier persona o del ministerio público se observarán para plantearla todos los recaudos exigidos para la contestación de la demanda y se sustanciará por el procedimiento establecido para los incidentes", de manera que, como se percibe, además de admitir una injustificada legitimación

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popular para formular oposición imprime a ésta un trámite que no se adecua a su verdadera naturaleza(109). c) Interesa recordar, finalmente, que conforme a lo dispuesto por el derogado art. 320, inc. 2º, ap. i) del CPCCN y normas concordantes contenidas en la mayor parte de los Códigos provinciales, la suspensión o remoción de tutores o curadores debe tramitar por las reglas del juicio sumario. En cambio los Códigos de Mendoza (art. 309) y Santa Fe (art. 688) sujetan ese tipo de procesos al trámite del juicio sumarísimo; el anterior texto del de Córdoba (art. 1169) al del juicio de menor cuantía, y el de La Rioja (art. 428) al de los incidentes.

1423. Discernimiento del cargo. Normas del Código Civil y Comercial a) Hecho el nombramiento o la confirmación de tutor o curador, la correspondiente resolución, una vez que se encuentra firme, debe complementarse con el discernimiento de la tutela o de la curatela, que es el acto en cuya virtud, previa prestación del juramento exigido por el art. 406 del derogado Código Civil, se pone al tutor o curador en posesión del cargo y se lo habilita, en consecuencia, para ejercer sus funciones. Resulta por lo tanto insuficiente, a este último fin, la sola notificación de la designación(110). b) Dispone, sobre el punto, el art. 777 del CPCCN, que "confirmado o hecho el nombramiento, se procederá al discernimiento del cargo, extendiéndose acta en que conste el juramento o promesa de desempeñarlo fiel y legalmente y la autorización judicial para ejercerlo"(111). El testimonio de dicha acta, junto con el de la resolución que nombra o confirma al tutor o curador, constituye el documento habilitante para actuar en representación del menor o incapaz. Se han enunciado opiniones divergentes con respecto a las consecuencias atribuibles al hecho de que, por inadvertencia, se haya omitido requerir el juramento, o no haya quedado constancia de él en el acta. Si bien en un precedente judicial que contó con el apoyo de Zavala Rodríguez(112)se decidió que tal omisión determina la invalidez del discernimiento y de los actos posteriores realizados por el tutor o curador, la mayor parte de la doctrina considera, acertadamente a nuestro entender, que por no configurar el juramento una formalidad sustancial, ni hallarse prevista la nulidad frente al caso examinado, no cabe la invalidación del discernimiento y actos subsiguientes, siendo obvio que el tutor o curador igualmente responde por los perjuicios que causare al menor o incapaz a raíz del cumplimiento de sus funciones(113). c) A continuación, se transcriben las normas del Código Civil y Comercial directamente relacionadas con el tema del parágrafo. "Sección 2ª -Tutela - Parágrafo 1º - Disposiciones generales "Art. 104.— Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental. 80   

"Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo. "Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial. "Art. 105.— Caracteres. La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente. "Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público. "El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el art. 103. "Art. 106.— Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas. Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del pariente. "Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más convenientes para el tutelado. "Art. 107.— Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad. "Art. 108.— Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela dativa: "a. a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; "b. a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; "c. a las personas con quienes tiene intereses comunes; "d. a sus deudores o acreedores;

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"e. a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; "f. a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen. "Art. 109.— Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos: "a. cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial; "b. cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; "c. cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a); "d. cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor; "e. cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; "f. cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar; "g. cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda. "Art. 110.— Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas: "a. que no tienen domicilio en la República; "b. quebradas no rehabilitadas; "c. que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; "d. que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; "e. que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; "f. condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad; "g. deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela; "h. que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos; 82   

"i. que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela; "j. inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; "k. que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente. "Art. 111.— Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente. "Tienen la misma obligación los oficiales públicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a la necesidad de la tutela. "El juez debe proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela. "Parágrafo 2º.— Discernimiento de la tutela "Art. 112.— Discernimiento judicial. Competencia. La tutela es siempre discernida judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida. "Art. 113.— Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe: "a. oír previamente al niño, niña o adolescente; "b. tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; "c. decidir atendiendo primordialmente a su interés superior. "Art. 114.— Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente. "Art. 115.— Inventario y avalúo. Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez designa. "Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia. "Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias. "Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la misma forma.

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"Art. 116.— Rendición de cuentas. Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado. "Parágrafo 3º - Ejercicio de la tutela "Art. 117.— Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez. "Art. 118.— Responsabilidad. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. "El tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio. "Art. 119.— Educación y alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación conforme a las circunstancias. "Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos. "Art. 120.— Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. "Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad. "Art. 121.— Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos para los cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes: "a. adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado; "b. prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes; "c. dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad; "d. tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación; "e. contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente; "f. hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes; "g. realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados. 84   

"Art. 122.— Derechos reales sobre bienes del tutelado. El juez puede autorizar la transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes del niño, niña o adolescente sólo si media conveniencia evidente. "Los bienes que tienen valor afectivo o cultural sólo pueden ser vendidos en caso de absoluta necesidad. "Art. 123.— Forma de la venta. La venta debe hacerse en subasta pública, excepto que se trate de muebles de escaso valor, o si a juicio del juez, la venta extrajudicial puede ser más conveniente y el precio que se ofrece es superior al de la tasación. "Art. 124.— Dinero. Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del tutelado debe ser colocado a interés en bancos de reconocida solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que pertenece. El tutor no puede retirar fondos, títulos o valores sin autorización judicial. "Art. 125.— Fideicomiso y otras inversiones seguras. El juez también puede autorizar que los bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario. "Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen técnico. "Art. 126.— Sociedad. Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el tutor está facultado para ejercer los derechos que corresponden al socio a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que optar entre la continuación y la disolución de la sociedad, el juez debe decidir previo informe del tutor. "Art. 127.— Fondo de comercio. Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor está autorizado para ejecutar todos los actos de administración ordinaria propios del establecimiento. Los actos que exceden de aquélla, deben ser autorizados judicialmente. "Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez debe autorizar el cese del negocio facultando al tutor para enajenarlo, previa tasación, en subasta pública o venta privada, según sea más conveniente. Mientras no se venda, el tutor está autorizado para proceder como mejor convenga a los intereses del tutelado. "Art. 128.— Retribución del tutor. El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial. La remuneración única no puede exceder de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad. "El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene derecho a la retribución. "Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse a los efectos de la retribución, en la medida en que la gestión haya sido útil para su percepción. "Art. 129.— Cese del derecho a la retribución. El tutor no tiene derecho a retribución:

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"a. si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal; "b. si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación; "c. si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los daños que cause; "d. si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial. "Parágrafo 4º - Cuentas de la tutela "Art. 130.— Deber de rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma. "Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo justifique. "Art. 131.— Rendición final. Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio Público. "Art. 132.— Gastos de la rendición. Los gastos de la rendición de cuentas deben ser adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma. "Art. 133.— Gastos de la gestión. Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables hechos en la gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan intereses. "Art. 134.— Daños. Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala administración atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir. "Parágrafo 5º - Terminación de la tutela "Art. 135.— Causas de terminación de la tutela. La tutela termina: "a. por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que dio lugar a la tutela; "b. por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados. "En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo. 86   

"Art. 136.— Remoción del tutor. Son causas de remoción del tutor: "a. quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor; "b. no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente; "c. no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia. "Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público. También puede disponerla el juez de oficio. "Art. 137.— Suspensión provisoria. Durante la tramitación del proceso de remoción, el juez puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro. "Sección 3ª - Curatela "Art. 138.— Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en esta Sección. "La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin. "Art. 139.— Personas que pueden ser curadores. La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela. "Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores. "Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente. "A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica. "Art. 140.— Persona protegida con hijos. El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales".

IV. DIVORCIO POR PRESENTACIÓN CONJUNTA(114)

1424. Concepto y naturaleza del proceso a) Junto al tradicional proceso contencioso de divorcio, la ley 17.711incorporó al ordenamiento jurídico argentino, como art. 67 bis de la ley 2393, una norma en cuya virtud transcurridos más de dos años desde la fecha de celebración del matrimonio podían los cónyuges, a través de una presentación conjunta, manifestar al juez 87   

competente la existencia de causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal. A partir de esa solicitud la mencionada norma estructuraba un proceso que culminaba con el dictado de una sentencia que debía decretar la separación pedida cuando, según su ciencia y conciencia, el juez considerase que los motivos aducidos eran suficientemente graves, teniendo esa decisión los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos cónyuges(115). La voluntad coincidente de los cónyuges, por lo tanto, debe necesariamente integrarse con un pronunciamiento judicial que acoja el pedido de separación siempre que el juez estime que los motivos alegados revisten suficiente gravedad, no pudiendo éste limitarse a homologar el acuerdo(116). b) La mayor parte de la doctrina considera que el proceso reglamentado por el art. 67 bis de la ley 2393 participaba de los caracteres de los procesos voluntarios. La conclusión era correcta si se tenía en cuenta que el objeto de aquél no se hallaba constituido por una pretensión que, como tal, era susceptible de una eventual oposición, sino, por el contrario, por una petición cuyo contenido consista en la declaración concordante formulada por ambos cónyuges en el sentido de que mediaban causas graves que tornaban moralmente imposible la vida en común y si bien tales causas generaban, sin duda, un verdadero conflicto, era éste, precisamente, el que determinaba el acuerdo materializado en la presentación conjunta(117). Las circunstancias precedentemente señaladas no obstan empero a que, como sucede en cualquier proceso voluntario, puedan suscitarse cuestiones litigiosas entre los peticionarios, como las referentes a la tenencia de los hijos, a la prestación de alimentos y a la liquidación de la sociedad conyugal(118), aunque aquéllas revisten carácter marginal con respecto al verdadero objeto del proceso que se analiza y carecen de aptitud, en consecuencia, para alterar su naturaleza.

1425. Requisitos de la petición a) La petición mediante la cual se iniciaba el proceso examinado debía ser formulada conjuntamente por ambos cónyuges, quienes podían presentarse por derecho propio o por intermedio de apoderados (arts. 1870, inc. 6º, 1881 y 1889 del derogado CCiv.), aunque aquéllos debían en principio comparecer personalmente a las audiencias de conciliación a que nos referiremos más adelante. Por lo demás, el hecho de que el art. 67 bis aludiera a la "presentación conjunta" no implicaba que ésta debiera materializarse en un mismo escrito como es de práctica y no descartaba, por ende, la posibilidad de que, en forma simultánea, cada uno de los cónyuges presentara un escrito con la misma finalidad(119). Era en cambio inadmisible la presentación de uno solo de los cónyuges en la cual requiriera el otorgamiento de un traslado al otro con el objeto de lograr su adhesión al pedido(120). Los peticionarios debían, además, constituir domicilio procesal (v.gr., art. 40 del CPCCN) y denunciar, a fin de fundar la competencia del juez, el lugar del último domicilio conyugal.

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Resultaba suficiente, como causa de la petición, que los cónyuges se limitasen a manifestar que existían causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común, no siendo por consiguiente necesaria la concreta invocación de esas causas, por cuanto ellas debían ser reservadamente comunicadas al juez en la primera audiencia de conciliación(121). Pero la alegación de causas, formulada por uno o ambos cónyuges, no afectaba la validez de la petición en tanto la reserva se hallaba instituida en beneficio de aquellos(122). Eventualmente, los peticionarios podían asimismo documentar, en el escrito inicial, los acuerdos que hayan concretado acerca de aspectos vinculados al tema central, como son los relativos a la tenencia de los hijos, régimen de visitas y prestación de alimentos. b) Al escrito debía adjuntarse la partida de matrimonio y, en su caso, las de nacimiento de los hijos menores. Del contenido de la primera, por otra parte, podía surgir que el matrimonio se había celebrado antes de dos años de la fecha de la presentación, circunstancia que autorizaba al juez a rechazarla in limine. c) Aunque se admitía, sin discrepancias, que el escrito inicial debía llevar firma de letrado, era objeto de controversia el tema relativo a si los cónyuges podían ser patrocinados por un letrado único. Por la afirmativa se ha pronunciado parte de la doctrina(123)y de la jurisprudencia(124)con fundamento en la índole no contenciosa del proceso analizado, en tanto que algunos autores(125)y los tribunales de la Capital Federal(126)se expiden negativamente arguyendo, en lo esencial, la contradicción latente que aquél envuelve y la inconveniencia de que un solo abogado preste asesoramiento acerca del tipo de divorcio al que en el caso concreto corresponde recurrir. Incluso el Colegio de Abogados de Buenos Aires dictaminó en el sentido de que el patrocinio único implica una transgresión ética y legal(127). Por nuestra parte no encontramos obstáculo legal ni reparo ético a que un solo letrado patrocine a ambos cónyuges tanto en su presentación como durante el desarrollo del proceso si aquéllos están de acuerdo no sólo en la separación sino también en todas las cuestiones derivadas de ella, pues no resulta correcto, ni adecuado a la realidad, desechar la posibilidad de que un solo abogado asesore convenientemente a ambos cónyuges guardando respecto de ambos la debida equidistancia, aparte de que no cabe obligar a los peticionarios, cuando media aquel acuerdo, a duplicar los gastos en concepto de honorarios. Desde luego que el patrocinio único debe cesar no bien se suscite cualquier clase de controversia entre los cónyuges, correspondiendo que, frente a esta hipótesis, el letrado se separe de la causa, pues sería violatorio de la ética profesional que mantuviera el patrocinio respecto de uno y lo renunciara respecto del otro(128). También se relaciona con este tema la intervención del letrado o letrados en las audiencias de conciliación, aspecto del que nos ocupamos más adelante.

1426. Intervención del ministerio público a) Pese a la circunstancia de que el art. 119, inc. 6º de la derogada ley 1893 y el art. 25 inc. e) de la ley 24.946 impone al ministerio público fiscal el deber 89   

de intervenir en todas las causas relativas al estado civil de las personas, la mayor parte de la doctrina considera que en tanto el fundamento de esa norma estriba, con respecto al divorcio, en evitar posibles confabulaciones entre los cónyuges para lograr ese efecto por mutuo consentimiento, violando, por ende, el art. 66 de la derogada ley 2393 en su redacción originaria, aquélla resultaba inaplicable al proceso de divorcio por presentación conjunta, pues debiendo fundarse ésta en el acuerdo sobre la existencia de causas graves que tornaban imposible la continuación de la vida en común, y tratándose de un trámite secreto en el cual el juez resolvía según su "ciencia y conciencia", carecía de razón de ser, aparte de que afectaba la privacidad del trámite, el control encaminado a impedir una eventual colusión(129). El mismo criterio fue sustentado por diversos precedentes judiciales(130). En la Capital Federal, sin embargo, un fallo plenario resolvió, por mayoría, que en el proceso examinado resulta necesaria la actuación del ministerio público fiscal(131). Tras invocar lo dispuesto en el art. 119, inc. 6º de la ley 1893, la decisión argumentó en el sentido de que la trascendencia social que reviste el divorcio aun cuando se lo peticione por la vía prevista en el por entonces vigente art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil requiere que dicho ministerio compruebe la concurrencia de los requisitos que legitiman la presentación de los cónyuges (v.gr. la prolongación del matrimonio por dos años como mínimo), la validez de la partida correspondiente, la asistencia personal de aquéllos a las audiencias y la celebración de ellas ante el juez, el transcurso de un plazo no menor de sesenta días entre los dos comparendos y la adecuación de la sentencia al régimen legal impuesto en la materia por la Ley de Matrimonio Civil. Pero tales razones pierden toda eficacia persuasiva cuando se repara como lo hizo el voto de la minoría y varios fallos anteriores a la convocatoria del tribunal en pleno(132)en que semejante control del ministerio público se superpone innecesariamente al específico cometido del juez, redundando incluso en desmedro de su autoridad y escapa, además, al particular objeto reconocido, en el caso, a la actuación de los funcionarios que integran dicho ministerio. b) En lo que concierne al ministerio público pupilar, su intervención en este proceso debe considerarse circunscripta a los casos en que se encuentren involucradas cuestiones relativas a la tenencia, régimen de visitas y alimentos de los hijos menores(133).

1427. Estructura del proceso Sin perjuicio de las cuestiones incidentales o conexas que podían promoverse durante su transcurso o con posterioridad al dictado de la sentencia, el proceso analizado era extremadamente sencillo desde el punto de vista estructural, pues normalmente se desarrollaba mediante la celebración de dos audiencias estrictamente orales y reservadas que, con la salvedad que señalaremos más adelante respecto de la segunda, requerían inexcusablemente la presencia de los cónyuges y del juez, de manera que no podían los primeros hacerse representar por apoderados ni el segundo delegar su función en el personal auxiliar.

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1428. Primera audiencia a) Formulada la petición de divorcio por presentación conjunta, disponía el art. 67 bis de la ley 2393 que "el juez llamará a una audiencia para oír a las partes, y procurará conciliarlas". Esta audiencia, cuya fijación se notificaba por ministerio de la ley(134), perseguía, según se advierte, un doble objetivo, ya que en primer lugar debía el juez oír a cada uno de los cónyuges acerca de las causas que expongan como motivos determinantes de su petición que no debían ser, necesariamente, las previstas en el art. 67 de la ley citada(135)y, posteriormente, intentar una conciliación, a cuyo fin resultaba prudente computar la mayor o menor gravedad de los hechos alegados(136). La forma de desarrollarse el acto se hallaba sujeta al arbitrio del juez, quien por lo tanto estaba facultado para hacer llamar a los cónyuges en forma sucesiva o conjunta, sin perjuicio de que esta última se adoptare a fin de concretar el avenimiento(137). El juez, asimismo, podía disponer que la audiencia se realizara sin la asistencia de los letrados(138), lo cual, dada la índole del procedimiento, no afectaba la dignidad profesional de aquéllos(139). b) Las manifestaciones vertidas por los cónyuges en el curso de la audiencia "tendrán carácter reservado y no constarán en el acta" (art. 68 bis, ley cit.(140)), previsión que se conciliaba con la inexigibilidad de alegar causales legalmente determinadas y con el contenido de la sentencia que, acoja o deniegue la petición, no debía indicar cuáles son los hechos aducidos (infra, nro. 1430). c) "Si los cónyuges no comparecieran personalmente —agregaba el mencionado art. 68 bis— el pedido no tendrá efecto alguno". La incomparecencia de cualquiera de los cónyuges, por lo tanto, equivalía al desistimiento automático del proceso(141), salvo que se invocaran y acreditaren motivos suficientes para justificar aquella actitud(142), en cuyo caso correspondía la fijación de una nueva audiencia. En el supuesto de que los cónyuges llegasen a un acuerdo el juez debía homologarlo y disponer el archivo del expediente. Asimismo, si conforme a la convicción de aquél no mediaban causas graves que hicieran moralmente imposible la vida en común correspondía el rechazo de la petición, pues en tal hipótesis carecía de sentido la convocatoria a la segunda audiencia(143).

1429. Segunda audiencia a) Prescribía sobre la cuestión del epígrafe el art. 67 bis de la derogada ley 2393 que "fracasada la conciliación, se convocará a otra audiencia dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres". A diferencia de la primera, que según se ha visto perseguía la doble finalidad de que el juez se informara sobre las causas determinantes del pedido de separación 91   

y procuraba conciliar a los cónyuges, la segunda audiencia sólo tenía por objeto realizar un nuevo intento de conciliación. De allí que el plazo mínimo que debía mediar entre ambas audiencias apareciera como un razonable arbitrio destinado a permitir que la reflexión de los cónyuges los induzca a una actitud conciliatoria(144), así como la posibilidad de que, a petición de aquéllos, se postergase la realización de la segunda audiencia(145). Aunque la ley no preveía la hipótesis de incomparecencia a la segunda audiencia, en razón de que el fundamento del proceso examinado estribaba en la voluntad coincidente de los cónyuges cabe concluir que la ausencia de cualquiera de éstos al acto impedía el pronunciamiento de la sentencia y determinaba que se disponga, sin más, el archivo de las actuaciones. Así lo entendía la jurisprudencia(146)y la mayor parte de la doctrina(147), no habiendo prevalecido la opinión formulada por algunos autores conforme a la cual la realización de esta segunda audiencia podía ser suplida mediante la presentación de un escrito en el cual ambos cónyuges manifestasen que no ha mediado reconciliación y ratificaban su petición inicial(148). Pero admitida, en general, la necesidad de que se realicen las dos audiencias a que aludía el art. 67 bis, no existía acuerdo acerca de si era o no indispensable la presencia personal de ambos cónyuges en el segundo comparendo(149). Hacia la primera solución se inclinaban algunos fallos(150)y parte de la doctrina(151), en tanto que la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal se viene pronunciando en el sentido de que, frente a circunstancias excepcionales, es admisible que a la segunda audiencia uno de los cónyuges comparezca por medio de mandatario munido de poder especial, siempre que medie conformidad del otro cónyuge y que en el poder se hagan constar tanto las razones por las cuales se encuentra impedido de asistir personalmente al comparendo como el hecho de que subsisten las causales que motivaron el pedido de separación personal(152). Siempre que concurran razones justificativas atendibles a juicio del magistrado, esta última solución debe ser aceptada por cuanto, en presencia de aquéllas, el intento conciliatorio no puede llevarse al extremo de realizarlo incluso ante la evidencia de que persisten los motivos que tornan moralmente imposible la vida en común, y cuya gravedad, por otra parte, determinó precisamente el tránsito del proceso hacia la segunda audiencia. b) Durante el curso de esta audiencia, o con anterioridad a su celebración, cualquiera de los cónyuges podía desistir del proceso y evitar, por lo tanto, el pronunciamiento de la sentencia(153). Pero celebrada la segunda audiencia, y concluida en consecuencia la fase consensual del proceso, sólo cabía el desistimiento cuando era formulado de común acuerdo(154). Por lo demás, la solución contraria pugnaría con la norma del art. 304, ap. 1º del CPCCN analógicamente aplicable al caso(155)y con la valoración de paz que primordialmente acordaba sentido al art. 67 bis de la derogada ley 2393(156). c) Frente al fracaso del intento conciliatorio sólo cabía el dictado de la sentencia y en ningún caso la fijación, de oficio, de una tercera audiencia(157). Esta última posibilidad sólo podía verificarse si, por cualquier circunstancia se operaba, con posterioridad a la segunda audiencia, una sustitución en la persona del juez que intervenía en el proceso, en cuya hipótesis el acto se realizaría no sólo para que el juez sustituto tomara conocimiento de las causas alegadas por los cónyuges sino también para que intentara la conciliación con carácter final(158).

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1430. Sentencia a) Ante el fracaso del avenimiento, el art. 67 bis de la derogada ley 2393 determinaba que el juez decretaría la separación personal "cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia agrega la norma se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuáles son los hechos aducidos"(159). En tanto el precepto transcripto defería la solución del pedido conjunto de separación personal a la "ciencia y conciencia" del juez, atribuía a éste, en grado superlativo, un arbitrio extraordinario que debía ejercer sin sujeción a regla preestablecida alguna y atendiendo, primordialmente, al sentido axiológico proyectado por los hechos involucrados en el conflicto matrimonial que motivara la presentación(160). Asimismo, en concordancia con la índole estrictamente oral y reservada del trámite, la norma imprimía a la sentencia una estructura fundamentalmente distinta a la establecida en el art. 163 del CPCCN y disposiciones provinciales análogas, pues debiendo el juez omitir la enunciación de los hechos que los cónyuges le han hecho conocer en las audiencias tampoco se hallaba facultado para desarrollar las razones que, concretamente, lo inclinaban a decidir si resultaba o no moralmente imposible la convivencia de aquéllos, sin perjuicio de la decisión que, como se verá, podía en su caso contener el fallo acerca de la tenencia de los hijos. b) Agregaba el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil que la sentencia que decretara la separación personal de los cónyuges "tendrá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos...". De esta enunciación legal se seguía que si bien la situación jurídica de los cónyuges separados era asimilable a la de los divorciados por culpa concurrente en un proceso contencioso, ello no implicaba necesariamente que ambos sean culpables ni autorizaba a que la sentencia contenga una declaración en ese sentido(161), aunque ésta suponía que al menos uno de los cónyuges se hallaba incurso en culpa(162). Un tema que promovió una encendida polémica doctrinaria y criterios jurisprudenciales divergentes es el relativo a la posibilidad de que, al formular la petición conjunta, uno de los cónyuges se atribuya en forma exclusiva la culpabilidad de la separación a fin de asegurar al otro los derechos que el régimen jurídico vigente acuerda al cónyuge inocente. La tesis negativa prevaleció, por la escasa mayoría de diez votos contra ocho, en un fallo plenario de la Capital Federal(163), cuya lectura nos induce a compartir, decididamente, el criterio minoritario, que por encima de la fría interpretación literal en que se sustentó la tesis triunfante se hizo debido cargo de insoslayables razones morales y vivenció adecuadamente valoraciones de orden y paz que la mencionada interpretación impidió percibir(164). c) Tras disponer, según se ha visto, que la decisión que hacía lugar al pedido de separación personal tenía los efectos del divorcio por culpa de ambos cónyuges, el art. 67 bis de la derogada ley 2393 agregaba que "sea en el escrito inicial o en 93   

las audiencias posteriores, aquéllos podrán dejar a salvo el derecho de uno de ellos a recibir alimentos". En consecuencia, si no se formuló la pertinente reserva que por lo general beneficiaba a la mujer que quedaba a cargo de la guarda de los hijos menores(165)y no requería la utilización de fórmulas sacramentales(166), al dictarse la sentencia cesaba ipso iure la obligación del marido de pasar alimentos (art. 79 de la derogada ley 2393), sin perjuicio del derecho previsto en el art. 80 de la misma ley(167). A pesar de la controversia existente en torno a la naturaleza convencional o legal del derecho alimentario que puede reconocerse en el proceso que es objeto de examen(168), la jurisprudencia, con criterio realista, ha atendido fundamentalmente a la índole de la prestación y al análisis cuidadoso y matizado de la voluntad de las partes. De allí que haya decidido que el convenio privado concretado entre los cónyuges no impide el reajuste periódico de la cuota acordada computando la desvalorización monetaria producida(169)ni la disminución de aquélla frente a la prueba de la merma experimentada en los ingresos del alimentante(170). d) El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil disponía, en su apartado final, que "la decisión judicial determinará, a instancia de partes, cuál de los cónyuges quedará al cuidado de los hijos, para lo cual tendrá en cuenta lo que aquellos acuerden, si el interés superior de los menores no aconsejare otra solución. En cualquier caso, podrá modificarse ulteriormente lo resuelto, según lo aconsejen las circunstancias". Los cónyuges podían acordar la guarda de los hijos menores, así como el régimen de visitas, tanto en el escrito inicial como en el curso de cualquiera de las audiencias e incluso mediante escrito presentado con posterioridad pero antes del pronunciamiento del fallo a fin de que el juez, en ese acto, ejerciera el control de mérito que le confiere la ley y que debía cumplir conforme al criterio consagrado en el art. 76, 2º párr. de la derogada ley 2393(171). Cabía empero la posibilidad de que el juez se expidiera acerca de la guarda con posterioridad a la sentencia, particularmente cuando resultaba necesaria la práctica de medidas instructorias destinadas a lograr información sobre la situación de los hijos(172). Si no mediaba acuerdo de los cónyuges acerca de la cuestión, ésta debía debatirse por vía incidental, siendo indispensable en cualquier caso que, con anterioridad a la decisión, el juez oyera al representante del ministerio público pupilar(173). El pronunciamiento, por lo demás, no revestía carácter definitivo, de modo que era susceptible de modificación siempre que se acreditase un cambio de las circunstancias de hecho que así lo justificaran(174). e) Asimismo, la sentencia que decretaba la separación personal de los cónyuges producía la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha en que se había formulado la petición conjunta, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe (art. 1306 del CCiv.)(175). La liquidación de la sociedad conyugal debía hacerse en la forma que los cónyuges convinieran, incluso con anterioridad a la sentencia de divorcio(176). En caso de desacuerdo, el art. 67 bis, ap. 3º de la derogada ley 2393 determinaba que la liquidación debía tramitar "por vía sumaria", es decir en un proceso sumario posterior a dicha sentencia.

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f) Por lo que concierne, finalmente, a la eficacia de la sentencia mediante la cual culminaba el proceso examinado, es menester formular una distinción fundada en su contenido. Conforme a ese criterio si la sentencia hacía lugar a la separación adquiría eficacia de cosa juzgada en sentido material por cuanto emplazaba a los cónyuges en el estado de divorciados y éste sólo podía cesar en caso de reconciliación (art. 71 de la derogada ley 2393)(177). Si, por el contrario, la sentencia desestimaba la petición en modo alguno podía adquirir dicha eficacia ya que, debiendo el pronunciamiento omitir la indicación de los hechos aducidos y careciendo, por ende, de motivación, no existía base objetiva alguna para declarar la inadmisibilidad de una nueva presentación conjunta de los cónyuges(178).

1431. Curso de las costas a) La naturaleza del proceso analizado excluía la posibilidad de que la sentencia condenara a uno de los cónyuges al pago de las costas, ya que éstos no eran partes, en sentido estricto, y ninguno podía revestir el carácter de vencido en los términos del art. 68 del CPCCN y normas provinciales concordantes. b) La consideración precedente no obstaba, empero, a que los cónyuges convengan que uno solo de ellos soportaría el pago de los gastos derivados del proceso, en cuyo caso el pacto tenía eficacia vinculatoria para el juez(179).

1432. Recursos a) La sentencia desestimatoria de la petición conjunta de separación personal era, a nuestro juicio, inapelable. La solución contraria escollaba irremediablemente frente a las modalidades que el art. 67 bis de la derogada ley 2393 imprimía al trámite del proceso y a la decisión, pues el carácter reservado de las audiencias y la prohibición impuesta al juez de indicar, en la sentencia, los hechos aducidos, descartaban, para los peticionarios, la posibilidad de fundamentar el recurso, y para el tribunal de alzada, la de rever los motivos del pronunciamiento denegatorio(180). Se trataría, según se advierte, de un recurso de sustanciación y decisión, imposibles, y su otorgamiento sólo implicaría la apertura de un nuevo juicio de instancia única(181)y la oportunidad de emitir un pronunciamiento originario, no de revisión(182). Aun suponiendo que quienes recurren al tribunal de segunda instancia tuvieran la suficiente lealtad de reproducir, ante él, los motivos alegados ante el juez(183), la solución no variaría. Aparte de que ello no implicaba una apelación, debe repararse en el hecho de que esa supuesta conducta de los cónyuges no descartaba la posibilidad de un fallo "confirmatorio" que tampoco podía adquirir eficacia de cosa 95   

juzgada en tanto no cerraba a aquéllos la vía de una nueva presentación ante otro juez de primera instancia, lo cual ponía de manifiesto una eventualidad que incluso conspiraba contra la seriedad de la justicia(184). En la Capital Federal, la tesis que defendemos cuenta con el apoyo de un fallo plenario(185). b) Con mayor razón la sentencia que desestimaba el pedido era insusceptible de recursos extraordinarios.

1433. Conversión del proceso contencioso de divorcio en voluntario. Normas del Código Civil y Comercial a) La jurisprudencia y la doctrina coincidían en el criterio con arreglo al cual resultaba admisible la transformación del proceso contencioso de divorcio en el regulado por el art. 67 bis de la derogada ley 2393, siempre que en el primero no existiera sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada(186). Pero como bien se ha observado, la mencionada contingencia no importaba una mera adecuación del divorcio ya iniciado a las normas regulatorias del proceso por presentación conjunta, ya que a ello se opondrían los caracteres específicos de uno y otro trámite(187). De lo expuesto se sigue que la conversión requería el desistimiento expreso o tácito(188)del proceso contencioso y que este último acto generaba la formación de un nuevo proceso que incluso debe tramitar en expediente separado(189). Se presentaba, por último, el problema consistente en determinar si, operada la conversión del proceso contencioso y desistido luego, por uno o ambos cónyuges, el voluntario, era admisible la reanudación de los trámites del primero. Corresponde contestar afirmativamente en el caso de que el desistimiento del proceso contencioso haya sido condicional, o sea con la reserva de continuarlo frente al eventual fracaso, por causas imputables a cualquiera de los cónyuges, del proceso reglamentado por el art. 67 bis de la derogada ley 2393(190), y, naturalmente, en la hipótesis de mediar común acuerdo en la prosecución del primero(191). Ambos casos excluían la posibilidad de que se operase la caducidad de la instancia del proceso contencioso: el primero por cuanto el desistimiento condicional de éste importaba la suspensión del plazo correspondiente, y el segundo porque el acuerdo de partes descartaba la admisibilidad del pedido de caducidad y su eventual declaración de oficio, cancelando incluso los efectos de la resolución que pudiere haberse dictado en ese sentido. Importa añadir que, formulado el desistimiento condicional, el cónyuge a quien es imputable el fracaso del proceso voluntario debía soportar el pago de las costas devengadas en éste. b) A continuación, se transcriben las normas del Código Civil y Comercial directamente relacionadas con el tema del parágrafo. "Capítulo 8 - Disolución del matrimonio - Sección 1ª - Causales "Art. 435.— Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por: 96   

"a. muerte de uno de los cónyuges; "b. sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento; "c. divorcio declarado judicialmente. "Sección 2ª - Proceso de divorcio "Art. 436.— Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito. "Art. 437.— Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. "Art. 438.— Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. "Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. "Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. "En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. "Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. "Sección 3ª - Efectos del divorcio "Art. 439.— Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. "Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges. "Art. 440.— Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. "El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente. "Art. 441.— Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse

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con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. "Art. 442.— Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: "a. el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; "b. la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; "c. la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; "d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; "e. la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; "f. la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. "La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. "Art. 443.— Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: "a. la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; "b. la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; "c. el estado de salud y edad de los cónyuges; "d. los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. "Art. 444.— Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. "Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. "Art. 445.— Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: "a. por cumplimiento del plazo fijado por el juez; "b. por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; "c. por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria".

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CAPÍTULO XCI - PROCESOS SOBRE ACTOS DE CONSTATACIÓN

I. MENSURA(1)

1434. Concepto y naturaleza a) El proceso de mensura es aquel que tiene como objeto la petición unilateralmente formulada por el propietario de un predio cuyos límites se encuentran determinados, a fin de que, mediante la operación técnica consistente en ubicar el título sobre el terreno, se compruebe la exacta superficie de éste. A tal objetivo se refiere el art. 658 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes en tanto establecen que procederá la mensura judicial "cuando estando el terreno deslindado, se pretendiera comprobar su superficie". b) De ello, y de lo expuesto supra, nro. 890, se sigue que el de mensura es un proceso típicamente voluntario, ya que, a diferencia de lo que ocurre con el proceso de deslinde, no involucra la existencia de conflicto alguno con los propietarios colindantes, no afecta eventuales derechos de éstos con respecto al dominio o la posesión del inmueble de que se trate (v.gr. art. 659 del CPCCN) ni por ende reconoce derecho alguno al peticionario, quien en su caso debe reclamarlo en el proceso contencioso que corresponda. Cabe añadir que, conforme al régimen consagrado por la mayor parte de los Códigos vigentes en la República, el proceso analizado sólo puede convertirse en contencioso frente a la hipótesis de que los colindantes cuestionen la mensura por razones de orden técnico. Importa asimismo recordar que el art. 323 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes incluyen, entre las diligencias preparatorias de los procesos de conocimiento, la práctica de una "mensura judicial" (inc. 9º), la cual se halla sujeta a las normas que se analizarán más adelante pero con la variante de que el perito agrimensor que ha de realizar aquélla debe ser designado de oficio por el juez (supra, nro. 794). 99   

1435. Regímenes legales a) Si bien la mayoría de los Códigos argentinos acuerda autonomía al proceso de mensura, lo reglamenta, junto con el de deslinde, entre los denominados "procesos especiales", los que, según se ha visto en su momento, revisten naturaleza contenciosa. En esta tesitura se encuentran el CPCCN y los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero. El Código de Tucumán es el único que reglamenta a la mensura entre los procesos voluntarios, en tanto que el de Santa Fe omite su regulación y el de Mendoza sólo la contempla como diligencia que debe cumplirse dentro del proceso de deslinde (arts. 286 a 294 ). Al igual que el derogado Código de procedimiento de la Capital Federal, por último, los anteriores Códigos de Córdoba y Corrientes regulaban en forma conjunta los procesos de mensura y deslinde, aunque una adecuada exégesis de ambos ordenamientos permitía discernir sus respectivos ámbitos y aventar, por lo tanto, los inconvenientes derivados de la defectuosa metodología que exhibían(2). b) Interesa agregar que los Códigos precedentemente mencionados, así como el de Tucumán, frente a la hipótesis de que medie oposición a la mensura fundada en la invocación de la propiedad o posesión de la totalidad o parte del inmueble, supeditan la aprobación de la diligencia al fallo que recaiga en el correspondiente proceso contencioso.

1436. Competencia a) Si bien la simple petición de mensura no configura una pretensión y no cabe, por lo tanto, discutir acerca de su naturaleza real o personal, todos los Códigos vigentes en el país, en la parte general(3), asignan competencia para entender en aquélla al juez del lugar de la situación del inmueble, atendiendo de tal manera a una razón práctica fundada en la índole de las operaciones que deben practicarse(4). b) En el supuesto de que el inmueble se encuentre ubicado en el territorio de una o más provincias, la mensura debe requerirse independientemente ante los jueces competentes en cada una de ellas(5), sin perjuicio de que el peticionario proponga la designación de un perito único a fin de que realice simultáneamente la diligencia para todos los procesos(6). c) Por tratarse de un proceso voluntario, la justicia federal es incompetente para entender en la petición de mensura (supra, nro. 237)(7), salvo que por mediar oposición a la diligencia por quien tiene derecho a reclamar aquel fuero(8), se origine un "caso contencioso" en los términos del art. 2º de la ley 27. 100   

1437. Requisitos de la petición a) La admisibilidad de la petición analizada depende de la concurrencia de ciertos requisitos que el art. 660 enumera al disponer que "quien promoviere el procedimiento de mensura deberá: 1º) Expresar su nombre, apellido y domicilio real; 2º) Constituir domicilio legal, en los términos del art. 40 ; 3º) Acompañar el título de propiedad del inmueble; 4º) Indicar el nombre, apellido y domicilio de los colindantes, o manifestar que los ignora; 5º) Designar el agrimensor que ha de practicar la operación"(9). A diferencia de lo que ocurre con la pretensión de deslinde (supra, nro. 891) sólo se halla legitimado para solicitar la mensura el propietario del inmueble, quien puede asimismo pedir que la operación se practique parcialmente, en cuyo caso sólo debe denunciar el nombre y domicilio de los colindantes que resulten necesarios(10). En virtud de tratarse de un proceso voluntario, en el que todos los gastos deben sufragarse por el solicitante de la diligencia, es explicable que la norma otorgue a éste la facultad de proponer al perito, que debe ser agrimensor matriculado(11). Por las mismas razones, no media impedimento en la proposición de más de un experto. b) "El juez —dispone el art. 660, ap. 2º del CPCCN— desestimará de oficio y sin sustanciación previa la solicitud que no contuviere los requisitos establecidos"(12). Cuadra sin embargo destacar, por un lado, que el incumplimiento de la carga mencionada en el inc. 2º del art. 660 no puede generar la consecuencia prevista en esa norma sino, en lo pertinente, la contemplada en el art. 41 del CPCCN y, por otro lado, que el juez no está obligado a rechazar sin más trámite la petición irregularmente formulada, hallándose facultado, por aplicación de lo dispuesto con carácter general en el art. 34, inc. 5º, ap. II) del referido ordenamiento, para fijar un plazo tendiente a que se subsanen los defectos u omisiones de que adolezca la solicitud. Una elemental razón de economía procesal aconseja ese criterio, que es preferible al consistente en obligar al interesado a reiterar la petición(13).

1438. Contenido de la providencia inicial a) Prescribe el art. 661 del CPCCN que "presentada la solicitud con los requisitos indicados en el artículo anterior, el juez deberá: 1º) Disponer que se practique la mensura por el perito designado por el requirente; 2º) Ordenar que se publiquen edictos por tres días, citando a quienes tuvieren interés en la mensura. La publicación deberá hacerse con la anticipación necesaria para que los interesados puedan concurrir a presenciarla, por sí o por medio de sus representantes. En los edictos se expresará la situación del inmueble, el nombre del solicitante, el juzgado y secretaría y el lugar, día y hora en que se dará comienzo a la operación; 3º) Hacer saber el pedido de mensura a la oficina topográfica"(14).

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b) Los edictos deben publicarse en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar en que tramita el proceso de mensura o, eventualmente, de la localidad más próxima (art. 146, ap. 1º del CPCCN). El juez, por lo demás, debe limitarse a fijar un lapso razonable de antelación a la práctica de la diligencia, pues el día y la hora en que ésta comenzará dependen de la manifestación que en tal sentido formule el perito designado. Cuadra añadir que la publicación de edictos debe realizarse aun en la hipótesis de que el peticionario haya denunciado el nombre y domicilio de la totalidad de los propietarios linderos, pues si bien éstos, según veremos, deben ser personalmente citados por el perito, aquel tipo de notificación se dirige, genéricamente, a cualquier interesado en la mensura, como puede ser, v.gr., el titular de una servidumbre activa.

1439. Actos preparatorios a) Una vez que el agrimensor ha aceptado el cargo, pesan sobre él diversos deberes cuyo cumplimiento es previo a la realización de la mensura y se hallan orientados tanto a asegurar la corrección técnica de ésta cuanto la posibilidad de formular observaciones y reclamos que pueden o no, de acuerdo con su naturaleza y el régimen legal de que se trate, resolverse con anterioridad a la aprobación de la diligencia. b) Conforme a lo dispuesto en el inc. 1º del art. 662 del CPCCN el perito deberá "citar por circular a los propietarios de los terrenos colindantes, con la anticipación indicada en el inc. 2º del artículo anterior y especificando los datos en él mencionados. Los citados deberán notificarse firmando la circular. Si se negaren a hacerlo, el agrimensor deberá dejar constancia en aquélla ante dos testigos, que la suscribirán. Si los propietarios colindantes no pudiesen ser notificados personalmente, la diligencia se practicará con quien los represente, dejándose constancia. Si se negare a firmar, se labrará acta ante dos testigos, se expresará en ella las razones en que fundare la negativa y se lo tendrá por notificado. Si alguno de los terrenos colindantes fuese de propiedad fiscal, el agrimensor deberá citar a la autoridad administrativa que corresponda y a su representante judicial"(15). La citación a los propietarios linderos, que es sustancialmente similar a la notificación por medio de cédula, tiene por objeto brindar a aquéllos la posibilidad de controlar la práctica de la operación y de formular las objeciones y reclamos que estimen convenientes. Pero a diferencia de lo que ocurre en el proceso de deslinde, la omisión de la citación no configura causal de nulidad de las actuaciones y sólo puede tener como consecuencia que la operación se tenga como no realizada con respecto al colindante no notificado, ya que la resolución aprobatoria de la mensura siempre se dicta "en cuanto hubiere lugar por derecho"(16). No obstante, en el caso de haber sido notificados todos los colindantes la decisión adquiere eficacia de cosa juzgada en tanto homologa la operación desde el punto de vista técnico. En ausencia de alguno de los propietarios colindantes cabe notificar a cualquier persona que se encuentre en el predio correspondiente en calidad de administrador, mayordomo, capataz, arrendatario o encargado(17), no siendo necesario que éstos acrediten una representación formal o que han sido autorizados al efecto por el 102   

propietario(18). En el supuesto de no hallarse persona alguna en el inmueble, corresponde tener como citación válida a la practicada por edictos en los términos del art. 661, inc. 2º. Asimismo la circular, con los recaudos previstos en la norma transcripta, es el medio apto para notificar la realización de la diligencia a los representantes del Estado en el caso de pertenecer al dominio público alguno de los inmuebles colindantes. c) Añade el inc. 2º del art. 662, que el perito debe "cursar aviso al peticionario con las mismas enunciaciones que se especifiquen en la circular"(19). Aunque esta notificación resulta aparentemente superflua tanto más si se tiene en cuenta que el peticionario debe constituir domicilio procesal se explica sin embargo en razón de que el agrimensor, una vez denunciada la fecha de la mensura y ordenada la publicación de edictos, retira el expediente de la secretaría y lo retiene en su poder hasta la conclusión de aquélla. d) Dispone, por último, el art. 662, inc. 3º del CPCCN que el agrimensor debe "solicitar instrucciones a la oficina topográfica y cumplir con los requisitos de carácter administrativo correspondientes a la intervención asignada a ese organismo"(20), norma que, en el orden nacional, concuerda con lo prescripto en el art. 37 del dec. 10.028/1957.

1440. Práctica de la operación a) Cumplidos los requisitos examinados en los parágrafos precedentes, "el perito —dispone el art. 664, ap. 1º del CPCCN— hará la mensura en el lugar, día y hora señalados, con la presencia de los interesados o de sus representantes"(21), siendo innecesario que estos últimos acrediten su representación mediante escritura pública. "La oposición que se formulare al tiempo de practicarse la mensura —prescribe el art. 663 del CPCCN— no impedirá su realización, ni la colocación de mojones. Se dejará constancia, en el acta, de los fundamentos de la oposición, agregándose la protesta escrita, en su caso"(22). Pero en razón de que la mensura, como dijimos, no afecta los posibles derechos de los colindantes ni obsta a la interposición de eventuales pretensiones de estos referentes al dominio o posesión del inmueble, consideramos inaceptable la opinión, aparentemente fundada en un argumento a contrario, conforme a la cual debe admitirse la oposición formulada con anterioridad al comienzo de la diligencia(23). b) El art. 664 del CPCCN contempla asimismo los casos en que la operación no pueda llevarse a cabo por causas de fuerza mayor (temporales, inundaciones, intransitabilidad de los caminos, etc.) o por ausencia del perito. Con respecto al primero expresa que "cuando por razones climáticas o mal estado del terreno, no fuese posible comenzar la mensura en el día fijado en las citaciones y edictos, el profesional y los interesados podrán convenir nueva fecha, todas las veces que ello sea necesario, labrándose siempre acta de cada postergación", y sin que por lo tanto sea necesario practicar nuevas notificaciones. En relación con el segundo caso dispone que "cuando la operación no pudiere 103   

llevarse a cabo por ausencia del profesional, el juzgado fijará la nueva fecha. Se publicarán edictos, se practicarán citaciones a los linderos y se cursarán avisos con la anticipación y en los términos del art. 662"(24). El juez, como es obvio, no puede actuar de oficio, y habrá de fijar la nueva fecha en coincidencia con la que determine el perito, sea éste el originariamente designado o el que se nombre en su reemplazo a solicitud del peticionario de la mensura. c) "Cuando la mensura no pudiere terminar en el día —prescribe el art. 665 del CPCCN(25)—, proseguirá en el más próximo posible. Se dejará constancia de los trabajos realizados y de la fecha en que continuará la operación, en acta que firmarán los presentes", y que, por lo tanto, obvia la necesidad de nuevas citaciones. d) Agrega el art. 666 del CPCCN que "si durante la ejecución de la operación se comprobare la existencia de linderos desconocidos al tiempo de comenzarla, se los citará, si fuere posible, por el medio establecido en el art. 662, inc. 1º. El agrimensor solicitará su conformidad respecto de los trabajos ya realizados"(26). Hasta tanto queden notificados los linderos a que se refiere esta norma corresponde suspender la operación(27), y al reanudarse ésta pueden los citados prestar conformidad con los trabajos efectuados o formular los reclamos a que aludiremos más adelante. e) Conforme a lo dispuesto en el art. 667 los colindantes se hallan facultados, en primer lugar, para "concurrir al acto de la mensura acompañados por peritos de su elección, siendo a su cargo los gastos y honorarios que se devengaren" (inc. 1º)(28). Pero no se trata, en rigor, de peritos en sentido estricto, sino de consultores técnicos en los términos del art. 458, apartado final del CPCCN (modif. por la ley 22.434)(29), siendo asimismo una solución injusta que el colindante deba hacerse cargo de los gastos y honorarios de aquéllos, aun en el supuesto de que las observaciones técnicas que formulen sean en definitiva acogidas por el juez. También pueden los colindantes, de acuerdo con lo prescripto en el inc. 2º del mencionado art. 667, "formular las reclamaciones a que se creyeren con derecho, exhibiendo los títulos de propiedad en que las funden", y en los que el agrimensor debe poner "constancia marginal que suscribirá"(30). Agrega dicha norma que "los reclamantes que no exhibieren sus títulos sin causa justificada, deberán satisfacer las costas del juicio que promovieren contra la mensura, cualquiera fuese el resultado de aquél. La misma sanción se aplicará a los colindantes que, debidamente citados, no hubiesen intervenido en la operación de mensura sin causa justificada"(31). Esta norma contempla, como se advierte, la posibilidad de una eventual condena en costas al colindante que, no habiendo exhibido sus títulos durante la operación o intervenido injustificadamente en ésta, obtiene posteriormente sentencia favorable con motivo de la pretensión posesoria o petitoria que interponga contra el solicitante de la mensura, pues el resultado de ésta podría haber sido distinto si se hubiesen proporcionado al perito los elementos de juicio demostrativos de los derechos del propietario lindero(32). El art. 667 del CPCCN concluye diciendo que "el perito deberá expresar, oportunamente, su opinión técnica acerca de las observaciones que se hubiesen formulado"(33), lo que implica que debe expedirse una vez que lo ha hecho la oficina topográfica y antes de conferirse traslado de las oposiciones al peticionario. f) Dispone, por último, el art. 668 del CPCCN que "el agrimensor no podrá remover los mojones que encontrare, a menos que hubiesen comparecido todos los colindantes y manifestasen su conformidad por escrito"(34). Esta solución coincide 104   

con los efectos de la mensura, la que, según se ha visto, no reconoce en ningún caso derechos de posesión o dominio.

1441. Contingencias posteriores a) "Terminada la mensura —prescribe el art. 669 del CPCCN—, el perito deberá: 1º) Labrar acta en la que expresará los detalles de la operación y el nombre de los linderos que la han presenciado. Si se hubiere manifestado disconformidad, las razones invocadas; 2º) Presentar al juzgado la circular de citación, y a la oficina topográfica un informe acerca del modo en que ha cumplido su cometido y, por duplicado, el acta y el plano de la mensura. Será responsable de los daños y perjuicios que ocasionare su demora injustificada"(35). En el acta que reviste el carácter de instrumento público el agrimensor debe dejar constancia circunstanciada de cualquier tipo de disconformidad formulada por los propietarios linderos, aunque sólo las de índole técnica, con arreglo al sistema adoptado por el CPCCN y ordenamientos legales concordantes, pueden ser objeto de decisión en el proceso de mensura. Por lo demás, resulta innecesaria la prueba de que los propietarios colindantes recibieron la circular de la citación(36), pues tal circunstancia debe surgir de las firmas o constancias que necesariamente figuran en ese documento (art. 662, inc. 1º del CPCCN) (supra, nro. 1439). b) Agrega el art. 670 del CPCCN que "la oficina topográfica podrá solicitar al juez el expediente con el título de propiedad. Dentro de los treinta días contados desde la recepción del acta y diligencia de mensura o, en su caso, del expediente requerido al juez, remitirá a éste uno de los ejemplares del acta, el plano y un informe acerca del valor técnico de la operación efectuada"(37). Este informe debe también expedirse, como es obvio, acerca de la observancia, por el agrimensor interviniente, de las instrucciones oportunamente impartidas por el mencionado organismo, así como de los requisitos de carácter administrativo correspondientes a su intervención (art. 662, inc. 3º del CPCCN).

1442. Aprobación de la mensura a) Prescribe el art. 671 del CPCCN que "cuando la oficina topográfica no observare la mensura y no existiere oposición de linderos, el juez la aprobará y mandará expedir los testimonios que los interesados solicitaren"(38). La resolución aprobatoria de la mensura adquiere eficacia de cosa juzgada en lo que concierne a la corrección técnica de la diligencia, pero en ningún caso afecta los derechos que los propietarios puedan tener al dominio o a la posesión del inmueble (art. 659 del CPCCN)(39).

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Dicha eficacia, empero, se halla supeditada a la circunstancia de que el trámite del proceso se haya desarrollado normalmente, habiéndose conferido a los colindantes la posibilidad de concurrir a la práctica de la operación(40). El juez, finalmente, debe otorgar testimonio de la decisión, cuando lo pidan, tanto al peticionario de la mensura como a todos los propietarios linderos. b) Las consideraciones precedentes eran incluso aplicables a los Códigos que, como los de derogados de Córdoba, Corrientes y Tucumán, condicionaban la aprobación de la mensura, cuando median oposiciones fundadas en derechos de propiedad o posesión, a la sustanciación del proceso correspondiente.

1443. Procedimiento en caso de oposición u observaciones a la diligencia a) En el supuesto de que alguno o algunos de los propietarios colindantes hubiese formulado oposición hecho que, según se ha visto, no impide la realización de la mensura, el procedimiento aplicable varía según que aquélla se haya fundado en razones de orden técnico o en la alegación de derechos de dominio o posesión sobre la totalidad o parte del inmueble que es objeto de la diligencia. b) Con respecto a la primera hipótesis, que es extensiva a la de que se hayan formulado observaciones por parte de la oficina topográfica, prescribe el art. 672, párr. 1º del CPCCN que "se dará traslado a los interesados por el plazo que fije el juez"(41). Por "interesados" debe entenderse tanto al peticionario de la mensura cuanto a los linderos si existe observación de la oficina topográfica, o sólo al primero si media oposición de uno o más de los segundos. Con anterioridad a la concesión del traslado el juez, sin embargo, debe oír al perito que realizó la mensura (art. 667, in fine del CPCCN) (supra, nro. 1440). Los anteriores Códigos de Córdoba, Corrientes y Tucumán no preveían ese traslado, aunque durante la vigencia del art. 624 del derogado Código de procedimiento de la Capital Federal sustancialmente análogo al art. 557 del derogado Código correntino se interpretó que, formulada una observación de carácter técnico correspondía oír previamente al solicitante de la mensura(42). Agrega el art. 672 del CPCCN, en su segunda parte, que "contestados los traslados o vencido el plazo para hacerlo, aquél (el juez) resolverá aprobando o no la mensura, según correspondiere, u ordenando las rectificaciones pertinentes, si fuere posible"(43). De los términos de esta norma se sigue que, aun cuando hayan existido observaciones formuladas por la oficina topográfica el juez se halla habilitado para aprobar la mensura, pues no obstante la importancia que reviste el dictamen técnico de esa repartición no configura prueba legal provista de eficacia vinculatoria(44). El art. 605 del Código de Tucumán es aún más categórico al respecto, pues dispone que el juez ordenará la subsanación o rectificación de los defectos técnicos señalados por la repartición administrativa competente, "si los estimase procedentes".

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c) En el supuesto de que la oposición se haya fundado en la invocación de derechos de propiedad o de dominio respecto de todo o parte del inmueble mensurado, conforme al régimen instituido por el CPCCN y ordenamientos afines, aquélla no puede ser objeto de debate y decisión en el proceso de mensura, sin perjuicio de que el peticionario de la diligencia, o los propietarios colindantes, interpongan en un proceso independiente las pretensiones a que se crean con derecho. El art. 557 del derogado Código de Corrientes, en cambio, disponía que en el caso precedentemente mencionado el juez "procederá a oír a los interesados, y a sustanciar y decidir, por los trámites del juicio ordinario correspondiente, las pretensiones que deduzcan", de manera que, a raíz de éstas, el proceso se transformaba en contencioso. La misma solución —tramitando como incidentes— consagra el art. 746 del Código de Córdoba. Con referencia a una norma prácticamente idéntica que contenía el art. 624 del derogado Código de procedimiento de la Capital Federal, mientras algunos autores entendían que si el oponente alegaba su condición de propietario o poseedor, en todo o en parte, del terreno mensurado, era el peticionario de la mensura quien debía interponer la pretensión correspondiente (reivindicatoria o posesoria o el interdicto) por cuanto no puede resultar alterada la posición de las partes(45), otro sector de la doctrina, con mayor acierto, formulaba un distingo fundado en cuál de los interesados se hallaba en posesión de la totalidad o de una fracción del inmueble, sosteniendo en consecuencia que la correspondiente pretensión debía ser interpuesta por el mensurante o el oponente según que, respectivamente, dicha posesión fuese ejercida por éste o por aquél(46). Con este último criterio concuerda fundamentalmente el Código de Tucumán, cuyo art. 606, tras disponer que "si se hubiera deducido oposición por algún propietario lindero, se correrá traslado de ella por nueve días al interesado, bajo apercibimiento de tenérselo por desistido de la mensura si no contestase", agrega que "si contestase desconociendo las pretensiones del oponente deberá deducirse la acción posesoria o petitoria por quien, según la mensura, no tenga la posesión de la fracción cuestionada". El precepto concluye expresando que "el término para deducir la acción lo fijará el juez, bajo apercibimiento de aprobarse la mensura si correspondiere iniciar el juicio al oponente; o desaprobarse la operación si correspondiera al mensurante".

II. RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS(47)

1444. Régimen legal a) La rectificación de partidas de estado civil puede realizarse por vía administrativa o judicial. 107   

Procede la primera cuando la Dirección General del Registro correspondiente "compruebe la existencia de omisiones o errores materiales en las inscripciones de sus libros, que surjan evidentes del propio texto o de su cotejo con otros instrumentos públicos", en cuya hipótesis el mencionado organismo podrá, "de oficio o a petición de parte interesada, ordenar la modificación de dichas inscripciones previo dictamen letrado y mediante resolución o disposición fundada" (art. 85 de la ley 26.413). Conforme a lo dispuesto en el art. 15, ap. 2º de la ley 18.248, las resoluciones dictadas sobre el tema por el director general son recurribles ante el tribunal de alzada con competencia civil correspondiente al lugar donde aquél desempeña sus funciones. Salvo en el supuesto precedentemente referido, toda rectificación debe hacerse por vía judicial. b) Abierta esta última vía se desarrolla un proceso voluntario tendiente a constatar la existencia de una irregularidad material en una partida y, por ende, a subsanarla. No debe por ello ser confundido con aquellos procesos que tienen como objeto una pretensión encaminada a alterar el estado civil de una persona mediante sentencia que reconozca el invocado por el actor o desconozca el que se atribuye el demandado, no obstante que, a raíz del pronunciamiento, resulte necesaria la rectificación de una partida(48).

1445. Competencia a) El art. 84 de la ley 26.413instituye, un fuero múltiple y optativo, pues dispone que será juez competente el de primera instancia en lo civil del lugar donde se encuentre la inscripción original o el del domicilio del peticionante. Pese a la específica competencia por razón de la materia y del grado a que alude la norma debe entendérsela referida, como es obvio, al órgano judicial (juzgado o tribunal) provisto de competencia civil aunque no lo sea en forma exclusiva; pero se ha decidido, con respecto a partidas expedidas por el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, que su rectificación no puede ser ordenada por jueces de paz legos con sede en una provincia, pues ello es susceptible de desvirtuar las garantías dispuestas por la ley 14.586 en el correspondiente procedimiento(49). Cuadra asimismo recordar que aun en la hipótesis de que las leyes locales contengan normas contrarias al fuero del domicilio del solicitante, en razón de que ellas no pueden alterar válidamente el principio instituido por los arts. 78 y 2613 del Código Civil y Comercial, el juez del lugar en que se halla situada la oficina del Registro Civil donde está registrada la partida que se pretende rectificar debe dar curso al exhorto dirigido por el juez del domicilio del interesado ante el cual tramitó la correspondiente información sumaria, siempre que la resolución haya sido dictada cumpliendo los requisitos esenciales que establezca la ley orgánica del registro local y esté fehacientemente acreditado que el peticionario tiene su domicilio en el lugar donde se produjo la información(50). Se ha resuelto que cuando mediante el trámite de una información sumaria se ordena la rectificación de los nombres de los cónyuges mal asentados en la partida de matrimonio, en el posterior tendiente a rectificar en idéntico sentido la de 108   

defunción de uno de aquéllos debe intervenir el mismo juez, pues a pesar del tiempo transcurrido entre ambas causas se trata de una petición esencialmente idéntica en tanto persigue la declaración del nombre correcto y se configura de tal manera un supuesto de conexión fundado en la conveniencia de que aquélla sea examinada con el mismo criterio(51). También razones de conexión prestan sustento al art. 16 de la ley 18.428 en tanto prescribe consagrando lo que constituía una reiterada práctica judicial que "las partidas que acrediten la vocación hereditaria podrán rectificarse ante el juez de la sucesión". b) Importa añadir que los órganos judiciales argentinos carecen en absoluto de competencia para ordenar la rectificación de partidas expedidas (52) por autoridades extranjeras (art. 82 del derogado CCiv.) , aun en el supuesto de que aquéllas hayan sido inscriptas en un registro nacional, pues ello sólo implica un trámite de protocolización tendiente a facilitar la obtención de copias por los interesados(53).

1446. Trámite a) El proceso puede ser iniciado no sólo por quien tenga interés legítimo en la rectificación, sino también por el representante de la Dirección General del Registro en el supuesto de que este organismo carezca de competencia para resolver por sí (arts. 86 de la ley 26.413 y 70 de la 14.586). b) Prescribe el art. 84 de la ley 26.413 reproduciendo el texto del art. 66, segundo apartado de la ley 14.586 que el procedimiento será sumario, con intervención de los ministerios públicos(54), lo cual no implica, naturalmente, la aplicación de las reglas que contienen el CPCCN y ordenamientos afines con respecto al denominado proceso sumario, sino la sustanciación de una "simple información judicial", como con mayor acierto técnico expresa el art. 18 de la ley 18.248(55). Sólo los Códigos de La Rioja, Jujuy, Mendoza(56)y Tucumán reglamentan específicamente el trámite a observar para obtener la rectificación de partidas. El primero determina que promovida "la demanda" por parte legítima y con sujeción a los requisitos genéricamente exigibles a ese acto, corresponde la fijación de audiencia para un plazo no menor de ocho días a fin de recibir la prueba que por su naturaleza no deba producirse antes de ella, agregando que cumplido dicho acto el juez debe dictar sentencia en el plazo de tres días (art. 432). El Código jujeño dispone que "en el escrito inicial el peticionante deberá mencionar sus calidades personales, el objeto de su solicitud, los hechos o circunstancias en que se funda y los elementos de información que ofrece en su apoyo", agregando que "los testigos podrán firmar la solicitud y se tendrá por prestada la declaración respectiva, con la sola ratificación de la firma, efectuada en el acto de la presentación, con las formalidades de ley, por ante el actuario y con la intervención del Ministerio Público cuando así lo disponga la ley" (art. 418). Añade el art. 419 que "si toda la prueba no se hubiera recibido en el momento mismo de presentarse la solicitud, el juez ordenará de inmediato que el actuario proceda a recibir las que estuviesen pendientes", y que "dentro del quinto día de recibida la prueba, previa vista al Ministerio Público en su caso, deberá dictarse la resolución que corresponda". El 109   

Código de Mendoza, en cambio, somete la "pretensión" al trámite del procedimiento sumarísimo (art. 312), que reviste carácter contencioso y excede la finalidad de la petición de que se trata, aunque al acordar al juez la facultad de adaptar las normas procesales a las circunstancias del caso (art. 314-III) permite prescindir del traslado de la demanda cuando, con evidencia, no existan legítimos contradictores ni se persiga, subrepticiamente, una modificación del estado civil de las personas(57). El Código de Tucumán, finalmente, sujeta el proceso analizado al trámite del denominado "juicio sumario" (art. 392, inc. 2º, ap. b]) añadiendo, al desacierto que ello implica, la ausencia de una norma flexibilizadora como la contenida en el Código mendocino(58). Por lo que atañe a la exigida "intervención de los ministerios públicos", la del fiscal se halla en cierta medida justificada porque la rectificación puede tener alguna incidencia en el estado civil (art. 119, inc. 6º de la ley 1893 y normas provinciales concordantes)(59). El representante del ministerio público pupilar, por su parte, debe necesariamente intervenir si en el proceso se halla comprometido algún incapaz (art. 103 del CCiv. y Com.). c) A su presentación el peticionario debe acompañar los testimonios o certificados auténticos de la partida o partidas cuya rectificación persigue, no pudiendo aquéllos suplirse con las constancias de la libreta de familia expedida por el Registro Civil(60). Dichas partidas, además, deben, en su caso, encontrarse legalizadas(61), salvo que se trate de ciudadanos pertenecientes a países situados detrás de la denominada "cortina de hierro"(62), pues es un hecho notorio que los representantes consulares de esos países no legalizan la documentación de los súbditos que los han abandonado. d) A fin de obtener la rectificación no existen limitaciones en materia probatoria, aunque por lo general las pruebas utilizadas con mayor frecuencia son la documental (otras partidas de estado civil o parroquiales, pasaportes, etc.) y la testimonial(63). Con respecto a ésta cuadra recordar que, en un acuerdo plenario de las antiguas cámaras civiles de la Capital Federal se dispuso recomendar a los jueces que, cuando se tratase de rectificar nombre, apellido y edad, requiriesen informe policial sobre los antecedentes del peticionario y de los testigos(64), aunque también se resolvió que cabe prescindir de este requisito cuando se intenta la rectificación de un pequeño error, como puede ser uno de índole ortográfica(65). e) Una vez producida la prueba, y con anterioridad al dictado de la correspondiente resolución, en la Capital Federal debe oírse al representante de la Dirección del Registro Civil (art. 67 de la ley 14.586)(66), cuyo dictamen carece, obviamente, de eficacia vinculatoria y sólo comporta la aportación de un elemento de juicio para la más adecuada decisión del caso. f) Admitida la rectificación con carácter firme, el juez debe remitir oficio a la Dirección del Registro Civil en el que corresponde transcribir la parte dispositiva de la sentencia y especificarse los asientos rectificados, con los nombres completos, sección, tomo, año y número correspondientes (art. 68 de la ley 14.586)(67).

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III. INSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES REFERENTES AL NACIMIENTO, DEFUNCIÓN Y MATRIMONIO(68)

1447. Requisitos generales a) Si bien tanto la fecha del nacimiento como los restantes hechos o actos jurídicos constitutivos o modificatorios del estado civil de las personas deben probarse con las partidas o documentos equivalentes, frente a los casos de inexistencia de registros públicos (por no haberse organizado o haberse destruido o extraviado sus libros), de falta de asientos en ellos o de haber sido llevados los asientos con irregularidades, la ley contempla la posibilidad de recurrir a otros medios probatorios (v.gr., arts. 80, 85, 87, 104, 108 y 197 del derogado CCiv. así como los arts. 97 y 98 de la derogada ley 2393). b) La práctica de la prueba supletoria del estado civil se halla supeditada al requisito de que, con carácter previo, se acredite la concurrencia de alguna de las circunstancias precedentemente mencionadas, aunque, con buen criterio, las normas pertinentes se han considerado extensivas a ciertas hipótesis en las que la demostración de tales circunstancias tropieza con dificultades insuperables, como acontece, v.gr., si el interesado desconoce en absoluto el lugar o la fecha aproximada de su nacimiento(69)o el hijo abriga la misma ignorancia acerca del lugar y fecha de celebración del matrimonio de sus padres(70), siempre que tales hechos aparezcan como verosímiles; si el país donde se labró el acta se encuentra en guerra(71)o, según ocurre con los situados detrás de la "cortina de hierro", rehúsan otorgar, a los súbditos que los han abandonado, documentos de estado civil(72).

1448. Tipo de proceso y competencia a) La prueba supletoria del estado civil sólo puede producirse en un proceso voluntario, y mediante el trámite de una simple información sumaria, siempre que aquélla no se encuentre orientada a acreditar la causa de una verdadera pretensión y, por lo tanto, el reconocimiento de un derecho frente a un tercero, lo que ocurriría, v.gr., si se requiere la inscripción de un nacimiento con una filiación determinada(73)o la de un matrimonio como presupuesto de una petición de herencia(74). Por lo tanto, la vía del proceso voluntario resulta apta, entre otros casos, si se trata de probar la fecha del nacimiento a fin de lograr la inscripción en el registro de enrolados(75)o la celebración del matrimonio para poder continuar percibiendo una pensión, con la salvedad de que el pronunciamiento a dictarse se circunscriba a ese solo efecto y se emita sin perjuicio del derecho de terceros(76). En la legislación procesal argentina, solamente los Códigos de La Rioja, Mendoza y Tucumán regulan en forma expresa el trámite aplicable a fin de lograr la inscripción de los hechos y actos de que aquí se trata(77). El primero que inexplicablemente excluye la inscripción de matrimonios, remite al trámite previsto en el art. 432, que hemos descripto supra nro. 1446 con referencia a la rectificación de partidas (art. 434); el segundo al del proceso sumarísimo (art. 314111   

III), siguiendo el mismo criterio adoptado, según se vio en el lugar indicado, con respecto a la rectificación; y el tercero al del juicio sumario (art. 392, inc. 2º), incurriendo en el error señalado en el mismo lugar. b) En razón de tratarse, al menos como regla, de un proceso voluntario, es competente el juez del domicilio del peticionario de la inscripción (v.gr. art. 5º, inc. 12 del CPCCN y normas provinciales concordantes)(78), aunque por aplicación analógica del art. 84 de la ley 26.413(79), aquél puede optar por la competencia del juez del lugar del Registro destruido o en el que se encontraban las actas extraviadas o irregularmente extendidas.

1449. Prueba a) Según lo anticipamos en el nro. 1447, y con las salvedades allí apuntadas, constituye presupuesto de la producción de la prueba supletoria la previa demostración de que concurre alguna de las hipótesis contempladas en los arts. 85, 108 y 197 del derogado Código Civil, según se trate, respectivamente, del nacimiento, de la defunción o del matrimonio. Dado que todas esas hipótesis se subsumen en la imposibilidad de presentar la correspondiente partida, la prueba preliminar debe consistir en un informe expedido por las autoridades encargadas de llevar el registro (civil, o parroquial en su caso) del que surja la inexistencia o irregularidad de los asientos(80), siendo inadmisible, salvo en supuestos excepcionales, la prueba testimonial(81). b) Producida la prueba preliminar, no existen limitaciones en cuanto a los medios aptos para suplir la ausencia de la prueba legal. En lo que concierne al día del nacimiento, "o por lo menos al mes o al año", los "otros documentos" que menciona el art. 85 del derogado Código Civil pueden ser tanto públicos según ocurre con las partidas parroquiales anteriores a la creación del Registro Civil(82), la libreta de familia expedida por dicho organismo(83), el pasaporte de refugiado(84)y la información sumaria supletoria producida en el extranjero(85)como privados, según es el caso, v.gr., de las partidas parroquiales posteriores a la creación del Registro Civil(86)y los denominados "papeles de familia"(87). Entre los "otros medios de prueba" a que se refiere el mencionado art. 85 figura la de testigos, la que si bien es utilizada en la práctica con suma frecuencia(88), debe ser apreciada con criterio estricto y hallarse corroborada por constancias documentales, pues, de lo contrario, se impone la práctica de la pericia médica (art. 87 del derogado CCiv.)(89). La ley 26.413 (arts. 28 y 29) determina plazos máximos para la inscripción del nacimiento(90), vencidos los cuales ésta sólo puede efectuarse por resolución judicial. Al respecto establece el art. 29 del mencionado ordenamiento las medidas que corresponde adoptar al juez a tales fines(91). El trámite aplicable al caso es el de una simple información sumaria en la que corresponde acordar intervención a los representantes del ministerio público fiscal 112   

y, en su caso, pupilar (art. 103 del CCiv. y Com.). Pero si la inscripción no es requerida por los padres debe recurrirse al trámite del proceso ordinario con intervención de los causahabientes de éstos(92). La prueba de oficio a que alude el art. 29 inc. e) de la ley 26.413 no excluye, naturalmente, la que puede ser propuesta por el peticionario de la inscripción. Aparte de la documental (fe de bautismo, certificados escolares o de trabajo, etc.), es admisible la prueba de testigos(93)y particular importancia reviste, además, la pericia médica, salvo que el retardo de la inscripción sea mínimo(94). Dictada resolución favorable, corresponde registrar su parte dispositiva en forma de inscripción, con todos los requisitos que ésta debe contener e indicación de la fecha, autos, juzgado y secretaría en que tramitó la información (art. 80 de la ley 26.413). Si bien, por lo que concierne a la prueba supletoria de la muerte de las personas se requiere, en principio, la declaración de testigos que hayan presenciado el deceso o visto el cadáver (art. 108, ap. 1º del derogado CCiv.), tal exigencia no rige cuando éste no es hallado y la desaparición se ha producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta o no resulta posible la identificación del cadáver (art. citado, a raíz del apartado introducido por el art. 33 de la ley 14.394), en cuyas hipótesis la prueba que puede rendirse por cualquiera de los medios admitidos debe orientarse a demostrar los hechos susceptibles de generar la certeza moral de la muerte. En lo que atañe, finalmente, a la prueba supletoria del matrimonio, la doctrina suele diferenciar la directa de la indirecta, según que, respectivamente, tienda a demostrar la celebración misma del acto o suministre datos de los cuales quepa inferir, fundadamente, la existencia de ese acto(95). Dentro de la primera categoría se incluye, v.gr., la declaración de testigos que asistieron al acto o tuvieron ocasión de ver la partida(96), las participaciones de casamiento civil, las publicaciones periodísticas en las que se anunció la celebración y las fotografías. A la segunda categoría pertenecerían, entre otras, la designación como legítimo de un hijo en oportunidad de su bautismo, el otorgamiento de actos públicos en que han comparecido como cónyuges(97)y la celebración del matrimonio religioso(98). La precedente distinción es, en líneas generales, aceptable, aunque con la salvedad de que los eventos generalmente señalados como ejemplos de prueba indirecta(99)configuran, en rigor, argumentos de prueba (supra, nros. 479 y 742) susceptibles de acreditar, en todo caso, la posesión de estado, pero carentes de idoneidad, por sí solos, para probar la celebración del matrimonio(100).

1450. Sentencia a) Producida la prueba propuesta por el interesado o la ordenada de oficio, el juez debe dictar sentencia acogiendo o desestimando la petición. En el primer caso, admitida la prueba supletoria sobre la base de la destrucción, pérdida u omisión del acta correspondiente, debe oficiarse al Registro Civil a fin de que se registre la parte dispositiva de la sentencia en forma de inscripción con todos los requisitos que ésta deba contener, consignándose fecha, autos, juzgado y 113   

secretaría en que tramitó la información (art. 80 de la ley 26.413). Si, en cambio, la sentencia dispone subsanar las irregularidades del acta, el oficio, aparte de contener la parte dispositiva y demás datos precedentemente indicados, debe especificar el libro, año y folio de aquélla (art. 79 de la ley citada). b) Si bien la sentencia es inoponible con respecto a terceros interesados, la inscripción decretada por aquélla genera una presunción favorable al beneficiario que los eventuales opositores deben destruir mediante la producción de prueba en contrario(101).

IV. OTROS CASOS

1451. Declaración de identidad de persona a) Puede ocurrir que por no existir estricta coincidencia entre las partidas de estado civil de una misma persona con más de un nombre o apellido, o por circunstancias análogas, resulte imposible obtener un documento de identidad u otro semejante, o sea necesario rectificarlo. b) Frente a tales eventos procede la sustanciación de una información sumaria tendiente a obtener un pronunciamiento judicial que declare, tras la prueba que se produzca, la identidad de persona. Tal declaración debe tener como antecedente un interés jurídico concreto y circunscribirse a la específica finalidad indicada por el peticionario(102), de manera que es inadmisible cuando éste persigue una decisión que, en abstracto, atribuya a una persona y, por ende, le permita el uso indistinto de dos o más apellidos(103).

1452. Determinación del origen de los fondos a) Cuando, en oportunidad de adquirir un inmueble, cualquiera de los cónyuges omite declarar que lo hace con fondos propios (art. 1246 del derogado CCiv.), el bien se reputa de carácter ganancial y queda sometido al régimen jurídico pertinente, de manera que para disponer de él será necesario el asentimiento del otro cónyuge y al liquidarse la sociedad conyugal éste tendrá derecho a que se le reconozca la mitad de su valor. No obstante, en razón de que al cónyuge adquirente puede interesarle, a fin de disponer libremente del bien, salvar la omisión de la escritura, se ha admitido que lo haga mediante el trámite de una simple información sumaria, sin intervención del otro cónyuge, tendiente a que se disponga anotar, al margen del título, que compró 114   

con fondos propios(104). Al peticionario incumbe la carga de acompañar la prueba documental que acredite suficientemente es circunstancia. b) La decisión que se adopte no adquiere eficacia de cosa juzgada respecto del otro cónyuge ni de los acreedores de éste, ya que el primero puede cuestionar, mediante prueba contraria, la producida en el proceso voluntario, y reclamar la consecuente compensación en oportunidad de producirse la liquidación de la sociedad conyugal, y los segundos se hallan facultados para probar el verdadero origen de los fondos a través de la pretensión de simulación(105).

1453. Informaciones para perpetua memoria a) Según se vio en su momento (nros. 799 y 800), el art. 326 del CPCCN y disposiciones análogas facultan a quien sea o vaya a ser parte en un proceso de conocimiento y tenga motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pueda resultar imposible o muy dificultosa en el período correspondiente para solicitar, a título de prueba anticipada, y entre otras, la "declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país" (inc. 1º). Pese al hecho de contar con una norma similar (art. 486, inc. 1º), en el libro destinado a reglamentar los actos de jurisdicción voluntaria el Código de Córdoba, siguiendo el criterio adoptado por la Ley de Enjuiciamiento Civil española admite la posibilidad de que "cuando por cualquier circunstancia alguna persona se hallare en peligro de perder su derecho, si no se le admite prueba de testigos, podrá producir una información sumaria, con citación de la parte a que haya de perjudicar, o del asesor letrado en caso de no poder obtenerse el comparendo de aquélla con la urgencia requerida" (art. 876). Examinados los testigos corresponde conferir vista a la parte contraria o al asesor letrado para que manifiesten sus observaciones respecto de aquéllos y evacuada la vista y producida en su caso la prueba de tacha debe dictarse la pertinente resolución que, en el supuesto de aprobar la información sumaria, será "sin perjuicio de tercero" (arts. 877 y 879). En el ámbito provincial se ha intentado justificar la aludida superposición normativa expresando, con cita de Caravantes, que a diferencia de lo que acontece en el caso de las diligencias preliminares, las denominadas informaciones para perpetua memoria (que constituyen la versión actual de las antiguas informaciones "ad perpetuam rei memoriam"), "se solicitan, no para determinar y justificar la acción que trata de entablarse, sino cuando no se intenta a la sazón promover un litigio, y sólo con el objeto de asegurar la prueba de derechos que no podrían acreditarse de esperar practicarlas más adelante"(106). Pero si no existe controversia ya suscitada o inminente no alcanza a percibirse el efectivo interés jurídico que puede respaldar a este tipo de informaciones, cuya procedencia, frente a las normas que autorizan la producción de prueba anticipada, debe descartarse a falta de disposiciones expresas como las precedentemente recordadas(107). b) Todavía agrega el art. 878 del Código de Córdoba que "los tribunales admitirán igualmente y bajo las mismas formalidades, cualquier otra información que ante ellos se promoviere, con tal que puedan asegurar algún derecho contra personas que no puedan determinarse". Mas en la actualidad como se ha puntualizado en la 115   

doctrina española(108)este tipo de informaciones resulta innecesario a raíz de la existencia de las actas de notoriedad que pueden expedir los escribanos públicos (v.gr., art. 12, inc. g] de la ley 12.990) con la consiguiente prescindencia de engorrosos trámites judiciales.

CAPÍTULO XCII - PROCESOS SOBRE ACTOS DE AUTORIZACIÓN

I. LICENCIA SUPLETORIA PARA CONTRAER MATRIMONIO(1)

1454. Ámbito a) La circunstancia de que los menores hayan cumplido la edad mínima exigida por la ley para contraer matrimonio bajo el régimen anterior a la ley 26.579(2)(catorce años la mujer y dieciséis el hombre; art. 14 de la ley 14.394), no los habilitaba para cumplir ese acto si no contaban con la autorización de la persona legalmente facultada a tal fin. De acuerdo con lo prescripto en el art. 10 de la Ley de Matrimonio Civil —hoy derogada—, tanto dichos menores como los sordomudos que no saben darse a entender por escrito(3), requerían, para casarse, el consentimiento de su padre o madre, a falta de padre, o el del tutor o curador, a falta de ambos, o, en su defecto, el del juez. En esta última hipótesis que es extensiva al supuesto de que los padres del menor están ausentes o se ignore su paradero(4)resulta configurada la denominada venia o licencia supletoria, a través de la cual el órgano judicial acuerda la autorización para contraer matrimonio al menor que no tiene padre, madre ni tutor, o al sordomudo carente de curador. b) A diferencia de lo que ocurre en el juicio de disenso que, como se verá, supone la oposición a la celebración del matrimonio por parte de las personas legalmente facultadas para ello, con la resolución que concede la venia supletoria culmina un típico proceso voluntario a cuya estructura nos referiremos en el número siguiente.

1455. Trámite

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a) Dispone el art. 774, ap. 2º del CPCCN que la licencia judicial para el matrimonio de los menores sin padres, tutores o curadores debe solicitarse y sustanciarse en la misma forma prevista en el ap. 1º de dicho artículo con respecto al caso de que haya mediado oposición al acto. La identidad no es empero absoluta, pues la propia naturaleza del proceso analizado descarta la intervención de oponentes y el trámite se desarrolla con la sola participación del interesado a quien no corresponde designar un tutor especial(5)y del representante del ministerio público pupilar. Es en cambio aplicable el ap. 1º del art. 774 en tanto establece que la petición debe tramitar "en juicio verbal, privado y meramente informativo"(6), lo cual, si bien remarca, fundamentalmente, la simplicidad del trámite y su carácter secreto, no excluye la posibilidad de que el juez disponga, de oficio, la producción de las pruebas que estime necesarias, entre las que cabe incluir una pericia médica en la persona que intenta contraer matrimonio con el menor o incapaz, o un pedido de informes sobre los antecedentes de aquélla si, prima facie, aparece configurada alguna de las circunstancias mencionadas en el art. 169, incs. 3º y 4º del derogado CCiv. En todo caso se impone la presentación de las partidas de estado civil que permitan excluir la concurrencia de los impedimentos por parentesco a que alude el art. 166 del Código citado, así como la comparecencia personal de la mencionada persona. b) A pesar de que el art. 774 habla de "juicio verbal" el proceso se halla regido por el sistema de oralidad actuada, de modo que resulta necesario levantar acta de todas las manifestaciones vertidas en las audiencias. De lo contrario, por lo demás, el tribunal de alzada se encontraría imposibilitado para pronunciarse frente a una eventual apelación de la resolución. Es distinto, como se verá, el sistema adoptado por los Códigos de Córdoba (ya derogado) y Santa Fe. Los Códigos de Jujuy (arts. 417 a 419) y Tucumán (arts. 570, inc. 2º y 571 a 575) someten a la autorización para contraer matrimonio a las reglas generales establecidas en materia de procesos informativos(7). El de La Rioja prevé, una vez presentada la solicitud, la celebración de una audiencia en la que corresponde recibir toda la prueba que demuestre la aptitud del menor o incapaz y las condiciones de moralidad, trabajo y capacidad económica de la persona con quien va a contraer matrimonio (art. 429, inc. 2º), aunque en razón de que tales circunstancias pueden exceder los medios probatorios susceptibles de practicarse en audiencia no debe descartarse la posibilidad de que se lleven a cabo otros. Con dudoso acierto, finalmente, el Código de Mendoza sujeta la venia supletoria al trámite del juicio sumarísimo, debiendo sustanciarse la "demanda" con el representante del ministerio pupilar (arts. 309 y 311, inc. 6º). c) "La resolución prescribe el art. 775 del CPCCN será apelable dentro del quinto día. El tribunal de alzada deberá pronunciarse, sin sustanciación alguna, en el plazo de diez días"(8). Se hallan facultados para interponer el recurso el peticionario de la venia y el representante del ministerio pupilar, pero estando vedada la facultad de fundar la impugnación, la cámara debe emitir su fallo sobre la única base de las constancias acumuladas en primera instancia. En cambio, el art. 1157 del anterior Código de Córdoba al que sustancialmente sigue el art. 691 del Código de Santa Fe, dispone que "el auto que recayere será recurrible ante la cámara de apelación, la que deberá pedir al juez un informe verbal acerca de las razones que haya tenido para resolver". Del texto de esta norma 117   

se infiere, claramente, no sólo el carácter estrictamente oral que los mencionados ordenamientos imprimen al proceso de que se trata, sino también que el juez de primera instancia puede abstenerse de fundar su resolución.

II. LICENCIA SUPLETORIA PARA OTORGAR ACTOS JURÍDICOS(9)

1456. Hipótesis comprendidas a) Tanto el CPCCN como la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país sólo reglamentan, entre los procesos voluntarios, la "autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos", aunque, con excepción de los Códigos de Jujuy y Tucumán, partiendo de la base de que ha mediado negativa a prestar la pertinente autorización por parte del padre del menor o del representante legal del incapaz(10), circunstancia que descarta la índole voluntaria del proceso. Sobre esta cuestión volveremos infra, nro. 1469. b) Al margen de lo dicho existen, sin embargo, casos en los cuales, sin haberse suscitado conflicto alguno entre el incapaz y su representante, aquél necesita, para realizar ciertos actos jurídicos, el otorgamiento de autorización judicial, dando tal circunstancia lugar a la sustanciación de procesos voluntarios en sentido estricto, y de los cuales nos ocuparemos en este lugar. Uno de esos casos se configura cuando los menores adultos estuvieren ausentes de la casa paterna, con licencia de los padres, o en un lugar remoto de la República y tuviesen necesidad de recursos para sus alimentos u otras necesidades urgentes, frente al cual pueden ser judicialmente autorizados para contraer deudas que satisfagan la necesidad en que se hallaren (art. 284 del derogado CCiv.)(11). Otro caso en el que los menores requieren autorización judicial se presenta cuando aquéllos deben demandar a sus padres por sus intereses propios, aun cuando tengan una industria separada o sean comerciantes (arts. 285 del derogado CCiv.). c) Los menores emancipados, asimismo, requieren autorización judicial que debe obtenerse a través del trámite de un proceso voluntario para disponer de los bienes adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, salvo que habiéndose producido ésta por matrimonio medie acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos sea mayor de edad (art. 135 del derogado CCiv., modificado por la ley 17.711). d) Los padres de los menores, finalmente, requieren autorización judicial que corresponde lograr mediante el mismo tipo de proceso para realizar los actos a que se refiere el art. 297 del derogado Código Civil (con las limitaciones derivadas de los arts. 279, 1361, 1451, 2011, inc. 3º y 450), y los tutores y curadores en los casos contemplados en los arts. 434, 435, 437, 438 y 443 del mismo Código. En el orden procesal, sólo los Códigos de Córdoba —anterior texto— (arts. 1158 y 1162) y La Rioja (art. 430, inc. 4º) se refieren a algunos de estos últimos casos. 118   

1457. Trámite a) Si bien ni el CPCCN ni los ordenamientos a él adaptados reglamentan específicamente el trámite aplicable a los casos reseñados en el número precedente corresponde recurrir, por analogía, a lo dispuesto en el art. 780 del primero(12). En consecuencia, requerida la pertinente autorización por el menor adulto o por el representante del ministerio pupilar, por el menor emancipado o por el padre, tutor o curador, según sea el caso, corresponde fijar audiencia a celebrarse dentro del tercer día, a la que deban concurrir el solicitante y el mencionado funcionario(13), y cuyo objeto consiste en la recepción de toda la prueba. Un régimen similar establece el art. 430, inc. 1º del Código de La Rioja. La prueba a que aluden las normas citadas que debe ser, obviamente, propuesta en el escrito inicial sólo puede consistir en declaraciones de testigos, reconocimiento de documentos por parte de terceros e informes periciales en los casos de excepción en que pueden rendirse en forma oral. Pero si ese tipo de prueba puede resultar suficiente en los casos ya citados de los arts. 284 y 285 del derogado Código Civil generalmente no lo es en los restantes, en algunos de los cuales se impone, incluso, una tasación, lo que ocurre, v.gr., cuando se dispone la venta privada de un bien inmueble de un menor bajo tutela(14)o de un menor emancipado(15). De todos modos, la norma contenida en el art. 780 del CPCCN no es obstáculo para que el juez ejerza las facultades instructorias que le acuerda el art. 36, inc. 4º del mismo ordenamiento, cuyo alcance debe interpretarse con mayor extensión que en los procesos contenciosos en tanto no media la posibilidad de cercenar el derecho de defensa. b) Con referencia al caso contemplado en el art. 285 del derogado Código Civil dispone el art. 780, aps. 2º y 3º del CPCCN que "en la resolución en que se conceda la autorización a un menor para estar en juicio, se le nombrará tutor especial", y que "en la autorización para comparecer en juicio queda comprendida la facultad de pedir litisexpensas"(16). Esta última prescripción se explica por cuanto tal facultad comporta o puede comportar el medio que haga realmente posible el ejercicio de la autorización acordada(17). c) En el caso de que la resolución decida la venta de bienes de menores emancipados o bajo tutela, debe disponer que se haga en remate público (arts. 136, 441 y 442 del derogado CCiv.) por el martillero que el juez designe de oficio(18), salvo que concurran las circunstancias previstas en los mencionados arts. 441 y 442(19). d) Consideramos que, cualquiera sea el contenido de la resolución que recaiga en estos procesos ella es apelable por el peticionario o por el ministerio público pupilar en su caso, pues no obstante el silencio que al respecto guarda el art. 780 del CPCCN se trata de "sentencia definitiva" en los términos del art. 242, inc. 1º del mismo ordenamiento. Con referencia a un aspecto parcial del tema, prescribía el art. 1160 del Código de Córdoba que "el auto que recaiga acordando la autorización para enajenar bienes de incapaces y para invertir depósito a su favor en compra de inmuebles, será consultado a la cámara de apelaciones si no fuera apelado, y ésta despachará 119   

la consulta previa vista fiscal y una audiencia a los interesados". Se trataba de una prevención sin duda exagerada, correctamente suprimida por la ley 6883, pues la intervención del ministerio público pupilar en el procedimiento de primera instancia garantiza suficientemente la integridad de los derechos de los menores o incapaces involucrados en el proceso examinado(20).

III. OTORGAMIENTO DE SEGUNDA COPIA DE ESCRITURA PÚBLICA(21)

1458. Requisitos de la autorización judicial a) A simple pedido de cualquiera de las partes que haya intervenido en el otorgamiento de un acto documentado en escritura pública, el escribano debe entregarle copia autorizada de aquélla (art. 1006 del derogado CCiv.). Al expedir esa copia, que debe tener la firma y sello del escribano, éste pondrá nota indicativa de la fecha y la persona para quien se expide y mencionará si se trata del primero o segundo testimonio, así como el registro y número que en él tiene la escritura con la que concuerda (arts. 220 y 221 de la ley 1893)(22). Agregaba el art. 1007 del derogado Código Civil que "siempre que se pidieren otras copias por haberse perdido la primera, el escribano deberá darlas; pero si en la escritura alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización del juez". Dicha autorización, sin embargo, sólo se impone en la hipótesis de que las obligaciones de dar o hacer contenidas en la escritura aparezcan como pendientes de cumplimiento(23)y éste sea susceptible, por ende, de ser exigido más de una vez(24), pues aun cuando el deudor de la prestación pueda eventualmente repeler tales reclamos acreditando el oportuno cumplimiento, el fundamento de la norma transcripta reside en la conveniencia de ponerlo a cubierto de las molestias e inconvenientes que de todas maneras puede generar un requerimiento injustificado(25). b) La autorización de que se trata se confiere como tramo final de un proceso voluntario que puede, no obstante, transformarse, frente a la oposición del presunto obligado, en un proceso contencioso.

1459. Trámite a) Prescribe el art. 778, ap. 1º del CPCCN que "la segunda copia de escritura pública, cuando su otorgamiento requiera autorización judicial, se otorgará previa 120   

citación de quienes hubiesen participado en aquélla, o del ministerio público en su defecto"(26). De esta norma se sigue, en primer lugar, que el peticionario debe adjuntar, por lo menos, una copia simple del primer testimonio de la correspondiente escritura, porque, de lo contrario, el juez no se encontraría en condiciones de verificar la existencia de obligaciones cuyo cumplimiento pueda ser exigido (art. 1007 del derogado CCiv.) ni, por lo tanto, de acceder a la solicitud. El interesado en la obtención de la segunda copia debe, asimismo, denunciar el domicilio real de la restante o restantes personas que participaron en la escritura a fin de citarlas por cédula a comparecer al proceso. En el caso de ignorarse dicho domicilio la citación debe practicarse por medio de edictos (art. 145, ap. 1º del CPCCN) los cuales, por aplicación analógica del art. 343 del mismo ordenamiento, se publicarán por dos días; pero frente a la incomparecencia del citado no corresponde designar al defensor oficial para que lo represente, sino conferir intervención al representante del ministerio público fiscal, quien debe limitarse a controlar la regularidad del procedimiento. Aunque la petición no configura una demanda, también por razones de analogía el plazo de la citación debe fijarse en cinco días (art. 150, ap. 1º del CPCCN). b) No existe unanimidad de criterios acerca del objeto de la citación cuyo cumplimiento exige el art. 1008 del derogado CCiv. ya que mientras algunos autores entienden que se practica al solo fin de que los participantes en la escritura puedan realizar el cotejo entre ésta y la copia(27), otros consideran que el acto de que se trata brinda oportunidad al presunto deudor para oponerse a la expedición del testimonio con fundamento, v.gr., en la extinción de la obligación(28). "Si se dedujere oposición —expresa el art. 778, ap. 2º del CPCCN—, se seguirá el trámite del juicio sumarísimo"(29), con lo que dicho ordenamiento se inclina hacia la segunda de las tesis mencionadas. La oposición a que alude esta norma debe tenerse como demanda y, siempre que se encuentre fundada(30), corresponde imprimirle el trámite regulado por el art. 498 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes. c) Aun frente a la incomparecencia del citado, el juez debe otorgarle la posibilidad de ejercer el derecho de cotejo que acuerda el art. 1008 del derogado Código Civil, que es cosa distinta al derecho de oposición concedido implícitamente por dicha norma y en forma explícita por el art. 778 del CPCCN. En consecuencia, la correspondiente resolución debe supeditar la efectiva entrega de la segunda copia al peticionario a su previa comparación con la escritura matriz y a la conformidad del citado, de manera que en el oficio librado al titular del registro en el que aquélla se otorgó o, en su caso, al director del archivo de actuaciones notariales(31), debe fijarse el día y la hora de expedición de la segunda copia y requerirse que en ésta se incluya la respectiva constancia. d) "La segunda copia dispone el art. 778, ap. 3º del CPCCN se expedirá previo certificado del registro inmobiliario, acerca de la inscripción del título y estado del dominio, en su caso"(32). Esta norma sólo rige, como es obvio, cuando se trata de obligaciones relativas a bienes inmuebles, debiendo requerirse el certificado con anterioridad al pronunciamiento de la resolución que autoriza el otorgamiento de la segunda copia.

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IV. RENOVACIÓN DE TÍTULOS(33)

1460. Concepto a) Frente a la pérdida del protocolo notarial hipótesis poco probable pero extensiva a las de destrucción o deterioro total o parcial el art. 1011 del derogado Código Civil prevé la posibilidad de subsanar tales contingencias mediante la confección de una nueva escritura en la que se transcriba el contenido de la copia o bien a través de la protocolización de ésta, siempre que no esté raída ni borrada en lugar sospechoso ni en tal estado que no se pueda leer claramente. b) De acuerdo con la norma citada, la renovación debe hacerse siempre con intervención judicial, a instancia de cualquiera de las partes intervinientes en el acto documentado en la escritura (o de sus sucesores a título universal o singular) e incluso del titular del registro correspondiente(34), y con "citación y audiencia" de las restantes personas que hubiesen participado en aquélla. La petición configura objeto de un proceso voluntario que, al igual que el tendiente al otorgamiento de segunda copia, puede convertirse en contencioso a raíz de la oposición formulada por las mencionadas personas.

1461. Trámite a) En relación con el tema del epígrafe dispone el art. 779 del CPCCN que "la renovación de títulos mediante prueba de su contenido, en los casos en que no fuere posible obtener segunda copia, se sustanciará en la forma establecida en el artículo anterior"(35). Resulta aplicable al caso, por lo tanto, lo dicho en el nro. 1459 acerca de la carga de denunciar el domicilio real de los interesados, de la forma de la citación y de la eventual intervención en el proceso del representante del ministerio público fiscal. b) La oposición de la persona o personas citadas puede fundarse en la existencia de una copia distinta a la presentada por el peticionario, en la circunstancia de que ésta no reúne las condiciones exigidas por el art. 1011 del derogado Código Civil (por estar raída o borrada en lugar sospechoso)(36)e incluso en el cumplimiento de las obligaciones emergentes de la escritura(37). Al igual que en la hipótesis analizada en el nro. 1459, a la oposición debe tenérsela como demanda e imprimírsele el trámite descripto en el art. 498 del CPCCN y normas provinciales concordantes(38).

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c) "El título supletorio —agrega el 2º ap. del art. 779— deberá protocolizarse en el registro nacional del lugar del tribunal, que designe el interesado"(39). Pero en tanto no existen, en rigor, registros nacionales, pues aun los que tienen su sede en lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación revisten carácter local, la norma debe entenderse en el sentido de que alude a un registro "notarial". d) El derogado Código de Córdoba contenía una regulación parcial e impropia del tema, pues sólo autorizaba a solicitar la reposición al "propietario que por cualquier accidente haya perdido los títulos que acrediten el dominio sobre un bien raíz, y de los cuales no sea posible obtener nueva copia" y disponía que la solicitud debía sustanciarse por los trámites del juicio de menor cuantía, con el fiscal de Tierras o el procurador municipal, en su caso (art. 1219), instituyendo un trámite de tipo contradictorio del cual se excluía a los otros participantes de la escritura de cuya reposición se trataba. No obstante, disponía el art. 1220 que "la sumaria información no se considerará bastante si los testigos no declarasen que han visto los títulos extraviados o destruidos, o, a falta de esta circunstancia, que han conocido al solicitante o a sus causantes en quieta y pacífica posesión del bien y a título de dueño". Tales circunstancias podían acreditarse también, según lo expresaba el art. 1221, por los "demás medios de prueba", norma que agregaba que el juez resolvería "lo que corresponda, mandando en su caso notificar a la oficina del Registro para la anotación, y a la Receptoría General a los efectos del pago de los impuestos fiscales". "El título supletorio —disponía el art. 1222— será agregado a un protocolo público", y el art. 1223 concluía prescribiendo como no podía ser de otra manera que "el auto que recayera no hará cosa juzgada en el juicio declarativo correspondiente, sobre los derechos a que se refieran los títulos repuestos". El anterior Código de Corrientes regulaba, con notoria prolijidad, un proceso semejante(40).

V. EXAMEN DE LOS LIBROS SOCIALES(41)

1462. Casos comprendidos a) Si bien en las sociedades civiles la designación de administrador en el contrato social o por acto separado importa la prohibición, para los restantes socios, de la facultad de administrar, no priva a éstos del derecho de controlar las gestiones de aquél y de requerir, a tal fin, la exhibición de los libros, documentos y papeles de la sociedad (art. 1696 del derogado CCiv.). Tal derecho puede ejercerse sin limitación temporal alguna e incluso hallándose la sociedad en estado de liquidación, no pesando sobre el socio la carga de invocar los motivos que lo llevan a peticionar la exhibición(42). b) Similar derecho incumbe a los socios de las sociedades comerciales conforme al art. 55 de la ley 19.550, en cuya virtud aquéllos "pueden examinar los libros y 123   

papeles sociales, y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes". Pero la norma agrega que "esta disposición no se aplica en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios", lo que se justifica en razón de la estrictez del deber de información que incumbe a los órganos de administración y fiscalización en ese tipo de sociedades (art. 62 de la ley citada).

1463. Trámite a) Prescribe al respecto el art. 781 del CPCCN que "el derecho del socio para examinar los libros de la sociedad se hará efectivo, sin sustanciación, con la sola presentación del contrato, decretándose las medidas necesarias si correspondiere. El juez podrá requerir el cumplimiento de los recaudos necesarios para establecer la vigencia de aquél. La resolución será irrecurrible"(43). No es exigible al peticionario, por consiguiente, el requisito de invocar y de probar la negativa del administrador a permitir el examen de la documentación social (por más que en la mayoría de los casos sea ésa la causa de la solicitud), pues, según queda dicho, el socio ni siquiera tiene la carga de enunciar el motivo de su presentación ni, por lo demás, el caso analizado coincide con la diligencia preliminar prevista en el art. 323, inc. 5º del CPCCN y examinada en su momento (supra, nro. 790). Es, en cambio, ineludible que al escrito en el cual se requiere la medida se adjunte el contrato social, sea en el documento original o en una copia autenticada, hallándose el juez facultado, a fin de verificar la efectiva vigencia de aquél, para oficiar al registro correspondiente. El solicitante debe también indicar cuáles son, concretamente, los libros o papeles que desea examinar, no sólo porque ello facilita el trámite judicial sino también porque un pedido genérico puede importar un ejercicio abusivo del derecho de que se trata en los términos del art. 1071 del derogado Código Civil. Con esta salvedad, no existen limitaciones referidas al tipo de libros o de documentos sobre los cuales puede recaer el examen(44). b) El examen debe realizarse, en principio, en la sede social y dentro del horario que se determine en la resolución, pudiendo el interesado proponer uno o más peritos para que practiquen la diligencia(45). Frente a la hipótesis de que el administrador o administradores resistan o dificulten la orden judicial, entre las "medidas necesarias" a que se refiere el art. 781 del CPCCN se hallan incluidas el allanamiento del local y el secuestro de la correspondiente documentación. c) Por último, la circunstancia de que el mencionado art. 781 disponga que el juez debe pronunciarse sin sustanciación no implica vedar al administrador o administradores de la sociedad la posibilidad de oponerse a la medida, con fundamento, v.gr., en la pérdida de la calidad de socio por parte del peticionario. En tal caso consideramos que corresponde aplicar el trámite de los incidentes (v.gr. arts. 175 a 187 del CPCCN) y siempre, desde luego, que la oposición cuente con fundamentos prima facie atendibles. 124   

VI. MODIFICACIÓN, CAMBIO O ADICIÓN DE NOMBRE O APELLIDO(46)

1464. Tipo de proceso aplicable a) A diferencia de lo que ocurre frente a las hipótesis de uso indebido o de desconocimiento de uso, la solicitud de modificación, cambio o adición de nombre o apellido conforma el objeto típico de un proceso voluntario, pues sin perjuicio de las eventuales oposiciones que pueden formularse no supone la existencia de conflicto alguno que se haya desatado con anterioridad a la petición. No obstante, el art. 17 de la ley 18.248 dispone, en su párrafo inicial, que "la modificación, cambio o adición de nombre o apellido, tramitará por el proceso sumarísimo, con intervención del Ministerio Público", adoptando de tal manera una estructura de tipo contencioso que no se concilia con la observación precedentemente enunciada ni con el carácter de la actuación del representante de dicho ministerio, al que sólo desde un punto de vista meramente formal cabe atribuir la calidad de parte demandada . El criterio legal es, asimismo, censurable en tanto impide su estricta aplicación en aquellos ámbitos locales en los que no se ha reglamentado el llamado proceso sumarísimo (v.gr. anterior régimen de Corrientes, no en el actual donde sí se lo prevé) o cuyos ordenamientos regulan procesos semejantes pero no idénticos a éste (v.gr. Córdoba)(47), de modo que la solución apropiada hubiese consistido en prever la intervención del ministerio público fiscal como órgano de contralor y en evitar el encuadramiento del trámite en un tipo procesal específico. b) En la Capital Federal y en las provincias en las cuales se encuentra regulado el denominado proceso sumarísimo, la petición de modificación, cambio o adición de nombre y apellido debe, por lo tanto, formularse en forma de demanda, con la que debe acompañarse la prueba documental y ofrecerse la restante, correspondiendo luego correr traslado de ella al representante del ministerio público fiscal. Producida la contestación, se declarará la causa de puro derecho o se fijará la audiencia de prueba aunque, según se verá, la sentencia definitiva sólo podrá pronunciarse una vez transcurridos los plazos que establece el art. 17 de la ley 18.248 a los fines de la publicidad del pedido y de la formulación de oposiciones.

1465. Publicidad de la petición y oposición de terceros a) Como arbitrio orientado a facilitar eventuales oposiciones, el art. 17, párr. 2º de la ley 18.248 prescribe que "el pedido se publicará en un diario oficial (el 'Boletín 125   

Oficial' en la Capital de la República) una vez por mes, en el lapso de dos meses", aunque, a nuestro entender, el juez puede dispensar el cumplimiento de este requisito en el caso de que la modificación requerida sea manifiestamente intrascendente e insusceptible, por ende, de perjudicar a terceros. Así se resolvió, en alguna oportunidad, con anterioridad a la vigencia de la ley citada(48). b) Agrega el art. 17, párr. 3º de la ley 18.248, que "podrá formularse oposición dentro de los quince días hábiles computados desde la última publicación". Deducida oposición u oposiciones que, naturalmente, deben ser fundadas corresponde conferir traslado al peticionario y observarse el trámite correspondiente a los incidentes, ya que si bien la ley guarda silencio al respecto, el mencionado procedimiento es el único compatible con la garantía constitucional de la defensa en juicio y con la naturaleza de la cuestión planteada por el oponente u oponentes(49), sin perjuicio de que el juez adopte las medidas adecuadas para que el trámite incidental no desnaturalice la índole sumarísima del proceso principal (v.gr. art. 187 del CPCCN). Por lo demás, según lo anticipamos, el juez debe diferir el dictado de la sentencia hasta tanto hayan vencido los plazos destinados a la publicidad del pedido y a la formulación de las oposiciones o, en su caso, hasta que éstas se hayan sustanciado, pronunciando en esta última hipótesis un fallo único comprensivo de la petición principal, de la opinión del ministerio público fiscal y de los planteos articulados por los oponentes.

1466. Informe sobre medidas cautelares a) Prescribe el requerirse información del interesado".

art. 17, párr. 4º de la ley 18.248, que sobre medidas precautorias existentes a

"deberá nombre

El juez, por lo tanto, con anterioridad al dictado de la sentencia definitiva, y en la oportunidad más próxima a ese acto, debe oficiar a los correspondientes registros a fin de obtener la información a que alude la norma transcripta. b) La existencia de medidas cautelares inscriptas respecto del peticionario no obsta a la procedencia del cambio o adición requeridos, pero el juez debe ordenar que se rectifique el correspondiente asiento registral en consonancia con el nuevo nombre reconocido a aquél, porque, de lo contrario, el proceso analizado podría, incluso, utilizarse como medio de burlar los derechos de quienes obtuvieron las mencionadas medidas(50). También corresponde comunicar el cambio de nombre a los jueces embargantes e inhibientes(51).

1467. Sentencia 126   

a) La sentencia favorable al pedido, una vez consentida o ejecutoriada, "es oponible a terceros y se comunicará al Registro del Estado Civil" (art. 17, ley 18.248). b) Procede, asimismo, que el juez ordene la rectificación de las partidas de nacimiento de los hijos menores y la de matrimonio, si existieren (art. 19, ley 18.248). La sentencia, por lo tanto, no afecta el nombre de los hijos mayores de edad ni el de los menores emancipados, sin perjuicio de que ellos soliciten la rectificación(52).

CAPÍTULO XCIII - PROCESOS IMPROPIAMENTE REGULADOS COMO VOLUNTARIOS

I. DISENSO(1)

1468. Concepto a) El proceso de disenso es aquel que tiene como objeto la pretensión encaminada a obtener un pronunciamiento judicial que declare si es o no fundada la oposición formulada por el padre, tutor o curador al matrimonio de un menor o de un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito. b) Por lo tanto, a diferencia de lo que sucede frente al caso de venia supletoria que genera, según se ha visto, un proceso voluntario (supra, nro. 1454) el proceso que ahora se examina reviste carácter contencioso porque supone la existencia de un previo conflicto entre el menor o incapaz y su representante necesario. c) Interesa añadir que, si bien los tutores y curadores estaban obligados a expresar los motivos de su oposición, en tanto que los padres estaban exentos de esa obligación cuando se trataba de varones menores de dieciocho años y de mujeres menores de quince, no es ésta una facultad absoluta e incausada, de manera que el proceso de disenso puede tener lugar cuando aquélla se ejerza arbitrariamente o con abuso de derecho(2).

1469. Trámite a) Dispone el art. 774, ap. 1º del CPCCN, en concordancia con el criterio adoptado por el art. 11 de la derogada ley 2393 y el art. 170 del también derogado Código Civil, que "el pedido de autorización para contraer matrimonio tramitará en 127   

juicio verbal, privado y meramente informativo, con intervención del interesado, de quien deba darla y del representante del ministerio público"(3). El procedimiento, según se advierte, participa de caracteres similares al descripto supra, nro. 1455, con la lógica variante de que el oponente a la celebración del matrimonio a quien corresponde citar mediante cédula u otro acto de transmisión análogo debe no sólo invocar sino también acreditar el motivo de su oposición(4), circunstancia que atenúa aunque no descarta la potestad que, en materia probatoria, acuerda a los jueces y tribunales el art. 36, inc. 4º del CPCCN y normas provinciales concordantes. Se trata, fundamentalmente, de un juicio oral (de oralidad actuada) y contradictorio, en el que en una única audiencia corresponde formular las alegaciones y producir la prueba(5), sin perjuicio de que, excepcionalmente, se fije un breve período a tal fin(6), aunque no resulta ineludible el diligenciamiento de la totalidad de aquélla(7). Si bien los Códigos de Jujuy (art. 290, inc. 4º), Salta (art. 807) y Tucumán (art. 400, inc. 4º) someten el juicio de disenso al trámite del denominado proceso sumarísimo no transgreden el principio establecido en el art. 170 del derogado Código Civil, pues en virtud de ese trámite las facultades alegatorias y probatorias de las partes (incluida la contestación a la demanda) resultan concentradas, como principio, en una sola audiencia. b) En lo que respecta al recurso de apelación que puede deducirse contra la resolución dictada en primera instancia son aplicables las consideraciones expuestas supra, nro. 1455, lugar al que remitimos. Sólo cabe añadir que, como es obvio, aparte del peticionario y del representante del ministerio público pupilar, se halla facultado para apelar quien se opuso a la celebración del matrimonio.

II. OPOSICIÓN A LA COMPARECENCIA EN JUICIO O AL OTORGAMIENTO DE ACTOS JURÍDICOS(8)

1470. Hipótesis comprendidas a) Como regla general, el menor adulto no puede comparecer en juicio como actor sin la autorización de los padres o de uno de ellos, pero si éstos le niegan su consentimiento el juez, con conocimiento de los motivos invocados por el oponente, puede suplir la licencia dando al hijo un tutor especial (art. 282 del derogado CCiv.). La jurisprudencia ha extendido la aplicación de tales disposiciones a las hipótesis en que el menor sea demandado en juicio civil(9)o pretenda asumir el rol de querellante en el proceso penal(10). Asimismo, en el anterior régimen, en el caso de que el padre de un menor que contase con dieciocho años se negara a realizar el pedido de autorización para que éste ejerza el comercio, la autorización podía ser otorgada por el juez, con 128   

participación del padre en el proceso, ya que la facultad paterna no era discrecional ni podía ejercerse en forma arbitraria(11). Otra hipótesis en la cual corresponde la intervención judicial concurre cuando el cónyuge no administrador niega sin justa causa su asentimiento para disponer o gravar bienes gananciales constituidos por inmuebles, derechos o muebles registrables (art. 1277 del derogado CCiv.). b) A diferencia de los supuestos analizados supra, nro. 1456, los precedentemente recordados importan, sin duda, el planteamiento de un conflicto que desborda el trámite de un mero proceso voluntario y genera, por el contrario, el desarrollo de un proceso contencioso de cuya estructura por lo demás harto simple nos ocupamos seguidamente.

1471. Trámite a) En relación con el tema del epígrafe prescribe el art. 780, ap. 1º del CPCCN que "cuando la persona interesada o el ministerio pupilar a su instancia, solicitare autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, se citará inmediatamente a aquélla, a quien deba otorgarla y al representante del ministerio pupilar, a una audiencia que tendrá lugar dentro de tercero día y en la que se recibirá toda la prueba"(12). El peticionario debe fundar suficientemente la conveniencia o la necesidad del acto respecto del cual requiere autorización judicial, acompañar la prueba documental de que disponga y ofrecer la restante. De manera que, v.gr., el menor adulto que pretende interponer una demanda contra un tercero debe exponer, sintéticamente, las razones en que la apoyará, así como el que intenta ejercer el comercio debe señalar la concreta actividad que desarrollará y la aptitud y los medios con que cuenta para ello. Por su parte, al cónyuge que desea disponer de un bien ganancial o gravarlo, le incumbe precisar las condiciones básicas del acto jurídico a otorgar (precio, forma de pago, garantías, etc.), no pudiendo limitarse a expresar su simple voluntad de vender o gravar(13). La citación de la persona a quien corresponda otorgar la autorización debe practicarse por cédula o medio de transmisión equivalente. Pero en el supuesto de ignorarse su domicilio cabe distinguir según que el citado sea el padre o representante legal del menor o el cónyuge, pues mientras en el primer caso el art. 90, inc. 6º del derogado Código Civil descarta implícitamente la admisibilidad de la citación por edictos y la representación del menor queda confiada al ministerio público pupilar, en el segundo caso corresponde recurrir a ese medio de comunicación, designando al defensor oficial frente a la incomparecencia del citado(14). b) En principio procede la fijación de una única audiencia destinada a la alegación de los fundamentos de la oposición(15)y a la práctica de la totalidad de la prueba, si bien, como ocurre en el juicio de disenso (supra, nro. 1469), es factible la determinación de un breve plazo a tal fin, particularmente cuando las circunstancias del caso imponen la realización de diligencias tales como un pedido de informes o una pericia(16). 129   

Incluso entendemos que, frente a la eventual complejidad de las cuestiones involucradas en la oposición del cónyuge que la formula por escrito, procede imprimir a ésta el trámite de los incidentes(17). c) Si la resolución concede autorización a un menor para estar en juicio, corresponde que en ella se le designe tutor especial (art. 780, ap. 2º del CPCCN)(18), quedando comprendida en dicha autorización la facultad de pedir litisexpensas (norma citada, ap. 3º)(19). La resolución que autorice a un menor para ejercer el comercio debe comunicarse, para su inscripción, a la Inspección General de Justicia (Registro Público de Comercio) o al organismo provincial competente. Importa señalar, por último, que si se hace lugar a la autorización para disponer de un bien ganancial en los términos del art. 1277 no procede obligar al cónyuge administrador a depositar o entregar al otro la mitad del precio que se perciba, pues el dinero, por vía de subrogación real, sustituye al bien enajenado y cae bajo la administración de aquél(20). d) En lo que concierne a la apelabilidad de la resolución con la que culmina el tipo de proceso examinado, son aplicables las consideraciones desarrolladas supra, nro. 1457, adonde remitimos.

III. RECONOCIMIENTO, ADQUISICIÓN Y VENTA DE MERCADERÍAS(21)

1472. Aclaración preliminar a) No obstante que tanto el CPCCN como la mayoría de los Códigos provinciales incluyen el reconocimiento de mercaderías, la adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor y la venta de mercaderías por cuenta del comprador entre los procesos voluntarios, importa observar que todas esas situaciones derivan de conflictos suscitados con motivo del cumplimiento de contratos y son, por lo tanto, ajenas a tal categoría de procesos. En realidad se trata, como se verá en los ulteriores desenvolvimientos del tema, de procesos contenciosos de tramitación ágil y acelerada cuyo objeto se halla configurado por pretensiones tendientes a conservar los derechos de los contratantes y que, una vez resueltas, la correspondiente decisión constituye o puede constituir presupuesto de una pretensión principal o de fondo. b) Interesa agregar que, si bien los procesos que examinaremos revisten, por lo dicho, carácter preventivo, no participan de la naturaleza de los procesos cautelares, pues carecen de los atributos de provisionalidad y modificabilidad que son propios de las medidas que se adoptan en estos últimos.

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1473. Reconocimiento de mercaderías a) Cuando la cosa vendida debe responder a determinadas especificaciones de calidad, y a diferencia de lo que sucede con la venta ad gustum, nada queda al arbitrio del comprador, de manera que si ante la actitud renuente de éste en recibir la cosa el vendedor prueba que "es de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio" (art. 1338 del derogado CCiv.). La misma solución rige, conforme a lo prescripto en el art. 456 del también derogado Código de Comercio, "cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando una calidad conocida en los usos del comercio", en cuyo caso, frente a la resistencia del comprador a recibir los géneros convenidos por falta de conformidad con las muestras o con la calidad prefijada contractualmente, deben aquéllos reconocerse por peritos, "quienes, atendiendo a los términos del contrato y confrontando aquéllos con las muestras, si se hubieren tenido a la vista para su celebración, declararán si los géneros son o no de recibo". b) En cuanto al trámite a observar en el caso precedentemente descripto, dispone el art. 782, párr. 1º del CPCCN, que "cuando el comprador se resistiese a recibir las mercaderías compradas, sosteniendo que su calidad no es la estipulada, si no se optare por el procedimiento establecido en el art. 773, el juez decretará, sin otra sustanciación, a solicitud del vendedor o de aquél, su reconocimiento por uno o tres peritos, según el caso, que designará de oficio"(22). Por consiguiente, si el interesado no opta por someter el diferendo a la decisión de peritos árbitros demandando, en caso de negativa a comprometer por parte del otro contratante, la constitución del tribunal debe requerir al juez competente el nombramiento de peritos con especialidad en la materia de que se trate, pudiendo ser éstos uno o tres, conforme a la menor o mayor complejidad de los hechos sobre los cuales les incumbe dictaminar y que, naturalmente, deben ser convenientemente precisados por el peticionario de la diligencia. Agrega el art. 782 del CPCCN, en el mismo párrafo, que "para el acto de reconocimiento y al solo efecto de controlarlo y formular las protestas escritas que considere pertinentes, citará a la otra parte, si se encontrare en el lugar, o al defensor de ausentes, en su caso, con habilitación de día y hora"(23). No son, por lo tanto, estrictamente aplicables las normas regulatorias de la prueba pericial(24), pues no existe previo traslado y eventual discusión acerca de los puntos de pericia propuestos por el peticionario ni la posibilidad de proponer otros, y la citación al cocontratante (comprador o vendedor) sólo tiene por objeto brindarle oportunidad para presenciar el reconocimiento y formular las observaciones que estime pertinentes, de las que debe quedar constancia en el acta que corresponde levantar al practicarse aquél. Asimismo, si bien no procede la actuación de consultores técnicos, puede excepcionalmente admitirse, en virtud de la eficacia que reviste la pericia, que el perito o peritos suministren explicaciones. La designación del defensor de ausentes no se halla supeditada a la previa publicación de edictos por cuanto ello conspiraría contra la celeridad que debe presidir el trámite del proceso analizado, tanto más cuanto que los derechos de la parte ausente quedan suficientemente preservados por la intervención de dicho funcionario y el origen de la designación del perito o peritos. 131   

El dictamen pericial es, en el caso, no sólo necesario e irremplazable(25)sino que, además, se halla provisto de fuerza vinculatoria para el juez ante quien se interponga la pretensión por cobro del precio, resolución del contrato, reclamo de otra cosa de la calidad estipulada o reducción del precio e indemnización de daños, según sea el caso. Pero como la pericia requiere, para ello, un mínimo de fundamentación(26), no cabe descartar de plano, según se dijo más arriba, la admisibilidad de un pedido de explicaciones. El proceso objeto de examen culmina con la resolución que se limita a tener por presentada la pericia, impone las costas de acuerdo con el resultado de ésta y regula los honorarios del perito o peritos y del profesional o profesionales que representaron y patrocinaron al peticionario. Sólo es apelable, desde luego, en tanto se pronuncia en materia de costas y honorarios. c) "Igual procedimiento se seguirá —dispone el art. 782, párr. 2º del CPCCN— siempre que la persona que deba entregar o recibir mercaderías, quisiera hacer constar su calidad o estado en que se encontraran"(27). Si bien tal comprobación puede constituir presupuesto de eventuales pretensiones no configura una medida cautelar, como erróneamente la califica el art. 300 del Código de Santa Fe. d) Interesa recordar, por último, que a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 323 del CPCCN contempla al reconocimiento de mercaderías, en los términos del art. 782, entre las diligencias preliminares del proceso de conocimiento.

1474. Adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor a) Frente a la hipótesis de que el vendedor no entregue la cosa vendida dentro del plazo fijado en el contrato, el art. 1412 del derogado Código Civil confiere al comprador la facultad de pedir la resolución de la venta o la entrega de la cosa. Elegida esta última alternativa, y tratándose de cosas inciertas fungibles o no fungibles o de cosas ciertas producidas "en serie", puede el comprador, por aplicación del precepto genérico contenido en el art. 505, inc. 2º del derogado Código Civil, pedir al juez autorización para adquirir otras análogas, por cuenta del vendedor. A su vez, el art. 467 del derogado Código de Comercio reconocía explícitamente al comprador la "facultad de pedir autorización para comprar en la plaza por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los mismos objetos" que los vendidos. A diferencia de lo que sucede en el supuesto examinado en el número precedente, donde se vio que el reconocimiento pericial es en principio presupuesto necesario de ulteriores pretensiones de fondo, el requerimiento de autorización judicial comporta una simple facultad de cuyo ejercicio puede prescindirse sin que por ello se pierdan eventuales derechos del comprador, de manera que la única diferencia que media entre comprar con esa previa autorización o sin ella estriba en que, mientras en el primer caso el vendedor debe abonar necesariamente la diferencia de precio determinada a raíz del trámite correspondiente, en el segundo caso el resarcimiento debe ser objeto de debate y prueba y puede, por lo tanto, fijarse en un importe inferior a la mencionada diferencia(28).

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b) Por lo que concierne al trámite aplicable al caso dispone el art. 783 del CPCCN que "cuando la ley faculta al comprador para adquirir mercaderías por cuenta del vendedor, la autorización se concederá con citación de éste, quien podrá alegar sus defensas dentro de tres días. Si el vendedor no compareciere o no se opusiere, el tribunal acordará la autorización. Formulada oposición, el tribunal resolverá previa información verbal. La resolución será irrecurrible y no causará instancia"(29). La ley regula, como se advierte, un proceso contencioso pero extremadamente ágil y sencillo, en el cual sólo cabe debatir la concurrencia, o no, de los requisitos legales que condicionan el ejercicio de la facultad de comprar por cuenta del vendedor, de manera que las defensas que éste se halla habilitado a oponer deben circunscribirse a ese tema y no extenderse a otros, como puede ser, v.gr., la nulidad del contrato. La norma no contempla el caso de que el vendedor no se encuentre en el lugar del juicio, pero consideramos que por tratarse de una situación sustancialmente análoga a la prevista en el art. 782 corresponde la designación del defensor de ausentes. Finalmente, cuadra señalar que no es feliz el precepto en tanto dispone que la resolución "no causará instancia", pues ella reviste carácter definitivo en lo que concierne a la autorización para comprar por cuenta del vendedor y, según se ha visto, puede hacerse valer en el eventual proceso que promueva el comprador a fin de reclamar la diferencia de precio.

1475. Venta de mercaderías por cuenta del comprador a) Ante la falta de recepción de las cosas vendidas en el lugar y plazo convenidos (v.gr. arts. 461 y 464 del derogado CCom. y 1430 del también derogado CCiv.), el vendedor puede incluir, entre los rubros integrantes de una eventual pretensión resarcitoria, la diferencia entre el precio estipulado en el contrato y el precio obtenido a raíz de la venta de dichas cosas (v.gr. art. 467 del derogado CCom.)(30). b) El trámite aplicable a dicha venta se halla previsto en el art. 784 del CPCCN, en tanto prescribe que "cuando la ley autoriza al vendedor a efectuar la venta de mercaderías por cuenta del comprador, el tribunal decretará el remate público con citación de aquél, si se encontrare en el lugar, o del defensor de ausentes, en su caso, sin determinar si la venta es o no por cuenta del comprador"(31). Con anterioridad a la realización del remate, por lo tanto, el comprador debe ser oído, y el juez resolver la eventual oposición que deduzca(32), correspondiendo que en la pertinente resolución y en los avisos de la subasta se omita determinar por cuenta de quién ésta se realiza en virtud de ser tal declaración ajena al proceso de que se trata.

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CAPÍTULO XCIV - PROCESO ARBITRAL

I. NOCIONES GENERALES(1)

1476. Concepto a) Oportunamente se expresó que junto al proceso judicial, que constituye el proceso por antonomasia, la ley contempla la posibilidad de que las partes sometan la decisión de sus diferencias a uno o más jueces privados a los cuales, habitualmente, se denomina árbitros o amigables componedores según que, respectivamente, deban o no sujetar su actuación a dimensiones formales legalmente preestablecidas y resolver o no el conflicto de que se trate con arreglo estricto a las normas jurídicas (supra nro. 60). b) Frente a la referida posibilidad resulta configurado un verdadero proceso arbitral cuyo objeto puede estar constituido, con las excepciones que más adelante se puntualizarán, por cualquier género de pretensiones, aun de aquéllas que ya hubiesen sido interpuestas ante un órgano judicial y cualquiera sea el estado en que se encuentre el correspondiente proceso(2). Cabe todavía añadir que dentro del ámbito genérico del proceso arbitral resulta pertinente incluir la actuación de los peritos árbitros —a veces denominados por las leyes "peritos arbitradores" o simplemente "arbitradores"— cuya competencia se circunscribe a la resolución de cuestiones de hecho específicamente determinadas. Desde una perspectiva ciertamente original, y sobre la base de que el proceso es una institución destinada a satisfacer, por el Poder público, pretensiones de un particular, y no a resolver conflictos sociales, Guasp niega decididamente al arbitraje el carácter de fenómeno procesal, y lo incluye, pese a su estructura procedimental, en la categoría de los que denomina "contratos de solución"(3). Sin perjuicio de los aspectos de derecho sustancial que exhibe sin duda el arbitraje, y al margen de que, según se vio en su momento, toda pretensión procesal supone la existencia de un "conflicto" (supra, nros. 45, 60 y 75), es del caso destacar que el carácter privado de los árbitros (así como de los amigables componedores y peritos árbitros) no es circunstancia que autorice a sustentar la conclusión expuesta, pues en la medida en que el ordenamiento jurídico faculta a aquéllos a cumplir funciones dentro de una esfera de competencia similar a la de los órganos judiciales del Estado no hay duda de que existe un verdadero proceso arbitral análogo al judicial(4)tanto por su eventual objeto cuanto por sus caracteres formales y extrínsecos, de manera que no median razones válidas para excluir el estudio del arbitraje del derecho procesal. Como bien observa Prieto Castro, "el arbitraje es, en su origen, de derecho privado, como creación de la voluntad de los particulares, pero procesal por las sujeciones y limitaciones a que esta voluntad se somete, justamente para que produzca efectos de esta clase y, en particular, el declarativo vinculante y el ejecutivo (en su caso) del laudo de los árbitros"(5). 134   

c) Como también se destacó supra, nro. 60, es ajena a los árbitros y amigables componedores la función procesal denominada voluntaria, pues las normas procesales vigentes, en tanto autorizan a someter a la decisión arbitral "toda cuestión'' (v.gr., art. 737 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes) o "toda controversia o contestación entre partes" (v.gr., Córdoba, art. 601; Tucumán, art. 458) aluden claramente al planteamiento de un conflicto y descartan, por consiguiente, la posibilidad de utilizar el arbitraje para decidir peticiones extracontenciosas deducidas por más de un interesado, ya que la formulación de una petición individual de esa índole pugnaría con la esencia misma de la institución analizada(6). De allí que Carnelutti haya caracterizado al proceso arbitral como un equivalente del proceso contencioso de conocimiento(7). d) Finalmente, si bien el arbitraje implica, como veremos, ejercicio de funciones jurisdiccionales, los árbitros y amigables componedores carecen del poder de disponer medidas compulsorias y de ejecución, las cuales deben ser cumplidas por intermedio de los jueces ordinarios, a requerimiento de aquéllos (v.gr. art. 753 de CPCCN). e) El Código Civil y Comercial vino a regular, en los arts. 1649 a 1665 el contrato de arbitraje previendo reglas de trámite que habrán de ser armonizadas con las que obran en el CPCCN.

1477. Clasificación del arbitraje a) El arbitraje puede clasificarse atendiendo, por una parte, a su origen, y, por otra parte, tanto al trámite que debe observarse como a las pautas que corresponde aplicar para dirimir las cuestiones deferidas a aquél. b) Desde el punto de vista de su origen, el arbitraje se divide en voluntario y obligatorio. Es voluntario cuando las partes espontáneamente se someten a él mediante la celebración de un compromiso sin que medie como antecedente un acuerdo de voluntades en el que se haya estipulado la eventual exigibilidad de dicho acto. Es, en cambio, obligatorio, cuando viene impuesto por una disposición de la ley (arbitraje obligatorio legal) o por un convenio anterior (cláusula compromisoria o convención preliminar de compromiso) en el cual las partes lo han previsto como medio procesal para solucionar sus diferencias potenciales o concretas (arbitraje obligatorio convencional)(8). Constituyen ejemplos de arbitraje obligatorio legal los contemplados, v.gr., en el art. 1627 del derogado CCiv. con referencia a la determinación del precio de un trabajo o servicio que sea de la profesión o modo de vivir de quien lo haya realizado y cuyo monto no se hubiese convenido(9); en los arts. 179, 180 y 182 del derogado CCom. en relación, respectivamente, con la indemnización resultante de la pérdida, extravío o disminución del valor de los efectos que son objeto del contrato de transporte terrestre, o con la determinación del estado de esos efectos al tiempo de la entrega; en el art. 5º de la ley 17.418, relativo a la eventual incidencia en la celebración del contrato de seguro, del conocimiento, por parte del asegurador, de alguna declaración falsa o reticencia del asegurado; etcétera(10).

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Aparte de las mencionadas disposiciones de las leyes sustanciales, la mayoría de los Códigos Procesales vigentes en la República defieren al arbitraje las liquidaciones complejas provenientes de sentencias judiciales (v.gr. art. 516 del CPCCN) (supra, nro. 1120). Los Códigos de Santa Fe (art. 417, inc. 2º) y anterior de Tucumán (art. 471, inc. 2º), por su parte, extienden esa regla a los "juicios de cuentas" complicadas y de difícil justificación, aunque debe interpretarse que se halla excluida del proceso arbitral la cuestión referente a la existencia o inexistencia de la obligación de rendir cuentas. Cuadra finalmente recordar que el Código de Córdoba impone la sujeción al arbitraje de "los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos" (art. 603, inc. 1º); el de Santa Fe consagra el mismo principio ampliándolo a "los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad" (art. 417, inc. 1º)(11)y el anterior Código de Tucumán extendía la regla a "las controversias (en general) entre personas que sean parientes en la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado" (art. 466, inc. 1º). Pero la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de una norma idéntica contenida en el anterior Código de la provincia de Tucumán argumentando — correctamente a nuestro juicio— que siendo principio basado en la garantía de la defensa que, a los fines de la solución de las controversias jurídicas individuales, no debe excluirse compulsivamente la intervención de un tribunal de justicia, tal exclusión resulta configurada en el caso de aplicarse la mencionada norma local puesto que el laudo sólo es susceptible de recurso de nulidad fundado en haberse laudado fuera de término o sobre puntos no comprometidos —régimen que perdura en la actualidad—, lo que reduce en forma notoria las posibilidades de intervención de un órgano judicial(12)y contraría, por lo tanto, la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. c) Si se atiende al trámite y al criterio con que respectivamente deben sustanciarse y resolverse las cuestiones sometidas a arbitraje, éste puede diferenciarse sobre la base de que sea realizado por árbitros de derecho (árbitros iuris) o por amigables componedores. La diferencia existente entre ambas categorías reside —conforme al criterio prevaleciente en la legislación procesal argentina— en que mientras los árbitros deben observar, a falta de estipulaciones especiales en el compromiso, el procedimiento del juicio ordinario (v.gr., derogado Código de Corrientes, art. 739), del juicio sumario (v.gr., Mendoza, art. 299-II), del juicio ordinario o sumario según lo establezcan aquéllos (v.gr., CPCCN, art. 751)(13)o del juicio que corresponda (v.gr., Córdoba, art. 626; Santa Fe, art. 427), y el laudo que emiten coincide, en cuanto a su forma y contenido, con las sentencias judiciales (v.gr., arg. a contrario del art. 769 del CPCCN)(14)los amigables componedores pueden proceder sin sujeción a formas legales, respetando desde luego el derecho de defensa de las partes, y fallar según su saber y entender (ex aequo et bono) aunque en el marco del ordenamiento jurídico vigente (norma citada; anterior Código de Corrientes, art. 757; Jujuy, art. 408 ; Mendoza, art. 300-III). Cabe añadir que una especie del juicio de amigables componedores se halla constituido por el "juicio pericial" o "pericia arbitral" pues los peritos árbitros deben proceder como aquéllos, con la sola variante de que les es exigible especialidad en la materia sometida a arbitraje y sólo pueden pronunciarse sobre cuestiones de hecho (v.gr., art. 773 del CPCCN). Algunos Códigos provinciales, como los de Jujuy (art. 408), Santa Fe (art. 431) y Tucumán (art. 444) sólo admiten el arbitraje de amigable composición(15). La última de las normas citadas es particularmente enfática al respecto en tanto dispone que "en la Provincia no se reconocen más árbitros que los amigables componedores", lo 136   

cual implica, naturalmente, que los órganos judiciales que ejercen competencia en el territorio provincial deben denegar el auxilio de su imperium cuando se requiere la ejecución de laudos emanados de árbitros de derecho o desconocer la eficacia de tales pronunciamientos en la hipótesis de que revistan carácter meramente declarativo. Se trata, sin embargo, de un sistema carente de justificación, pues respecto de pretensiones que versen sobre derechos disponibles no media impedimento alguno para que las partes opten por la forma de arbitraje que consideren más conveniente. De allí que resulte preferible el criterio adoptado por el Código de Córdoba, cuyo art. 633 limita la exigencia de la amigable composición al arbitraje obligatorio legal(16), ya que actualmente la totalidad de las normas sustanciales que imponen la decisión arbitral de determinados conflictos lo hacen con referencia expresa o implícita a los amigables componedores y peritos árbitros, si bien resulta objetable, por la razón de orden constitucional anteriormente recordada, la sumisión al arbitraje que dicho Código dispone respecto de los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos consanguíneos. Ello, al margen de que las controversias suscitadas entre ese tipo de parientes pueden revestir una complejidad jurídica incompatible con su decisión por amigables componedores. d) Prescribe el art. 766, segundo párrafo del CPCCN que "si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es de amigables componedores"(17). La primera alternativa en que se coloca este precepto consiste en que las partes hayan omitido especificar el tipo de arbitraje al que someterán la controversia y la resuelve, correctamente, en favor de la amigable composición con prescindencia de la naturaleza de las cuestiones planteadas, pues resulta razonable suponer que quienes renunciaron a la jurisdicción de los jueces estatales no lo hicieron para someterse a otra que, como la ejercida por los árbitros, se encuentra gobernada por las mismas reglas que aquélla en orden al procedimiento aplicable y al criterio que debe presidir el pronunciamiento(18). La segunda alternativa que prevé la norma se explica por sí sola, por cuanto la decisión de la controversia conforme a la equidad es incompatible con la actuación de los árbitros iuris. En sentido opuesto, el CCiv. y Com. indica que "si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho" (art. 1652). e) En la doctrina italiana suele distinguirse entre el árbitro y el arbitrador, caracterizándose a éste como la persona que, a diferencia del primero, no resuelve una controversia suscitada entre partes sino que completa una relación jurídica a través de la especificación de uno de sus elementos que ha quedado indeterminado(19). Tal lo que ocurre, en nuestro derecho, en el caso de que las partes dejen la designación del precio de la compraventa al arbitrio de un tercero (arts. 1349 a 1352 del CCiv.) o, en general, adopten el mismo temperamento para determinar la cantidad de cosas que han de ser objeto de un contrato (art. 1171 del mismo Código). Aunque en la doctrina nacional algunos autores acuerdan, a esos terceros, el nombre de "arbitradores"(20), es preciso no confundirlos con las personas designadas de idéntica manera por numerosas normas del derecho sustancial (v.gr., 137   

arts. 128, 476, 491, etc., del CCom.), pues mientras éstas son, generalmente, peritos árbitros que deben actuar, en principio, como los amigables componedores (v.gr., art. 773 del CPCCN) y, como tales, emitir un laudo sujeto a las pertinentes reglas procesales, los primeros integran un negocio jurídico y desenvuelven su actividad en el ámbito del derecho privado, de manera que la estimación del precio es susceptible de invalidarse a través de pretensiones fundadas, v.gr., en vicios de la voluntad, lesión, etc.(21).

1478. Fundamento y valoración crítica a) Diversos son los motivos en cuya virtud las partes pueden renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al arbitraje. Entre ellos suelen computarse la intención de acudir al juicio de personas a quienes se considera particularmente idóneas en determinadas materias o de especial confianza; el deseo de obtener la resolución de una controversia en forma más rápida y menos dispendiosa; la conveniencia de sustraer el proceso de la publicidad o la necesidad de valerse de ciertos documentos que transgreden las exigencias fiscales(22). b) Por otra parte, las ventajas e inconvenientes de la institución no pueden ser objeto de un juicio único y categórico, y menos aun con validez que exceda el ámbito nacional. Por lo que concierne a nuestro país, las críticas doctrinarias se centraron, no ya en la institución misma del arbitraje (de derecho y de amigable composición), sino en su deficiente reglamentación por parte de los Códigos Procesales(23)—aspecto actualmente en gran medida superado— o en su mayor onerosidad(24). Este último inconveniente, en particular, ha sido aventado a través de la creación de tribunales arbitrales permanentes como el que funciona, v.gr., en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para resolver, en general, las controversias suscitadas con motivo del cumplimiento o interpretación de contratos, pactos o convenciones que versen sobre derechos patrimoniales referentes a la producción, o al comercio o los servicios(25), aunque fuera de ese ámbito dicho inconveniente subsiste y configura un factor disuasivo en la opción por el proceso arbitral. Es obvio, finalmente, que las anteriores consideraciones resultan inaplicables al arbitraje representado por el juicio pericial o pericia arbitral.

II. NATURALEZA, OBJETO, CAPACIDAD Y PERSONERÍA

1479. Naturaleza jurídica del arbitraje 138   

a) El tema del epígrafe ha escindido a la doctrina, fundamentalmente en dos direcciones. En una se encuentran enrolados los autores que asignan al arbitraje naturaleza contractual, encuadrándolo generalmente en la figura del mandato(26). En la otra militan quienes ven, en el proceso arbitral, el ejercicio de jurisdicción(27)y no faltaron autores que ubicaron al arbitraje en el ámbito del acto complejo de modo que sería en un aspecto contractual y en otro jurisdiccional(28). b) La tesis contractualista es desechable en cualquiera de sus orientaciones. El encuadramiento de los árbitros como mandatarios comunes de ambas partes resulta en efecto totalmente desestimable no bien se advierte que el contenido del laudo arbitral no configura la ejecución de instrucciones impartidas por aquéllas, sino que constituye una decisión unilateralmente adoptada por los árbitros (o amigables componedores). No cabe concebir, en otras palabras, la existencia de un mandato, porque la imperatividad de la decisión arbitral viene a demostrar que los poderes de los supuestos mandantes (las partes) resultarían inferiores a los poderes del mandatario (árbitros o amigables componedores)(29). No es tampoco aceptable la equiparación del arbitraje a un contrato de locación de obra o de servicios, pues la obtención de la justicia a que se aspira mediante el laudo arbitral trae aparejado un conjunto de poderes y deberes difícilmente conciliables con la simple realización de la obra o la prestación del servicio involucrados en la mencionada categoría contractual(30). Una razón sustancialmente similar se opone a la caracterización del arbitraje como un contrato de "solución" o como un pacto de disolución o de liquidación según lo propone Guasp (supra, nro. 1476), pues el laudo arbitral no supone la mera desaparición de las relaciones recíprocas existentes entre las partes que celebran el compromiso e incluso puede mantener tales relaciones cuando aquéllas aspiran, v.gr., a obtener una decisión relativa a la interpretación de una o más cláusulas contractuales. c) Si bien los árbitros y amigables componedores carecen de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, o sea del imperium comprensivo, a su vez, de la coertio y de la executio, median razones suficientes para fundamentar la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. Por un lado, en efecto, los árbitros y amigables componedores poseen atribuciones para decidir "toda cuestión entre partes" (v. gr. art. 736 del CPCCN), con excepción de las que la ley expresamente excluye (v.gr., art. 737, id.), de manera que, con la apuntada restricción, la actividad de aquéllos resulta sustancialmente equiparable a la fundamental que cumplen los órganos judiciales(31), y que incluso en determinados casos agota la función de éstos(32). El laudo arbitral, por otro lado, lejos de configurar un mero dictamen(33)participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad, no pudiendo en modo alguno asimilarse ese atributo al que también reviste el negocio jurídico, pues el laudo no es emitido por los árbitros o amigables componedores en calidad de partes sino de terceros a quienes el ordenamiento jurídico otorga, con la condición de que se cumpla una declaración de voluntad exteriorizada en el acto del compromiso, la función pública consistente en dirimir una controversia(34). Desde que, en suma, los poderes decisorios de los árbitros emanan de la ley, poco importa que éstos no actúen "en función de soberanía"(35)ni que sus servicios sean remunerados por las partes en tanto la solución contraria no configura un elemento característico de la actividad jurisdiccional(36). d) En virtud de que, finalmente, las teorías intermedias han sido elaboradas sobre la base de normas contenidas en ordenamientos jurídicos extranjeros(37)y de que 139   

aportan argumentos sustancialmente análogos a aquellos que sustentan las posiciones precedentemente expuestas, se omitirá su consideración.

1480. Objeto del arbitraje a) La legislación procesal argentina instituye, en forma prácticamente unánime, la regla conforme a la cual toda "cuestión" o "contestación" entre partes, con las excepciones que luego se mencionarán, puede ser objeto de arbitraje "antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste"(38). b) Ya se ha visto, por un lado, que dicha regla excluye del arbitraje no sólo la decisión de peticiones procesales extracontenciosas (supra, nro. 1476) sino también, por carecer los árbitros y amigables componedores de poderes coactivos, la posibilidad de que éstos intervengan en procesos de ejecución(39)y cautelares (supra, nro. 1300), motivo por el cual el proceso arbitral equivale en todo caso al proceso de conocimiento. Dentro de esta última categoría, en consecuencia, pueden como principio ser objeto del proceso arbitral las pretensiones declarativas(40), determinativas y de condena, con la salvedad de que el laudo que recaiga respecto de estas últimas sólo puede ser ejecutado con intervención de los jueces ordinarios. Texto de la comunicación efectuada ante la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesión privada extraordinaria del 4 de agosto de 2003 titulada "Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario"(41). "SUMARIO: I. Naturaleza del arbitraje.— II. El sistema argentino de control de constitucionalidad.— III. El recurso extraordinario. "I. Naturaleza del arbitraje "1. Entre los diversos problemas que suscita el control de constitucionalidad de las leyes y de otras normas o actos de gobierno, figura el concerniente a la posibilidad de que, en un laudo dictado por árbitros de derecho (árbitros iuris) e inclusive por amigables componedores, éstos se encuentran o no habilitados para declarar la inconstitucionalidad de una norma invocada por alguna de las partes. "2. Desde ya se percibe que la respuesta a ese interrogante se halla íntimamente vinculada con la verdadera naturaleza del arbitraje, y a cuyo respecto la doctrina se ha escindido, fundamentalmente, en dos direcciones a las que cabe denominar contractualista y jurisdiccionalista. "La primera de ellas —mantenida en la doctrina extranjera por MATTIROLO (1), Alfredo ROCCO (2), CHIOVENDA (3), SATTA (4), GARSONNET y CEZAR - BRU (5), y en la doctrina nacional por LASCANO (6), PODETTI (7), AMAYA (8) y ZAVALA RODRÍGUEZ (9)— presenta flancos débiles en cualquiera de sus manifestaciones (10). "No resulta por lo pronto aceptable calificar a los árbitros como mandatarios comunes de las partes, por la sencilla razón de que el contenido del laudo no importa en modo alguno la ejecución de instrucciones impartidas por aquéllas, sino que constituye una decisión unilateral e imperativamente adoptada por los árbitros, lo 140   

que demostraría que los poderes de los supuestos mandantes (las partes), resultarían en definitiva inferiores a los poderes de los hipotéticos mandatarios (árbitros o amigables componedores) (11). "No menos conveniente resulta la equiparación del arbitraje a un contrato de locación de obra o de servicios, por cuanto la obtención de la justicia a la que se aspira mediante al dictado del laudo arbitral trae aparejados un conjunto de poderes, deberes y cargas difícilmente conciliables con la simple ejecución de la obra o la prestación del servicio necesariamente involucrados en las mencionadas categorías contractuales. "No es tampoco aceptable la tesis expuesta por Jaime GUASP (12), seguida en nuestro país por ZAVALA RODRÍGUEZ (13) en el sentido de que corresponde incluir al arbitraje dentro de la categoría de los denominados 'contratos de solución', que son afines, por ejemplo, a la decisión de disolver o liquidar una sociedad, pues el laudo arbitral con el que concluye el arbitraje no implica la desaparición de las relaciones jurídicas existente entre las partes que celebran el compromiso e incluso puede estar destinado a mantener, no a eliminar, tales relaciones, cuando aquéllas aspiran a obtener una declaración de certeza relativa a la interpretación o al alcance de una o más cláusulas contractuales. "3. En línea con el criterio que atiende, no a las formas o a los órganos que la ejercen, sino a la esencia de la función arbitral, la mayoría de los autores, en la actualidad, y ya en la segunda década del siglo pasado, se halla decididamente enrolada en la tesis jurisdiccionalista. Entre ellos, adhieren a ella, en la doctrina europea, MORTARA (14), GALANTE (15), FEDOZZI (16) y ZANOBINI (17), en tanto que en la doctrina argentina se orientan en idéntica orientación ALSINA (18), JOFRÉ (19), AYARRAGARAY (20), COLOMBO (21), FERNÁNDEZ (22), ANAYA (23), MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE (24), OTTOLENGHI (25), REIMUNDÍN (26) y CLARIÁ OLMEDO (27). "4. La circunstancia de que los árbitros y amigables componedores carezcan de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, vale decir del imperium que es, a su vez, comprensivo de la coertio y de la executio, comporta por lo pronto un argumento visiblemente ineficaz para desconocer la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. "Por una parte, en efecto, los árbitros y arbitradores poseen atribuciones para decidir, como lo dispone el art. 736 del Cód. Proc. y la totalidad de los Códigos provinciales, 'toda cuestión entre partes', con la sola excepción de aquéllas que no pueden ser objeto de transacción (Cód. Proc., art. 737), de modo que, fuera de ese marco, la actividad que aquéllos cumplen resulta esencialmente identificable con la fundamental que ejercen los órganos judiciales, que es el iudicium, es decir la potestad de juzgar y componer conflictos. Como bien destacaba COLMO en la sentencia recordada en la nota 10, los árbitros 'son jueces privados sustituidos a los jueces legales que tienen, en su caso, los mismos caracteres esenciales de éstos e idénticas funciones y potestad'. También MORELLO ha aludido a una justicia privada paralela a la justicia estatal (28). "De allí que se preste a serios reproches el argumento invocado por el ya citado voto del doctor VÁZQUEZ (29), conforme al cual el arbitraje importa 'una renuncia a la jurisdicción por los particulares', pues al margen de que el propio Estado puede, en determinadas condiciones, someterse a aquél, tal renuncia es sólo comprensiva de la jurisdicción judicial, pero no de la función jurisdiccional lato sensu (30). 141   

"Por otra parte, es a todas luces cuestionable la afirmación de que los árbitros carecen de jurisdicción por cuanto 'la función del laudo es esencialmente declarativa' (31). "Más allá, en efecto, de que la función judicial puede también agotarse en una declaración de mera certeza frente al caso de que medie 'un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica' (Cód. Proc., art. 320) y de que tal función reviste carácter jurisdiccional en tanto tiende a componer el conflicto derivado del perjuicio que la incertidumbre genera a una de las partes, la referida afirmación olvida que los árbitros y arbitradores se hallan habilitados para dictar laudos de condena, cuya ejecución deberá requerirse a un juez estatal, ante quien debe asimismo observarse un procedimiento específicamente reglado por el Código Procesal y por todos los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país. "5. En síntesis: el laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad, no pudiendo asimilarse ese atributo al que también exhibe el negocio jurídico, por cuanto el laudo no es emitido por los árbitros en calidad de partes, sino de terceros a quienes el ordenamiento jurídico otorga, con la condición de que se cumpla una declaración de voluntad exteriorizada en el acto del compromiso, la función pública consiste en dirimir un conflicto o controversia (32). Y como los poderes decisorios de los árbitros emanan de la ley, resulta sin duda intrascendente que éstos no actúen 'en función de soberanía' (33), o que sus servicios —como ocurre en el arbitraje 'ad hoc'— sean remunerados por las partes en tanto la solución contraria no configura un elemento característico de la actividad jurisdiccional (34). "II. El sistema argentino de control de constitucionalidad "6. Es sabido que, en nuestro país, el control de constitucionalidad reviste carácter difuso o desconcentrado, porque no existe un 'fuero constitucional' especializado en esa materia, y al cual es menester remitir necesariamente la decisión de cualquier cuestionamiento de inconstitucionalidad articulado en una causa radicada ante un tribunal ordinario (35). "Por consiguiente ni la Corte Suprema ni los tribunales del fuero federal monopolizan el control de que se trata, pues aquélla lo ejerce, salvo en los casos de jurisdicción originaria y exclusiva, sólo en el más alto nivel jurisdiccional a través de la vía prevista en el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) o del recurso ordinario de apelación (que absorbe a aquélla), y si bien la justicia federal tiene competencia exclusiva e improrrogable para conocer y decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes federales (Constitución Nacional, art. 100), tal circunstancia no excluye la posibilidad de que en una causa que se tramita ante un tribunal de provincia se suscite inicialmente un tema constitucional, cuya decisión incumbe a ese tribunal. "De allí que la Corte, en el juicio 'Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de Elortondo' expresara (Fallos 33:194) en relación con el primero de esos aspectos: "'Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella'.

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"Y respecto del segundo de los aspectos precedentemente recordados, en un caso en el cual un tribunal de provincia dispuso abstenerse de emitir decisión acerca de un tema federal dijo la Corte (consid. 4): "'Que, a partir de la sanción de la ley 48 —arts. 14 y 15—, la circunstancia de que en una causa radicada ante un tribunal provincial se haya propuesto una cuestión federal, no justifica que un juez provincial que no declara su incompetencia, la remita al juez nacional de sección, luego de resuelto el caso, a los fines de la decisión originaria del punto federal del pleito. Ello es así porque todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero (énfasis agregado), pueden interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponde —Fallos 149:122 y otros— sin perjuicio de los recursos a que pueda haber lugar, incluso el extraordinario' (36). "7. De lo dicho se deriva que conforme al régimen de control judicial vigente en nuestro país quienes lo ejercen son, predominantemente, tribunales de justicia, cámaras de apelaciones y juzgados cuyos titulares deben tener el título de abogados, de modo que dicho control, entre otras características que lo distinguen, es predominantemente letrado (37). "Pero ese principio no descarta la posibilidad de que el control de que se trata, en virtud de su amplitud, sea también ejercido por jueces legos, como eran los jueces de paz que funcionaban, con anterioridad a su provincialización, en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y como lo son todavía los que forman parte del organigrama judicial de algunas provincias argentinas. "Aunque este tipo de jueces tienen también el deber de ejercer el control de constitucionalidad, la experiencia acredita que rara vez esa atribución se concreta, circunstancia que obedece, entre otras razones, a la escasa significación de los asuntos que habitualmente se sustancian ante aquéllos; a la reducida intervención, en esas causas, de profesionales del derecho; a la deficiente cultura jurídica de los jueces legos y a la mínima trascendencia social de los fallos que dictan (38). "Las precedentes consideraciones revisten empero marcada importancia en función de lo que luego se dirá acerca de una de las modalidades que presenta el arbitraje. "8. Demostrado que los árbitros —sean de derecho o de equidad— ejercen funciones jurisdiccionales y se encuentran habilitados para dirimir cualquier tipo de controversias que versen sobre derechos disponibles, cabe preguntar si, dentro de ese marco, tienen atribuciones para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes o de otros actos de gobierno involucrados en los casos concretos sometidos a su decisión, y aun cuando las partes hayan renunciado a los recursos judiciales. "No existen a mi juicio razones válidas que se opongan a la respuesta afirmativa, y las que habitualmente se esgrimen en sentido contrario carecen de todo respaldo en el ordenamiento jurídico vigente. "En primer lugar si, como se ha destacado, el laudo emitido en el juicio arbitral goza de evidente aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada, la tesis negativa conduciría a la conclusión —manifiestamente errónea— de que si una cuestión constitucional articulada en el trámite de dicho juicio no fuera decidida por los árbitros mediante el solo argumento de su incompetencia para hacerlo, aquélla no

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podría ser materia de pronunciamiento en un proceso posterior tramitado ante los jueces estatales. "También se ha hecho hincapié en el carácter de orden público que cabe atribuir a la normativa constitucional, argumento que resulta desechable no bien se repara en el hecho de que el laudo se halla desprovisto de efectos fuera del contexto del caso específico que se resuelve, según acontece, por lo demás, con una sentencia dictada por un juez o un tribunal estatal, y de que, como es obvio, carece de todo efecto vinculante como lo pueden tener la doctrina legal establecida por un tribunal de casación y menos aún de la autoridad moral que se asigna a los precedentes de la Corte Suprema en materia constitucional (39) "En virtud, asimismo, de que la Constitución Nacional configura el fundamento de validez de la totalidad de las normas jurídicas vigentes, con prescindencia de la naturaleza de las relaciones o situaciones jurídicas que regulan, no comporta óbice a las precedentes conclusiones la circunstancia de que los tribunales arbitrales tengan circunscripta su competencia a las cuestiones que pueden ser objeto de transacción, por cuanto los preceptos que conceptualizan ese género de cuestiones son válidas en tanto se adecuen, en su contenido y forma de creación, a las normas constitucionales. Demás está agregar que la declaración de inconstitucionalidad debe ser utilizada por los árbitros (de la misma manera que por los jueces estatales) con la mayor mesura, teniendo siempre en cuenta que tal pronunciamiento debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, de modo que, en la duda, habrá de estarse por la constitucionalidad (40). "9. Apenas falta agregar que la atribución de que se trata pertenece tanto a los árbitros de derecho como a los amigables componedores, resultando irrelevante el hecho de que estos últimos deban fallar —como lo dispone el art. 769 del Cód. Proc. y normas provinciales concordantes— 'según su saber y entender'. "Esta expresión normativa no debe empero entenderse en el sentido que los arbitradores estén facultados para prescindir de aplicar las normas jurídicas y, por ende, la ley fundamental, de modo que si el tribunal se compone de abogados y de otras personas carentes de ese título, la decisión de las causas debe tener como fundamento —como se expuso en el prólogo que encabeza el Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio— en 'el leal saber y entender de letrados, vale decir que deberán integrase con el saber y entender de hombres versados en derecho' o, según lo dispone el art. 633 del Código de Córdoba, en 'razones de equidad (ex aequo et bono) moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes'. "Cabe por lo demás destacar que, en la mayor parte de los casos hasta ahora resueltos, dicho Tribunal se ha pronunciado expresamente en el tema de que se trata, en asuntos de equidad, sea a través de la resolución de excepciones de incompetencia o de laudos en uno de los cuales, por ejemplo, declaró la inconstitucionalidad de la aplicación retroactiva del decreto 704/2002 (Adla, LXIIC, 2934) —relativo al pago en moneda extranjera realizado con fondos del exterior— en tanto afectaba, en desmedro del art. 17 de la Constitución nacional, una transacción en la cual, con anterioridad, se pesificó, sin reservas, el pago del saldo de precio de un paquete accionario (41). "III. El recurso extraordinario "10. De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, en tanto el arbitraje voluntario implica una renuncia a la jurisdicción judicial en cuya cúspide se

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encuentra ese alto tribunal, es inadmisible el recurso extraordinario deducido contra el laudo arbitral (42). "En razón de que tal doctrina es aplicable incluso ante el caso de que los árbitros hayan resuelto una cuestión constitucional, no cabe compartir la opinión conforme a la cual el recurso extraordinario sería admisible frente a la hipótesis de producirse graves errores o arbitrariedades en el pronunciamiento o a un supuesto de gravedad institucional (43). Corresponde, por consiguiente, acordar primacía a la voluntad de las partes que dispusieron, libremente, la renuncia a la intervención de un órgano judicial, cuya jurisdicción concluye con la que ejerce la Corte Suprema, aunque cabría eventualmente acceder al alto tribunal contra la sentencia judicial dictada con motivo de un limitado recurso de nulidad, cuya deducción es irrenunciable (Cód. Proc., art. 760), o con la recaída a raíz de la acción de nulidad prevista contra el laudo de los amigables componedores (íd. art. 771). "Notas "(1) Trattato di diritto giudiziario civile italiano, t. I, 5ª ed., p. 618, Torino, 1892. "(2) La sentenza civile, p. 39, Torino, 1906. "(3) Principios de derecho procesal civil (trad. Casais y Santaló), t. I, p. 143, Madrid, 1922. "(4) Diritto processuale civile, 5ª ed., Pádova, 1957, p. 364. "(5) Traité théorique et practique de procédure, t. VIII, París, 1904, p. 485. "(6) Jurisdicción y competencia, Buenos Aires, 1941, p. 149. "(7) Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza interpretado por los tribunales, anotado y concordado, t. III, Buenos Aires, 1938, p. 271. "(8) Juicio arbitral, Córdoba, 1968. "(9) Código de Comercio y leyes complementarias comentado y concordados, t. I, p. 560. "(10) Últimamente esta corriente doctrinaria fue reivindicada en un voto del doctor Adolfo VÁZQUEZ, quien con motivo de la causa 'Blanco, Guillermo y otro v. Petroquímica Bahía Blanca' (ED 174-287, con un comentario de Jaime Luis ANAYA y del suscripto), se pronunció en el sentido de que el arbitraje tanto voluntario como impuesto legalmente a los particulares para permitir la dilucidación de conflictos de intereses especiales, reviste carácter negocial y contractual, pudiendo considerárselo como un tránsito de la solución contractual a la judicial del litigio. Expresó asimismo que lo que se sustituye por los particulares es la sentencia, pero con la diferencia de que su función es privada y no pública, pues carece de los poderes jurisdiccionales. "(11) Cfr. BARRIOS DE ANGELIS, 'El juicio arbitral', Montevideo, 1956, p. 85. En un fallo de la ex C. Civ. 1ª Capital Federal (JA 19-200). Alfredo COLMO, puntualizó, con indudable acierto, 'que los árbitros no son mandatarios de las partes: son sus jueces', y agregó que 'en un sentido muy amplio podrá verse un mandato en el árbitro, en cuanto se da mandato a éste para que juzgue. Pero ese mandato no es el del art. 1869 y ss. del Código: el árbitro no representa a quien lo nombró, sino a la justicia del derecho de éste; no es un representante, sino un funcionario y un juez'. "(12) El arbitraje en el derecho español, Barcelona, 1955, p. 85. 145   

"(13) Op. cit., p. 560. "(14) Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, t. III, Milano, 1923, p. 51; Manuale della procedura civile, t. II, Milano, 1929, p. 592. "(15) Diritto processuale civile, 2ª ed., Napoli, 1910, p. 104. "(16) Dell' arbitrato nel diritto processuale civile internazionale, Palermo, 1908, p. 166. "(17) L'esercizio privato delle funzione e dei servizi publici, Milano, 1920, p. 144. "(18) Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª ed., t. VII, Buenos Aires, p. 51. "(19) JA XI-158. "(20) 'Naturaleza del proceso arbitral', en LL 137-968. "(21) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. IV, p. 821. "(22) Derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires, 1955, p. 618. También en FERNÁNDEZ - GÓMEZ LEO, Tratado de Derecho Comercial, t. I, p. 132. "(23) En el trabajo mencionado en la nota 10. "(24) Códigos procesales civil y comercial y de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, comentados y anotados, t. IX, p. 486. "(25) 'Conceptos fundamentales para una construcción del instituto arbitral', en Revista de Derecho Procesal (A), 1943-I, p. 154. "(26) Derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires, 1956, p. 91. "(27) Derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires, 1982, p. 208. "(28) En ED del 13 de agosto de 2002. También en La adecuación del contrato, La Plata, 1994, p. 114. Ver también MORELLO - KAMINKER, en 'Contribución a la reforma del proceso arbitral', en ED 173-883, donde expresan que 'constitucionalmente, no se presta la justicia únicamente como modalidad monopólica del estado', porque 'a través de esos métodos diferentes (aluden a la mediación, la conciliación y el arbitraje) también se resuelven, componen, arreglan o disuelven los conflictos y las controversias'. "(29) En el fallo de la Corte Sup. citado en la nota 10. "(30) A propósito de lo cual vale recordar que la Corte Suprema alude constantemente a la improcedencia del recurso extraordinario respecto de decisiones adoptadas 'en el ámbito de la jurisdicción arbitral libremente pactada por las partes' (Ver, entre otros, Fallos 247:312; 296:230; 302:1280, etc.). "(31) Alude a tal conclusión, que no comparte, REIMUNDÍN, op. cit., p. 92. "(32) ROCCO, Ugo, op. cit., p. 89. En sentido similar ZANOBINI entiende que los poderes decisorios conferidos a los árbitros a través del compromiso —que es un caso de encargo judicial— constituyen poderes públicos derivados de la ley y no de los compromitentes, cuyo acuerdo funciona únicamente como presupuesto para conferir ex lege el mencionado tipo de encargo (L'esercizio privato delle funzione e dei servizi publici, nro. 144, Milano, 1920).

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"(33) Según lo destaca IBAÑEZ FROCHAM (La jurisdicción, Buenos Aires, 1972, p. 177). "(34) ALSINA, Tratado, cit. t. VII, p. 52. "(35) SAGÜÉS, Recurso extraordinario, t. I, 3ª ed., Buenos Aires, p. 106. A propósito de este sistema es del caso advertir que el tema constitucional reviste el carácter de una verdadera cuestión prejudicial, pues cuando la decisión de la causa depende de la definición de aquélla, se está frente a un supuesto de suspensión necesaria del proceso originario hasta tanto la Corte Constitucional se expida. Tal suspensión, por otra parte, puede verificarse en cualquier grado y estado del proceso (incluso en casación), aunque dicha contingencia se atenúa por la facultad discrecional del juez en el sentido de declarar 'manifiestamente infundada' la excepción de ilegitimidad constitucional, o bien frente a la hipótesis de que el juez o tribunal de mérito considere que la causa puede resolverse por aplicación de una ley distinta a aquélla cuya legitimidad constitucional fue planteada (CALAMANDREI, 'La legitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil', en Estudios sobre el proceso civil [trad. Sentís Melendo] t. III, p. 21.) "(36) Fallos: 254:437. "(37) SAGÜÉS, op. cit., p. 109. "(38) SAGÜÉS, op. cit., p. 110. "(39) MORELLO, op. cit., en la nota 28. "(40) Corte Sup., Fallos 315:923; 312:2315, sus citas y otros. "(41) 'V. R. M c. S.' del 8/4/2003. "(42) Fallos 255:13; 274:323; 298:230; 305:1365 y otros. La solución difiere, naturalmente, en los casos en que se trata de un arbitraje obligatorio o se cuestiona la constitucionalidad de éste. "(43) Como lo entiende MORELLO, op. cit. en la nota 28. Asimismo, en el caso 'Meller Comunicaciones SA UTE v. ENTEL' (LL 2003-B-905), mientras la mayoría de los ministros de la Corte desestimó la queja por denegatoria del recurso extraordinario deducido contra la decisión del Tribunal Arbitral de Obras Públicas con fundamento en la irrecurribilidad judicial de aquélla conforme a lo dispuesto en los arts. 7º de la ley 12.910, 6º, 7º y 8º del decreto-ley 11.511/1947, su aclaratorio 4517/1966 y en el decreto 1098/1956, así como en el precedente de Fallos 322:298 y sus citas, la minoría integrada por los Dres. Fayt, Petracchi y Belluscio se pronunció en sentido contrario apoyándose en el raciocinio consistente en que dicho Tribunal ejerce una jurisdicción arbitral obligatoria en la medida en que si bien la sumisión a aquélla es voluntaria para el contratista no lo es para el Estado Nacional, quien se ve compelido al arbitraje por su contraparte. Tal conclusión adolece de error en tanto omite ponderar el hecho de que el propio Estado Nacional otorgó, en el caso, carácter voluntario al arbitraje, razón por la cual, precisamente, se declaró, en el citado precedente de Fallos: 322:198, que carece de legitimación para cuestionar ese régimen". El arbitraje, por otro lado, puede comprender tanto cuestiones de hecho como de derecho(42)e incluso de índole constitucional(43), por cuya razón, cuando se trata de árbitros iuris no se advierte impedimento para que, a pedido de cualquiera de las partes, declaren la inconstitucionalidad de normas involucradas en la controversia sometida a su decisión. 147   

En "Otra vez sobre el arbitraje y el control de constitucionalidad"(44)el profesor Palacio comentó el fallo del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario del 19 de noviembre de 2002 "T.T. v. B.B.". El texto de la glosa —íntegro— es el siguiente. "I. En un arbitraje que se sustancia en el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, se incluyó, entre uno de los puntos de compromiso, 'la declaración de inconstitucionalidad y no aplicación al contrato de compraventa celebrado entre la actora y la demandada... del bloque normativo conformado, entre otras normas, por la ley 25.561... (ADLA, LXII-A, 44), el dec. 71/2002 (ADLA, LXIIA, 104) y muy especialmente los arts. 1º y 8º del decreto de necesidad y urgencia 214/2002 y arts. 1º y 2º del dec. 320/2002 (ADLA, LXII-A, 117; LXII-B, 1647), así como las demás normas dictadas en consecuencia de las antes citadas, a los fines de que se respete íntegramente el contrato celebrado en moneda dólar'. "En razón de que la parte demandada articuló la incompetencia del Tribunal porque, a su juicio, el tema sería ajeno a las atribuciones de aquél, y revestiría carácter de orden público, el árbitro único doctor Efraín Hugo RICHARD desestimó la excepción mediante los argumentos que se leen en la resolución comentada y serán objeto de esta breve glosa. "II. El doctor RICHARD empezó expresando, certeramente, que en el caso no se hallaba en tela de juicio una cuestión originariamente de orden público sino de una cuestión arbitrable como sin duda lo es el cumplimiento de un contrato de compraventa cuyo precio se pactó en dólares, requiriéndose la declaración de inconstitucionalidad de aquellas normas que, con posterioridad, alteraron esa cláusula contractual. "El argumento es irreprochable, pues no se trataba de una cuestión que versara exclusiva y directamente sobre puntos regidos por la Constitución Nacional —en cuyo supuesto la competencia del fuero federal resultaría insoslayable en mérito a lo dispuesto en el art. 116 de la Constitución Nacional—, sino de un contrato de compraventa a cuyo cumplimiento en la moneda estipulada se opondrían, en desmedro del derecho constitucional de propiedad, las normas más arriba citadas. "Pactado el arbitraje, por lo tanto, es evidente que si el tribunal arbitral no removía ese obstáculo no hubiese sido posible obligar el cumplimiento del contrato en la moneda acordada como precio. "En segundo lugar, supuesta la indiscutible naturaleza jurisdiccional del arbitraje (1), el doctor RICHARD hizo hincapié en el hecho de que la declaración de inconstitucionalidad no se halla excluida del marco de la jurisdicción arbitral, pues rigiendo en nuestro país el sistema de control difuso de constitucionalidad, en cuya virtud todos los jueces con prescindencia de su grado o jerarquía, se hallan habilitados para formular esa declaración, no existe razón válida alguna para que los árbitros, en su carácter de jueces privados a quienes la ley dota, como decía COLMO (2), de idénticas potestades y funciones que los jueces oficiales (con excepción de la coertio y de la excecutio), se encuentren privados de esa facultad. "Por último, pareciera que el árbitro interviniente en el caso consideró necesario, o al menos conveniente, la ulterior intervención judicial, 'porque —expresó— sin perjuicio de los recursos propios contra el laudo arbitral, se abre la posibilidad de los

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recursos extraordinarios —en sede provincial y nacional— para remediar el supuesto agravio constitucional'. "Discrepo con la generalidad de tal conclusión, por cuanto —como lo tiene resulto reiteradamente la Corte Suprema— la sujeción voluntaria de las partes a la jurisdicción arbitral implica la renuncia a la jurisdicción judicial, e incluso al recurso extraordinario federal (3). "Sólo configura excepción a ese principio el hecho de que las partes no hayan renunciado a los eventuales recursos que prevén la mayoría de los Códigos vigentes, pues frente a tal supuesto el arbitraje viene a judicializarse, y tales impugnaciones deben dirigirse, no ya contra el laudo, sino contra lo resuelto como consecuencia de aquéllas. "III. Con esta última salvedad, que pudo haber obedecido a la concurrencia, en el caso, de la excepción precedentemente señalada, vislumbro como una circunstancia auspiciosa que los tribunales arbitrales del país —siguiendo los precedentes del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires— y aventando viejas prevenciones, resuelvan hallarse en condiciones de emitir pronunciamiento en los supuestos de inconstitucionalidad, como lo ha hecho el árbitro del Tribunal rosarino. "Notas: "(1) PALACIO, 'Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario', LL 2003-F-1184. "(2) C. 1ª Civ. Cap., JA 19-250. "(3) Corte Sup., Fallos 23:392; 255:13; 274:323; 302:1280; 305:1365 y muchos otros". De acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 1º del CPCCN permite la prórroga de la competencia territorial a favor de árbitros que actúen fuera de la República si se trata de asuntos exclusivamente patrimoniales y de "índole internacional", "salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por la ley". De conformidad con el régimen así establecido, la prórroga de la competencia arbitral es válida en la hipótesis de que, por hallarse la controversia vinculada a diversos sistemas jurídicos nacionales y no siendo, por ende, absolutamente interna, resulte posible caracterizarla como un asunto de índole internacional, siempre que no medie una regla atributiva de jurisdicción exclusiva a favor de los jueces de la República o una prohibición legal(45). Como regla, incumbe a los árbitros o amigables componedores pronunciarse acerca de la pertinencia o impertinencia de las cuestiones que las partes incluyen en el compromiso, sin perjuicio de que, una vez pronunciado el laudo y a través de los recursos judiciales autorizados contra éste se decida aquel tema en forma definitiva(46), siendo también de competencia de aquéllos resolver acerca de la validez, caducidad o subsistencia de la cláusula compromisoria y, con mayor razón, sobre la existencia del contrato en que dicha cláusula se pactó(47). c) No obstante la fórmula utilizada por la casi totalidad de los Códigos vigentes en la República acerca de la oportunidad en que la controversia puede someterse a la decisión arbitral(48), algunos autores entienden que tal sumisión es incluso válida respecto de cuestiones resueltas por sentencias o laudos arbitrales pasados en autoridad de cosa juzgada(49). Se trata, empero, de una solución errónea, pues 149   

el hecho de que la parte vencedora pueda renunciar al resultado favorable obtenido a través de aquellos actos, o regular nuevamente, de común acuerdo con el vencido, los términos de la relación o del estado jurídico sobre que versó el pronunciamiento, en tanto la institución de la cosa juzgada se halla orientada a preservar el orden y la paz y puede ser invocada de oficio, está vedada a las partes la posibilidad de someter a decisión arbitral la cuestión anteriormente resuelta con el objeto de lograr el pronunciamiento de un nuevo laudo (supra, nro. 755). Cuadra entender que no desvirtúa la precedente conclusión la circunstancia de que los árbitros o amigables componedores no revistan el carácter de jueces del Estado, ya que, según se ha visto (supra, nro. 1479), lo mismo que éstos ejercen una función pública de sustancia jurisdiccional cuyo resultado se resentiría visiblemente si se aceptase la tesis cuestionada. d) "Hay contrato de arbitraje —expresa hoy el CCiv. y Com. en el art. 1649— cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público".

1481. Cuestiones excluidas del arbitraje a) La mayor parte de los Códigos Procesales vigentes en el país consagra la regla en cuya virtud "no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción"(50). En consecuencia, no cabe la posibilidad jurídica de someter a juicio de árbitros (o de amigables componedores) las siguientes cuestiones: 1º) La pretensión tendiente a acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida o por el ministerio público y con prescindencia de que el delito sea de acción pública, privada o de instancia privada (art. 842, del derogado CCiv.)(51). 2º) Las que versen sobre la validez o nulidad de matrimonio (art. 843, id.)(52)o las relativas a la patria potestad, a la autoridad del marido, al propio estado de familia o al derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación natural o legítima (art. 845, id)(53). 3º) Las relativas a cosas que están fuera del comercio (v.gr., los bienes públicos del Estado)(54)o a derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención (v.gr., el derecho a los alimentos, art. 374 del CCiv.) (art. 844, id.)(55). 4º) Las referentes a derechos eventuales a una sucesión o a la sucesión de una persona viva (art. 848, id.). Hoy, el Código Civil y Comercial establece —en su art. 1651— un listado de controversias excluidas, a saber: 1) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; 2) las cuestiones de familia; 3) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;

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4) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; 5) las derivadas de relaciones laborales. Y concluye advirtiendo que "Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local". b) Al igual que el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, el Código de Tucumán enumera las cuestiones que no pueden ser objeto del arbitraje(56), pero como bien se ha señalado, tal ordenamiento adhiere a un sistema que puede resultar, por un lado, incompleto, e incurre, por otro, en reiteraciones o superposiciones(57), razón por la cual es preferible el que remite a las normas prohibitivas de la transacción, ya que él cubre todas las hipótesis de derechos indisponibles así como las cuestiones que interesan al orden público(58). c) Alsina considera que la nulidad del compromiso relativo a cuestiones legalmente excluidas del arbitraje puede ser alegada por cualquiera de las partes si el laudo fuese de árbitros iuris o de acción de nulidad si hubiera emanado de amigables componedores(59). Pero tal solución, aparte de carecer de adecuado encuadre normativo(60), resulta inconciliable con el carácter absoluto de la nulidad de que se trata en tanto ésta podría llegar a convalidarse en la hipótesis de que no se utilizaran los mencionados remedios dentro de los pertinentes plazos legales. De allí que la nulidad puede en todo caso invocarse a través de la interposición de una pretensión autónoma, sin perjuicio de su acumulación, por vía reconvencional, con la tendiente a la constitución del tribunal arbitral, y de que sea declarada de oficio a raíz del recurso o de la pretensión anulatoria deducida contra el laudo.

1482. Capacidad y personería a) Como lógico corolario de la regla examinada en el número precedente, dispone el art. 738, párrafo primero, del CPCCN, que "las personas que no pueden transigir no podrán comprometer en árbitros"(61), de manera que, conforme al principio establecido en el art. 840 del derogado CCiv., que no hace más que especificar la norma general contenida en el art. 833 del mismo Código, carecen de capacidad para someterse al arbitraje todas aquellas personas que no pueden disponer de sus bienes. En consecuencia, carecen por lo pronto de capacidad para someterse a arbitraje los menores y demás incapaces a que se refiere el art. 24 CCiv. y Com., aunque pueden hacerlo sus apoyos, tutores y curadores siempre que obtengan para ello autorización judicial. Deben tenerse en cuenta, asimismo, las prohibiciones contenidas en el art. 1646 CCiv. y Com.; etcétera. Cuando la ley exige autorización judicial para realizar actos de disposición (como ocurre en el supuesto ya mencionado de los tutores y curadores o en el caso de los menores emancipados respecto de los bienes adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación [CCiv. y Com., art. 29]), dicha autorización también es necesaria para celebrar el compromiso. Pero una vez otorgada la autorización, no se requiere la aprobación judicial del laudo (CPCCN, art. 738, párr. 2º)(62).

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El Estado nacional no está habilitado para someter controversias en las que sea parte al arbitraje (art. 1651 in fine, CCiv. y Com.). Prescribe el art. 738, párr. 2º del CPCCN que "cuando la ley exija autorización judicial para realizar actos de disposición, también aquélla será necesaria para celebrar el compromiso. Otorgada la autorización, no se requerirá la aprobación judicial del laudo"(63). Se trata, sin embargo, de una norma superflua. En primer lugar porque siendo la autorización judicial (o en su caso la conformidad del curador o del cónyuge) un modo de suplir una incapacidad o impedimento para ceder o enajenar bienes, o sea para realizar actos de disposición, y coincidiendo la capacidad para transigir con la de disponer, es lógico que dicho requisito sea también exigible para comprometer en árbitros respecto de aquellos bienes(64). En segundo lugar por cuanto, como se ha expresado, la jurisdicción arbitral es plena en cuanto al poder de juzgar(65), no requiriendo por ende en ningún caso de aprobación judicial. b) La ley contemplaba, asimismo, diversos casos de incapacidades de derecho para transigir y, en consecuencia, para la sumisión al arbitraje. Por lo pronto, el art. 841, inc. 5º, del derogado CCiv. prohíbe "hacer transacciones" a "los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el juez", si bien se trata de una incapacidad que sólo funciona durante el lapso de un mes siguiente a la cesación de la tutela por el casamiento del pupilo (art. 465 del CCiv.)(66). Igualmente afecta a los padres la incapacidad de derecho para "hacer partición privada (y por ende someter a arbitraje) con sus hijos (menores) de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatario" (art. 297, penúltima cláusula, del CCiv.), y que en realidad implica una simple especificación de la regla de carácter general contenida en el artículo 279 del citado ordenamiento. Finalmente el art. 3383 del derogado CCiv. instituye una incapacidad de la misma índole en tanto dispone que los herederos que han aceptado la herencia con beneficio de inventario no pueden "someter en árbitros o transar los asuntos en que la sucesión tenga interés", aunque correlacionando ese precepto con el actual art. 3363 del mismo Código se sigue que la sujeción al arbitraje no trae aparejada la nulidad de la cláusula compromisoria o del compromiso sino que se traduce en la pérdida del mencionado beneficio y la correlativa aceptación pura y simple de la herencia(67). c) Por lo que concierne a la personería requerida para la sumisión al arbitraje es aplicable el principio general contenido en el art. 839 del derogado CCiv., en cuya virtud "no se puede transigir a nombre de otra persona sino con su poder especial, con indicación de los derechos u obligaciones sobre que debe versar la transacción, o cuando el poder facultare expresamente para todos los actos que el poderdante pudiera celebrar, incluso el de transar". Como con todo acierto se ha advertido, la dualidad que la norma transcripta contempla para habilitar al mandatario carece de coherencia, pues no resulta explicable la precisa identificación de los derechos u obligaciones que pueden ser materia del acto, en la primera hipótesis, si en definitiva basta, como lo establece la parte final del precepto, una autorización genérica(68), de modo que se halla facultado para transigir o comprometer en árbitros el mandatario que ha sido expresamente autorizado para ello, aunque se omita la designación de los 152   

derechos sometidos a transacción o arbitraje(69). Importa añadir que como en virtud de lo prescripto en el art. 1870, inc. 1º, del derogado CCiv. las disposiciones del título del mandato son aplicables a las representaciones necesarias, la exigencia relativa a la autorización especial para transigir o comprometer alcanza a aquéllas con arreglo a lo dispuesto en el art. 1881, inc. 3º, del mismo ordenamiento(70)así como a algunas hipótesis expresamente contempladas en el art. 841. Dispone esta última norma, en su inc. 1º, que "no pueden hacer transacciones" "los agentes del Ministerio Público, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las municipalidades", aunque corresponde señalar que como el Estado (en sentido lato) podía en algunos casos transigir y comprometer en árbitros no mediaba obstáculo en que los mencionados funcionarios, mediante la debida autorización por parte de los órganos administrativos de los que dependen, realicen aquellos actos(71). La misma consideración era extensiva al inc. 2º del art. 841 en tanto prohíbe transigir a "los colectores o empleados fiscales de cualquier denominación en todo lo que respecta a las rentas públicas"(72). El inc. 3º del art. 841 extiende la prohibición de transigir (y de someter a arbitraje) a "los representantes o agentes de personas jurídicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para la transacción no fuesen legalmente autorizados", aunque se trata de una norma superflua en razón de que también los representantes necesarios, según se ha visto, se hallan sujetos a las reglas del mandato y requieren, para realizar los actos mencionados, mandato especial o general con poder expreso a tales efectos (arts. 37, 839 y 1881, inc. 3º, del CCiv.)(73). Tampoco pueden transigir o comprometer en árbitros "los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaria, sin autorización del juez competente, con previa audiencia de los interesados" (art. 841, inc. 4º), pero corresponde puntualizar que esta prohibición sólo es susceptible de aplicarse en el caso de que no existan herederos legítimos llamados a suceder, pues en caso contrario sólo éstos tienen la posesión y administración de la herencia (arts. 3410, 3412, 3415, 3451 y 3852 del CCiv.) y se hallan excluyentemente habilitados para transigir(74). El precepto, por lo tanto, sólo es aplicable cuando el testamento se agota en legados, pudiendo el albacea transigir o comprometer si media autorización de juez competente —que es aquél ante quien tramita el respectivo proceso testamentario— y esa autorización es precedida de la audiencia de los interesados, o sea de los legatarios afectados(75). Asimismo les está prohibido transigir o celebrar compromiso a "los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces, si no fuesen autorizados por el juez, con audiencia del Ministerio de Menores" (art. 841, inc. 6º), norma que reitera, innecesariamente, respecto de la transacción, los requisitos a que se encuentra supeditada la validez de los actos otorgados en nombre de los incapaces (arts. 59, 443, inc. 5º, 475 y 493)(76). En virtud de que el curador de la herencia y los demás curadores de bienes se hallan equiparados, por el art. 488 del derogado CCiv., a los curadores de los incapaces, quedan también comprendidos en la prohibición prevista en el art. 841, inc. 6º, por lo que concierne a los bienes incluidos en su administración(77). Carecen finalmente de personería para transigir y comprometer en árbitros los síndicos designados en las quiebras, salvo que hayan sido autorizados por el juez para realizar tales actos (art. 182 de la ley 24.522)(78).

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d) Por lo que concierne al Estado (en sentido lato), cabía la posibilidad de someter al arbitraje, en cualquiera de sus modalidades, las controversias suscitadas con motivo de contratos celebrados por aquél en el ámbito del derecho privado, o sea en los contratos de "derecho común" de la Administración Pública(79), sin que se requiera, al efecto, una ley que autorice a otorgar el compromiso(80). Si se trataba, en cambio, de contratos administrativos propiamente dichos, en los cuales el Estado actúa en la esfera del derecho público, la sumisión al arbitraje resulta, en principio, inadmisible(81), salvo que el objeto de éste sea de carácter meramente técnico (pericia arbitral) o que, siendo incluso un arbitraje de derecho, el laudo no sea susceptible de afectar al Estado como poder público o en sus atribuciones soberanas(82).

CAPÍTULO XCV - LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL COMPROMISO

I. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA(1)

1483. Concepto a) Denomínase cláusula compromisoria a la convención en cuya virtud las partes de un contrato disponen someter al arbitraje la totalidad o algunos de los conflictos que pueden suscitarse con motivo del cumplimiento de aquél. Como dice Barrios de Angelis, se trata de "un acuerdo expreso de voluntades que hace necesario el arbitraje para la resolución de un determinado género de conflictos futuros"(2). b) A diferencia del compromiso, que supone un conflicto ya producido y constituye el acto mediante el cual, como se verá más adelante, quedan definitivamente determinados los sujetos y el objeto del proceso arbitral, la cláusula compromisoria se limita a prever los conflictos que eventualmente pueden surgir de una determinada relación jurídica y a establecer la clase de proceso (arbitral) en el que aquéllos deberán decidirse(3). Implica, en otras palabras, una promesa que contraen los partícipes de la relación jurídica en el sentido de otorgar el compromiso arbitral cuando se suscite alguna diferencia emergente de esa relación, o, como bien se ha dicho, "el anuncio del compromiso, bien entendido que un anuncio vinculante, que liga a las futuras partes del arbitraje, y que, por ello, alcanza trascendencia de derecho también para terceros"(4). Tampoco debe confundirse la cláusula compromisoria con la llamada "convención preliminar de compromiso", pues mientras la primera defiere al arbitraje (que puede ser más de uno) un género determinado de conflictos futuros, la

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segunda —aunque raramente utilizada en la práctica— defiere al arbitraje uno o más conflictos actuales, es decir, ya suscitados(5). Corresponde asimismo puntualizar que la cláusula compromisoria configura un antecedente eventual, pero no ineludible, del compromiso, pues al margen de que aquélla resulta innecesaria en las hipótesis de arbitraje obligatorio legal, ningún obstáculo media en que las partes otorguen directamente el compromiso, en cuyo caso, dada la simultaneidad entre este acto y la mencionada cláusula, declarada la nulidad del laudo no es preciso el otorgamiento de un nuevo compromiso(6).

1484. Contenido a) El contenido de la cláusula compromisoria se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula, o limitarla a los que se refieran a aspectos específicos de esa relación(7). De allí que carezca de eficacia, por comportar una inadmisible renuncia genérica a la jurisdicción de los órganos estatales, la cláusula en cuya virtud se someten al arbitraje todas las controversias posibles o las de determinada naturaleza que pueden surgir entre las partes(8). Tampoco es eficaz la cláusula pactada con anterioridad a la celebración del contrato sobre el cual ha de actuar, por la obvia razón de que lo accesorio no puede preceder a lo principal(9). b) De todas maneras, dado que la obligación de comprometer contenida en la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces ordinarios, corresponde siempre interpretar el alcance de aquélla con criterio restrictivo(10). De allí que se haya decidido, v.gr., que aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado la jurisdicción arbitral para resolver las diferencias suscitadas entre los socios, la demanda por remoción de administrador es de competencia de la justicia en lo comercial(11), o que si la cláusula compromisoria se estableció para "cualquier dificultad que se origine en el cumplimiento del contrato", la demanda por rescisión y pago de daños y perjuicios compete a la justicia ordinaria(12). c) Nada impide que, anticipándose al compromiso, las partes incluyan en la cláusula compromisoria la designación de los árbitros o amigables componedores e incluso el procedimiento y lugar donde el arbitraje se llevará a cabo. Ese tipo de estipulaciones, sin embargo, pueden ser modificadas de común acuerdo en oportunidad de suscribirse el compromiso(13). d) Es obvio, por último, que el contenido de la cláusula compromisoria no puede integrarse con las cuestiones que las leyes excluyen del arbitraje, a las que se hizo referencia supra, nro. 1481. e) El Código Civil y Comercial contempla, al respecto, las siguientes normas: Art. 1649 "Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica,

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contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público".

1485. Capacidad y personería a) Resultan desde luego aplicables, a la cláusula compromisoria, las normas y principios a que se hizo referencia, con carácter general, en el nro. 1482, al que cabe remitir. b) Corresponde empero destacar que no afecta la validez de la cláusula compromisoria el hecho de que haya sido estipulada por quien necesita autorización judicial o, en su caso, conformidad del cónyuge mayor o del curador para transigir, y por ende para comprometerse (como es, v.gr., el caso de los tutores o curadores respecto de los derechos de sus pupilos o el de los menores emancipados o inhabilitados judicialmente)(14)siempre, desde luego, que tales requisitos se cumplan con anterioridad a la celebración del compromiso arbitral. La misma consideración es sustancialmente extensiva al mandatario de una persona física o jurídica que recién obtiene, en la mencionada oportunidad, el poder especial o la facultad expresa requeridos por los arts. 839 y 1881, inc. 3º, del derogado Código Civil. Si se trata de la cláusula compromisoria pactada por un incapaz de hecho, la celebración del compromiso una vez cesada la incapacidad expurga a aquélla del vicio de que adolecía en tanto se halla en juego una nulidad relativa y es por lo tanto viable la confirmación (arts. 1059 y ss., del CCiv.). La solución es distinta, naturalmente, si la cláusula fue estipulada por quien se hallaba afectado de una incapacidad de derecho.

1486. Tiempo a) La cláusula compromisoria puede pactarse coetánea o posteriormente respecto del contrato principal, pero en ningún caso, según se ha visto en el nro. 1484, con anterioridad a la celebración de ese contrato. b) También se ha visto, en el nro. 1484, que cuando se pacta la sumisión al arbitraje de una controversia ya suscitada, el acto no configura, en rigor, una cláusula compromisoria, sino una convención preliminar de compromiso. Si, finalmente, se encuentra en trámite un proceso judicial, dicha convención puede celebrarse en cualquier momento anterior a aquél en el cual la sentencia haya adquirido eficacia de cosa juzgada (supra, nro. 1480).

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1487. Forma a) A diferencia de lo que ocurre con el compromiso, la eficacia de la cláusula compromisoria no se halla sujeta al cumplimiento de formas determinadas. Aunque por lo común integra el documento representativo de la relación jurídica sustancial eventualmente sometida a arbitraje, nada obsta a que se la establezca en una convención autónoma. De allí que el art. 736, párrafo segundo, del CPCCN disponga que "la sujeción ajuicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior"(15), si bien no mediaría inconveniente en que se la pactase en un documento independiente pero coetáneo con el contrato. b) El tema se halla relacionado con la prueba de la cláusula compromisoria. Algunos autores consideran que siendo dicha cláusula accesoria de otro contrato puede probarse por todos los medios admisibles para la prueba de éste, no siendo por lo tanto ineludible la forma escrita(16). Pero la solución, en nuestro derecho, debe ser distinta, no sólo porque las normas procesales —prevalentes en este aspecto— requieren implícitamente que la cláusula conste por escrito, sino también porque implicando aquélla, según se ha visto, una renuncia general de sometimiento a la jurisdicción judicial, cualquier otro medio de prueba conspiraría no sólo contra el criterio restrictivo que debe imperar en la materia (supra, nro. 1484) sino contra la seguridad de las partes y de los terceros(17). La conclusión precedente resulta aún más rigurosa cuando la cláusula se ha estipulado mediante acto separado. c) El Código Civil y Comercial contempla, al respecto, las siguientes normas: Art. 1650 "Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato".

1488. Efectos a) En tanto la cláusula compromisoria implica la institución de la obligación de comprometer(18)su efecto primordial consiste en el derecho que acuerda a cada uno de los contratantes, frente a la conducta renuente del otro, para exigir judicialmente la suscripción del compromiso y la constitución del órgano arbitral(19), ya que aquéllos han desplazado, por vía convencional, la competencia del órgano judicial a quien normalmente hubiese correspondido el conocimiento de las controversias eventualmente previstas(20). De ello se sigue, asimismo, que dicha cláusula puede ser invocada como fundamento de una excepción de incompetencia en el supuesto de que una de las partes, con prescindencia de la promesa que aquélla implica, demande a la otra ante un juez o tribunal estatal(21). 157   

Si el proceso incoado ante la jurisdicción estatal reviste carácter ejecutivo no cabe invocar como defensa, contra el progreso de la ejecución, una simple cláusula compromisoria, ya que ésta, en virtud de su naturaleza, no es conciliable con aquel tipo de proceso. En la hipótesis de que las partes hubiesen, en cambio, celebrado un compromiso relativo, v.gr., a la legitimidad del crédito, cabría la excepción homónima (art. 544, inc. 8º, del CPCCN) o, según los casos, las de litispendencia, incompetencia o inhabilidad de título. b) Se ha decidido que la circunstancia de que se haya pactado la sumisión al arbitraje no impide la petición y diligenciamiento de medidas cautelares previas ya que éstas, por su propia naturaleza, requieren necesariamente la intervención de un órgano judicial(22). No obstante es necesario distinguir, como se liará más adelante, entre el dictado de medidas cautelares y su posterior ejecución. Cabe en efecto reconocerá los árbitros la facultad de disponerlas como medio de asegurar la eficacia práctica del laudo, pero es necesario el auxilio de los jueces para ejecutarlas, siempre que resulte imprescindible para ello la utilización de la coacción.

1489. Extinción a) En razón de que el derecho que confiere la cláusula compromisoria es renunciable, en el caso de interponerse la demanda ante un órgano judicial sin que el demandado oponga la excepción de incompetencia(23), aquélla debe reputarse extinguida. Puede ocurrir, empero, que el contrato que contiene la cláusula compromisoria genere más de una controversia en diversas circunstancias u oportunidades. De allí que la renuncia tácita derivada del hecho de no oponerse la excepción de incompetencia sólo tiene eficacia respecto de la controversia actual y no puede considerarse extensiva a otra u otras que surjan con posterioridad(24). Asimismo, la extinción del plazo estipulado para recurrir a la vía arbitral sin que las partes lo hayan hecho determina, correlativamente, la extinción de la cláusula compromisoria y aquéllas pueden hacer valer sus derechos ante la justicia ordinaria(25). b) Rescindido el contrato principal, se extingue, como es obvio, la cláusula compromisoria. Lo mismo ocurre si se opera la prescripción o se declara la nulidad de dicho contrato(26), pero no si se extingue el compromiso o se declara la nulidad del laudo arbitral(27). c) En el supuesto de que, en la cláusula compromisoria, las partes hubiesen designado a los árbitros y éstos, por cualquier motivo, no pudieren desempeñar sus funciones, aquélla también se extingue siempre que el nombramiento se haya estipulado como condición sine qua non de todo eventual arbitraje(28). d) Finalmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 134 de la ley 24.522 "la declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la sentencia, se hubiese constituido el tribunal de árbitros o arbitradores" (o de amigables 158   

componedores), aunque la norma citada agrega que el juez puede autorizar al síndico para que, en casos particulares, pacte la cláusula compromisoria o admita la formación del tribunal arbitral.

II. EL COMPROMISO(29)

1490. Concepto a) Denomínase compromiso arbitral al convenio en cuya virtud las partes especifican las cuestiones a decidir mediante el arbitraje, designan a los árbitros (o amigables componedores) y determinan los requisitos del procedimiento y del laudo. Se trata, en realidad, de un contrato, sujeto como tal a los requisitos generales establecidos en el CCiv. y Com., y constituye, además, junto con la aceptación del encargo por parte de los árbitros, un presupuesto del proceso arbitral. A diferencia de la cláusula compromisoria dicho acto supone la existencia de un conflicto actual, o sea ya suscitado, y delimita definitivamente los elementos subjetivos y objetivos del proceso arbitral, así como, generalmente a opción de las partes, las dimensiones de lugar, tiempo y forma dentro de las cuales se desarrollará el referido proceso. Asimismo configura, junto con la aceptación del encargo por parte de los árbitros, un ineludible presupuesto del tipo de proceso de que se trata(30). b) El compromiso puede ser consecuencia de una cláusula compromisoria, de una convención preliminar o de una prescripción legal que impone su otorgamiento. Pero aun en el supuesto de que no exista ninguna disposición contractual o legal previa, las partes pueden celebrar espontáneamente un compromiso arbitral incluso cuando la cuestión que pretendan someter al arbitraje integre el objeto de un proceso judicial en trámite. c) Desde el punto de vista procesal el principal efecto del compromiso consiste en la posibilidad de que se lo invoque como fundamento de una excepción de incompetencia o de litispendencia en un proceso de conocimiento, o de cualquiera de esas excepciones, o la de compromiso, si se trata de un proceso ejecutivo(31). En el ámbito del derecho sustancial, el compromiso produce, como efecto primordial, el de interrumpir el curso de la prescripción(32).

1491. Naturaleza 159   

a) En sentido prácticamente unánime la doctrina caracteriza al compromiso arbitral como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el Código Civil y Comercial, y que es susceptible de invalidarse por las mismas causas previstas en ese ordenamiento(33). No obstante, la circunstancia de que los efectos del compromiso trasciendan al ámbito procesal explica que determinados aspectos de dicho acto, particularmente los relativos a la forma y al contenido, se hallen regulados en ordenamientos de esa clase(34). El hecho precedentemente señalado no basta para encuadrar al acto de que se trata dentro de la categoría de los denominados contratos procesales(35). Sin perjuicio de los argumentos oportunamente desarrollados para negar la distinción entre los actos procesales propiamente dichos y los negocios jurídicos procesales (de los que serían una especie los llamados contratos de ese tipo), cuadra entender que el compromiso es, sencillamente, un contrato de derecho privado, y que tal conclusión no puede resultar enervada por el hecho de que cualquiera de las partes lo presente en el proceso como fundamento de una excepción o en razón de que, frente a la actitud renuente de uno de los contratantes, el compromiso deba ser otorgado por el juez. En el primer caso, en efecto, se trata simplemente de un acto procesal de parte, y en el segundo de un contrato privado que se integra con una declaración de voluntad decisoria regida, como tal, por las normas procesales pero que no alcanza a configurar un verdadero contrato procesal. b) Importa añadir, sin embargo, que el arbitraje requiere, además, una segunda fase de carácter contractual que se halla representada por la aceptación del encargo hecha por los árbitros designados, ya que cualquiera sea la calificación jurídica que le corresponde (mandato, locación de servicios), de esa fase nace una relación en cuya virtud los compromitentes se hallan facultados para exigir a los árbitros la decisión de la controversia, y éstos tienen el derecho a exigir a los compromitentes el pago de sus honorarios(36).

1492. Objeto y cuestiones excluidas Acerca de las cuestiones mencionadas en el epígrafe cabe remitir a las consideraciones respectivamente desarrolladas en los nros. 1398 y 1399.

1493. Capacidad y personería En relación con tales aptitudes corresponde remitir a lo dicho en el nro. 1400 y, en lo pertinente, a lo expuesto en el nro. 1403.

160   

1494. Contenido a) Con excepción de los Códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe, los restantes ordenamientos procesales vigentes en la República distinguen, respecto de las cláusulas del compromiso arbitral, las obligatorias de las facultativas, y disponen que la omisión de cualquiera de las comprendidas en la primera de las mencionadas categorías determina la nulidad de aquel acto. Pese a no formular el referido distingo, también prevé esta última consecuencia el Código de Santa Fe. b) Prescribe el art. 740, inc. 1º, del CPCCN, que el compromiso "deberá" contener "fecha, nombre y domicilio de los otorgantes"(37). Respecto del último de los requisitos mencionados, el Código de Jujuy (art. 405, inc. 1º) alude al domicilio legal de los otorgantes, en tanto que los Códigos de Mendoza (art. 296, inc. 2º) y Santa Fe (art. 419) exigen consignar tanto el domicilio real como el legal de aquéllos. Pero en razón de que el fundamento del requisito analizado consiste en facilitar el desarrollo del proceso arbitral y la práctica de las notificaciones(38)cabe considerar que aquél debe considerarse cumplido, en los términos del CPCCN y ordenamientos afines, con la mención de cualquiera de esos domicilios. El art. 740 del CPCCNexige, en el inc. 2º, que el compromiso contenga el "nombre y domicilio de los árbitros, excepto en el caso del art. 743"(39), o sea cuando éstos deban ser designados por los mismos árbitros o por el juez. El inc. 3º de la norma citada requiere asimismo que el compromiso contenga "las cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias"(40), o sea las pretensiones de ambos compromitentes adecuadamente delimitadas en sus aspectos objetivos (objeto y causa). El cumplimiento de este requisito puede empero obviarse cuando las cuestiones controvertidas hayan sido determinadas en una sentencia judicial, en cuya hipótesis basta remitirse a ella(41). En su inc. 4º, finalmente, el art. 740 del CPCCN erige en cláusula obligatoria del compromiso "la estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso"(42). La multa a que se refiere este precepto sólo es aplicable frente al incumplimiento, por cualquiera de las partes, de determinada actividad que los árbitros consideran absolutamente indispensable para el normal desarrollo del proceso arbitral, lo que ocurriría, v.gr., si alguno de los compromitentes rehusare, sin justa causa, poner a disposición de los peritos algún objeto a los fines de su examen. Aunque resulta sumamente dificultoso suministrar una regla de carácter general, en principio cabe descartar, como objeto de la sanción pecuniaria analizada, el incumplimiento de simples cargas al que la ley imputa consecuencias específicas, según sucede, por ejemplo, ante la incomparecencia a absolver posiciones o a reconocer documentos(43). Corresponde a los árbitros determinar, en cada caso, la procedencia de la multa, así como aplicarla(44), debiendo interpretarse, aun respecto de los Códigos que no lo digan expresamente, que aquélla se impone a favor de la parte contraria(45). Por último, aunque los ordenamientos procesales no lo mencionen en forma expresa, es obvio que, cualquiera sea el tipo de instrumento mediante el cual se documente el compromiso, constituye requisito esencial para la validez de aquél 161   

la firma de todos 988 y 1012 del CCiv.).

los interesados

en

la

celebración

del

acto

(arts.

Si bien, como se ha visto, los ordenamientos vigentes fulminan con la nulidad al compromiso que no contenga alguna de las cláusulas precedentemente examinadas, generalmente no prevén el alcance de aquella consecuencia. El art. 419 del Código de Santa Fe prescribe que la "nulidad quedará subsanada si las partes no la oponen dentro de los cinco días de notificada la constitución del tribunal arbitral", y que "en caso de ser opuesta, resolverá el juez ordinario sin ninguna substanciación". Cabe empero observar que, por un lado, la norma parte de la base de que los árbitros fueron designados, pues de lo contrario no podría haberse constituido el tribunal, y que, por otro lado, si bien existen omisiones o defectos subsanables como son, v.gr., los referentes al domicilio de los otorgantes, no resulta posible la convalidación del compromiso si éste carece de la designación clara y precisa de las cuestiones sometidas a decisión arbitral(46). De allí, asimismo, que la regla consagrada en el Código santafesino tampoco puede ser aplicable al CPCCN y ordenamientos procesales concordantes por razones de analogía con el principio contenido en el art. 170, párrafo segundo del mencionado Código. El Código de Mendoza resuelve la cuestión adecuadamente, pues el art. 296, tras enunciar los requisitos que debe reunir el compromiso, agrega que en el caso de omitirse algunos de ellos y siempre que estuviesen determinados o pudieren determinarse la cuestión o cuestiones litigiosas incumbe al juez, previa demanda por constitución del tribunal arbitral, completar el compromiso. c) Entre las cláusulas que las partes pueden convenir en el compromiso el art. 741 del CPCCN contempla, en el inc. 1º, "el procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar", agregando que "si no se indicare el lugar, será el del otorgamiento del compromiso"(47). Con mayor acierto, el art. 606, inc. 5º, del Código de Córdoba acuerda a la mención del lugar del proceso arbitral el carácter de mención obligatoria. También constituye cláusula facultativa, en los términos del inc. 2º de la norma citada, "el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo"(48). En el supuesto de no fijarse plazo en el acto de compromiso, mientras la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes defiere su determinación al juez, otros, con mejor criterio, fijan, sin defecto de los convencionales, plazos legales computables desde la última aceptación de los árbitros (Córdoba, arts. 630 y 631; Tucumán, art. 462). El Código de Mendoza, por su parte, incluye al plazo para laudar entre los requisitos que debe contener todo compromiso, siendo su omisión subsanable mediante el procedimiento más arriba recordado. Asimismo las partes pueden convenir, conforme a lo dispuesto en el art. 741, inc. 3º, del CPCCN, "la designación de un secretario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 749"(49), en cuya virtud el nombramiento puede ser hecho por el juez, en el caso de mediar al respecto discrepancia entre las partes, o por los árbitros si éstas, en el compromiso, les hubiesen otorgado ese cometido. Otra cláusula facultativa consiste en la fijación de "una multa que deberá pagar la parte que recurra del laudo, a la que lo consienta, para poder ser oído, si no mediase la renuncia que se menciona en el inciso siguiente" (art. 741, inc. 4º, del CPCCN)(50).

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La aplicación de la multa supone, por un lado, la ausencia de renuncia a los recursos de apelación y nulidad, salvo, respecto de este último, los casos previstos en el art. 760, y es ajena, por otro lado, al resultado de la apelación(51), siendo distinta la solución en los citados supuestos de nulidad y jugando el depósito del importe de la multa como requisito de admisibilidad de los mencionados recursos(52)(infra, nro. 1548). También se hallan facultadas las partes para convenir, en el compromiso, "la renuncia del recurso de apelación y del de nulidad, salvo los casos determinados en el art. 760"(53), es decir cuando el recurso de nulidad se funde en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo o sobre puntos que no fueron materia del compromiso. El art. 607, inc. 5º, del Código de Córdoba, por último, dispone que puede además estipularse en el compromiso "cualquiera otra cláusula o condición no prohibida", lo que obviamente puede ocurrir aun cuando no exista norma legal alguna en ese sentido. Entre tales cláusulas o condiciones pueden figurar, por ejemplo, el monto máximo a percibir por los árbitros o amigables componedores en concepto de honorarios, el nombre de los árbitros que reemplazarán a los titulares frente a las hipótesis de que cualquiera de éstos renunciara, se incapacitare o falleciere; etc. Respecto del mismo tópico (cláusulas facultativas del arbitraje) establece el art. 1658, CCiv. y Com.: 1) la sede del arbitraje; 2) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; 3) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado; 4) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede; 5) la confidencialidad del arbitraje y 6) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.

1495. Tiempo a) Ya se ha señalado que aun cuando no exista ninguna disposición contractual o legal previa, las partes se hallan facultadas para celebrar espontáneamente un compromiso arbitral, incluso en el supuesto de que la cuestión o cuestiones que pretenden someter a arbitraje integren el objeto de un proceso judicial en trámite (supra, nro. 1490). De allí que el art. 736 del CPCCN prescriba, en su párrafo inicial, que "toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el art. 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste"(54), aunque oportunamente se aclaró que el compromiso es inadmisible respecto de cuestiones resueltas por sentencia que ha alcanzado eficacia de cosa juzgada (supra, nro. 1480). b) Si bien, con la limitación precedentemente indicada, el compromiso puede celebrarse durante el curso de cualquier instancia, el art. 764 precisa que "si el compromiso se hubiese celebrado respecto de un juicio pendiente en última instancia, el fallo de los árbitros causará ejecutoria"(55). 163   

El fundamento de esta norma estriba en la conveniencia de evitar el desarrollo de una eventual tercera instancia(56)que conspiraría, obviamente, con elementales razones de economía procesal. El precepto supone, por lo demás, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de manera que pueden ser objeto del compromiso no sólo los temas resueltos por aquélla sino también los oportunamente sometidos a la decisión del juez inferior. Pero si el compromiso se otorga con posterioridad a la presentación de la expresión de agravios el acto no puede comprender cuestiones que, conforme a los términos de esta última, fueron consentidas. La norma es asimismo extensiva a las instancias extraordinarias, con la misma limitación precedentemente señalada respecto del contenido del fallo de la cámara de apelaciones y de la fundamentación del recurso correspondiente. Finalmente, la disposición examinada no obsta a la eventual declaración de nulidad del laudo si concurre alguna de las causales previstas en los arts. 760 y 771del CPCCN(infra, nros. 1547 y 1552), en cuyo caso, que trae aparejado la nulidad del compromiso, las partes deben proseguir la instancia en el estado en que se encontraba cuando se sometieron al arbitraje(57).

1496. Forma a) En lo que a este tema concierne, los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país pueden clasificarse sobre la base de que exijan indistintamente el instrumento público o el privado para todo tipo de arbitraje, distingan según se trate de juicio de árbitros o de amigables componedores, o requieran exclusivamente el instrumento público. b) El art. 739 del CPCCN se halla adscripto al primero de los sistemas mencionados en tanto prescribe que "el compromiso deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento"(58). Las mencionadas formas rigen tanto si se trata de árbitros iuris o de amigables componedores (art. 767, inc. 2º, del CPCCN), lo que implica una modificación respecto del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, que descartaba en el primer caso la eficacia del instrumento privado(59). Cualquiera sea el tipo de documento utilizado, en razón de que la forma escrita se halla exclusivamente ordenada, resulta jurídicamente imposible probar la celebración del compromiso mediante otro medio probatorio diferente. En todo caso es requisito esencial del instrumento que documenta el compromiso la firma de las partes, aunque cabe reconocer la validez del instrumento firmado a ruego siempre que, eventualmente, pueda probarse la existencia del mandato(60). Los Códigos de Córdoba (art. 605) y anterior texto del de Santa Fe (art. 418), orientados a aventar el planteamiento de cuestiones atinentes a la existencia y al otorgamiento del compromiso, disponen empero que "los que no saben leer ni escribir no pueden comprometerse en árbitros por instrumento privado", de manera que en tales casos es exigible la escritura pública o el acta judicial(61). 164   

Esta última debe extenderse ante el juez de la causa o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento según que el compromiso, respectivamente, se otorgue en cualquier instancia de un proceso pendiente o a raíz de una demanda por constitución de tribunal arbitral(62). c) El Código de Tucumán responde en cambio al segundo de los sistemas más arriba mencionados, pues su art. 460 prescribe que "el compromiso arbitral se formulará por escritura pública, o por acta autorizada por el juez y el secretario, bajo pena de nulidad", erigiendo al otorgamiento de ese tipo de documentos en una formalidad ad solemnitatem cuya omisión, en consecuencia, afecta la existencia misma del acto(63). d) Según se ha visto, finalmente, el anterior Código de Corrientes distinguía, en este aspecto, según se trate del juicio de árbitros o del de amigables componedores, pues mientras en el primer caso exigía el otorgamiento de escritura pública o el levantamiento de acta ante el juez y el secretario (art. 725), en el segundo permitía que el compromiso se formalizase en documento público o privado (art. 756 ). Actualmente, al menos, no median sin embargo razones que justifiquen este sistema.

1497. Extinción a) El compromiso puede cesar en sus efectos, total o parcialmente, frente a la concurrencia de determinadas circunstancias explícita o implícitamente contempladas por la ley o que generan ese resultado a raíz de su propia naturaleza. No todos los ordenamientos procesales vigentes en el país, por otra parte, regulan expresamente el tema, de manera que ante tal hipótesis el intérprete debe desentrañar, en cada caso concreto, la incidencia que sobre la subsistencia del compromiso corresponde atribuir al hecho de que se trate. b) El art. 748 del CPCCN prescribe, en su inc. 1º, que "el compromiso cesará en sus efectos" "por decisión unánime de los que lo contrajeron"(64). Esta causal extintiva puede verificarse con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral o durante el desarrollo del juicio, y puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando las partes, mediante documento público o privado revocan el compromiso, sea para sustituirlo por otro o bien con el objeto de dirimir privadamente sus diferencias o —tratándose de arbitraje voluntaria u obligatorio convencional— de someter éstas al conocimiento de los jueces estatales. Tácitamente, la causal examinada se configura frente a la realización de actos de los que surja la intención de revocar el compromiso, lo que ocurre particularmente cuando: 1º) Tratándose de arbitraje voluntario u obligatorio convencional uno de los compromitentes interpone demanda ante un órgano judicial y el demandado no opone la excepción de incompetencia o de litispendencia según sea el caso. 2º) Las partes desisten del juicio arbitral de común acuerdo o bien una de ellas desiste y la otra admite el desistimiento(65). Tales actitudes determinan la extinción del compromiso y dejan sin efecto el juicio con prescindencia de que se trate de un 165   

arbitraje voluntario o necesario aunque con la variante de que mientras en el primer caso los interesados pueden subordinar el desistimiento a la iniciación o reanudación del litigio ante los jueces ordinarios tal posibilidad les está obviamente vedada en la hipótesis de arbitraje obligatorio legal. 3º) Los compromitentes desisten de sus derechos(66), o celebran una transacción(67)o una conciliación. La extinción, en el supuesto examinado, puede también ser parcial, lo que ocurriría si las partes, dejando subsistente los términos del compromiso, se limitaran a acordar el reemplazo de los árbitros o amigables componedores. c) En su inc. 2º, el art. 748 del CPCCN erige en causal extintiva del compromiso "el transcurso del plazo señalado en el compromiso, o del legal en su defecto, sin perjuicio de la responsabilidad de los árbitros por daños e intereses, si por su culpa hubiese transcurrido inútilmente el plazo que corresponda, o del pago de la multa mencionada en el art. 740, inc. 4º, si la culpa fuese de alguna de las partes"(68). Corresponde advertir, sin embargo, que conforme al régimen instituido por el CPCCN sólo se halla previsto plazo legal para laudar en relación con los amigables componedores (art. 770) (infra nro. 1433)(69)pues respecto de los árbitros rige, a falta de estipulación efectuada por las partes en oportunidad de celebrar el compromiso, el que fije el juez atendiendo a las circunstancias del caso (art. 755 del CPCCN) (infra, nro. 1515)(70). Cabe, asimismo, la posibilidad de que los compromitentes, con anterioridad al vencimiento del plazo (convencional, legal o judicial), lo prorroguen de común acuerdo(71). d) Finalmente, conforme a lo dispuesto en el art. 748, inc. 3º, del CPCCN el compromiso también cesa en sus efectos "si durante tres meses las partes o los árbitros no hubiesen realizado ningún acto tendiente a impulsar el procedimiento"(72). La causal contemplada en el inciso transcripto sólo puede configurarse, como es obvio, una vez aceptado el cargo por los árbitros o amigables componedores(73)y reconoce el mismo fundamento que la caducidad de la instancia(74)cuyos principios son analógicamente aplicables(75). En consecuencia, el plazo se computa desde la fecha de la última petición de las partes o resolución o actuación del tribunal arbitral que tenga por efecto impulsar el procedimiento (art. 311 del CPCCN), no opera en forma automática y puede ser declarada de oficio por dicho tribunal antes de que cualquiera de las partes realice un acto de impulso. e) En razón de su misma naturaleza, y al margen de su regulación expresa, tienen también efectos extintivos sobre el compromiso, entre otros hechos, la muerte, renuncia o impedimento de alguno o de todos los árbitros o amigables componedores(76), la pérdida de la cosa litigiosa; la reunión en una de las partes de los derechos que eran materia de controversia(77); la nulidad del compromiso o del laudo arbitral; y, naturalmente, el pronunciamiento de éste. f) La extinción del compromiso, finalmente, no trae necesariamente aparejada la extinción de la cláusula compromisoria ni impide, en todos los casos, el otorgamiento de un nuevo compromiso. Procede, por ejemplo, reclamar judicialmente la formalización de otro compromiso si el anterior se extinguió por el mero desistimiento del juicio, por el transcurso del plazo para laudar, por ausencia de impulso procesal o por nulidad del laudo, siempre, desde luego, que no se haya operado la prescripción. Pero aquella posibilidad se halla excluida frente al desistimiento del derecho, a la transacción, a la conciliación, a la confusión; etc.

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Interesa añadir que, en su caso, la extinción del compromiso no involucra necesariamente la obligación de otorgar uno nuevo, ya que ello puede no ocurrir cuando las partes se limitan a reemplazar a los árbitros o amigables componedores(78).

1498. Formalización judicial del compromiso a) Cuando, frente a la existencia de una cláusula compromisoria o de una disposición legal que imponga el arbitraje, alguna de las partes rehúse el otorgamiento del compromiso, corresponde demandar a aquélla judicialmente a fin de que se disponga el cumplimiento, in natura, de ese acto. La demanda se presenta entonces como el acto de iniciación de un proceso contencioso cuyo objeto se halla configurado por una pretensión de formalización(79), y es susceptible de conducir al pronunciamiento de una sentencia que imponga cumplimiento de una obligación de hacer cuyo carácter fungible permite que, en sustitución de la parte renuente, el compromiso sea suscripto por el juez de la causa(80). b) Prescribe, sobre el punto, el art. 742 del CPCCN, que "podrá demandarse la constitución de tribunal arbitral, cuando una o más cuestiones deban ser decididas por árbitros", agregando que la demanda debe presentarse "con los requisitos del art. 330, en lo pertinente, ante el juez que hubiese sido competente para conocer en la causa"(81). En razón de contener dicha demanda una pretensión personal, la competencia territorial para conocer en ella corresponde, si se trata de arbitraje obligatorio convencional, al juez del lugar donde deba cumplirse el contrato que contiene la cláusula compromisoria, y en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en oportunidad de practicarse la notificación (v.gr. art. 5º, inc. 3º, del CPCCN). En la hipótesis de arbitraje obligatorio legal, en la que no existe dicha cláusula, son en principio aplicables las mismas reglas, aunque cualquiera sea el tipo de arbitraje de que se trate este tipo de competencia es siempre prorrogada (v.gr. art. 1º del CPCCN) y cabe la posibilidad de su desplazamiento cuando sean varios los demandados y se esté en presencia de obligaciones indivisibles o solidarias, en cuyo supuesto el actor puede elegir al juez con competencia en el lugar del domicilio de cualquiera de aquéllos (v.gr. art. 5º, inc. 5º). En lo que concierne a la competencia por razón de la materia es menester atenerse a la naturaleza del contrato o relación jurídica que sea objeto de la controversia suscitada entre las partes. La demanda, como dice el art. 742, debe ajustarse, en lo pertinente, a los requisitos enumerados en el art. 330 del mencionado ordenamiento. Entre tales requisitos cobran particular interés, para el caso, los referentes a la causa y al objeto de la pretensión de formalización (incs. 3º, 4º y 6º de la norma mencionada), de manera que incumbe al actor, fundamentalmente, justificar en su caso la existencia de una cláusula compromisoria, el hecho de que se ha suscitado una concreta controversia, la resistencia del demandado a otorgar el compromiso voluntariamente(82)y sugerir la materia sobre la cual ha de versar ese acto, no siendo 167   

por lo tanto exigible la carga de señalar, con precisión, los puntos sobre los cuales deberán laudar los árbitros o amigables componedores(83), pues aquéllos constituyen tema específico del compromiso a celebrarse, eventualmente, con posterioridad y con la intervención de la parte demandada o, en su defecto, con la del juez. Asimismo, el actor debe acompañar, naturalmente, toda la prueba documental que se encuentre en su poder, particularmente el contrato que contenga la cláusula compromisoria. No cabe el ofrecimiento y la producción de otro tipo de pruebas(84), salvo la pericial caligráfica frente al evento de que, hallándose documentado el contrato en instrumento privado, el demandado niegue la firma que se le atribuye. c) Prescribe igualmente el art. 742 del CPCCN que presentada la demanda — y siempre, desde luego, que concurran los requisitos de admisibilidad de la pretensión verificables de oficio— "se conferirá traslado al demandado por diez días y se designará audiencia para que las partes concurran a formalizar el compromiso"(85). Tanto el plazo del traslado, que según se advierte coincide con el que preveía el derogado art. 486 respecto del proceso sumario, como el simultáneo señalamiento de una audiencia que se halla naturalmente condicionada a las posibles actitudes que puede adoptar el demandado, imprimen al proceso analizado carácter especial desde el punto de vista estructural, si bien se trata de un proceso de conocimiento plenario. Respecto de los Códigos que, como los de Córdoba y Santa Fe no reglamentan sobre el tema un proceso específico, son aplicables las normas que regulan el proceso ordinario(86), en tanto que el Código de Mendoza (art. 297) prevé la aplicación de las reglas referentes al proceso sumario. d) En razón de ser el examinado, según se dijo, un proceso plenario, contra la pretensión del actor el demandado puede interponer cualquier tipo de negociaciones o de excepciones, sean perentorias o dilatorias. Incluso cabe, por lo tanto, la deducción de cualquiera de las excepciones previas que enumera, v.gr., el art. 347 del CPCCN, y obviamente, de todas aquellas defensas orientadas a desvirtuar la fundabilidad o mérito de la pretensión, como son, por ejemplo, las referentes a la existencia o validez de la cláusula compromisoria(87), a la inexistencia de una concreta controversia que justifique la constitución del tribunal(88), etc. e) En consecuencia, el procedimiento a observar con posterioridad al plazo del traslado a que alude el art. 742 del CPCCN depende de que el demandado no comparezca, se allane sin reservas a la pretensión, oponga excepciones previas allanándose a todo evento o deduzca defensas contra el fondo de la pretensión. En el primer supuesto no procede la declaración de rebeldía y en la audiencia fijada deben tenerse como puntos de compromiso los fijados por la parte actora y el juez designar de oficio a los árbitros o amigables componedores, suscribiendo el acta respectiva junto con aquélla. En ausencia de la parte actora, debe entenderse que no cabe otra solución que no sea la de tenerla por desistida de la demanda(89), ya que aquella actitud imposibilita toda función por parte del juez. En el segundo caso la audiencia se celebra con la presencia de ambas partes, pero si éstas "concordaren en la celebración del compromiso, pero no sobre los puntos que ha de contener, el juez resolverá lo que corresponda" (art. 742, párrafo final del CPCCN)(90). Aunque la norma no lo diga, el mismo procedimiento debe observarse si no media conformidad recíproca entre las partes acerca de la persona de los árbitros propuestos.

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En el tercer caso la audiencia no puede naturalmente llevarse a cabo hasta tanto no recaiga resolución definitiva respecto de las excepciones previas, e incluso cabe la posibilidad de que se disponga el archivo del expediente o se tenga al actor por desistido del proceso (v.gr. art. 354, incs. 1º segunda parte, 2º, 3º segunda parte y 4º párrafo segundo del CPCCN). En el último de los casos anteriormente mencionados, el art. 742 del CPCCN distingue según que la oposición formulada por el demandado a la constitución del tribunal arbitral sea fundada o infundada, disponiendo, respecto de la primera hipótesis, que "el juez así lo declarará, con costas, previa sustanciación por el trámite de los incidentes, si fuere necesario" (párrafo cuarto)(91)y, en relación con la segunda, que "el juez proveerá por la parte que incurriere en ella, en los términos del art. 740"(92), es decir suscribiendo en su lugar el compromiso arbitral y designando al árbitro o árbitros. Aunque la redacción de tales preceptos no es suficientemente clara e incluso puede resultar contradictoria, una razonable interpretación conduce a argumentar que, siempre que medie resistencia del demandado al otorgamiento del compromiso, el juez se halla facultado para rechazarla de plano si resulta manifiestamente inadmisible, y que, en caso contrario, con carácter previo a la decisión final que haga o no lugar a la oposición puede aplicar a la cuestión el trámite de los incidentes, lo que implica conferir traslado al actor y recibir, en su caso, la prueba propuesta por una o ambas partes. Tanto esta decisión como la que desestima in limine la oposición son apelables: la primera por la parte que resulte vencida y la segunda, desde luego, sólo por el demandado(93). El mismo procedimiento es sustancialmente aplicable a los Códigos que no instituyen para el caso un proceso especial, aunque con las variantes derivadas del plazo dentro del cual corresponde oponer, en su caso, las excepciones de previo pronunciamiento, y de la inexistencia de normas que impongan la fijación de la audiencia simultánea con la concesión del traslado de la demanda. f) Cualquiera sea el contenido de la resolución, ésta, una vez firme, adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material.

CAPÍTULO XCVI - ÁRBITROS Y AMIGABLES COMPONEDORES

I. DESIGNACIÓN, REQUISITOS, ACEPTACIÓN Y REEMPLAZO(1)

1499. Regímenes legales

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a) Oportunamente se destacó que mientras la mayor parte de los Códigos vigentes en el país regula separadamente el juicio de árbitros y el de amigables componedores, algunos de esos ordenamientos sólo admiten el arbitraje de amigable composición (Jujuy, Santa Fe y Tucumán) en tanto que el Código de Córdoba consagra esta última modalidad respecto del arbitraje obligatorio legal (supra, nro. 1477). No obstante, en razón de que los cuerpos legales correspondientes a la primera de las mencionadas categorías declaran aplicables a los amigables componedores numerosas reglas establecidas respecto de los árbitros —particularmente las relativas a la forma de designación y de reemplazo, a los requisitos para desempeñar el cargo y a la responsabilidad (v.gr. art. 767 del CPCCN)— el ulterior desarrollo del tema se hará juntamente con referencia a ambas clases de jueces privados, sin perjuicio de formular las pertinentes salvedades. b) Interesa asimismo recordar en este lugar que los Códigos de Córdoba (art. 613) y Santa Fe (art. 421) prescriben —adoptando un régimen ciertamente peculiar en el derecho argentino— que "en caso de arbitraje forzoso o cuando los interesados se vieran obligados a nombrar árbitros en virtud de un contrato escrito (es decir en los supuestos de arbitraje obligatorio legal o convencional, respectivamente), los jueces ordinarios conocerán de las causas de su competencia con sujeción a las prescripciones del juicio arbitral, salvo que las partes, de común acuerdo, prefieran constituir el tribunal en la forma correspondiente, en cuyo caso los honorarios de los árbitros serán a cargo de aquéllos". De conformidad con tales normas, en consecuencia, a falta de común acuerdo de partes orientado a la constitución de tribunal arbitral basta el requerimiento de una sola de ellas para que el juez competente conozca del asunto de que se trate de acuerdo con las reglas aplicables al proceso arbitral(2).

1500. Designación a) Los árbitros o amigables componedores son, por lo común, designados en el compromiso, pues ese nombramiento forma parte de una de las cláusulas que, conforme a la mayoría de los Códigos vigentes, debe contener obligatoriamente dicho acto (supra, nro. 1494). Ello no obsta, sin embargo, a que la designación sea efectuada en la cláusula compromisoria, en cuyo caso configura causal de extinción de ésta la circunstancia de que los nombrados no puedan desempeñar sus funciones y el nombramiento se encuentre indisolublemente asociado al arbitraje mismo (supra, nro. 1497)(3). b) "Los árbitros —dispone el art. 743, párrafo primero del CPCCN— serán nombrados por las partes, pudiendo el tercero ser designado por ellas, o por los mismos árbitros, si estuviesen facultados. Si no hubiese acuerdo, el nombramiento será hecho por el juez competente"(4). Esta norma —que es extensiva al caso de los amigables componedores (art. 767, inc. 3º, del CPCCN)— no impide por lo pronto que las partes se pongan de acuerdo en la designación de un solo árbitro, según expresamente lo prevén los Códigos de Córdoba (art. 609), Mendoza (art. 296, inc. 4º), Santa Fe (art. 420) y Tucumán (art. 447)(5). 170   

En segundo lugar, la disposición transcripta tampoco se opone a la posibilidad de que los árbitros o amigables componedores sean designados en número de dos, pues frente a la eventualidad de un empate en la decisión corresponde el nombramiento de otro u otros para formar mayoría o de un tercero en calidad de dirimente (art. 757 del CPCCN) (infra, nro. 1531)(6). Asimismo no media inconveniente en que el número de jueces privados exceda de tres(7), como lo prevé el Código de Tucumán (art. 447), por cuanto el precepto examinado se coloca en la hipótesis común y no fija un número máximo como los Códigos de Córdoba (art. 609), Mendoza (art. 296, inc. 4º) y Santa Fe (art. 420). En la hipótesis de no mediar acuerdo recíproco de las partes respecto de la persona del árbitro tercero la designación debe ser efectuada por el juez competente, es decir por aquel que hubiese entendido en la causa si no se hubiese acordado la sumisión al arbitraje. Finalmente, frente al supuesto de que la designación deba efectuarse con motivo de una demanda de formalización de compromiso (supra, nro. 1398), la incomparecencia de cualquiera de las partes a la audiencia fijada a los fines del otorgamiento de dicho acto autoriza al juez para designar de oficio a los árbitros o amigables componedores, pues aquella actitud debe interpretarse como una manifestación de disconformidad con los que proponga la otra parte(8). Finalmente, si habiéndose acordado a los jueces privados la facultad de designar al tercero, éstos no coincidieran al respecto, el nombramiento debe ser efectuado por el juez competente(9). c) La norma pertinente para este tema del Código Civil y Comercial señala que: "el tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de tal acuerdo: en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial; en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros" (art. 1659).

1501. Requisitos a) Con referencia a los árbitros dispone el art. 743, párrafo segundo del CPCCN que "la designación sólo podrá recaer en personas mayores de edad y que estén en 171   

el pleno ejercicio de los derechos civiles"(10), norma extensiva a los amigables componedores (art. 767, inc. 3º, del CPCCN)(11). Aunque el precepto transcripto se limita a requerir la mayoría de edad y la capacidad de hecho(12), constituye condición implícita para desempeñarse en calidad de árbitro o de amigable componedor la de saber leer y escribir(13), porque de lo contrario éstos se encontrarían inhabilitados para realizar los actos procesales de mayor trascendencia (aceptación del cargo, verificación de documentos, emisión del laudo, etc.). De los propios términos de la norma, así como de las restantes que reglamentan el proceso arbitral, se sigue también que sólo las personas físicas se hallan capacitadas para ejercer los cargos de que se trata, conclusión que también encuentra apoyo en la circunstancia de que las personas jurídicas no pueden actuar por sí mismas sino por intermedio de sus representantes necesarios, ya que de aceptarse la tesis contraria vendrían a ser éstos los verdaderos jueces privados con visible desnaturalización del encargo y de la propia función encomendada(14). Cuando se trata, por lo demás, de árbitros de derecho, configura requisito implícito el consistente en que posean el título de abogados, pues así lo exige la fundamentación jurídica que en ese caso debe exhibir el laudo. En este sentido se han expedido algunos precedentes judiciales(15)y parte de la doctrina(16), exigiendo la concurrencia del mencionado requisito el art. 299-1 del Código de Mendoza(17). b) Prescribe el art. 765 del CPCCN que "a los jueces y funcionarios del Poder Judicial les está prohibido, bajo pena de nulidad, aceptar el nombramiento de árbitros o amigables componedores, salvo si en el juicio fuera parte la Nación o una provincia"(18). En razón de que la norma transcripta comprende tanto a los jueces como a los funcionarios judiciales debe considerarse extensiva a los miembros del Ministerio Público(19)ya los secretarios(20). La excepción que contempla el precepto debe considerarse referida a las designaciones efectuadas por el gobierno nacional o los gobiernos provinciales respecto de eventuales pleitos que puedan suscitarse entre aquéllos y terceros(21), y no a la posibilidad de nombrar árbitros o amigables componedores a los jueces o funcionarios intervinientes en los procesos pendientes en los que sean partes la Nación o alguna provincia. Distinto es el criterio que inspira al art. 612 del Código de Córdoba — sustancialmente seguido por el art. 420, párrafo tercero del Código santafecino—, en cuya virtud "es lícito dar a los jueces ordinarios el carácter de árbitros en los asuntos que sean de su competencia". Se trata, como se advierte, de un supuesto distinto del recordado supra, nro. 1499, pues para erigir al juez en árbitro se requiere el acuerdo de partes y aquél, celebrado tal acuerdo, tiene derecho a percibir honorarios(22). El artículo 752 del anterior Código de Corrientes lo mismo que el derogado Código de procedimiento de la Capital Federal (art. 797) disponía por último que "los litigantes no pueden constituir en árbitros a los jueces y tribunales ante quienes pende el pleito", lo cual no descartaba la posibilidad de que se acordase aquel carácter a otros magistrados judiciales o a los secretarios que actuaban incluso en el proceso pendiente.

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1502. Aceptación del cargo a) Quedó ya señalado que el compromiso, por sí solo, no constituye presupuesto del proceso arbitral, y que para ello debe integrarse con la aceptación del cargo por parte de los árbitros o amigables componedores (supra, nro. 1490), o sea mediante el acto en cuya virtud éstos asumen jurídicamente el encargo de dirimir el conflicto de que se trate(23), adquiriendo la correspondiente potestad pública y marcando el punto inicial del mencionado proceso. b) Respecto de la forma del acto examinado dispone el art. 744 del CPCCN que "otorgado el compromiso, se hará saber a los árbitros para la aceptación del cargo ante el secretario del juzgado, con juramento o promesa de fiel desempeño(24), norma que es extensiva a los amigables componedores (art. 767, inc. 4º, del CPCCN)"(25). La norma transcripta, sin embargo, sólo se coloca en el supuesto de que el compromiso se otorgue en un expediente judicial, sea con motivo de un pleito pendiente o a raíz de una demanda dirigida a la formalización de ese acto. En consecuencia, no excluye la posibilidad de que la aceptación se verifique en escritura pública o instrumento privado (doctrina del art. 739 del CPCCN)(26). Distinto es el régimen instituido por los Códigos de Córdoba (art. 617) y Santa Fe (art. 424), ya que, con prescindencia del carácter judicial o extrajudicial del compromiso, disponen que el juez debe notificar a los árbitros a los efectos de la aceptación del cargo (ante el juez y el secretario, respectivamente)(27). Aunque los ordenamientos procesales vigentes exigen que, en el acto de la aceptación, los árbitros o amigables componedores presten juramento o promesa de fiel desempeño, la omisión de tal recaudo no determina la invalidez del proceso y del laudo, pues no se trata de un requisito sustancial ni se halla previsto bajo pena de nulidad(28). Es obvio, empero, que cuando el cargo es ejercido por un juez o funcionario judicial, éste se halla exento de la mencionada formalidad(29).

1503. Reemplazo a) Acerca de la cuestión del epígrafe prescribe el art. 744, párrafo segundo del CPCCN que "si alguno de los árbitros renunciare, admitiere la recusación, se incapacitare o falleciere, se lo reemplazará en la forma acordada en el compromiso. Si nada se hubiere previsto, lo designará el juez"(30). La norma, como se percibe, concede prevalencia a la voluntad de las partes y ubica en subsidio a la decisión judicial, debe entenderse que aunque ésta puede resultar innecesaria frente al caso de que, en ausencia de toda estipulación en el compromiso, las partes se pongan de acuerdo acerca del nombre del o de los árbitros o amigables componedores reemplazantes. En tal caso puede ser superfluo el otorgamiento de un nuevo compromiso, limitándose los interesados a efectuar la nueva o nuevas designaciones(31). 173   

b) La misma solución corresponde cuando el nombramiento debe efectuarse a raíz de la declaración de nulidad del laudo o del hecho de que los árbitros hubiesen dejado transcurrir el plazo fijado para laudar (supra, nro. 1497)(32). c) Dispone el art. 616 del Código de Córdoba —al que sustancialmente sigue el art. 423 del Código de Santa Fe— que "si alguno de los árbitros nombrados de oficio o de común acuerdo no aceptase el cargo, o si habiéndolo aceptado fuera menester reemplazarlo, el nombramiento quedará sin efecto respecto de todos los nombrados". Esta norma carece de justificación, pues si media acuerdo recíproco respecto del nombre de los reemplazantes no tiene sentido la cancelación de la totalidad de las designaciones.

II. RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN Y REMOCIÓN(33)

1504. Recusación a) Tanto los árbitros como los amigables componedores son recusables, pero sólo con expresión de causa (art. 746, segundo párrafo del CPCCN)(34). b) Respecto de los árbitros, la mayor parte de los Códigos Procesales vigentes formula una distinción fundada en la circunstancia de que aquéllos hayan sido designados de oficio o con motivo de haber existido común acuerdo de partes. En ese orden de ideas prescribe el art. 746, párrafo primero del CPCCN que "los árbitros designados por el juzgado podrán ser recusados por las mismas causas que los jueces. Los nombrados de común acuerdo por las partes, únicamente por causas posteriores al nombramiento"(35). Las causas legales invocables como fundamento de la recusación son en ambos casos las mismas, es decir las contempladas en el art. 17 del CPCCN y normas provinciales concordantes, pero mientras en el caso de designación de oficio aquéllas pueden ser anteriores o posteriores a este acto, en el supuesto de que el nombramiento provenga de las partes las causas invocadas deben ser, en principio, posteriores a la designación, pues debiendo mediar, respecto de la persona de los árbitros, conformidad recíproca de los compromitentes, es razonable presumir que éstos, en ocasión de prestar su consentimiento, conocían las causales de recusación anteriores y renunciaron tácitamente, en consecuencia, a la facultad de hacerlas valer. Asimismo, que por aplicación analógica del art. 18 del CPCCN—al que implícitamente remite el art. 747, párrafo tercero del mismo ordenamiento(36)— en esta última hipótesis también son invocables las causas de recusación conocidas por las partes con posterioridad(37). Admiten expresamente esta posibilidad los Códigos de Córdoba (art. 619) y Santa Fe (art. 425). c) La mayor parte de los ordenamientos procesales que regulan separadamente el juicio de árbitros y el de amigables componedores instituyen, respecto de estos últimos, un régimen diferenciado que se vincula con el tiempo de las causas de recusación y con la índole de éstas. 174   

En relación con la primera de esas cuestiones dispone el art. 768, primer párrafo del CPCCN que "los amigables componedores podrán ser recusados únicamente por causas posteriores al nombramiento"(38), norma que, inexplicablemente, y a diferencia del régimen establecido por los Códigos de Santa Fe (art. 425) y Tucumán (art. 448) excluye la posibilidad de recusar a los amigables componedores designados de oficio en virtud de causas anteriores al nombramiento, a pesar de no existir razón aparente alguna que justifique una diferencia respecto de los árbitros. En lo que concierne a la segunda de las referidas cuestiones prescribe el mismo art. 768 del CPCCN, en su segundo párrafo, que "sólo serán causas legales de recusación: 1) interés directo o indirecto en el asunto; 2) parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad con alguna de las partes; 3) enemistad manifiesta con aquéllas, por hechos determinados"(39). En cambio, los Códigos que en virtud de admitir en forma total o parcial la amigable composición no contienen una regulación separada de ambos tipos de arbitraje, se limitan a remitir, en este tema, a las causas de recusación aplicables a los magistrados judiciales y, en cuanto al carácter anterior o sobreviniente de éstas instituyen un régimen que no difiere respecto del previsto para los árbitros (Santa Fe, art. 425; Tucumán, art. 448). Interesa añadir que, se trate de árbitros o de amigables componedores, también configura causal de recusación el hecho de que el o los designados de oficio carezcan de los requisitos legalmente exigidos para el desempeño del cargo(40). c) A este respecto, el CCiv. y Com. señala "los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje. La recusación es resuelta por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros árbitros".

1505. Procedimiento y efectos a) Prescribe el art. 747, párrafo primero del CPCCN que "la recusación deberá deducirse ante los mismos árbitros, dentro de los cinco días de conocido el nombramiento"(41). A diferencia de lo que ocurre, como se verá, en otros Códigos vigentes en el país, la norma transcripta no formula distinciones fundadas en el origen de la designación de los árbitros, pues desde un punto de vista estrictamente literal pareciera limitarse a contemplar la hipótesis del nombramiento practicado de oficio, respecto del cual, según se destacó en el número precedente, cabe la invocación de causas anteriores a ese acto. Pero al margen de que el nombramiento provenga del acuerdo de las partes o de una designación judicial, es obvio que cuando se trata de una causa sobreviniente el plazo de cinco días debe computarse a partir del momento en que ha llegado a conocimiento del interesado(42). Así lo establece, por lo demás, el art. 18 del CPCCN con relación a los jueces, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en el mismo art. 747.

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Los Códigos de Córdoba (art. 620) y de Santa Fe (art. 425) disponen que los árbitros nombrados de común acuerdo son recusables ante éstos dentro de los seis días desde que fuera conocida la causa o ante el juez si los árbitros no hubiesen aún aceptado el cargo. De tal modo prevén una hipótesis no contemplada expresamente por el CPCCN y ordenamientos afines(43), aunque resulta cuestionable la admitida posibilidad de recusar a los árbitros antes de que éstos hayan aceptado el cargo, pues con anterioridad a este acto no ha mediado la iniciación del proceso arbitral. A pesar de que el art. 747, párrafo primero del CPCCN no es suficientemente explícito al respecto, se lo debe interpretar en el sentido de que el plazo para interponer la recusación comienza a correr a partir de la aceptación del cargo, pues de lo contrario aquélla no podría deducirse, como lo exige el precepto, ante los propios árbitros. b) "Si el (árbitro) recusado no la admitiere —dispone el art. 747, párrafo segundo del CPCCN—, conocerá de la recusación el juez ante quien se otorgó el compromiso o el que hubiese debido conocer si aquél no se hubiese celebrado"(44), agregando el párrafo tercero de la misma norma que "se aplicarán las normas de los arts. 17 y siguientes, en lo pertinente"(45). Por lo tanto, la parte interesada en que el árbitro o árbitros se separen del conocimiento del juicio debe presentar, ante el tribunal arbitral, un escrito en el que corresponde expresar la causa o causas de la recusación y proponer y acompañar, en su caso, toda la prueba de que aquélla intente valerse (art. 20 del CPCCN) no pudiendo ofrecer más de tres testigos (art. 24, in fine, id.). Frente a la hipótesis de que el árbitro o árbitros recusados no se excusen, y en razón de que la competencia para conocer en el incidente corresponde al juez ante quien se otorgó el compromiso (en el caso de demanda por formalización de ese acto o en el de haber mediado pleito judicial) o al que hubiese conocido si este no se hubiese celebrado, aquéllos, dentro del plazo de cinco días(46), deben remitir al juez competente el escrito de recusación junto con un informe en el que se expidan acerca de las causas alegadas, reconociéndolas o negándolas (art. 26 del CPCCN). Llegadas las actuaciones al juez, éste debe proceder conforme a los términos del escrito de recusación y a la actitud asumida por el árbitro o árbitros recusados. Puede el magistrado, por lo pronto, desechar la recusación in limine si el interesado no invoca alguna de las causas contenidas en el art. 17 del CPCCN, la alegada resulta manifiestamente inadmisible o aquélla se presentó fuera del plazo correspondiente (art. 21 del CPCCN). En el caso de que el o los recusados hayan admitido los hechos expuestos por el recusante se los tendrá por separados del juicio y frente a la hipótesis de que los hayan negado debe el juez recibir el incidente a prueba por diez días si hubiere de producirse dentro de la ciudad donde tiene asiento el juzgado, debiendo ampliarse el plazo en la forma prescripta en el art. 158 del CPCCN(art. 24, id.). En este caso, vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas, corresponde conferir vista al árbitro o árbitros recusados y resolverse el incidente dentro de cinco días de contestada aquélla o vencido el plazo para hacerlo (art. 25, del CPCCN). Si la recusación es rechazada debe hacerse saber la resolución a los árbitros para que continúen tramitando el juicio. Si es, en cambio, admitida, corresponde reemplazar al árbitro o árbitros recusados en la forma acordada en el compromiso, y en defecto de estipulación al respecto aquéllos deben ser designados por el juez (art. 744, párrafo segundo del CPCCN).

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Tanto en uno como en otro caso "la resolución del juez será irrecurrible"(47)(art. 747, apartado cuarto del CPCCN), es decir no sólo inapelable sino también insusceptible del recurso de reposición. Agrega el párrafo final del art. 747 del CPCCN que "el procedimiento quedará suspendido mientras no se haya decidido la recusación"(48), aunque ello, sin embargo, no obsta a que el juez que conoce en el incidente adopte, con el carácter de interinas, las medidas que no admitan demora(49). El trámite precedentemente descripto, salvo en lo que atañe a las causas de recusación, es aplicable al juicio de amigables componedores. "En el incidente de recusación —dispone, en efecto, el art. 768, in fine del CPCCN— se procederá según lo prescripto para los árbitros"(50). También el Código de Tucumán (art. 448) acuerda competencia para conocer del incidente de recusación al juez a quien hubiese correspondido entender en el juicio. Los Códigos de Córdoba (art. 621) y Santa Fe (art. 425) disponen, por el contrario, que el incidente debe remitirse al juez al solo efecto de que dicte la correspondiente resolución.

1506. Excusación a) La doctrina entiende, en general, que no obstante el silencio que guardan la mayoría de los Códigos vigentes, una vez aceptado el cargo los árbitros o amigables componedores se hallan facultados para excusarse de conocer en el juicio conforme a lo dispuesto en el art. 30 del CPCCN y preceptos provinciales análogos, es decir cuando estimen que se hallan comprendidos en alguna de las causas mencionadas en el art. 17 del mencionado ordenamiento o existan otras causas fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza(51). Es obvio, sin embargo, que la excusación configura, en el caso, una mera facultad, y no un deber como el instituido respecto de los jueces por el art. 32 del CPCCN. A pesar de que el art. 622 del Código de Córdoba prescribe que "es aplicable a los árbitros lo establecido sobre el deber que tienen los jueces de inhibirse del conocimiento del asunto cuando se hallen comprendidos en alguna de las causas de recusación", el incumplimiento de tal deber carece de sanción, pues el art. 32 del mismo ordenamiento se limita a consagrarlo, agregando que el interesado, no obstante la excusación, puede exigir que el juez siga conociendo a menos que ésta sea motivada por interés en el pleito o por parentesco con alguno de los litigantes. b) Corresponde entender que las partes pueden oponerse a la excusación, porque de lo contrario ésta podría utilizarse a título de simple pretexto para que los árbitros o amigables componedores rehúyan el cumplimiento de su cometido, en desmedro de lo dispuesto en el art. 745 del CPCCN y normas provinciales análogas. En tal supuesto debe conocer de la excusación el juez ante quien se otorgó el compromiso o el que hubiese debido conocer si aquél no se hubiere celebrado, suspendiéndose el procedimiento arbitral mientras no recaiga decisión, que es irrecurrible.

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Los efectos de la admisión o rechazo de la excusación son los mismos que respecto de la recusación, a los que se hizo referencia en el número precedente.

1507. Remoción a) Prescribe el art. 746, párrafo segundo del CPCCN que "los árbitros sólo serán removidos por consentimiento de las partes y decisión del juez"(52). La norma es extensiva a los amigables componedores (art. 767, inc. 5º)(53). b) Basta, en consecuencia, para que los árbitros cesen en el desempeño de su cometido, el común acuerdo de las partes expresado en cualquier estado del proceso(54)anterior al pronunciamiento del laudo. La decisión judicial que requiere el precepto transcripto resulta en realidad superflua en tanto las partes no tienen la carga de manifestar los motivos de su decisión. Es obvio que la remoción no afecta el derecho de los árbitros o amigables componedores a percibir los gastos y honorarios que les corresponden por su actuación hasta ese momento(55).

III. FORMAS DE ACTUACIÓN(56)

1508. Presidencia del tribunal arbitral a) Cuando el arbitraje se otorga a tres o más árbitros o amigables componedores, fundamentalmente razones de orden y economía procesal aconsejan que, como ocurre en los órganos judiciales colegiados, se confíe la presidencia del tribunal a uno de ellos. De allí que el art. 750, párrafo primero del CPCCN prescriba que "los árbitros designarán a uno de ellos como presidente. Éste dirigirá el procedimiento y dictará, por sí solo, las providencias de mero trámite"(57). La norma es aplicable, a nuestro juicio, a los amigables componedores (art. 767, inc. 6º)(58). b) El presidente, por lo tanto, se halla habilitado para dictar por sí solo las providencias simples, es decir las que únicamente tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso (art. 160 del CPCCN). En el caso de ocasionar gravamen irreparable, tales providencias son susceptibles de reposición ante el tribunal arbitral (doctrina del art. 273 del CPCCN), al que asimismo incumbe el pronunciamiento de las resoluciones interlocutorias (art. 161 del CPCCN). La facultad de dirigir el procedimiento es similar a la que el art. 34, inc. 5º, del CPCCN concede a los jueces y tribunales(59)aunque se exterioriza a través del 178   

pronunciamiento de providencias simples (concentración de audiencias, señalamiento de defectos u omisiones en las peticiones de las partes, etc.).

1509. Actos probatorios a) Al mismo fundamento señalado en el número precedente responde el art. 750, párrafo segundo del CPCCN en tanto dispone que "sólo las diligencias de prueba podrán ser delegadas en uno de los árbitros; en lo demás, actuarán siempre formando tribunal"(60). b) La delegación a que alude la norma transcripta puede recaer en cualquiera de los árbitros(61)y no necesariamente en el presidente del tribunal, pudiendo ser aquélla total o parcial(62). Pero en el compromiso las partes, obviamente, pueden incluir la regla de que todas las diligencias de prueba deben practicarse por el tribunal(63).

1510. Secretario arbitral a) Todos los Códigos Procesales vigentes en nuestro país que regulan el juicio arbitral establecen —siguiendo el criterio de la antigua legislación española— que aquél debe desarrollarse con la intervención de un secretario(64), aunque la mayoría de esos ordenamientos limita la exigencia al caso de tratarse de árbitros de derecho. Dispone al respecto el art. 749 del CPCCN que "toda la sustanciación del juicio arbitral se hará ante un secretario, quien deberá ser persona capaz, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles e idónea para el desempeño del cargo. Será nombrado por las partes o por el juez, en su caso, a menos que en el compromiso se hubiese encomendado su designación a los árbitros. Prestará juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo ante el tribunal arbitral"(65). El Código de Córdoba (art. 625) dispone, en cambio, que la sustanciación del juicio debe hacerse ante escribano público, y el de Santa Fe (art. 426) autoriza a optar por un abogado aunque colocándose en el infrecuente supuesto de que no hubiere esos profesionales en el lugar, determinan que corresponde sustanciar el juicio ante dos testigos, consagrando de tal manera una solución no sólo irrazonable sino extremadamente formalista. El Código de Mendoza, por su parte, prescribe que el secretario del tribunal arbitral debe ser abogado, escribano o procurador (art. 2991), y el de Tucumán, finalmente, no exige al secretario la posesión de título profesional y limita su actuación a la autorización del laudo (art. 451). Cualesquiera que sean las exigencias legales, debe entenderse que, en la actualidad, la intervención obligatoria de un secretario carece de fundamento atendible y sólo redunda, en definitiva, en el mayor costo del proceso arbitral. Desde que, en efecto, la función del secretario, sin perjuicio de la organización del expediente (agregación de escritos, levantamiento de actas, etc.) se 179   

circunscribe, fundamentalmente, a otorgar fecha cierta a las presentaciones de las partes mediante el cargo y a autorizar las resoluciones adoptadas por los árbitros(66), y dado que, según se ha visto, la mayor parte de los Códigos vigentes no exige, para el ejercicio del cargo, la posesión de título de escribano y la pertinente matriculación como tal, la intervención del auxiliar de que se trata resulta visiblemente superflua en tanto puede ser suplida por la de los propios árbitros, la autenticidad de cuyos actos debe presumirse. Por otra parte, tampoco se advierte la justificación de la diferencia que, en cuanto atañe al tema analizado, la generalidad de los ordenamientos procesales establece entre el juicio de árbitros y el de amigables componedores. Si, en suma, los árbitros ejercen funciones sustancialmente jurisdiccionales y sus actos y resoluciones, por lo tanto, no requieren el auxilio de actividad notarial alguna, se halla desprovista de razonabilidad la exigencia legal de la designación de un secretario, acto que, como el nombramiento de otra clase de auxiliares, debería ser meramente facultativo para las partes. b) En la hipótesis de que el compromiso se otorgue judicialmente no media obstáculo en designar, como secretario, al del juzgado o tribunal intervinientes en la causa, quien tiene asimismo derecho a percibir honorarios en aquel carácter(67).

IV. FACULTADES, DERECHOS, DEBERES Y RESPONSABILIDADES(68)

1511. Facultades y derechos a) Aparte de las facultades que se les concedan específicamente en el compromiso —como pueden ser, v.gr., la de designar a otro árbitro o al secretario, o la de determinar el tipo de juicio al que se atendrán— los árbitros y amigables componedores cuentan con todas las facultades implícitas necesarias para el adecuado cumplimiento de su cometido, entre las cuales se encuentran incluso comprendidas las consistentes en la aplicación de sanciones disciplinarias y conminatorias, sin perjuicio, naturalmente, de que para hacerlas efectivas deban requerir la intervención judicial (v.gr., art. 753 del CPCCN). b) Junto a un genérico derecho de arbitrar —dentro del que se hallan incluidas las facultades precedentemente mencionadas—(69)los árbitros y amigables componedores son titulares, frente a las partes, del derecho a percibir honorarios por su actuación. Dispone el art. 772, párrafo tercero del CPCCN que "los honorarios de los árbitros, secretario del tribunal, abogados, procuradores y demás profesionales, serán regulados por el juez"(70), debiendo entenderse por tal aquel ante quien se otorgó el compromiso arbitral o el que hubiese debido conocer si dicho acto no se hubiese celebrado. La norma es extensiva a los amigables componedores no sólo por razones de analogía sino porque aquélla se halla incluida en el título que reglamenta ese tipo de juicio. 180   

Con anterioridad a la vigencia de la ley 21.893 la cuestión no se hallaba prevista en el arancel de honorarios para abogados y procuradores, aunque la jurisprudencia se valió de algunas de las normas contenidas en aquél a título de pautas orientadoras(71). El art. 18 de la ley citada expresa, en cambio, que "en los procesos arbitrales..., se aplicarán los artículos precedentes y los siguientes, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de dichos procesos", reuniendo fundamentalmente, respecto de los anteriores, a los que enumeran las pautas para fijar el monto del honorario (monto del asunto(72), naturaleza y complejidad, mérito de la labor y trascendencia jurídica, moral y económica del proceso: art. 6º) y determinan los porcentajes a aplicar sobre el monto de la causa (art. 7º)(73)y en relación con los siguientes a los relativos al cómputo de la desvalorización monetaria(74)(art. 22), a la división del juicio en etapas (arts. 37, 38, 39 y 44) y al procedimiento regulatorio (art. 47). No media obstáculo legal a que las partes convengan anticipadamente con los árbitros el monto de los honorarios(75), siempre, desde luego, que el pacto no implique una participación en el resultado del juicio, pues ello importaría una manifiesta desnaturalización de la función arbitral. Las partes están obligadas solidariamente al pago de los honorarios regulados a los árbitros o amigables componedores con prescindencia del resultado del juicio(76), quedando naturalmente a salvo el derecho de repetición a favor de la parte triunfante en la imposición de costas. Los honorarios del secretario del tribunal arbitral deben fijarse en un cuarenta por ciento de lo que correspondiere a los árbitros por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 9º de la ley 21.893 respecto de los procuradores. Finalmente, a título de garantía instituida en favor de los árbitros dispone el art. 772 del CPCCN, en su párrafo final, que aquéllos "podrán solicitar al juez que ordene el depósito o embargo de la suma que pudiere corresponderles por honorarios, si los bienes objeto del juicio no constituyesen garantía suficiente"(77). Dicha petición, naturalmente, puede ir acompañada con la tendiente a obtener la suspensión de la ejecución del laudo. c) Dice el art. 1664, CCiv. y Com. al respecto "Retribución de los árbitros. Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados".

1512. Deberes a) Así como los árbitros y amigables componedores tienen el derecho a arbitrar, son también, frente a los compromitentes, sujetos pasivos de un deber del mismo contenido. De allí que el art. 745 del CPCCN prescriba que "la aceptación de los árbitros dará derecho a las partes para compelerlos a que cumplan con su cometido, bajo pena de responder por daños y perjuicios"(78), siendo la norma también aplicable a los amigables componedores (art. 767, inc. 4º, del CPCCN)(79). El citado art. 745 integra un contexto inescindible con las normas contenidas en los arts. 748, inc. 2º, y 756 del mismo ordenamiento, que respectivamente 181   

responsabilizan por daños y perjuicios a árbitros que por su culpa dejan transcurrir inútilmente el plazo para laudar o que, sin causa justificada, no pronuncian el laudo dentro del plazo. b) De lo dicho se sigue que la interpelación a que alude el art. 745 resulta en realidad innecesaria para generar la responsabilidad civil de los árbitros o amigables componedores(80), bastando, como fundamento de la pretensión resarcitoria, la prueba del incumplimiento por parte de aquéllos, quienes pueden oponer como defensa el caso fortuito o la fuerza mayor (arg. del art. 513 del CCiv.) o algunas de las circunstancias que, conforme a la ley procesal, autorizan a tener por suspendido el plazo, así como la prórroga que les hubiese sido concedida por el juez (v.gr. art. 755 del CPCCN). c) Pesa asimismo sobre los árbitros y amigables componedores un deber de cooperación respecto de los restantes miembros del tribunal y un deber de respeto frente al órgano judicial cuya intervención les corresponda eventualmente requerir a los efectos de practicar medidas compulsorias o de ejecución.

1513. Responsabilidades a) Frente a las partes, los árbitros y amigables componedores contraen responsabilidad civil, según se señaló en el número precedente, a raíz del incumplimiento imputable del plazo para laudar, bastando que aquéllas prueben este último hecho (art. 508 del CCiv.) y, desde luego, la existencia de los efectivos perjuicios experimentados, cuya cuantía puede ser mayor en el caso de acreditarse una actitud dolosa (arts. 520 y 521, id.). Por aplicación analógica de los dispuesto en los arts. 1109 y 1112 del derogado Código Civil los árbitros y amigables componedores incurren asimismo en responsabilidad civil frente a las partes cuando, con motivo de un laudo no susceptible de recurso, ocasionan a éstas un daño que es consecuencia de errores inexcusables, o de una conducta maliciosa(81), no siendo desde luego suficiente, como fundamento de la pretensión resarcitoria, la mera discrepancia formulada respecto de las opiniones de los integrantes del tribunal arbitral(82). Igualmente, el incumplimiento del deber de cooperación mencionado en el número precedente puede generar el mismo tipo de responsabilidad, de manera que el árbitro diligente, v.gr., puede reclamar el lucro perdido con motivo de la actitud del árbitro o árbitros que provocaron la declaración de nulidad del laudo(83). b) Los árbitros, y en su caso los amigables componedores, son asimismo pasibles de las sanciones previstas en el art. 269 del Código Penal en el caso de que dictaren "resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes" o por ellos mismos o citaren, "para fundarlas, hechos o resoluciones falsas"(84). c) Los árbitros y amigables componedores, por último, pueden contraer responsabilidad disciplinaria por transgresión al deber de respeto al órgano judicial cuya intervención requieran en la hipótesis de que, con motivo de escritos o comunicaciones de cualquier índole, incurran en faltas que afectan la autoridad, dignidad o decoro de los magistrados que integran dicho órgano (v.gr., art. 18 del

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decreto-ley 1285/1958, texto según ley 24.289), pues en tal caso serían pasibles de las correspondientes sanciones.

CAPÍTULO XCVII - LA INSTRUCCIÓN ARBITRAL

I. ESTRUCTURA DEL PROCESO ARBITRAL(1)

1514. Etapas a) En razón de que, según se vio en su momento (supra, nro. 1490), el compromiso y la subsiguiente aceptación del cargo por parte de los árbitros configuran presupuestos del proceso arbitral, se hallan, en rigor, ubicados fuera de su estructura e integran lo que puede denominarse una etapa preliminar o preparatoria de aquél. Si bien, en efecto, el compromiso delimita el thema decidendum y cumple en consecuencia una función sustancialmente análoga a la que corresponde, en el proceso judicial de conocimiento, a los escritos de demanda, contestación y reconvención en su caso, no constituye un acto procesal ni determina la iniciación del juicio arbitral, el que en realidad recién comienza cuando, producida la aceptación, se constituye el tribunal y dicta su primera resolución. b) Asimismo a partir de la aceptación (única si se trata de un solo árbitro o la última si son varios) comienza a correr el plazo para laudar, durante cuyo transcurso, sin embargo, cabe la posibilidad de alegaciones y de pruebas. Esta primera etapa, a la que cabe denominar instructoria y decisoria(2)debe fraccionarse como mínimo en tres períodos respectivamente destinados a la promoción de la demanda, su contestación, reconvención y contestación de ésta, al ofrecimiento y práctica de la prueba y al estudio previo al pronunciamiento del laudo. Pero con arreglo a una máxima dimensión formal, el segundo período puede subdividirse en uno de ofrecimiento y otro de recepción, y entre ambos puede intercalarse una fase que posibilite a las partes la presentación de alegatos o la formulación de informes orales. Al pronunciamiento del laudo puede suceder, eventualmente, una segunda etapa correspondiente a la interposición, sustanciación y resolución de los recursos admisibles contra aquél, que puede configurar una instancia judicial o arbitral conforme al tipo de competencia respectivamente estipulado por las partes en el compromiso.

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La tercera y última etapa coincide, finalmente, con el cumplimiento voluntario del laudo o con su ejecución por intermedio del órgano judicial competente. c) Con las salvedades que se puntualizarán más adelante, el esquema procesal mínimo anteriormente descripto puede extenderse a la actuación de los amigables componedores.

1515. Duración del proceso a) La duración del proceso arbitral coincide con la del plazo para emitir el laudo, el cual, a su vez, comienza con la aceptación (única o última) del cargo. Tal es el principio que la mayoría de los Códigos vigentes en nuestro país instituye expresamente respecto de los amigables componedores (v.gr. art. 770 del CPCCN)(3)y tácitamente en relación con los árbitros de derecho, haciéndolo en general el Código de Córdoba (art. 631) y para cada uno de esos tipos de arbitraje el anterior Código de Corrientes (arts. 741 y 759). b) Por lo que concierne a la específica determinación del mencionado plazo, es regla generalizada en el derecho argentino que esa actividad incumbe, como principio, a las partes (v.gr., art. 755 del CPCCN), variando en cambio las soluciones legales frente a la ausencia de estipulación al respecto. El art. 755, párrafo primero del CPCCN—al que siguen la mayoría de los Códigos provinciales— dispone sobre el punto analizado que "si las partes no hubieren establecido el plazo dentro del cual debe pronunciarse el laudo, lo fijará el juez atendiendo a las circunstancias del caso"(4). Con respecto a los amigables componedores, y configurada la misma hipótesis, prescribe el art. 770 —con igual adhesión— que éstos "deberán pronunciar el laudo dentro de los tres meses de la última aceptación"(5). El art. 630 del Código de Córdoba dispone en cambio, con carácter general, que "cuándo no hubiera término estipulado, los árbitros fallarán dentro de cinco meses", comenzando éste a correr, de acuerdo con el principio consagrado en el art. 631 del mismo ordenamiento, "desde la última diligencia de aceptación". El anterior Código de Corrientes, por su parte, distinguía según se tratase del juicio de árbitros o del de amigables componedores. Con respecto al primero fijaba un plazo de un mes "si el negocio comprometido fuese de los que por su importancia corresponden a la jurisdicción de los jueces de paz" y uno de tres meses "si fuese de mayor cuantía" (art. 741). En relación con los amigables componedores preveía, lo mismo que el CPCCN, un plazo de tres meses (art. 759). c) Los mencionados plazos revisten, como regla, carácter perentorio, de manera que en el caso de no mediar su suspensión, interrupción o prórroga, los árbitros pierden potestad jurisdiccional y, en consecuencia, la posibilidad de laudar válidamente. Cuando el plazo se fija en días sólo cabe el cómputo de los hábiles en razón de tratarse de plazos procesales, en tanto que los fijados en meses corren ininterrumpidamente, comprendiendo a los días inhábiles (arts. 25 a 27 del CCiv.)(6). Hace excepción, sin embargo, el tiempo de las ferias judiciales, 184   

durante las cuales el plazo debe reputarse suspendido frente a la mera posibilidad de que los árbitros o amigables componedores deban requerir la intervención de los jueces(7).

1516. Suspensión, interrupción y prórroga del plazo a) Las leyes procesales contemplan diversos casos de suspensión del plazo para laudar y, por consiguiente, del mismo proceso arbitral. Uno de ellos, ya examinado supra, nro. 1505, se configura frente a la recusación de uno o más árbitros, pues conforme a lo dispuesto en el art. 747 in fine del CPCCN el trámite del respectivo incidente tiene efecto suspensivo sobre el procedimiento. Lo mismo ocurre, según se vio en el nro. 1506, en la hipótesis de excusación contradicha por alguna de las partes. "Si una de las partes falleciere —prescribe el art. 755, párrafo tercero del CPCCN—, (el plazo para laudar) se considerará prorrogado por treinta días"(8). Pero no se trata, en realidad, de un supuesto de prórroga sino de suspensión del plazo, pues por aplicación analógica del art. 43 del CPCCN y normas provinciales concordantes, una vez comprobado el fallecimiento los árbitros o amigables componedores deben suspender el trámite del proceso y citar a los herederos en la forma y bajo el apercibimiento dispuestos en el art. 53, inc. 5º(9). Otro caso de suspensión del plazo se halla previsto en el art. 752 en tanto determina que "si a los árbitros les resultara imposible pronunciarse antes de que la autoridad judicial haya decidido alguna de las cuestiones que por el art. 737 no pueden ser objeto de compromiso, u otras que deban tener prioridad y no les hayan sido sometidas, el plazo para laudar quedará suspendido hasta el día en que una de las partes entregue a los árbitros un testimonio de la sentencia ejecutoriada que haya resuelto dichas cuestiones"(10). La norma transcripta —que tiene como antecedente el art. 819 del Código Procesal italiano—(11)comprende no sólo las cuestiones que, como las incluidas en el art. 737 (supra, nro. 1481), no pueden ser decididas por los árbitros o amigables componedores ni siquiera incidenter tantum, sino también aquellas que, a pesar de ser susceptibles de sujeción a arbitraje, no formaron parte del compromiso arbitral pero, en virtud de su propia naturaleza, requieren una decisión previa, lo que ocurriría, v.gr., si aquéllos hubiesen sido llamados a resolver una cuestión relativa a los frutos devengados por una cosa y surge una controversia referente a la propiedad de esa cosa(12). También la norma comprende el caso de que se haya impugnado el compromiso o la cláusula compromisoria por razones extrañas a su específico objeto (v.gr., por error, dolo, violencia, etc.)(13). A pesar de que el precepto examinado se refiere a la suspensión del plazo para laudar, debe entenderse que, verificada cualquiera de las circunstancias precedentemente señaladas, corresponde la suspensión del proceso arbitral (que, en realidad, coincide, según se vio, con aquél)(14)en el estado en que se encuentre, que puede ser el de la demanda, reconvención y contestación de ambas, el del período probatorio, el de las alegaciones finales o el del examen de la causa inmediatamente anterior a la emanación del laudo. No resulta por ello 185   

convincente la opinión conforme a la cual los árbitros pueden continuar recibiendo la prueba y haciendo avanzar el procedimiento hasta dejarlo suspendido en el estado de laudar, pues no se trata de una situación estrictamente equiparable a la contemplada en el art. 1101 del CCiv.(15). A diferencia, por otra parte, del régimen instituido en el art. 819 del Código Procesal italiano, resulta innecesario que los árbitros o amigables componedores dispongan que las partes promuevan demanda ante el juez competente, bastando en consecuencia que suspendan el procedimiento e indiquen la razón de ese acto(16), ya que incluso puede darse el caso de que la demanda se encuentre en trámite. No obstante el silencio que guardan los Códigos vigentes al reglamentar el proceso arbitral cabe considerar que, por aplicación del principio general contenido en el art. 157, párrafo final del CPCCN, los árbitros y amigables componedores, por propia iniciativa o a instancia de cualquiera de las partes, pueden disponer la suspensión del plazo frente a circunstancias de fuerza mayor o causas graves(17). No corresponde, en cambio, que se suspenda el plazo por común acuerdo de partes, requiriéndose para ello la conformidad de los árbitros(18). Pero verificada tal conformidad, los apoderados no pueden, sin acreditar la de sus mandantes, acordar una suspensión mayor de veinte días (arg. del art. 157, párrafo primero del CPCCN). b) Tras disponer que "el plazo para laudar será continuo", el art. 755, párrafo segundo, del CPCCN agrega que "sólo se interrumpirá cuando deba procederse a sustituir árbitros"(19). A diferencia, por lo tanto, de lo que ocurre en los casos de recusación o excusación, en los cuales, según se ha visto, el plazo se suspende mientras no haya recaído resolución en el incidente respectivo, en el supuesto de reemplazo (que puede obedecer a renuncia, admisión de recusación o excusación, incapacidad, muerte o remoción) se produce la interrupción del plazo, o sea que el transcurrido se anula o neutraliza y comienza a correr uno nuevo. La diversidad se justifica porque el nuevo o nuevos árbitros o amigables componedores deben disponer del mismo tiempo asignado a los restantes para el estudio del expediente previo al pronunciamiento del laudo(20)y contar, en su caso, con la posibilidad de presenciar los actos probatorios ya realizados ante el tribunal en pleno, los que deben reproducirse. Asimismo, en virtud del principio general consagrado en el art. 157, párrafo tercero del CPCCN y normas provinciales concordantes, los árbitros pueden decretar la interrupción del plazo cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves lo justifiquen y no proceda, desde luego, la suspensión. c) Dispone, por último, el art. 755, párrafo cuarto, del CPCCN que "a petición de los árbitros, el juez podrá prorrogar el plazo, si la demora no les fuese imputable"(21). La prórroga, que debe requerirse con anterioridad al vencimiento del plazo e invocación de causas atendibles, no descarta la posibilidad de que sea acordada por las partes con la conformidad de los árbitros o amigables componedores(22). La duración de la prórroga depende de la valoración que haga el juez de las circunstancias del caso, o, eventualmente, de la voluntad de los compromitentes.

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1517. Tipo de proceso aplicable a) Respecto del juicio de árbitros, y en ausencia de estipulaciones acerca de las reglas procesales aplicables al trámite de aquél, la legislación procesal argentina ofrece distintas soluciones. La predominante es la adoptada por el art. 751 del CPCCN, en cuya virtud "si en la cláusula compromisoria, en el compromiso, o en un acto posterior de las partes no se hubiese fijado el procedimiento, los árbitros observarán el del juicio ordinario o sumario, según lo establecieren, teniendo en cuenta la naturaleza e importancia económica de la causa. Esta resolución será irrecurrible"(23). El anterior Código de Corrientes, en cambio, remitía a las reglas del juicio ordinario (art. 739) y el de Mendoza a las del juicio sumario (art. 299-II), al paso que los de Córdoba (art. 626) y Santa Fe (art. 427) autorizan a los árbitros a conocer y fallar el asunto "según los procedimientos del juicio que corresponda" (de mayor o menor cuantía o verbal, u ordinario, sumario o sumarísimo, respectivamente) adhiriendo de tal manera al criterio que, en un análisis comparativo de los ordenamientos vigentes, exhibe mayor flexibilidad(24). Las soluciones también varían, implícitamente, en cuanto a la oportunidad en que los árbitros deben pronunciarse acerca del tipo de proceso aplicable, pues aquéllas dependen del plazo dentro del cual debe desenvolverse el proceso arbitral. No existen diferencias, desde luego, frente a la hipótesis de que las partes hayan fijado convencionalmente ese plazo, pues conocido éste por los árbitros, la primera resolución a dictar por el tribunal consistirá en la determinación de la clase de proceso aplicable y en la adaptación de sus etapas a la duración de ese plazo. La misma solución corresponde en relación con aquellos Códigos que, en ausencia de estipulación, fijan un plazo determinado(25). Por el contrario, en razón de que conforme al régimen del CPCCN y ordenamientos afines incumbe al juez, a falta de convenio, la fijación del plazo (supra, nro. 1515), es obvio que los árbitros sólo pueden hallarse en condiciones de determinar la clase de proceso aplicable una vez pronunciada la correspondiente resolución judicial. Cuadra también destacar que, no remitiendo la mayoría de los Códigos vigentes a la norma que enumera los casos en que corresponde el juicio sumario, aparte de los supuestos que aquélla contempla, pueden los árbitros decidir que el procedimiento a observar debe ser el del referido juicio cuando, tratándose de hipótesis distintas, así lo aconseja la índole del conflicto a decidir(26). Incluso cabría, en la actualidad, a pesar de la eliminación del juicio sumario, que las partes conviniesen su aplicación. La resolución de los árbitros acerca del tipo de proceso aplicable es, como lo expresa el párrafo final del art. 751, irrecurrible, o sea insusceptible de ninguna clase de impugnación. Es una solución razonable porque el pronunciamiento, por esencia, no genera gravamen a las partes. b) Respecto de los amigables componedores, prescribe el art. 769 del CPCCN— como la mayoría de los Códigos Procesales vigentes en el país— que aquéllos "procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los antecedentes o 187   

documentos que las partes les presentasen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenientes, y a dictar sentencia según su saber y entender"(27). El procedimiento, empero, debe asegurar la vigencia del derecho de defensa en juicio(28)y la norma no obsta a la posibilidad de que las partes, en el compromiso, estipulen la observancia de determinados plazos y formas(29), ni a que los dispongan los amigables componedores atendiendo a razones de orden procesal. Por lo que concierne a las "explicaciones" que menciona el art. 769 no se trata de un trámite de cumplimiento ineludible sino de una eventualidad sujeta al criterio de los amigables componedores, que pueden o no exigirlas conforme a las circunstancias del caso(30).

II. INICIACIÓN Y DESARROLLO DEL PROCESO ARBITRAL(31)

1518. Actos iniciales a) Como se puntualizó supra, nro. 1514, el comienzo del proceso arbitral tiene lugar cuando, producida la aceptación del cargo, se constituye el tribunal y dicta su primera resolución, lo que puede ocurrir por propia iniciativa o a petición de cualquiera de los compromitentes. b) Entre otros posibles contenidos, esa resolución puede consistir en la designación del secretario o de un tercer árbitro, en la remisión de la causa al juez competente al solo objeto de que éste determine, en su caso, el plazo para laudar, en la determinación del tipo de proceso que regirá el trámite ulterior, en la fijación de un plazo probatorio o en el proveimiento de la prueba ya ofrecida por las partes. Tal ofrecimiento debe formularse una vez aceptada la designación o constituido el tribunal, pues el juicio examinado no requiere necesariamente demanda ni contestación(32).

1519. Excepciones previas a) Si bien en la etapa preliminar del proceso arbitral no cabe hablar, en rigor, de una parte actora y de una parte demandada, el compromiso contiene, por un lado, una o más pretensiones, y por otro lado una oposición en términos de negaciones o excepciones(33). Estas últimas, sin embargo, sólo pueden cuestionar la fundabilidad de la pretensión mas no la ausencia de sus requisitos de admisibilidad (extrínsecos o intrínsecos), pues ello contraría la naturaleza contractual que reviste el compromiso. Éste, en efecto, supone la existencia de un conflicto de fondo respecto de los derechos que se arrogan las partes pero es incompatible con un 188   

desacuerdo acerca de la competencia de los árbitros, la capacidad, el interés o la legitimación de los compromitentes u otras cuestiones de índole procesal que, generalmente, se articulan como excepciones de previo pronunciamiento. b) Los Códigos de Córdoba (art. 627) y Santa Fe (art. 429) disponen no obstante que en el juicio arbitral no se admite "ninguna excepción en forma de artículo previo", y si bien alguna doctrina destaca que la norma se aplica por motivos de celeridad y simplicidad del procedimiento(34), lo cierto es que ésta, en virtud de las razones precedentemente expuestas, resulta inconciliable con la naturaleza del acto que constituye presupuesto del juicio arbitral.

1520. Reconvención a) El compromiso es asimismo susceptible de recoger una contra-pretensión, en cuyo caso el laudo puede, eventualmente, siempre que no medie incompatibilidad entre ésta y la pretensión, declarar la procedencia de ambas, tal como ocurre en el proceso judicial cuando, en las mismas condiciones, el demandado interpone una reconvención. b) Una vez celebrado el compromiso y constituido el tribunal resulta por lo tanto inadmisible la incorporación, al juicio, de una contrapretensión(35), aunque mediando acuerdo de partes y conformidad de los árbitros procedería el otorgamiento de un nuevo compromiso en el que se incluyese aquélla entre las cuestiones controvertidas, lo cual traería aparejada la extinción del primer juicio y la creación de uno nuevo(36). Excepcionalmente, sin embargo, siempre que existan manifiestos y razonables motivos de economía procesal, podría admitirse, con el mismo acuerdo y conformidad, la continuidad del juicio con la extensión de su objeto derivada de la contrapretensión.

1521. Intervención de terceros y tercería a) La intervención de terceros, en cualquiera de sus modalidades, es también inadmisible en el juicio arbitral por cuanto, al no figurar aquéllos en el compromiso, el laudo a dictar no podría alcanzarlos a menos que, con el acuerdo de partes y conformidad de los árbitros, se otorgase un nuevo compromiso que los incluyese, aunque la celebración de ese acto generaría también la extinción del juicio arbitral y el nacimiento de otro distinto(37). A título excepcional, sólo sería admisible la continuidad del proceso y su extensión subjetiva si se tratara de un litisconsorcio necesario y siempre que ello no conspire contra la celeridad de aquél. b) En cambio, de ninguna manera es concebible la interposición de una tercería en el juicio arbitral, pues el tercerista, sin perjuicio de demandar a los compromitentes, debe interponer su pretensión y ésta sustanciarse íntegramente ante el juez que decretó el embargo (preventivo o ejecutivo). 189   

1522. Parte con domicilio ignorado y rebeldía a) El único Código Procesal argentino que se ocupaba del tema del epígrafe en relación con el juicio arbitral era el anterior texto del de la provincia de Córdoba, cuyo art. 497 prescribía que "cuando el juicio se siga en rebeldía verdadera, se dará participación en él al defensor que se nombre", debiéndose entender por ese tipo de rebeldía, según la peculiar terminología de dicho Código, a aquella en que incurre la persona incierta o cuyo domicilio se ignore y que, por ello, ha sido citada por edictos(38). Ocurre, sin embargo, que la citación por medio de edictos y la consecuente designación del defensor oficial sólo son admisibles en el caso de ignorarse el domicilio de la parte demandada en el proceso judicial que tiene como objeto la pretensión tendiente a la formalización del compromiso (supra, nro. 1498) y cuya sentencia final, en la hipótesis de ser favorable al actor, debe disponer la comparecencia de dicho funcionario a la audiencia destinada al otorgamiento de ese acto (v. gr., art. 742 del CPCCN). Es obvio, por lo demás, que ni ese juicio ni la celebración del compromiso arbitral tienen posibilidad de verificarse frente a la ignorancia del nombre de una de las partes en conflicto. Cabe empero destacar que, formalizado el compromiso con intervención del defensor, aceptado el cargo por los árbitros o amigables componedores e iniciado el juicio arbitral, aquella intervención pierde su misma razón de ser. De allí la inoperancia que reviste el recordado art. 497 del Código de Córdoba. b) Aclarada la situación de la parte cuyo domicilio se ignora, interesa preguntar si procede, en el juicio arbitral, la declaración de rebeldía. Cuadra inclinarse hacia la solución afirmativa, con la lógica salvedad de que aquélla sólo puede verificarse a raíz del abandono del juicio por cualquiera de las partes(39), siendo aplicables las normas sobre rebeldía contenidas en los Códigos Procesales (v.gr., arts. 59 a 67 del CPCCN) en lo que fueren compatibles con la estructura y naturaleza del proceso arbitral.

1523. Irrecurribilidad de las resoluciones ordenatorias a) Si bien los árbitros y amigables componedores actúan, como regla, formando tribunal, se ha visto que, conforme al régimen adoptado por la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes, aquéllos deben designar un presidente a quien incumbe el dictado de las providencias simples contra las que cabe recurso de reposición ante el tribunal (supra, nro. 1508). Las sentencias interlocutorias, en cambio, son insusceptibles de recurso alguno(40), aunque no media obstáculo en admitir el de aclaratoria(41). b) Si se trata de árbitros de derecho y las partes, en el compromiso, no renunciaron al recurso de apelación, el trámite de éste (infra, nro. 1545) torna 190   

asimismo inaplicable el mecanismo del replanteo instituido 379 del CPCCN y normas provinciales concordantes.

por

el art.

1524. Declaración de puro derecho y prescindencia de apertura a prueba a) En el supuesto de que, analizados los términos del compromiso, surja la inexistencia de hechos controvertidos por las partes, deben los árbitros declarar la cuestión de puro derecho (v. gr., arts. 359 y 489 del CPCCN). Si bien tal declaración debe constar en una providencia simple, escapa, no obstante, a la regla establecida en el art. 750, primer párrafo del CPCCN, pues en razón de implicar necesariamente un juicio conjunto de los árbitros debe ser dictada por el tribunal, siendo por lo tanto irrecurrible. De ello se sigue, asimismo, que el plazo para laudar comienza a correr desde el pronunciamiento de la correspondiente resolución. Por lo demás, incluso en el supuesto de que las partes hayan pactado la observancia de las reglas del proceso ordinario no procede, en el juicio arbitral, el nuevo traslado por su orden a que alude la mayoría de los Códigos provinciales, ya que ese trámite resulta incompatible con la naturaleza y función del compromiso. Con la salvedad referente al eventual tipo de proceso aplicable, las precedentes consideraciones son extensivas al juicio de amigables componedores. b) Si las partes, en el compromiso, convienen en que el juicio se laude sin producción de pruebas, los árbitros no tienen otra alternativa que la de dictar la providencia de autos, aunque en esta hipótesis cabe concluir que, como ocurre con los jueces en el caso análogo del art. 362 del CPCCN, aquéllos se hallan facultados para ordenar la práctica de prueba de oficio(42).La misma solución es aplicable si se trata de amigables componedores.

1525. Prueba a) Si del compromiso se desprende la existencia de hechos controvertidos y conducentes, en el juicio arbitral se impone, como en el judicial, la recepción a prueba (v.gr., art. 360 del CPCCN). b) Por lo que concierne al procedimiento probatorio corresponde distinguir según que las partes lo hayan previsto en el compromiso o hayan deferido su determinación a los árbitros. En el primer caso los árbitros deben atenerse, naturalmente, a la correspondiente estipulación, y en el segundo cabe diferenciar sobre la base de que aquéllos hayan optado por el trámite del juicio ordinario o del sumario (v.gr., art. 751 del CPCCN). Dispuesto el mencionado trámite, en la providencia de apertura a prueba debe fijarse un plazo global de ofrecimiento y producción de aquélla o bien fraccionado 191   

en dos etapas pero no superior a los cuarenta días y adaptado, desde luego, al plazo integral del juicio. c) En el juicio arbitral son admisibles, como regla, todos los medios de prueba reglamentados por las leyes procesales(43), e incluso aquellos que los árbitros dispongan producir, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso (v.gr. art. 378, párrafo primero del CPCCN). En el supuesto de que se haya convenido la sujeción al arbitraje con motivo de un juicio en trámite, las pruebas producidas en éste deben ser tenidas en cuenta por los árbitros sin que sea por lo tanto necesario practicarlas nuevamente en tanto fueron decretadas por juez competente y producidas con intervención de las partes(44). En los casos en que la práctica de la prueba requiera la utilización de medidas compulsivas —como puede ocurrir con los testigos renuentes a la comparecencia (v.gr., art. 431 del CPCCN)— éstas deben ser pedidas al juez competente(45). La misma solución es pertinente cuando, para la recepción de ciertas pruebas, sea necesario el auxilio de jueces con competencia territorial ajena a la del lugar en que se desarrolla el juicio arbitral, salvo que se trate de un reconocimiento de lugares o de cosas, en cuya hipótesis los árbitros pueden trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia. Los árbitros, al igual que los jueces oficiales, se hallan asimismo facultados para decretar, de oficio, las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (v.gr. art. 36, inc. 4º, del CPCCN) y deben formar convicción sobre la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (v.gr. art. 386 del CPCCN). d) Las consideraciones precedentemente expuestas en relación con los medios de prueba, práctica de ésta y facultades instructorias de los árbitros valen, en lo pertinente, respecto de los amigables componedores. No es en cambio aplicable a éstos lo dicho acerca de los plazos probatorios y de la valoración de la prueba, tema éste respecto del cual debe reconocerse a la amigable composición un mayor margen de arbitrio(46).

1526. Alegatos y explicaciones a) Las partes, en el compromiso, pueden prever un último período del juicio arbitral destinado a la presentación de alegatos o a la exposición de un informe oral. En ausencia de estipulación al respecto, elegido por los árbitros el trámite del juicio ordinario corresponde que, una vez producida la prueba, se conceda a las partes la posibilidad de alegar sobre el mérito de aquélla durante un plazo común que debe fijarse sobre la base del plazo de duración total del juicio. b) Exclúyese como regla, en el juicio de amigables componedores, un período final de alegaciones críticas aunque aquéllos, según se vio supra, nro. 1517, pueden fijar a las partes un plazo para que suministren explicaciones.

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CAPÍTULO XCVIII - EL LAUDO ARBITRAL

I. CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS(1)

1527. Concepto a) Las leyes procesales asignan el específico nombre de laudo a la decisión definitiva que pronuncian los árbitros o amigables componedores sobre las cuestiones litigiosas incluidas en el compromiso. Aunque no se trata de un acto emanado de un órgano del Estado en sentido jurídico material, el laudo arbitral es sustancialmente equiparable a las sentencias dictadas por los jueces públicos, pues participa de su mismo carácter imperativo y tiene aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada. Esta última calidad no se halla supeditada, en nuestro derecho, y a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, a la homologación judicial del laudo, aunque algunos Códigos provinciales, como se verá, imponen, con posterioridad al pronunciamiento de éste, la observancia de ciertos requisitos que en alguna medida entorpecen su eventual fuerza ejecutiva. b) Si el arbitraje es de derecho, el laudo debe ajustarse, por definición, a las normas jurídicas que correspondan al paso que, cuando es de amigable composición, basta que se sujete al "saber y entender" de quienes lo pronuncian. Pero ello no significa que los amigables componedores puedan prescindir de la aplicación del derecho, sino que, como con acierto lo expresa el Código de Córdoba, "deben fallar las causas ex aequo et bono, moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes" (art. 633), vale decir con un mayor margen de discrecionalidad. c) Al igual de lo que sucede con las sentencias judiciales los laudos pueden clasificarse, atendiendo a la naturaleza de la pretensión determinante del compromiso, en declarativos, condenatorios y determinativos, con la lógica variante de que los segundos requieren, para su efectividad, de la potestad ejecutiva de los jueces estatales. Las restantes clasificaciones de las sentencias examinadas en su momento (supra, nro. 736) carecen de total relevancia o resultan inaplicables a los laudos, aunque, como se verá, puede importar la distinción entre laudos totales y parciales.

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1528. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) Los Códigos Procesales argentinos guardan silencio acerca del lugar en que el laudo arbitral debe pronunciarse(2), aunque frente a la inexistencia de prórroga pactada en favor de árbitros que actúen fuera de la República corresponde concluir que aquél debe dictarse en el territorio nacional y, dentro de éste, en el concreto lugar determinado en el compromiso o, en su caso, en la cláusula compromisoria. b) Por lo que concierne al tiempo cabe diferenciar la dimensión genérica y específica de éste. Genéricamente el laudo debe dictarse en día hábil si el plazo (convencional o judicial) se fijó en días, o con prescindencia del carácter hábil o inhábil del día cuando el plazo (convencional o legal) quedó determinado en meses (supra, nro. 1515). Específicamente el laudo debe pronunciarse, dentro del plazo global establecido en el compromiso, en la pertinente resolución judicial, o en la ley, a partir del momento, posterior a la declaración de puro derecho, a la práctica de la prueba o a la formulación de las alegaciones críticas, desuñado convencionalmente o por decisión de los árbitros o amigables componedores al estudio de la causa. El incumplimiento del plazo para emitir el laudo no sólo constituye causal de extinción del compromiso (v.gr., art. 748, inc. 2º, del CPCCN) (supra, nro. 1489) sino también fuente de responsabilidad procesal y civil para los árbitros y amigables componedores, ya que, conforme a lo prescripto en el art. 756 del CPCCN si éstos "sin causa justificada, no pronunciaren el laudo dentro del plazo, carecerán de derecho a honorarios" "y serán asimismo responsables por los daños y perjuicios"(3)(supra, nro. 1512 y 1513). c) Los Códigos Procesales vigentes en nuestro país omiten en cambio reglamentar las formas a que se encuentra específicamente sujeta la emisión del laudo(4). Debe consignar, desde luego, el día, mes, año y lugar en que se dicta y hallarse firmado por los árbitros o amigables componedores, pero resulta innecesario que se encuentre precedido por la relación de las cuestiones controvertidas (resultandos) bastando con que contenga decisión expresa y fundada sobre cada una de aquéllas. Los Códigos de Corrientes (anterior texto, art. 759) y Tucumán (art. 455) exigen que el laudo emitido por los amigables componedores sea autorizado por el secretario del tribunal, consagrando de tal manera un requisito formal que carece, a nuestro juicio, de toda justificación(5).

1529. Requisitos objetivos a) Así como las sentencias judiciales deben, de acuerdo con el principio de congruencia, exhibir conformidad entre su contenido por un lado, y la pretensión del actor y la oposición del demandado, por otro lado, configura requisito objetivo básico del laudo arbitral su estricta adecuación a las cuestiones incluidas en el compromiso. 194   

Dispone, al respecto, el art. 754, párrafo primero, del CPCCN que "los árbitros pronunciarán su fallo sobre todas las pretensiones sometidas a su decisión, dentro del plazo fijado en el compromiso, con las prórrogas convenidas por los interesados, en su caso"(6), siendo esta norma extensiva a los amigables componedores (art. 767, inc. 6º, del CPCCN)(7). No pueden, en consecuencia, diferir el pronunciamiento sobre alguna cuestión para una oportunidad posterior, resolverla en forma condicional o someterla a la decisión de otros árbitros(8), salvo cuando fuere admisible un proceso posterior para liquidar definitivamente el importe de frutos, intereses o daños (v.gr., art. 165, párrafo segundo del CPCCN) o se tratare de cuentas cuya complejidad requiriera, en el procedimiento de ejecución de sentencia, la intervención de personas especializadas (v.gr., art. 516). b) Agrega el art. 754 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "se entenderá que han quedado también comprometidas las cuestiones meramente accesorias y aquellas cuya sustanciación ante los árbitros hubiese quedado consentida"(9). Es una cuestión meramente accesoria, v.gr., la referente al tipo de los intereses(10), aunque los árbitros o amigables componedores no pueden pronunciarse acerca de éstos si las partes no los han solicitado o han excluido expresamente el tema del compromiso arbitral. También el laudo debe recaer sobre puntos incidentales conexos(11)o implícitamente comprendidos entre los propuestos así como sobre aquellos que, no habiendo sido incluidos en el compromiso, hubiesen sido materia de debate o de prueba durante el juicio. c) Determina el art. 453 del Código de Tucumán que los amigables componedores "están facultados para convocar a las partes en cualquier momento para procurar su avenimiento. Si se avinieran, elevarán el acuerdo al juez para su cumplimiento. Si lo hicieren en forma parcial, laudarán sólo sobre las cuestiones no incluidas en el avenimiento". La facultad de avenir a las partes debe considerarse atribuida tanto a los árbitros como a los amigables componedores por la mayor parte de los Códigos vigentes en el país, pues no media impedimento jurídico alguno para que aquéllos, al igual que los jueces estatales, puedan "disponer, en cualquier momento, la comparecencia de las partes para intentar una conciliación..." (v.gr., art. 36, inc. 2º, segundo párrafo del CPCCN). En el supuesto de lograrse el avenimiento, la eficacia de éste no se halla sujeta a una expresa decisión homologatoria como la requerida en un proceso judicial (v.gr., art. 309 del CPCCN), pues en el juicio arbitral, en cualquiera de sus modalidades, corresponde, al menos como regla, tener por configurada la capacidad de las partes y la personería de sus representantes, así como la disponibilidad de los derechos sobre que versa la conciliación. Por eso el art. 453 del Código tucumano, según se ha visto, se limita a exigir la elevación del acuerdo al juez para su cumplimiento, aunque este requisito debe considerarse circunscripto al caso de que el avenimiento constituya un título ejecutorio y sea por ende susceptible de ejecución forzada. El último párrafo del mencionado art. 453 comporta una hipótesis de laudo parcial que debe remitirse al juez competente si concurren las condiciones precedentemente mencionadas.

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1530. Pronunciamiento sobre costas a) Algunos Códigos provinciales, al reglamentar el juicio arbitral, no contemplan específicamente el tema del epígrafe, si bien no media en tal caso inconveniente alguno en que los árbitros o amigables componedores emitan, en el laudo, decisión acerca del curso de las costas, incluso cuando en el compromiso no se los hubiese autorizado para ello(12). El art. 772 del CPCCN, en cambio, al que sigue la mayor parte de los Códigos vigentes en el país, dispone en el párrafo primero que "los árbitros y amigables componedores se pronunciarán acerca de la imposición de las costas, en la forma prescripta en los arts. 68 y siguientes"(13), es decir conforme a las reglas generales que, sobre la materia, fueron examinadas en su momento(14). b) Agrega la misma norma, en su párrafo segundo, que "la parte que no realizase los actos indispensables para la realización del compromiso, además de la multa prevista en el art. 740, inc. 4º, si hubiese sido estipulado, deberá pagar las costas"(15). Si bien la estipulación de la multa, en el caso previsto en el art. 740, inc. 4º, configura una cláusula obligatoria del compromiso arbitral (supra, nro. 1494), la imposición de las costas del juicio a la parte renuente no es automática —como ocurre, v.gr., en los casos contemplados por los arts. 97 y 667, inc. 2º, párrafos segundo y tercero, CPCCN— sino que se halla supeditada al requisito de que las partes la hayan estipulado en oportunidad de otorgar aquel acto. Pero siendo viable la multa es obvio que la imposición de las costas, mediando estipulación al respecto, es independiente de que el sancionado sea la parte triunfadora o vencida en el juicio. c) Conforme a lo prescripto en el art. 772, párrafo tercero del CPCCN, incumbe al juez competente regular, no sólo los honorarios de los árbitros y del secretario del tribunal, sino también los de los "abogados, procuradores y demás profesionales"(16). El juez debe atenerse, desde luego, a las respectivas leyes arancelarias(17)y cuidar, particularmente, que el conjunto de los honorarios regulados guarde razonable proporción con el monto del juicio (supra, nro. 1511).

1531. Mayoría para laudar a) El tema del epígrafe no ofrece dificultad alguna, como es obvio, cuando se trata de un árbitro singular. Pero en razón de que, generalmente, el órgano arbitral es colegiado, los Códigos Procesales vigentes reglamentan, con mayor o menor minuciosidad, la mayoría necesaria para lograr el pronunciamiento de un laudo válido y el procedimiento aplicable para obtenerlo. b) Por mayoría debe entenderse, en primer lugar, no el voto coincidente de la mitad más uno de los integrantes del tribunal(18), sino el de la mayoría absoluta de éstos. Obtenido ese tipo de mayoría respecto de la totalidad de las cuestiones 196   

sometidas a arbitraje existe laudo válido, sin perjuicio, naturalmente, de que el árbitro o árbitros disidentes emitan su propio voto con expresión de los correspondientes fundamentos(19). Puede empero ocurrir que uno o más árbitros o amigables componedores adopten una actitud renuente a la hora de la decisión final, frente a cuya hipótesis el art. 757, párrafo primero del CPCCN prescribe que "será válido el laudo firmado por la mayoría si alguno de los árbitros se hubiese resistido a reunirse para deliberar o para pronunciarlo"(20). A diferencia del Código de Córdoba, cuyo art. 638 exige que se deje constancia de la resistencia a laudar(21), la norma transcripta sólo requiere la suscripción del pronunciamiento por la mayoría del tribunal, sin perjuicio de la eventual pretensión que, por cobro del importe del honorario perdido, podría interponer contra esa mayoría el árbitro dolosamente excluido de la deliberación. c) Agrega el art. 757, en su segundo párrafo, que "si no pudiese formarse mayoría porque las opiniones o votos contuvieren soluciones inconciliables en la totalidad de los puntos comprometidos, se nombrará otro árbitro para que dirima"(22). Importa tener en cuenta, en primer lugar, que esta norma comprende tanto el caso de que no obstante tratarse de árbitros designados en número de tres medie división de opiniones que impida la formación de mayoría absoluta(23), cuanto el de que, habiendo recaído el nombramiento en dos árbitros, se configure un empate. De ahí que, en el primer supuesto, pueda ser necesario el nombramiento simultáneo de más de un nuevo árbitro, y que, en el segundo, frente a una eventual tercera opinión del nuevo árbitro, pueda requerirse, para constituir mayoría, el nombramiento de otro, salvo que las partes hayan estipulado en el compromiso que la actuación de aquél deba circunscribirse a dirimir la discordia(24). La discrepancia que contempla el precepto, en segundo lugar, debe presentarse en relación con la totalidad de las cuestiones que fueron objeto del compromiso, porque "si hubiese mayoría respecto de algunas de las cuestiones —agrega el párrafo final del art. 757—, se laudará sobre ellas. Las partes o el juez, en su caso, designarán un nuevo integrante del tribunal para que dirima sobre las demás y fijará el plazo para que se pronuncie"(25). Pueden en este caso verificarse las contingencias ya señaladas en lo que atañe al número de nuevos árbitros, los que deben ser designados por el juez en la hipótesis de no mediar acuerdo unánime de los compromitentes. Éstos, asimismo, pueden convenir, en el compromiso o en acto posterior, que la designación de los nuevos árbitros sea hecha por los originariamente designados. Pero si no media acuerdo entre éstos, el nombramiento compete al juez.

1532. Notificación a) La mayor parte de los Códigos Procesales con vigencia en la República no prevé la forma en que corresponde notificar a las partes el laudo arbitral. En consecuencia, sea que se trate de árbitros o de amigables componedores debe estarse al tipo de notificación específicamente convenido en el compromiso, y en su defecto proceder a la notificación del laudo en la misma forma establecida respecto 197   

de las sentencias judiciales, o sea personalmente o por cédula (v.gr., art. 135, inc. 13º del CPCCN)(26). b) En cambio los Códigos de Córdoba (art. 639), Santa Fe (art. 435) y Tucumán (art. 455), prescriben que una vez emitido el laudo el secretario debe pasarlo al juez competente a fin de que éste, a su vez, disponga su notificación a las partes, aclarando, los dos primeros, que aquél debe ser notificado en la misma forma en que deben serlo las sentencias dictadas por los jueces ordinarios (arts. 639 y 436, respectivamente). Estas normas carecen, sin embargo, de razonable fundamento, aunque las contenidas en los Códigos de Córdoba y Santa Fe resultan en alguna medida coherentes con las que se examinarán en el próximo número.

1533. Protocolización o depósito judicial del laudo a) Disponen los Códigos de Córdoba (anterior texto, art. 510) y Santa Fe (art. 435) que el juez competente, o sea aquel a quien hubiera correspondido conocer el asunto de no haber mediado sujeción al arbitraje, "ordenará que (la sentencia arbitral) sea cumplida y ejecutada, previa su inserción en el libro de sentencias, donde será firmada por él y autorizada por el secretario". b) Las normas transcriptas, en tanto elevan al denominado "depósito" o "protocolización" del laudo a la categoría de requisito indispensable para acordar a ese acto decisorio autenticidad e imperio(27), resultan censurables por cuanto si bien no instituyen una verdadera "homologación" como la establecida, v.gr., por el art. 825 del Código italiano(28), no se concilian con la índole jurisdiccional que los mencionados Códigos provinciales reconocen a la sentencia arbitral e introducen una visible demasía ritual que conspira contra la eficacia del juicio arbitral e incluso carece de todo fundamento atendible aun cuando el pronunciamiento fuere condenatorio y requiriera la intervención de un tribunal judicial.

1534. Efectos a) Cuando ha mediado renuncia al recurso de apelación o transcurrido el plazo para interponer los recursos que la ley declara irrenunciables, el laudo dictado por árbitros de derecho adquiere carácter firme y, al igual que las sentencias judiciales, eficacia de cosa juzgada. Lo mismo ocurre en el caso de que, tratándose de amigables componedores, haya vencido el plazo legal para deducir la denominada acción de nulidad. b) No obstante, la mera emisión del laudo genera ciertos efectos que son, fundamentalmente, los siguientes: 1º) Caduca la potestad jurisdiccional de los árbitros o amigables componedores, quienes resultan desinvestidos de la cualidad extraordinaria que les acuerda el 198   

orden jurídico(29)y en su caso sólo conservan potestades para pronunciarse acerca de la admisibilidad de los recursos que se interpongan contra el laudo o para ejercer, con anterioridad a la notificación, las facultades que generalmente se acuerdan a los jueces en punto a la aclaración o integración de sus sentencias (v.gr., art. 166, inc. 1º, del CPCCN). 2º) La parte triunfadora puede requerir al juez competente la adopción de medidas cautelares (v.gr., art. 212, inc. 3º, id), salvo que en el compromiso se haya concedido la facultad de los árbitros para dictarlas, y sin perjuicio de que su cumplimiento deba requerirse judicialmente(30). 3º) Nace, para los árbitros o amigables componedores, el derecho a percibir honorarios por su actuación, aunque pueden perderlo frente a una eventual declaración de nulidad del laudo. c) Una vez que adquiere eficacia de cosa juzgada, el laudo arbitral produce los siguientes efectos: 1º) Queda eliminada la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico si se trata de un laudo meramente declarativo (incluyendo su modalidad constitutiva); genera un título ejecutivo a favor del vencedor en el supuesto de que el sujeto pasivo de una pretensión de condena no se avenga a cumplir voluntariamente la prestación que le impuso el laudo y resulta complementada o integrada la correspondiente relación jurídica si el laudo reviste carácter determinativo o especificativo. Cada uno de esos tipos de laudo determina, como en el caso de las sentencias, el alcance temporal de sus efectos (supra, nro. 754). 2º) Respecto de un eventual proceso judicial posterior en el cual se intente dirimir el mismo conflicto, el laudo que lo resolvió puede ser invocado como fundamento de una excepción de cosa juzgada e incluso hecho valer de oficio por el juez.

II. EJECUCIÓN DEL LAUDO

1535. Procedimiento a) A raíz de que los árbitros y amigables componedores, si bien ejercen funciones jurisdiccionales, carecen de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, la ejecución del laudo debe ser requerida, por la parte interesada, al juez competente (v.gr., art. 499 del CPCCN), que es aquel que intervino en el proceso en el cual se otorgó el compromiso o que debió haber debido conocer en el asunto de no haber mediado dicho acto. b) Conforme al régimen adoptado por la mayoría de los Códigos vigentes basta, para abrir la ejecución, adjuntar un testimonio del laudo. En cambio, según se vio en el nro. 1533, los Códigos de Córdoba (art. 639) y Santa Fe (art. 435) condicionan la 199   

fuerza ejecutiva del laudo arbitral a su previa inserción en el libro de sentencias del juzgado competente. c) La ejecución del laudo se halla regida por las normas contenidas en los arts. 499 y siguientes del CPCCN, y preceptos provinciales análogos, las que fueron analizadas en su momento (supra, nros. 1098 a 1118).

1536. Laudos dictados en el extranjero Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros pueden ser ejecutados en la República, previa concesión del exequatur, cuando reúnen los requisitos exigidos por el art. 519 bis del CPCCN. Ellos fueron examinados supra, nro. 1127, lugar al que cabe remitir.

CAPÍTULO XCIX - IMPUGNACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

I. NOCIONES GENERALES(1)

1537. Regímenes legales a) Un examen comparativo de la legislación procesal argentina conduce a la conclusión de que en el país coexisten, fundamentalmente, cinco sistemas en lo que concierne a la vía o vías orientadas a la impugnación de los laudos arbitrales, aunque interesa destacar que median, entre ellos, marcadas semejanzas, y que las diferencias son a veces meramente formales o terminológicas. A continuación se hace una breve descripción del tema. b) Un primer sistema —al que adhiere la mayoría de los ordenamientos vigentes (CPCCN, Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego)— se caracteriza por distinguir al respecto según se trate de árbitros de derecho o amigables componedores, pues mientras en el primer caso los laudos son impugnables mediante la deducción de los recursos ordinarios admisibles respecto de las sentencias dictadas por los jueces estatales, salvo que hubiesen sido renunciados en el compromiso, en el segundo caso se halla reglamentada una demanda de nulidad circunscripta a la 200   

eventual invalidación de ciertos defectos procesales, en principio, taxativamente establecidos. Cuadra empero observar que en el primer supuesto, aun mediando renuncia, ésta carece de validez en relación con el recurso de aclaratoria, en cualquiera de sus finalidades, y con el de nulidad fundado en la existencia de determinadas causales que la ley prevé específicamente. c) El Código de Mendoza conforma, por su parte, un segundo sistema, pues si bien, como el precedentemente descripto, reglamenta separadamente el juicio de árbitros y el de amigables componedores, en el primer caso admite contra el laudo un recurso de apelación amplio (art. 299-IV), y en el segundo admite el mismo recurso pero en su modalidad abreviada y siempre que se funde en causales semejantes a las contempladas por los Códigos precedentemente recordados respecto de la demanda de nulidad (art. 300-IV). d) Conforme a un tercer sistema —adoptado por los Códigos de Córdoba y Santa Fe— con prescindencia de que el laudo haya sido dictado con arreglo a derecho o ex aequo et bono es impugnable a través de los recursos que proceden contra las sentencias pronunciadas por los jueces, salvo que hubiesen sido objeto de renuncia en el compromiso, aunque, lo mismo que en el primero de los sistemas mencionados, aquélla no configura obstáculo respecto de la admisibilidad del recurso de nulidad cuando concurren ciertas causales pormenorizadamente contempladas en los textos legales de que se trata. e) Un cuarto sistema se halla representado por el Código de Jujuy, cuyo art. 410 admite, contra el laudo de los arbitradores —que son los únicos jueces de carácter privado previstos en ese ordenamiento— una demanda de nulidad semejante a la reglamentada en el primero de los señalados sistemas respecto del laudo emitido por los amigables componedores. f) Esencialmente análogo al sistema anterior es el seguido por el Código de Tucumán, con la variante de que prevé no una demanda, sino un recurso de nulidad (art. 456). g) Entre los Códigos vigentes existen, por último, otras diferencias concernientes al tema analizado, como son, particularmente, las relativas a los órganos judiciales competentes para conocer de las impugnaciones y al procedimiento aplicable a éstas. Ello será materia de examen en los números que siguen.

1538. Recursos admisibles a) Prescribe el art. 758 del CPCCN —instituyendo una regla adoptada en forma prácticamente unánime por el derecho argentino— que "contra la sentencia arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces, si no hubiesen sido renunciados en el compromiso"(2). Esta norma, por un lado, descarta implícitamente la impugnación judicial de las resoluciones ordenatorias dictadas en el curso del juicio arbitral, aunque se ha visto que las providencias simples pronunciadas por el presidente del tribunal son susceptibles del recurso de reposición ante éste y que no cabe desechar la admisibilidad del recurso de aclaratoria contra las resoluciones interlocutorias (supra, nro. 1523). 201   

El precepto transcripto, por otro lado, sólo se refiere a los recursos ordinarios, o sea a los de aclaratoria, apelación y nulidad; no así a los extraordinarios en tanto éstos, salvo explícita excepción normativa, sólo proceden contra las sentencias pronunciadas por los jueces estatales. Respecto del recurso extraordinario federal(3)la Corte Suprema tiene reiteradamente decidido que no le compete, por esa vía, conocer de los laudos arbitrales(4), con prescindencia del carácter circunstancial o permanente del órgano arbitral(5),salvo que se trate de arbitraje obligatorio legal y se ponga en tela de juicio la constitucionalidad del órgano interviniente(6). Aquella doctrina, sin embargo, sólo se refiere a la impugnación directa del laudo pero no obsta a la posibilidad de que el recurso extraordinario resulte viable contra la resolución judicial recaída a raíz del recurso o de la demanda deducida respecto de aquél, siempre que exista, desde luego, cuestión federal suficiente y los agravios en que se funde el recurso se dirijan en forma exclusiva a la materia que fue objeto de decisión por parte del órgano judicial(7). En relación con los recursos extraordinarios contemplados en los ámbitos provinciales se ha decidido, v.gr., que es inadmisible la impugnación de un laudo arbitral a través del recurso de inaplicabilidad de la ley reglamentado en la Constitución y leyes procesales de la Provincia de Buenos Aires(8). b) Si bien, conforme a lo prescripto en el art. 758 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes, los recursos ordinarios son renunciables en oportunidad de otorgarse el compromiso, la renuncia no obsta a la admisibilidad del de aclaratoria y del de nulidad cuando concurren las concretas causales que se analizarán más adelante (v.gr., art. 760, del CPCCN). c) Interesa observar, asimismo, que hacían excepción a la regla ahora analizada los anteriores Códigos de Córdoba (art. 512) y Corrientes (art. 744), los cuales al igual que el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal excluían la admisibilidad de los recursos de apelación y nulidad, salvo que éste se encontrase fundado en alguna de las causales que tornaran irrelevante la renuncia formulada en el compromiso arbitral(9). d) Cabe recordar, por último, que con arreglo a lo dispuesto en el art. 764 del CPCCN "si el compromiso se hubiese celebrado respecto de un juicio pendiente en última instancia, el fallo de los árbitros causará ejecutoria"(10). De esta norma se sigue que el laudo así dictado no es susceptible de recursos, aunque sería admisible el de aclaratoria y el recurso o la demanda de nulidad fundados en las causales previstas en los arts. 760 y 771.

II. RECURSO DE ACLARATORIA(11)

1539. Motivos 202   

a) Mientras el art. 760 del CPCCN y la mayoría de los Códigos provinciales(12)disponen que la renuncia de los recursos, formulada en el compromiso, no obsta a la admisibilidad del recurso de aclaratoria, los restantes ordenamientos vigentes en el país no contemplan expresamente a ese medio de impugnación respecto del juicio arbitral. Ello, sin embargo, no comporta impedimento a su admisibilidad en tanto la aclaratoria, al igual que la alegación y el recurso de nulidad, tiende a preservar la garantía constitucional de la defensa en juicio(13). b) El recurso de que se trata debe fundarse en cualquiera de los motivos previstos en el art. 166, inc. 2º, del CPCCN(14), es decir en la existencia de algún error material o de algún concepto obscuro o en la omisión en que los árbitros hayan incurrido respecto de la consideración de alguna de las cuestiones incluidas en el compromiso(15). Debe incluso entenderse que, por aplicación analógica de lo prescripto en el art. 166 del CPCCN y normas provinciales concordantes pueden los árbitros, con anterioridad a la notificación del laudo, ejercer las potestades de corrección e integración propias de la aclaratoria. c) El recurso de aclaratoria es asimismo admisible contra las resoluciones ordenatorias dictadas durante la sustanciación del juicio arbitral (supra, nro. 1523), sea por el presidente del tribunal o por éste.

1540. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) El lugar de interposición del recurso de aclaratoria debe coincidir con aquel en el cual funciona el tribunal arbitral, ya que éste es quien cuenta con exclusiva competencia para resolver la impugnación. El mismo principio rige en aquellos ordenamientos legales que, al margen de no prever específicamente la aclaratoria, disponen que los recursos deben deducirse ante el juez por cuya orden se hubiese notificado el laudo (Córdoba, art. 644 y Santa Fe, art. 439), correspondiendo que dicho juez devuelva el expediente al tribunal arbitral a fin de que se pronuncie acerca de aquélla. b) Por lo que concierne a la dimensión temporal, es aplicable a la aclaratoria la regla general contenida en el art. 759 del CPCCN, en cuya virtud "los recursos" deberán deducirse "dentro de los cinco días"(16), que se computan a partir del día siguiente al de la notificación del laudo(17). En el ámbito de aplicación de los Códigos que no admiten explícitamente la admisibilidad del recurso de aclaratoria en el juicio arbitral debe estarse, en cambio, al plazo previsto respecto de dicho recurso en el proceso judicial. c) Por lo que concierne, finalmente, a la forma, la aclaratoria debe interponerse mediante escrito fundado. Este requisito surge no sólo de la regla general contenida en el art. 759 del CPCCN y precepto provinciales semejantes sino de la propia naturaleza del recurso de que se trata.

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1541. Trámite La misma índole del recurso de aclaratoria excluye la necesidad de que, con carácter previo a la decisión, se confiera traslado a la parte contraria o se cumpla cualquier otro acto procesal. Se trata, por lo demás, de la solución adoptada por el art. 166, inc. 2º, del CPCCN y normas provinciales concordantes en tanto prescriben que el recurso debe resolverse "sin sustanciación".

III. RECURSO DE APELACIÓN(18)

1542. Alcance a) El recurso de apelación tiene, en el juicio arbitral, el mismo alcance que en el proceso judicial, de manera que a través de aquél cabe la reparación de cualquier error de juzgamiento de que adolezca el laudo, sea que se haya producido en la aplicación de las normas jurídicas (errores iuris in iudicando) o en la apreciación de los hechos o valoración de la prueba (errores facti in iudicando). b) A diferencia del recurso de aclaratoria y del de nulidad frente a ciertas causales específicamente determinadas, el recurso de apelación puede ser siempre objeto de renuncia válida y definitiva en el compromiso. Asimismo, cuando no concurre alguna de las mencionadas causales, conforme al régimen prevaleciente en la legislación procesal argentina el recurso de apelación comprende el recurso de nulidad por defectos del laudo (v.gr., art. 253, ap. 1º del CPCCN).

1543. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) De conformidad con lo prescripto en el art. 759, primer párrafo, del CPCCN, el recurso de apelación, al igual que los restantes, debe ser interpuesto ante el tribunal arbitral(19). Se trata de la regla adoptada por la mayoría de los Códigos vigentes en el país, a la que sólo hacen excepción los de Córdoba (art. 644) y Santa Fe (art. 439), que erigen en lugar de deducción del recurso examinado el de la sede del juez por cuya orden hubiese sido notificado el laudo. b) En cuanto al tiempo, corresponde interponer el recurso dentro de los cinco días contados desde el siguiente al de la notificación del laudo. Así lo disponen expresamente el art. 759, párrafo primero, del CPCCN y la mayoría de los ordenamientos procesales argentinos(20), así como implícitamente el Código de Santa Fe por vía de remisión al art. 352.

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c) Con referencia a la forma, cabe en primer término destacar que de acuerdo con el sistema prevaleciente en la legislación procesal argentina el recurso objeto de análisis debe deducirse "por escrito fundado" (art. 759, párrafo primero, del CPCCN)(21). Particularmente minucioso al respecto es el Código de Santa Fe, cuyo art. 439 requiere la presentación de "escrito que, bajo pena de tenerlo por no interpuesto, consigne taxativamente las cuestiones que ajuicio del apelante deberá considerar el tribunal de apelación", agregando que "a tal efecto, no bastará la remisión a otros escritos del pleito", aunque es claro que tales reglas deben reputarse extensivas a todos los ordenamientos procesales que exigen la fundamentación del recurso en el acto de interposición (v.gr, arts. 265 y 266 del CPCCN en relación con el contenido de la expresión de agravios y a las consecuencias imputables a sus defectos). En cambio, conforme al régimen adoptado por los Códigos de Córdoba (art. 644), y Mendoza (art. 299-IV) el recurso sólo debe ser interpuesto, sin fundarse, ante el juez competente en el primer caso y el tribunal arbitral en el segundo. Configura también requisito formal de la apelación, en la hipótesis de haberse estipulado en el compromiso la multa indicada en el art. 741, inc. 4º, del CPCCN, o sea la que debe pagar la parte que recurra del laudo a la que lo consienta, la previa satisfacción del importe de aquélla (art. 762, párrafo primero del CPCCN)(22). Con ponderable sentido de justicia, los Códigos de Córdoba (art. 642) y Santa Fe (art. 437) disponen que si las dos partes hubiesen apelado de la sentencia arbitral ninguna de ellas pagará la multa, y que si posteriormente el apelado se adhiere a la apelación debe restituir la multa abonada por el apelante. Debe entenderse que, con excepción de este último aspecto, la regla es aplicable en el ámbito de todos los Códigos que exigen el cumplimiento de este requisito(23).

1544. Competencia para conocer del recurso a) Corresponde distinguir, respecto del tema del epígrafe, según se trate del pronunciamiento sobre la admisibilidad y la fundabilidad o mérito del recurso de apelación, pues median diferencias derivadas del régimen legal aplicable. b) Conforme al sistema predominante en el derecho argentino, en el cual, como se ha visto en el número anterior, el recurso debe interponerse ante el tribunal arbitral, compete a éste, con carácter previo, el juicio de admisibilidad. "Si (los recursos) fueren denegados —prescribe el art. 759, párrafo segundo, del CPCCN—, serán aplicables los arts. 282 y 283, en lo pertinente"(24), de manera que cuando los árbitros se pronuncian por la inadmisibilidad de la apelación procede el recurso de queja ante el órgano judicial al que seguidamente se aludirá, o, en su caso, ante los otros árbitros designados. Tanto en el caso precedente cuanto en el de otorgarse el recurso conocerá "el tribunal jerárquicamente superior al juez a quien habría correspondido conocer si la cuestión no se hubiere sometido a árbitros, salvo que el compromiso estableciera la competencia de otros árbitros para entender en dichos recursos" (art. 763 del CPCCN)(25). La competencia funcional pertenece, pues, en principio, a la cámara de apelaciones que sea tribunal de alzada del juez a quien hubiese correspondido 205   

entender en la causa(26), o bien a un tribunal arbitral de segunda instancia cuyos integrantes hubiesen sido designados en el compromiso. El Código de Mendoza, en cambio, acuerda competencia funcional al juez de primera instancia a quien hubiese correspondido entender en la controversia (art. 299-IV). c) Los Códigos de Córdoba (art. 645) y Santa Fe (art. 439), por su parte, y en concordancia con el sistema que adoptan en orden al lugar de interposición del recurso (supra, nro. 1543), encomiendan el juicio originario de admisibilidad de éste al juez por cuya orden se notificó el laudo arbitral, en tanto otorgan competencia plena para resolver la impugnación —lo que importa pronunciamiento final sobre la admisibilidad y la decisión sobre la fundabilidad— al órgano judicial que hubiese conocido de aquélla en la hipótesis de que la causa se hubiera fallado por la justicia ordinaria, o sea, como regla, a la cámara de apelaciones que reviste el carácter de tribunal de alzada del juez mencionado(27). En caso de denegatoria procede, ante la cámara, el recurso de queja por apelación denegada.

1545. Sustanciación a) Ya se ha visto que, con excepción de los Códigos de Córdoba y Mendoza, los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país que prevén el recurso de apelación contra el laudo arbitral exigen que el remedio se fundamente en el mismo escrito de interposición. En cuanto al trámite posterior, debe entenderse que no obstante el silencio que guardan el art. 758 del CPCCN y normas provinciales análogas, antes de emitir juicio acerca de la admisibilidad del recurso el tribunal arbitral debe conferir a la otra parte, por el plazo de cinco días, traslado del escrito en el cual aquél se interpuso. Es, en rigor, la doctrina que fluye por aplicación extensiva de los arts. 243 y 246 del CPCCN y mediante comparación del específico procedimiento previsto respecto del recurso de nulidad por el art. 760, in fine del mismo ordenamiento(28). Tampoco el art. 439 del Código de Santa Fe contempla la posibilidad de ese traslado, pero su procedencia se impone implícitamente en tanto el art. 437 de ese cuerpo legal admite la adhesión a la apelación. b) Del art. 759 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes se infiere, asimismo, que el recurso de apelación debe otorgarse en relación, de manera que, ante la cámara, no es admisible la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos (v.gr., art. 275 del CPCCN). En la prohibición se halla involucrada la agregación de documentos, pero el tribunal se halla facultado para disponer que se practique prueba de oficio (v.gr., art. 36, inc. 4º, del CPCCN)(29). En cambio, de acuerdo con lo dispuesto expresamente por el Código de Córdoba (art. 647) y con lo que implícitamente surge del Código de Mendoza (art. 299-IV), la apelación contra el laudo arbitral debe concederse en la misma forma en que debe serlo el que proceda contra las sentencias de los jueces ordinarios, es decir libremente. Este es el sistema que debió adoptar el CPCCN y los ordenamientos que se le adaptaron, particularmente porque, a través del régimen del replanteo,

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posibilita la producción inmediata de pruebas errónea o arbitrariamente denegadas por el órgano arbitral. c) Cualquiera sea, finalmente, el régimen aplicable, el recurso de apelación siempre debe concederse en efecto suspensivo, salvo que las partes, en el compromiso, hayan acordado lo contrario.

1546. Decisión a) Concedido el recurso de apelación, el tribunal de alzada se halla ante todo facultado para examinar si concurren los requisitos que condicionan la admisibilidad de aquél, y en consecuencia para desestimarlo si el juicio resulta negativo. Supuesta la admisibilidad de la impugnación, el ámbito de conocimiento del mencionado tribunal se encuentra en primer lugar limitado por el contenido de las cuestiones oportunamente incluidas en el compromiso o eventualmente sustanciadas con el consentimiento de las partes, y no por lo resuelto en el laudo arbitral, ya que, como ocurre en el proceso judicial, el régimen de la doble instancia no supone necesariamente un doble examen(30). Por lo demás, la cámara o los árbitros de segunda instancia pueden emitir pronunciamiento sobre los puntos omitidos en el laudo, aunque no se haya pedido aclaratoria, siempre que la pertinente decisión se solicite en oportunidad de fundar el recurso (arg. del art. 278 del CPCCN). En segundo lugar, las potestades decisorias del tribunal de alzada se hallan limitadas por la medida que la parte agraviada imprima a su impugnación, de manera que está vedado a aquél pronunciarse sobre aquellas cuestiones que, resueltas por el laudo en contra del apelante, han sido excluidas por éste, expresa o implícitamente, al interponer o en su caso fundar el recurso(31). Y así como en la alzada no cabe exceder los límites que el apelante impuso al recurso, tampoco cabe la posibilidad válida de que se modifique el laudo en perjuicio de aquél (reformatio in peius) si no media apelación deducida por la parte contraria. b) Prescribe, por último, el art. 648 del Código de Córdoba, que "los tribunales ordinarios al conocer de los recursos contra la sentencia arbitral, harán uso del arbitrio judicial con la misma amplitud que por la ley o el compromiso correspondiera", de modo que cuando se trata de arbitraje obligatorio legal o las partes han pactado, en el compromiso, la amigable composición, los integrantes de la cámara deben, con arreglo a lo dispuesto en el art. 633 del citado ordenamiento, "fallar la causa ex aequo et bono, moderando según las circunstancias el rigor de las leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de la que les corresponda por derecho", aunque, naturalmente, siempre dentro de los límites impresos al recurso. Una norma análoga, pero de carácter general, contiene el art. 441 del Código de Santa Fe.

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IV. RECURSO DE NULIDAD(32)

1547. Causales a) En oportunidad de analizar los recursos en general, se puntualizó que en el derecho argentino predomina el sistema conforme al cual el recurso de nulidad carece de autonomía y se encuentra implícitamente comprendido, siempre que se funde en defectos atribuibles a la sentencia y no al procedimiento, en el recurso de apelación (v.gr., art. 253 del CPCCN)(33). De ello se sigue que cuando el recurso de apelación no ha sido objeto de renuncia y, además, no concurre alguna de las causales previstas en la ley a las que se aludirá más adelante, aquél puede fundarse en algunos errores in procedendo de la sentencia arbitral como pueden ser, v.gr., la falta o insuficiencia de fundamentos en la resolución de una o más cuestiones o en un error de cómputo en la formación de la mayoría para laudar. b) Al margen de lo precedentemente expuesto, y dentro del específico ámbito del proceso arbitral, la legislación procesal vigente, en forma prácticamente unánime, acuerda autonomía al recurso de nulidad frente a la existencia de determinadas causales, en cuya hipótesis incluso lo declara admisible aunque los compromitentes hayan renunciado a la facultad de recurrir el laudo. Dice al respecto el art. 760, párrafo segundo, del CPCCN que "la renuncia de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de... nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos..."(34). Agrega el art. 761 del mismo ordenamiento, en su párrafo inicial, que "será nulo el laudo que contuviere en la parte dispositiva decisiones incompatibles entre sí"(35), lo que en rigor importa, dada la índole de la causal, elevarla a la categoría que revisten las precedentemente mencionadas y, por consiguiente, conferirle prevalencia respecto de la renuncia de los recursos. Por "falta esencial del procedimiento" debe entenderse toda aquella que implique un quebrantamiento serio e inequívoco de la garantía constitucional de la defensa enjuicio, como sería, v.gr., la omisión infundada de recibir la causa a prueba no obstante existir hechos controvertidos o la de practicar una prueba conducente para la decisión del litigio(36). Pero en razón de que todas las nulidades procesales son relativas, y dado que, además, el art. 761, segundo párrafo, del CPCCN declara subsidiariamente aplicadas al proceso arbitral las disposiciones sobre nulidades establecidas en ese ordenamiento, cabe concluir que tales vicios quedan convalidados si el afectado los consiente, aunque sea tácitamente (v.gr., art. 170 del CPCCN)(37), siendo irrelevante, en este aspecto, la distinción entre irregularidades "esenciales" y "no esenciales"(38). En cuanto a la causal consistente en "haber fallado los árbitros fuera del plazo" deben naturalmente computarse las suspensiones, interrupciones o prórrogas de éste(39), no pudiendo invocarse cuando la demora ha sido consentida expresa o tácitamente por las partes(40). Por lo que concierne al pronunciamiento recaído "sobre puntos no comprometidos" se trata de un motivo de nulidad comprensivo de todos los vicios 208   

que implican, en el proceso judicial(41), una transgresión al principio de congruencia en el aspecto objetivo, de manera que es invocable cuando el laudo omite decidir alguna cuestión esencial incluida en el compromiso (citra petita)(42), excede el concreto alcance de cualquiera de esas cuestiones (ultra petita)(43)o resuelve temas extraños a ellas (extra petita)(44). La causal contemplada en el art. 761, finalmente, sólo comprende la incompatibilidad entre las distintas disposiciones contenidas en el laudo y en tanto tal circunstancia imposibilita la ejecución de éste, pero no abarca la hipótesis de que medie contradicción entre los fundamentos de dicho acto(45), pues ese defecto es susceptible de subsanarse a través del recurso de apelación, o eventualmente, del de nulidad, siempre que no hayan sido renunciados en el compromiso. c) El artículo 516 del anterior Código de Córdoba prescribía con extrema minuciosidad que "la renuncia de los recursos no será obstáculo para el de nulidad, que es irrenunciable, y procederá en los casos siguientes: 1º) Por ser nulo el compromiso; 2º) Por haberse pronunciado la sentencia sin oír a los interesados, negándoseles el derecho a presentar por lo menos un escrito; 3º) Por haberse negado el despacho de alguna diligencia de prueba; 4º) Por haberse dictado la sentencia fuera de término; 5º) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el juicio". Aunque los incs. 2º a 5º implicaban, como se advierte, especificaciones más detalladas de las causales de nulidad contempladas en los artículos 760 y 761 del CPCCN y normas provinciales concordantes, el inc. 1º, en tanto encerraba una amplísima gama de posibilidades, acechaba, como bien se ha destacado, todo juicio arbitral, pudiendo conducir a inesperadas y abrumadoras frustraciones al final de un largo y enmarañado litigio, con lo cual sólo se conseguía, en definitiva, sembrar una legítima desconfianza y un insuperable recelo hacia esta clase de proceso(46). Por ello el art. 438 del Código de Santa Fe, si bien reproduce en lo sustancial los mencionados incs. 2º a 5º suprimió la causal prevista en el inc. 1º; solución que guarda estricta coherencia con la norma contenida en el art. 419 segundo párrafo del mismo ordenamiento, conforme a la cual la nulidad del compromiso queda subsanada si las partes no la oponen dentro de los cinco días de notificada la constitución del tribunal arbitral.

1548. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) Estos requisitos coinciden con los correspondientes al recurso de apelación, que fueron examinados supra; nro. 1543, adonde remitimos. b) Cuadra empero destacar una variante vinculada a la hipótesis de que se haya supeditado la facultad de recurrir el laudo al requisito de la multa, pues conforme al sistema legal prevaleciente mientras si se trata del recurso de apelación o del de nulidad implícito en éste el importe de aquélla debe pagarse o consignarse a la orden de la parte recurrida y se pierde definitivamente, en consecuencia, por el impugnante (art. 762, párrafo primero del CPCCN), "si el recurso deducido fuese el de nulidad por las causales expresadas en los arts. 760 y 761 —agrega el párrafo segundo del art. 762—, el importe de la multa será depositado hasta la decisión del recurso"(47), lo que implica su consignación a la orden del tribunal que ha de conocer de él. En 209   

concordancia con esa regla añade la norma citada que "si se declarase la nulidad, será devuelto (el importe) al recurrente" y que "en caso contrario, se entregará a la otra parte"(48).

1549. Competencia Las reglas concernientes al tribunal competente para conocer del recurso de nulidad concuerdan, estrictamente, con las analizadas supra, nro. 1544 respecto del recurso de apelación. Cabe, en consecuencia, remitir a lo allí expuesto.

1550. Sustanciación a) Interpuesto y adecuadamente fundado el recurso de nulidad(49), debe resolverse "sin sustanciación alguna, con la sola vista del expediente" (art. 760, in fine del CPCCN)(50), de tal suerte que, a diferencia de lo que ocurre en materia de apelación, no corresponde conferir traslado a la parte contraria ni realizar ningún otro trámite. b) Implícitamente, en cambio, imponen la sustanciación del recurso los Códigos de Córdoba (anterior texto, art. 1266), Mendoza (art. 136)(51)y Santa Fe (art. 361), aunque la índole del recurso excluye la práctica de otro tipo de diligencias.

1551. Decisión a) Frente a la hipótesis de que el recurso analizado prospere, corresponde en principio la designación de nuevos árbitros, sea para que sustancien la causa desde la actuación nula o que sea su consecuencia, o bien para dictar un nuevo laudo si la nulidad se funda en el pronunciamiento extemporáneo o estructuralmente defectuoso de ese acto(52). No es por lo tanto indispensable el otorgamiento de un nuevo compromiso arbitral. b) La mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en la República arbitran no obstante dos soluciones orientadas a evitar los gastos y dilaciones que trae aparejados el procedimiento precedentemente recordado. Por un lado, en efecto, en relación con la hipótesis de que el recurso de nulidad sea favorablemente acogido por el hecho de haberse dictado el laudo sobre puntos no comprometidos, se autoriza a la cámara para declarar la nulidad parcial del pronunciamiento si éste es divisible (art. 760, párrafo segundo del CPCCN)(53). Ello puede ocurrir, particularmente, cuando el laudo incurre en el vicio de ultra petita o adolece de omisiones de pronunciamiento. 210   

Por otro lado, se establece la regla en cuya virtud "si el proceso se hubiese sustanciado regularmente y la nulidad fuese únicamente del laudo, a petición de parte, el juez pronunciará sentencia, que será recurrible por aplicación de las normas comunes" (art. 761, párrafo tercero del CPCCN)(54). Declarada, por lo tanto, la nulidad del laudo, la cámara no se halla habilitada, como generalmente ocurre en el proceso judicial, para resolver sobre el fondo del litigio (v.gr., art. 253 del CPCCN), sino que, a petición de cualquiera de las partes, el juicio debe ser remitido, al mencionado fin, al juez de primera instancia a quien hubiese correspondido conocer la controversia si no hubiese sido sometida a arbitraje o al que entendió en la causa en la cual se otorgó el compromiso arbitral(55). En razón de que, en este caso, la sentencia proviene en definitiva de la justicia estatal, es susceptible de los recursos ordinarios o eventualmente extraordinarios que fuesen admisibles. c) Cuadra recordar, por último, que si la nulidad se declara por haberse emitido el laudo fuera del plazo correspondiente, y no ha mediado, para ello, causa justificada, los árbitros pierden el derecho a percibir honorarios por su intervención (v.gr., art. 756 del CPCCN), siendo asimismo eventualmente responsables por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a raíz de la referida actitud (norma citada).

V. DEMANDA DE NULIDAD(56)

1552. Concepto y alcance a) Según se anticipó en el nro. 1455, conforme al criterio predominante en la legislación procesal argentina contra el laudo de los amigables componedores procede, no un recurso, sino una demanda de nulidad limitada a la eventual reparación de ciertas irregularidades procesales. Se trata, pues, de una pretensión autónoma cuyo origen remoto debe ubicarse en la jurisprudencia interpretativa del art. 836 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 —antecedente, a su vez, de nuestros Códigos antiguos— y con arreglo a la cual la inadmisión de todo recurso o reclamación que contra el mencionado laudo establecía la norma citada no era obstáculo a la interposición de las pretensiones concedidas por el derecho civil para pedir la nulidad de los convenios y actos derivados de éstos en los que no se hubiesen observado las prescripciones legales, de manera que el fallo de los amigables componedores era impugnable por esa vía si versaba sobre cuestiones no comprometidas, contrariaba lo establecido en éste o el compromiso mismo carecía de los requisitos esenciales para tener efecto(57). b) Sin exhibir el amplio alcance de ese antecedente, dispone el art. 771 del CPCCN que "el laudo de los amigables componedores no será recurrible, pero si se hubiese pronunciado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos, las partes podrán demandar su nulidad dentro de cinco días de notificado"(58).

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Aunque las dos causales específicamente contempladas por la norma transcripta constituyen también motivos del recurso de nulidad que se concede contra el laudo de los árbitros(supra, nro. 1547), la demanda de nulidad ahora examinada debe considerarse limitada a aquéllas, correspondiendo por lo tanto concluir que es asimismo aplicable actualmente la jurisprudencia elaborada en torno al art. 808 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, en cuya virtud la pretensión de que se trata puede fundarse en la existencia de defectos procesales que afecten el derecho de defensa de las partes, lo que fundamentalmente ocurriría si se hubiese denegado injustificadamente a cualquiera de las partes adecuada oportunidad de audiencia y de prueba(59). La demanda que es objeto de análisis tampoco configura vía hábil para hacer valer la nulidad del compromiso con fundamento en el hecho de versar el acto sobre cuestiones excluidas legalmente del arbitraje, pues tratándose en el caso de una nulidad absoluta su invocación no puede hallarse sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 771 del CPCCN y normas provinciales concordantes (supra, nro. 1481)(60). Tampoco es cauce idóneo para denunciar irregularidades del compromiso como serían, v.gr., las relativas a la forma del acto o a la personería de las partes(61), pues aquéllas conforman nulidades relativas que, como tales, resultan subsanadas si no son materia de impugnación durante el transcurso del juicio. Como es obvio, la demanda de nulidad es también inadmisible cuando se la funda en la existencia de presuntos errores in iudicando del laudo emitido por los amigables componedores(62). c) Frente al caso de que el laudo se haya pronunciado fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos, es decir cuando concurren las mismas hipótesis contempladas en el art. 771 del CPCCN y disposiciones provinciales análogas, el art. 456 del Código de Tucumán, con mayor acierto, concede un recurso de nulidad que debe interponerse dentro de los cinco días de notificado el laudo y cuyo conocimiento corresponde al tribunal ordinario de apelación del juez que hubiese tenido competencia para entender en la causa. En sentido similar el art. 300-IV del Código de Mendoza prevé un recurso de apelación abreviada que debe tener como fundamento haberse pronunciado los amigables componedores sobre cuestiones no comprometidas o haber omitido pronunciamiento sobre cuestiones comprometidas.

1553. Requisitos de lugar, tiempo y forma a) La demanda de nulidad debe presentarse en la sede del juzgado de primera instancia ante el cual se otorgó el compromiso o que debió conocer en la causa si el litigio no se hubiese sometido a arbitraje(63). b) Es tiempo de la demanda, con arreglo al criterio adoptado por la mayoría de los Códigos vigentes, el de cinco días computado desde la notificación del laudo. El Código de Jujuy lo fija, por el contrario, en quince días (art. 410). Por tratarse de un plazo procesal sólo se cuentan los días hábiles (v.gr., art. 152 del CPCCN). Es, asimismo, individual y perentorio.

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c) En cuanto a la forma, la demanda de que se trata debe deducirse por escrito y contener las enunciaciones que prevé el art. 330 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes. A ella debe agregarse toda la prueba documental (v.gr., art. 333 del CPCCN), entre la que figuran, ineludiblemente, tanto el laudo como el compromiso arbitral, y, en su caso, el original o el testimonio del acta de aceptación del cargo por parte de los amigables componedores. Asimismo, en la demanda deben ofrecerse todas las demás pruebas de que el actor intente valerse.

1554. Sustanciación y decisión a) Importa ante todo destacar que la interposición de la demanda de nulidad, siempre, desde luego, que no sea desestimada de plano, suspende los efectos del laudo impugnado. La tesis contraria(64)carece de fundamento en nuestro derecho en tanto éste, como regla, supedita la ejecución de los laudos arbitrales al requisito de que se encuentren consentidos o ejecutoriados (v.gr., art. 499 del CPCCN)(65). En forma prácticamente unánime, además, los Códigos vigentes imprimen al proceso que tiene como objeto esta pretensión de nulidad una estructura muy simple. Prescribe, en efecto, el art. 771, párrafo segundo del CPCCN que "presentada la demanda, el juez dará traslado a la otra parte por cinco días", agregando que "vencido este plazo, contestado o no el traslado, el juez resolverá acerca de la validez o nulidad del laudo, sin recurso alguno"(66). No obstante los términos de la norma transcripta puede excepcionalmente caber, a nuestro juicio, la fijación de un breve plazo probatorio, en el caso de que, v.gr., exista controversia acerca de la suspensión o interrupción del plazo para laudar. Ante el silencio de la ley acerca del trámite a observar, corresponde aplicar el del proceso ordinario(67). b) En la hipótesis de que el pronunciamiento sea divisible, cabe la declaración de nulidad parcial del laudo(68), pero en ningún caso corresponde que el juez emita pronunciamiento sobre el fondo del litigio. c) Finalmente, la declaración relativa a la validez o a la nulidad (total o parcial) del laudo adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material(69).

CAPÍTULO C - JUICIO PERICIAL O PERICIA ARBITRAL

I. CONCEPTO, SISTEMAS LEGALES Y DISTINTAS HIPÓTESIS(1)

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1555. Concepto a) Denomínase juicio pericial(2)o pericia arbitral(3)al tipo de arbitraje en cuya virtud se defiere a una o más personas especialmente versadas en determinada materia, la decisión definitiva de un conflicto exclusivamente relativo a una cuestión de hecho. b) La institución que ahora se analiza exhibe ciertos puntos de contacto con la prueba de peritos y con el juicio de árbitros o de amigables componedores, pero al mismo tiempo se halla rodeada de ciertos caracteres que le acuerdan autonomía y permiten, muchas veces al margen de la terminología legal, diferenciarla suficientemente de dichas instituciones. El juicio pericial o pericia arbitral se asemeja al dictamen pericial porque ambos requieren, en quienes arbitran o dictaminan, la posesión de conocimientos especiales, y el arbitraje o el dictamen versan, además, acerca de cuestiones de hecho. Pero mientras el dictamen pericial constituye un medio de prueba que, como tal, sólo puede tener lugar durante el transcurso de un proceso(4)y sólo tiende a generar la convicción del juez, quien se halla facultado, conforme a las reglas de la sana crítica, para apartarse de las conclusiones de los peritos, la pericia arbitral puede producirse con motivo de un proceso o fuera de él y conduce al pronunciamiento de una decisión provista de fuerza vinculatoria para el juez. Si bien éste, en efecto, tiene atribuciones para apreciar libremente el derecho aplicable al caso, debe hacerlo sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas por los peritos árbitros(5). El punto de contacto que vincula a la pericia arbitral con el juicio de árbitros o de amigables componedores reside, fundamentalmente, en la circunstancia de que tanto aquélla como éste tienen como finalidad la decisión de un conflicto o divergencia suscitada entre partes(6). Varias son, sin embargo, las diferencias que separan a esas figuras jurídicas, entre las que cabe mencionar las siguientes: 1º) Mientras el juicio de árbitros o de amigables componedores supone, como antecedente necesario, la celebración de un compromiso (supra, nro. 1490), la pericia arbitral no siempre requiere el cumplimiento de esa formalidad (v.gr., art. 773, apartado segundo, del CPCCN). 2º) Los árbitros o amigables componedores deben expedirse sobre todos los aspectos del conflicto sometido a su decisión, o sea tanto sobre los hechos como sobre el derecho (supra, nro. 1480), al paso que el ámbito del juicio pericial se halla circunscripto a las cuestiones de hecho(7). 3º) Procede deferir al juicio de árbitros o de amigables componedores un número indeterminado de conflictos, en tanto sólo cabe someter al juicio pericial cuestiones de hecho concretadas expresamente(8). Salvadas las diferencias precedentemente puntualizadas, la pericia arbitral se asemeja al juicio de amigables componedores, como se verá más adelante, en lo que concierne al procedimiento que los jueces peritos deben observar, aunque no

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es ésta la solución unánimemente adoptada por la legislación vigente en nuestro país.

1556. Sistemas legales a) Sea bajo la rúbrica de "juicio pericial" o la de "pericia arbitral"(9), la mayoría de los Códigos argentinos vigentes reglamenta la institución analizada en términos sustancialmente análogos. Los Códigos de Córdoba (art. 603, inc. 2º), Jujuy (art. 403 ) y Santa Fe (art. 417, incs. 3º y 4º) incluyen el juicio de que se trata dentro del marco general del juicio arbitral, lo que importa un criterio objetable en tanto someten a aquél a una reglamentación que excede la simplicidad que debe rodearlo. b) El derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal no contemplaba el juicio pericial en forma expresa ni implícita, aunque frente a las numerosas normas del derecho material que lo prevén para la resolución de determinados conflictos es obvio que tal ausencia de reglamentación no fue óbice para que, incluso en defecto de estipulaciones contractuales, por vía jurisprudencial o consuetudinaria se establecieran las reglas procesales mínimas que deben observar los jueces peritos(10).

1557. Distintas hipótesis a) En una descripción genérica del ámbito de aplicación del juicio analizado, dispone el art. 773, párrafo primero, del CPCCN que "la pericia arbitral procederá en el caso del art. 516 y cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos o peritos árbitros, para que resuelvan exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresamente"(11). El art. 516 del CPCCN prescribe, de conformidad con la redacción que le introdujo la ley 22.434 que, "siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores", precepto cuyo alcance fue examinado supra, nro. 1120, adonde corresponde remitir. Sólo cuadra recordar aquí que el Código de Santa Fe (art. 417, inc. 2º) defiere al arbitraje —que es de amigable composición— "los juicios de cuentas complicadas y de difícil justificación" así como las liquidaciones provenientes de sentencias cuando éstas, por configurarse la mencionada situación, así lo determinen (inc. 3º de la norma citada), aunque como se destacó supra nro. 1477, en el primero de los referidos supuestos no se halla comprendido en el arbitraje obligatorio el litigio referente a la existencia o inexistencia de la obligación de rendir cuentas.

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b) Por lo que concierne a los otros casos contemplados en las leyes cabe mencionar la determinación del precio de un trabajo o servicio que sea de la profesión o modo de vivir de quien lo haya realizado y cuyo monto no se hubiese convenido (derogado CCiv., art. 1627)(12); la aprobación de la obra cuando se convino en que habría de hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona (derogado CCiv., art. 1634)(13); la tasación de efectos faltantes o de otros cualesquiera perjuicios en todos los casos en que sean obligados a su pago los barraqueros y administradores de casas de depósito (CCom., art. 128)(14); la fijación de la comisión de garantía no estipulada por escrito cuando el comitente, no obstante haberla aceptado, impugna la cantidad y no existe comisión de estilo en el lugar donde residiere el comisionista (id., art. 256); la fijación del importe indemnizatorio derivado de la pérdida, extravío o disminución del valor de los efectos que son materia del contrato de transporte terrestre, o la determinación del estado de éstos al tiempo de la entrega cuando mediaren dudas sobre el punto entre el consignatario y el cargador (id., arts. 179, 180 y 182)(15)la declaración referente a si la mercadería vendida es o no de recibo en el supuesto de venta sobre muestras o respecto de una calidad conocida en los usos del comercio (id., art. 456)(16)la fijación del valor de la cosa vendida que el vendedor haya enajenado, consumido o deteriorado con posterioridad al perfeccionamiento del contrato (id., art. 471) o de los vicios, defectos o diferencias de calidades atribuidas a las cosas vendidas (id., art. 476)(17); la dilucidación de las dificultades suscitadas sobre la inteligencia de las cartas de crédito o de recomendación, y de las obligaciones que ella comporte (id., art. 491); la determinación de la comisión que puede exigir el depositario por la guarda de la cosa depositada si ninguna se hubiese estipulado ni se hallare establecida por el uso de la plaza (id., art. 573) y la eventual incidencia que, en la celebración del contrato de seguro o en la fijación de sus condiciones, hubiese tenido toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo (ley 17.418,art. 5º)(18). c) Al margen de los casos precedentemente mencionados no media obstáculo para que las partes, por vía contractual, defieran a la decisión de peritos árbitros determinadas cuestiones de hecho(19), ni para que adopten el mismo temperamento durante el curso de un proceso judicial(20)teniendo en ambas hipótesis el laudo eficacia vinculatoria(21).

II. PROCEDIMIENTO(22)

1558. Designación de los peritos árbitros y determinación de cuestiones a) Acerca de esta cuestión corresponde distinguir según que la realización de la pericia arbitral haya sido dispuesta por sentencia o se imponga en razón de que, por

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no discrepar las partes acerca de la índole de la relación jurídica que las vincula(23), aquélla se encuentre prevista en un precepto legal o en una cláusula contractual. b) En la primera de las mencionadas hipótesis —que puede tener lugar si se trata de liquidaciones o cuentas muy complicadas y de lenta y difícil justificación o que requieren conocimientos especiales (supra, nro. 1120)(24)o cuando resulta aplicable alguna de las normas sustanciales citadas en el número precedente— el juez debe fijar audiencia a fin de que las partes propongan a los jueces peritos, quienes deben tener, conforme a lo prescripto en el art. 773, párrafo segundo, del CPCCN, "especialidad en la materia"(25), aparte de ser personas mayores de edad que estén en el pleno ejercicio de los derechos civiles(26). Frente al supuesto de no mediar acuerdo de partes acerca de la persona de los árbitros peritos, el nombramiento será hecho por el juez (art. 767, inc. 3º, aplicable por la remisión que hace el art. 773 al juicio de amigables componedores). Los árbitros peritos designados deben emitir el laudo con sujeción a las cuestiones determinadas en la resolución judicial que dispuso la pericia arbitral (art. 773, párrafo segundo, del CPCCN), así como sobre aquéllas resultantes de piezas del expediente expresamente aludidas por dicha resolución. c) En la segunda de las hipótesis referidas al comienzo, corresponde asimismo formular un distingo sobre la base de que las partes concuerden o no en la constitución del tribunal, en la designación de los árbitros peritos y en las cuestiones que éstos deben resolver. Si media acuerdo, la mayoría de los Códigos Procesales vigentes en el país no exige la formalización de compromiso(27), bastando por lo tanto la existencia de un simple acuerdo que determine sucintamente el objeto de la decisión(28)o de un mero cambio de comunicaciones(29). A raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, el CPCCN dispone, en cambio, en el art. 773, que "bastará que el compromiso exprese la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que han de laudar, pero será innecesario cuando la materia del pronunciamiento y la individualización de las partes resulten... determinables por los antecedentes que lo han provocado", los que resultarán, naturalmente, de prueba documental. Por consiguiente no es necesario que el compromiso contenga el domicilio de los otorgantes y de los peritos árbitros, ni la estipulación de una multa supeditada al incumplimiento de los actos indispensables para la realización de aquél (art. 740 del CPCCN), aunque nada obsta a que el documento correspondiente incluya tales requisitos e incluso, en lo pertinente, las cláusulas facultativas enumeradas en el art. 741 de ese ordenamiento(30). Si, en cambio, por considerar improcedente el juicio pericial o por cualquier otro motivo alguna de las partes se rehúsa a constituir el tribunal, el interesado debe promover demanda ante el juez competente. Ni el CPCCN ni los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país reglamentan un tipo específico de proceso frente a la mencionada hipótesis(31), pero la urgencia que requiere el tratamiento de las cuestiones generalmente sujetas ajuicio pericial descarta la aplicación de la regla contenida en el art. 319 del CPCCN(32). De ahí que sean aplicables, por analogía, las reglas correspondientes al proceso que tiene como objeto la formalización del compromiso (v.gr., art. 742 del CPCCN), aunque en virtud de la mayor simplicidad de la pericia arbitral resulta innecesario que se corra traslado de la demanda, resultando suficiente la designación de una audiencia para que las partes concurran a designar peritos árbitros y a determinar las cuestiones 217   

de hecho sobre las que versará el laudo. En todo lo demás son aplicables, en lo pertinente, las consideraciones formuladas supra, nro. 1498.

1559. Trámite del juicio a) La mayoría de los Códigos Procesales vigentes en la República consagra la regla en cuya virtud los árbitros peritos deben proceder como los amigables componedores(33), lo cual implica que les corresponde actuar sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los antecedentes o documentos que las partes les presenten, a pedir a éstas las explicaciones que creyeren convenientes y a emitir el laudo según su saber y entender (v.gr., art. 769 del CPCCN), aunque en virtud de la especialización que las leyes requieren para el desempeño del cargo la decisión debe tener un mínimo apoyo en los principios técnicos relacionados con la materia de que se trate. Respecto de los ordenamientos que, como los de Córdoba, Jujuy, Santa Fe y Tucumán, carecen de disposiciones específicas acerca del procedimiento que deben observar los peritos árbitros, es menester atenerse, como regla, al que las partes hayan estipulado en el compromiso, ya que resultan aplicables las normas que regulan el arbitraje en general. Se trata, sin duda, de un sistema censurable, pues muchas de esas normas son difícilmente conciliables con la particular celeridad y simplicidad que debe presidir la sustanciación del juicio analizado. Hace parcial excepción el art. 428 del Código de Santa Fe, con arreglo al cual "si el arbitraje tuviera por objeto dar las bases necesarias para la ejecución de una sentencia, el procedimiento será el del juicio sumario". Pero el precepto es sin duda pasible del mismo reproche anteriormente formulado. b) En lo que atañe al específico tiempo del laudo, dispone el art. 773, párrafo tercero, del CPCCN, conforme al texto que le introdujo la ley 22.434, que "si no hubiere plazo fijado (los peritos árbitros), deberán pronunciarse dentro de un mes a partir de la última aceptación". En cambio, en relación con los Códigos provinciales adaptados a la versión original del CPCCN, debe entenderse aplicable el plazo de tres meses con que cuentan los amigables componedores, el cual parece excesivo si se atiende a la naturaleza del juicio analizado. Por lo que atañe a los restantes Códigos Procesales vigentes en el país, son aplicables las reglas generales enunciadas supra, nro. 1515, lugar al que cabe remitir.

1560. El laudo a) El laudo emitido por los peritos árbitros no sólo debe ser congruente con las cuestiones de hecho determinadas por las partes en el convenio o en el compromiso o, en su caso, por el juez en la sentencia, sino que debe contar con un mínimo de fundamentación ya que, de lo contrario, carecería de aptitud para imponerse 218   

eventualmente al juez(34). En lo pertinente, asimismo, son aplicables las reglas que, sobre el laudo en general, se expusieron supra, nro. 1528, 1529 y 1531. b) En razón de que el cometido de los peritos árbitros se halla circunscripto a la decisión de cuestiones de hecho, carecen como regla de facultades para pronunciarse acerca del curso de las costas o para practicar regulaciones de honorarios(35). De allí que el art. 773, párrafo cuarto, del CPCCN, en su versión resultante de la ley 22.434, disponga que "si no mediare acuerdo de partes, el juez determinará la imposición de costas y regulará los honorarios"(36), aunque la norma, como es obvio, sólo es aplicable cuando la pericia arbitral se practica extrajudicialmente. c) Si bien la mayoría de los Códigos vigentes en la República establece la regla en cuya virtud "la pericia arbitral tendrá los efectos de la sentencia, no siendo admisible recurso alguno"(37), y el art. 773, párrafo final del CPCCN dispone que "la decisión judicial, que en su caso, deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral"(38), ello no obsta a la impugnación del laudo pronunciado fuera de plazo o sobre cuestiones no comprometidas (v.gr., art. 771)(39), siendo tal conclusión extensiva a los casos en que dicho acto decisorio carezca de todo fundamento(40)o se halle viciado de arbitrariedad(41). La impugnación procede con prescindencia del origen de la pericia arbitral, aunque si ésta se practicó extrajudicialmente cabe la demanda o (en su caso) el recurso de nulidad (supra, nro. 1552) y si se llevó a cabo por disposición judicial es atacable por vía de incidente que, conforme al régimen adoptado por la mayoría de los ordenamientos procesales en vigor, se sustancia en forma análoga a la de la demanda de nulidad. d) "Para su ejecución —prescribe en sentido prácticamente unánime la legislación argentina—, se aplicarán las normas sobre ejecución de sentencia"(42), debiendo el proceso promoverse ante el juez competente o ante aquel que dispuso la realización de la pericia arbitral.

CAPÍTULO CI - PROCESOS UNIVERSALES EN GENERAL Y PROCESO CONCURSAL

I. LOS PROCESOS UNIVERSALES EN GENERAL(1)

1561. Concepto y clases

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a) Conforme a uno de los criterios clasificatorios utilizados en su momento, mientras cabe la denominación de singulares a los procesos cuyo objeto consiste en una o más pretensiones o peticiones referentes a hechos, cosas o relaciones jurídicas específicamente determinadas, llámase universales a aquellos procesos que versan sobre la totalidad de un patrimonio, con miras a su liquidación y distribución (supra, nro. 64), aunque sin perjuicio de otros objetivos que se analizarán en el presente capítulo. En el derecho argentino existen dos clases de procesos universales: el concursal, actualmente reglamentado por la ley 24.522y el sucesorio, que se halla regulado por los distintos Códigos Procesales vigentes en la República. Según se apreciará en los ulteriores desenvolvimientos de esta obra ambos tipos de procesos universales exhiben, a su turno, modalidades diversas. b) Tanto el concursal como el sucesorio configuran, asimismo, verdaderos procesos judiciales(2), no obstante que un sector de la doctrina comercialista, en virtud de las razones que se puntualizarán más adelante, haya postulado el encuadramiento del primero en otras categorías del ordenamiento jurídico. Incluso desde la perspectiva procesal, por otra parte, si bien media consenso prácticamente unánime en ubicar al proceso sucesorio, al menos como regla que puede ceder frente a ciertas contingencias, en el ámbito de la denominada jurisdicción voluntaria(3)se ha discutido y se continúa discutiendo acerca de la índole contenciosa o voluntaria de los procesos concursales, no advirtiéndose, generalmente, que la extrema complejidad de éstos, y su posibles tipos, no se presta a su encasillamiento riguroso y estático en ninguno de esos miembros tradicionales de clasificación(4). c) Se ha dicho, por último, que "el proceso es universal cuando, en virtud del fuero de atracción, se ventilan a un mismo tiempo diferentes acciones pertenecientes a diversas personas para la liquidación de un activo común"(5); pero lo cierto es que, por el contrario, el patrimonio considerado como universalidad jurídica impone la vigencia del mencionado fuero(6).

1562. Desarrollo del tema Según se anticipó en el prólogo, no se efectuará en esta obra el examen pormenorizado del régimen normativo concursal vigente en razón de tratarse de un cometido que excedería manifiestamente los límites impuestos al desenvolvimiento de aquélla. Por lo tanto sólo serán objeto de examen, en el presente capítulo, ciertos problemas de índole general respecto de los cuales impera todavía alguna confusión, así como las cuestiones específicamente procesales contempladas en la ley 24.522. Los restantes capítulos estarán dedicados al estudio del proceso sucesorio.

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II. PROCESO CONCURSAL(7)

1563. Regulación legal a) Hasta la promulgación de la derogada ley 19.551el Gobierno central limitó su potestad de dictar una ley de bancarrotas (actual art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional) al caso de tratarse de deudores comerciales, comenzando por regular el régimen de las quiebras en el Libro IV del Código de Comercio y prosiguiendo con el dictado de sucesivos ordenamientos (leyes 4.156 y 11.719)(8)cuyas normas vinieron a sustituir a las contenidas en el mencionado Libro. Los concursos civiles, en cambio, a raíz de una errónea interpretación constitucional(9), fueron objeto de reglamentación por cada uno de los Códigos Procesales dictados para regir en las provincias y en la Capital Federal. Esta corriente legislativa fue seguida por el CPCCN y por los ordenamientos locales que posteriormente se le adaptaron. b) La referida ley 19.551 —conforme al criterio prevaleciente en la doctrina— optó por el buen criterio de instituir reglas uniformes respecto de los concursos civiles y comerciales, limitándose, en el art. 310, a prever las correspondientes adecuaciones. De tal manera resultaron implícitamente derogados los arts. 681 a 731del CPCCN (relativos al concurso civil), así como las normas análogas que sobre el tema contienen los Códigos provinciales, siendo consecuentemente remplazados por las disposiciones de la ley 19.551. Por su parte la ley 22.434, de reformas al CPCCN, eliminó el Título I del Libro V de dicho ordenamiento, que se hallaba dedicado a la regulación del concurso civil, y lo sustituyó por un título único que encabeza las disposiciones reglamentarias del proceso sucesorio. (10)

Finalmente, la ley 19.551 fue remplazada por la ley 24.522, de cuyos lineamientos esenciales y de sus más importantes diferencias con el ordenamiento derogado se dará noticia en el presente capítulo.

1564. Concepto del proceso concursal a) En razón de que, a partir del requisito común del estado de "cesación de pagos" del deudor (comerciante o no) la LCQ reglamenta tanto el concurso preventivo como la quiebra(11), no resulta posible suministrar un concepto único del proceso concursal. Por un lado, en consecuencia, cuadra definir al concurso preventivo como el proceso cuyo objeto consiste en la petición tendiente a someter a la aprobación de los acreedores, y a la subsiguiente homologación judicial, una propuesta de acuerdo 221   

que, regulando las relaciones crediticias y haciendo desaparecer el estado de cesación de pagos, evite la declaración de quiebra y la consecuente ejecución de los bienes del deudor. En cambio la quiebra, a la que cabría denominar también como concurso predominantemente ejecutivo, es el proceso en cuya virtud, con motivo de la pretensión formulada por un acreedor o de la petición deducida por el propio deudor, o a raíz de omisiones imputables al deudor durante el trámite del concurso preventivo o del incumplimiento, desaprobación o invalidación del acuerdo, se dispone la liquidación del patrimonio de éste para satisfacer, con su producido, a todos los acreedores, en proporción al monto de sus créditos y de acuerdo con el orden de preferencias establecido por la ley. Corresponde empero destacar que la referida liquidación puede obviarse y la quiebra concluir como consecuencia de la celebración de un avenimiento (art. 225, id.), contingencia que reviste importancia, como se verá, en lo que concierne a la determinación de la naturaleza de ese proceso. b) Particularmente en relación con la quiebra, parte de la doctrina comercialista califica al concurso como un procedimiento de naturaleza administrativa que se halla orientado a excluir, del ámbito comercial, a aquellas organizaciones cuyo desarreglo económico, frente a la posibilidad de que prosigan sus actividades, es susceptible de gravitar perjudicialmente en todos los restantes organismos vinculados a ellas por razones de interdependencia(12). Si bien esa postura doctrinal pone correcto énfasis en la circunstancia de que el mencionado fenómeno trasciende del campo puramente privado para afectar el interés público, no alcanza a desvirtuar la tesis predominante en cuya virtud el concurso, en cualquiera de sus modalidades, configura un verdadero proceso judicial en tanto reúne todas y cada una de las notas enunciadas en su momento para definir genéricamente a dicha institución (supra, nro. 44)(13). Especialmente interesa destacar aquí que tanto en el concurso preventivo como en la quiebra inevitablemente aparece, tras la secuencia de una serie de actos, la creación de una norma individual que exhibe los caracteres señalados en el lugar citado, no obstando a tal conclusión el emplazamiento habitual de esa norma (homologación del acuerdo preventivo o resolución declarativa de la quiebra)(14), ni el hecho de que, conforme a las contingencias ulteriores del proceso, el órgano judicial deba crear una o más normas de aquel tipo. Un tema distinto —inútilmente debatido por la doctrina— es el concerniente a la rama del derecho en la que corresponde enmarcar a los concursos, porque la circunstancia de que éstos conformen procesos judiciales en sentido estricto en modo alguno otorga fundamento válido a la conclusión de que su estudio pertenezca al derecho procesal(15). Como procesos, tanto el concurso preventivo como la quiebra se hallan regidos por normas procesales, pero la apertura de uno u otro genera efectos que pueden estar sujetos no sólo a ese tipo de normas sino también a normas comerciales, civiles, penales, laborales y administrativas(16). En virtud de la prevalencia que, en ese aspecto, revisten las normas mercantiles, es razonable que el denominado "derecho concursal constituya una subrama del derecho comercial, sin perjuicio, naturalmente, de los aportes que pueden hacerse desde otros sectores del conocimiento jurídico, y de la natural incursión que deben hacer los comercialistas en otros terrenos ajenos a su especialidad estricta".

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1565. Naturaleza a) Aunque el tema concerniente a la naturaleza jurídica del proceso concursal ha generado controversias doctrinarias manifiestamente inconciliables con su efectiva importancia práctica, se lo analizará sintéticamente a continuación con el simple propósito de descartar ciertos enunciados teóricos que, a veces al margen de los diversos tipos que dicho proceso presenta y de las múltiples contingencias susceptibles de acaecer durante su tramitación, conducen a conclusiones difícilmente sostenibles o excesivamente rígidas y generalizadoras frente a los datos que ofrece la realidad. b) Conforme a ese criterio cuadra advertir, en primer lugar, que si bien la petición mediante la cual se inicia el concurso preventivo, en tanto se halla orientada a lograr un acto de homologación incluido entre los que forman parte de la denominada jurisdicción voluntaria(17), aquella clase de proceso, examinado en la totalidad de sus posibilidades, exhibe diversas facetas o etapas que le imprimen nítido carácter contencioso. Para arribar a esta afirmación basta observar, entre otras contingencias, la revisión de que puede ser pasible la resolución judicial que declara la admisibilidad o inadmisibilidad de uno o más créditos, las objeciones que la ley permite oponer al acuerdo preventivo y la posibilidad de lograr la invalidación de la resolución homologatoria de ese acuerdo. A continuación, el trabajo "Procesos concursales y Cosa juzgada"(18): Sumario: I. El caso.— II. La firmeza adquirida por las resoluciones dictadas en el juicio de quiebra.— III. Naturaleza del juicio de quiebra.— IV. Características de la venta forzada.— V. Excepciones admitidas a la intangibilidad de la cosa juzgada.— VI. Conclusión. I. El caso 1. Conforme a los términos de la resolución que será materia de esta glosa, el Procurador del Tesoro de la Provincia de Córdoba dedujo recurso de casación contra la sentencia mediante la cual la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Cuarta Nominación admitió la demanda interpuesta por la fallida, Conarg SAI, contra dicha Provincia, con fundamento en el vicio de lesión subjetiva que habría distorsionado el precio pagado por la única oferente (Dirección Provincial de Vialidad) que resultó adjudicataria de la empresa, como unidad, a raíz de la venta judicial por licitación dispuesta en el juicio de quiebra de la accionante. La pretensión que fue objeto de ese juicio se fundó sustancialmente, entre otros argumentos, en la circunstancia de que, al fijar la base de la licitación, el juez de primera instancia habría prescindido arbitrariamente de la tasación que preveía el art. 199 de la ley 19.551 (Adla, XXXII-B, 1760) —entonces vigente— y que la condición de fallida y la situación de inferioridad e indefensión en que se encontraba aquella configuraron circunstancias excepcionales que autorizaban a sostener la inoponibilidad de la cosa juzgada adquirida por la resolución aprobatoria de la subasta. En conclusión, la sentencia dispuso reajustar el convenio de venta y condenar a la provincia de Córdoba al pago de la suma de $182.191.425,58. 2. En oportunidad de fundar el recurso de casación, el funcionario anteriormente mencionado adujo, como fundamento central de la impugnación, que al encontrarse 223   

firme y ejecutoriada la resolución judicial que adjudicó la empresa al único oferente en el proceso licitatorio, tal circunstancia implicó, para la Provincia, la adquisición de un derecho derivado de la eficacia de cosa juzgada alcanzada por esa resolución, de modo que la sentencia dictada por la Cámara significó, en desmedro evidente del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución, la modificación de una venta realizada mediante licitación veinticinco años antes, en la cual la actora se abstuvo de impugnar tanto la decisión final como las que antecedieron a su dictado. 3. En definitiva, la sala civil y comercial de Tribunal Superior de Justicia admitió el recurso de casación y anuló la sentencia cuestionada. II. La firmeza adquirida por las resoluciones dictadas en el juicio de quiebra 1. El voto de la doctora María Esther Cafure de Battistelli, al que adhirieron los restantes vocales de la sala, abundó en consideraciones relativas a los diversos pasos que integraron el proceso licitatorio (resolución que dispuso la enajenación de la empresa fallida como unidad, fijación de la base, aceptación de la oferta formulada por la Dirección Provincial de Vialidad, y puesta en posesión de esa entidad de la planta industrial adquirida), y llegó, como primera conclusión, a la de que todas las decisiones adoptadas al respecto se encuentran firmes y pasadas en autoridad de cosa juzgada". 2. Tal conclusión resulta inobjetable si se considera que, como surge del fallo comentado, que a su vez remite prolijamente a las constancias de la causa, ninguna de esas decisiones fueron recurridas o cuestionadas por la fallida ni por el síndico. Por lo pronto, la alegada omisión de la tasación previa a que aludía el art. 199 de la ley 19.551 en sus incs. 1º y 3º, y que según la Cámara de Apelaciones constituyó "la génesis que provocó la distorsión del precio", fue sin duda susceptible de repararse a través del recurso de apelación que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 362 del CPCC de la Provincia de Córdoba "comprende los vicios de nulidad de las resoluciones por violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes". Pero al margen de esa posible impugnación, no debe perderse de vista el hecho de que el juez de primera instancia consideró innecesaria la tasación de la empresa por cuanto, como surge de la sentencia analizada, ya existía un inventario y tasación practicados por la Sindicatura en oportunidad del concurso de la empresa, a los que se agregan actos similares realizados por el Banco de la Provincia de Córdoba, cuyos montos superaban a los saldos que arrojaban los presentados por la Sindicatura. En segundo lugar, ni la fallida ni el síndico dedujeron recurso de apelación contra la resolución que aprobó la adjudicación recaída en la Dirección Provincial de Vialidad —única oferente— a pesar de que era aquélla una vía hábil explícitamente consagrada por el art. 199, inc. 7º de la ley 19.551. 3. De todo ello se sigue, con evidencia, que tras el efecto preclusivo de la resolución que fijó el monto base de la licitación, la resolución aprobatoria de la adjudicación adquirió eficacia de cosa juzgada y fue por lo tanto irrevisable en el juicio que culminó mediante la sentencia dictada por el juez de primera instancia ya que, como bien lo señala la sentencia comentada "no es posible utilizar un nuevo proceso para superar las deficiencias de procedimiento aparecidas durante la tramitación de una causa anterior (por lo demás inexistentes en el caso) o los errores de criterio que pueden contener las decisiones adoptadas en esta última". III. Naturaleza del juicio de quiebra 224   

1. Tal vez la sentencia comentada habría ganado en claridad y orden si hubiese omitido las consideraciones que contiene acerca del alcance de la cosa juzgada en los juicios de quiebra. 2. Constituye la quiebra, en efecto, una ejecución colectiva integrada por períodos de conocimiento y eventualmente contenciosos a raíz de impugnaciones u oposiciones que, una vez firmes, conducen a un acto de adjudicación que reviste carácter inmutable por razones de seguridad, paz y orden, como ocurre en todo proceso contencioso. Como dice Guasp —citado en la resolución del Tribunal Superior—, "cuando los resultados de una quiebra se hacen firmes, no cabe atacarlos mediante el rodeo de abrir para ellos un juicio declarativo o una especulación ulterior, en la que se trate de llegar a un resultado deferente del que en la quiebra se obtuvo". Lo cual es tanto más cierto si se recuerda que mientras en las ejecuciones individuales no cabe discutir la legitimidad de la causa del título invocado por el acreedor, en los procesos concursales, con motivo del pedido de verificación de sus créditos los acreedores deben indicar monto, causa y privilegios (ley 19.551,art. 33), circunstancia que imprime al proceso una evidente tonalidad de cognición plena. IV. Características de la venta forzada 1. La nota fundamental que debió otorgar sentido a la resolución comentada, y que hubiese ahorrado la abundancia de argumentos que exhibe, consiste en la conclusión —aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, a mi juicio, mayoritaria— de que al disponer la venta forzada, el órgano judicial ejerce un poder de imperio que es, sea por subasta o licitación, inherente a la función jurisdiccional y que, por ello, no guarda relación alguna con los eventuales poderes sustanciales que los sujetos del proceso tienen respecto del bien o bienes sobre los que versa la enajenación. La venta forzada no equivale en consecuencia a una enajenación contractual, pues no es el deudor o el acreedor quienes venden, sino que se trata de un acto jurisdiccional realizado por el juez en nombre propio (1). 2. Se trata, por consiguiente, de un acto procesal proveniente del órgano judicial, de manera que, según ocurre con todos los actos procesales, debe acordarse prevalencia a la voluntad declarada sobre la voluntad real, siendo por lo tanto indiferente, como principio, la indagación tendiente a verificar la intención o motivo que determinó su cumplimiento. V. Excepciones admitidas a la intangibilidad de la cosa juzgada 1. Con acierto, a mi juicio, la sentencia comentada tuvo por suficientemente acreditada la eficacia de cosa juzgada adquirida por la resolución que, en el juicio de quiebra, aprobó la adjudicación de la empresa fallida, como unidad, a la Dirección Provincial de Vialidad de Córdoba. Sin embargo, en ánimo de agotar todas las aristas que presenta el caso resuelto, importa ahora recordar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, la admisión genérica de la institución de la cosa juzgada no obsta a que su reconocimiento, en el caso concreto, no pueda condicionarse a la existencia de dolo en la causa en que se expidió la sentencia (2). Esa doctrina no alude sólo al dolo en los términos del art. 954 del CCiv., sino que se extiende a otros vicios susceptibles de afectar la voluntad o de perturbar la libertad de las partes o del propio juez o tribunal (3), así como a la comprobada existencia de ciertos delitos como el cohecho, el prevaricato o la estafa procesal.

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El propio Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba erige en una las causales del denominado recurso de revisión, destinado precisamente a invalidar sentencias "obtenidas en virtud de prevaricato, violencia u otra maquinación fraudulenta" (art. 395, inc. 4º), y parece claro que la lesión subjetiva mencionada en el art. 954, en tanto maniobra ilícita que restringe la autonomía individual, se halla comprendida en el marco de esa norma y de la jurisprudencia más arriba recordada. 2. Se vio, asimismo, en el curso de esta nota, que la alegada irregularidad procesal de que habría adolecido la decisión que fijó la base de la licitación, y que generó la presentación de un solo oferente, no fue materia de impugnación alguna por parte de la fallida o del síndico, de manera que carecería de toda seriedad pasar por alto su carácter firme y la consiguiente inadmisibilidad de cuestionarla en un proceso posterior, con fundamento en el hecho constitutivo que a juicio de la actora afectó —nada menos— la validez de la totalidad del proceso licitatorio. Cae de tal suerte por su base la alegación de que ese acto jurisdiccional configuró uno de los elementos de la lesión subjetiva. Y ello es así, en primer lugar, porque esa hipotética irregularidad constituiría, en el peor de los casos, una desviación de mero orden formal ajena, en consecuencia, al marco jurídico de los vicios de la voluntad que excepcionalmente cabe invocar aún en presencia de la cosa juzgada y, en segundo lugar por cuanto resulta harto inverosímil que el juez de la quiebra haya fijado la base de la licitación en rarísima connivencia con un eventual oferente. Esa circunstancia habría importado además la comisión de un grave delito nunca denunciado ante la justicia penal. Tanto o más inverosímil sería al hecho de que, a raíz de esa supuesta connivencia o de la sola actitud del adjudicatario se haya pretendido aprovechar la "necesidad, ligereza o inexperiencia" de la empresa fallida, pues más allá de que la situación de inferioridad y de indefensión en que ésta se hallaba no pasa de ser una mera conjetura, el aludido "aprovechamiento" comportó un agravio gratuito indirectamente dirigido al síndico y a los apoderados de la empresa fallida, quienes se habrían encontrado, al consentir la decisión, en un estado psíquico patológico que no cabe presumir en profesionales medianamente aptos para ejercer responsable y reflexivamente sus funciones. 3. A todo lo expuesto importa todavía agregar que, dado al prolongado lapso transcurrido desde que se perfeccionó la venta hasta la fecha en que se inició el juicio, se habría operado holgadamente la prescripción de la acción en los términos del art. 954, párrafo 4º del CCiv., aunque, por interpretación analógica del art. 395, inc. 4º del Cód. Proc., aplicable al caso (4), el plazo hubiese quedado reducido a treinta días contados a partir de la resolución que aprobó la adjudicación. Es por ello extraño que la demandada no haya articulado esa defensa o que, de haber ello ocurrido, la sentencia comentada haya omitido su examen. VI. Conclusión Con las salvedades señaladas en el curso de este comentario, no cabe otra conclusión como no sea la de adherir a los sólidos fundamentos que sustentaron el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. Notas: (1) C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, ED 86-191, nro. 600. (2) Fallos de la Corte Sup., 278:85 y otros.

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(3) Un caso de sentencia obtenida por violencia moral fue resuelto por la Corte Suprema en el precedente registrado en Fallos 279:54 (LL 142-286). De la prueba producida en el caso surgía que los jueces que dictaron la sentencia se vieron obligados a fallar a raíz de la fuerte presión ejercida por el Gobernador de la Provincia y el interventor designado en el Poder Judicial, conforme a los designios de esas autoridades. (4) Sobre esta cuestión ver PALACIO, "La cosa juzgada fraudulenta y los límites temporales de su impugnación", en LL 1997-E-584. c) En lo que atañe a la quiebra declarada a petición de un acreedor, media consenso prácticamente unánime en el sentido de conceptualizar a aquélla como un proceso contencioso o predominantemente contencioso(19), ya que sin duda existe en tal hipótesis un conflicto emergente de la insatisfacción del crédito invocado como fundamento del pedido y media además una pretensión inicial orientada, al menos, con la previa citación del deudor, a comprobar la concurrencia de los presupuestos que condicionan la declaración de falencia(20). La situación resulta ciertamente menos nítida frente al supuesto de quiebra solicitada por el propio deudor, aunque la ausencia de una pretensión en sentido estricto no fundamenta válidamente el aserto de que se trate, en el caso, de un proceso voluntario(21), pues esta última categoría es difícilmente conciliable con el desapoderamiento patrimonial que sufre el deudor a raíz de la declaración de quiebra, con las medidas cautelares que se disponen en la correspondiente resolución y con la posterior ejecución forzada de los bienes(22). El proceso es, por lo tanto, contencioso, y la misma conclusión se impone en el caso de quiebra indirecta, con mayor razón si se repara en el hecho de que ésta, en tanto deriva, generalmente, de transgresiones cometidas por el deudor durante el trámite del concurso preventivo, exhibe una tonalidad sancionatoria que emplaza al proceso en la categoría de los contenciosos. Las precedentes consideraciones lo son, desde luego, sin perjuicio de las múltiples peticiones y pretensiones, incidentales o accesorias, que pueden formularse con posterioridad a la apertura del concurso en cualquiera de sus modalidades (concurso preventivo o quiebra). Son peticiones, v.gr., las tendientes a obtener la verificación de créditos(23), la propuesta de acuerdo preventivo y la solicitud de conclusión de la quiebra con el consentimiento de todos los acreedores verificados (avenimiento). Son en cambio pretensiones, entre otras, la revisión de la resolución que declara la admisibilidad o inadmisibilidad de un crédito, la oposición del fallido a la quiebra declarada a pedido de un acreedor, etc. d) Desde otra perspectiva, finalmente, entre quienes sitúan a la quiebra en el ámbito de los procesos contenciosos, algunos consideran que se trata de un proceso declarativo o de conocimiento, al paso que otros —conformando mayoría— estiman que aquélla configura un verdadero proceso de ejecución, y, más concretamente, de ejecución colectiva(24). Tampoco faltó quien asignara a este proceso naturaleza cautelar(25). También en este aspecto la multiplicidad de facetas y las peculiares características que presenta obstan a su rígido y definitivo encasillamiento en las referidas categorías, pues si bien constituye función ejecutiva —que es la predominante— aquella que se exterioriza en la realización de los bienes del deudor y en la distribución de las sumas disponibles entre los acreedores(26), no hay duda de que son típicas actividades de cognición, entre otras, la comprobación de los presupuestos de la falencia y la consecuente declaración de quiebra(27), la 227   

declaración relativa a la verificación o a la admisibilidad o inadmisibilidad de uno o más créditos, la aprobación o desestimación de un pedido de conversión en concurso preventivo, etc. Cuadra desechar, por último, la naturaleza cautelar del proceso concursal, pues carece de la nota esencial de "accesoriedad" o "instrumentalidad" que, según se vio en su momento, caracteriza a los procesos cautelares (supra, nros. 1297 y 1306), lo cual no obsta a las medidas de esa índole que cabe decretar en aquél. Tales son, v.gr., en el concurso preventivo, la inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios limitadamente responsables, que corresponde disponer en la resolución de apertura del proceso (art. 14, inc. 7º, de la LCQ), la posible designación de un administrador, coadministrador, veedor o interventor controlador en los casos previstos en el art. 17 de la LCQ, la prohibición que pesa sobre el concursado de viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso si el plazo de ausencia no es superior a 40 días (art. 25 de la LCQ) y en la quiebra las medidas cautelares que a pedido del acreedor pueden disponerse en los trámites anteriores a la declaración (art. 85 de la LCQ)(28), la inhibición general de bienes del fallido que debe decretarse en la resolución de apertura (arts. 14, inc. 7º; 88, inc. 2º), etc.

1566. Caracteres a) Uno de los rasgos más significativos de todo proceso concursal consiste, según se ha visto, en su universalidad, ya que, por un lado, produce efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor salvo las exclusiones establecidas respecto de bienes determinados (art. 1º, párrafo segundo de la LCQ)(29), debiendo entenderse por la mencionada "totalidad" a los bienes en su conjunto(30)e incluirse no sólo a los existentes en el momento de apertura del concurso sino también a aquellos que por cualquier motivo ingresen con posterioridad, lo que en la quiebra ocurre hasta la rehabilitación del fallido (art. 107 de la LCQ)(31). Por otro lado la apertura del proceso concursal comprende a todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación (arts. 32, 126 y 200 de la LCQ), con prescindencia de la calidad de éstos (quirografarios o privilegiados de plazo vencido o no, condicionales, etc.)(32). Del carácter universal del proceso examinado se sigue, en primer lugar, que con excepción de las hipótesis que se analizarán más adelante, la apertura de aquél cancela la posibilidad de las ejecuciones individuales(33)y, en segundo lugar, que no pueden coexistir dos o más procesos concursales contra el mismo deudor, de manera que resulta inadmisible la tramitación simultánea de un concurso preventivo o de una quiebra(34). Esta última regla, sin embargo, admite excepción frente a la hipótesis de quiebra extranacional, que legitima al deudor o al acreedor cuyo crédito deba hacerse efectivo en la República para requerir la apertura del concurso en el país (art. 4º de la LCQ), así como en el caso de nuevo concurso en que puede incurrir el fallido que contrae nuevas deudas mientras no se encuentre rehabilitado, aunque aquél sólo puede comprender los bienes remanentes una vez liquidada la primera quiebra y cumplida la distribución y los adquiridos con posterioridad a la rehabilitación (art. 104, párrafo segundo de la LCQ). 228   

b) Asimismo, en virtud de que por encima de la satisfacción de los derechos individuales de los acreedores y de los que puede invocar el deudor el proceso concursal se halla orientado a la protección general del crédito(35)y a la preservación de la buena fe que debe presidir las relaciones comerciales, desde antiguo(36)se le viene reconociendo a aquél un matiz publicístico que se exterioriza, fundamentalmente, en la pre-valencia de los poderes que las leyes otorgan al órgano judicial respecto de las facultades dispositivas de las partes o peticionarios(37). Conforme a ese criterio el art. 274 de la LCQ dispone, con carácter general, que "el juez tiene la dirección del proceso(38), pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias(39). A tales fines puede disponer, entre otras cosas: 1º) La comparecencia del concursado en los casos de los arts. 17 y 102(40)y de las demás personas que puedan contribuir a los fines señalados. Puede ordenar el auxilio de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada", lo cual importa, como se percibe, una clara exteriorización del deber de cooperar con el órgano judicial, cuya inobservancia, como regla, no autoriza la utilización de la coacción, sino la aplicación de sanciones pecuniarias como las que establecen, v.gr., los arts. 640 y 691 del CPCCN. "2º) La presentación de documentos que el concursado o terceros tengan en su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a los hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante". Este inciso no implica la institución de una simple carga como la impuesta, a las partes, por el art. 388 del CPCCN (41), sino la configuración de un verdadero deber procesal cuyo incumplimiento es susceptible de determinar la utilización de medidas coactivas contra el litigante renuente, sin perjuicio, además, de las sanciones civiles y penales de que éste puede ser pasible. Cuando se trate de terceros no litigantes corresponde considerar aplicable el art. 389 del CPCCN y disposiciones análogas vigentes en los ámbitos locales, las que, según se destacó en el lugar citado, erigen a la presentación de documentos en un deber procesal. También constituyen aplicaciones del referido principio publicístico entre otras, las facultades que acuerdan al órgano judicial los arts. 36 y 83 de la LCQ, que se analizarán más adelante. La ley 24.522 despojó en cambio al juez de facultades para pronunciarse, como ocurría bajo la vigencia de la ley 19.551 (art. 61), acerca del mérito y oportunidad del acuerdo preventivo, de modo que no deducidas impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, debía aquél homologarlo si el acto reunía los requisitos de licitud y legalidad formal (art. 52). Por lo tanto, al acordarse prevalencia a la voluntad de los acreedores, el proceso concursal perdió, en ese aspecto, y en sintonía con la política económica vigente desde 1990, gran parte de su carácter publicístico, aunque la jurisprudencia atenuó la automaticidad de la homologación(42). La ley 25.589, por el contrario, acentuó el carácter publicístico del proceso en tanto, en el art. 52, acrecentó el control de legalidad del juez sobre el contenido del acuerdo y dispuso, como regla general, que "en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley" (inc. 4º).

1567. Sujetos del proceso concursal 229   

A) Clases a) Situados en un plano de subordinación respecto del órgano judicial —cuyos poderes fueron destacados en el número precedente— son sujetos necesarios de todo proceso concursal el deudor común, los acreedores concurrentes y el síndico, y sujetos eventuales o contingentes el representante del ministerio público fiscal, el controlador del cumplimiento del acuerdo preventivo, el administrador, coadministrador, veedor o interventor controlador en el concurso preventivo y los coadministradores, el inventariador y el martillero en la quiebra. Con excepción del deudor, de los acreedores y del representante del ministerio público fiscal, los restantes sujetos mencionados, a los que la ley 24.522 denomina, en un capítulo específico, "funcionarios y empleados de los concursos" (arts. 251 y ss.), revisten el carácter de encargados judiciales o auxiliares externos del órgano judicial. b) También son sujetos del proceso concursal, aunque secundarios, los abogados y procuradores del deudor y de los acreedores, el letrado patrocinante del síndico, los empleados contratados por éste con autorización judicial; etc.

B) Deudores y acreedores a) Se ha visto que las peculiaridades que exhibe el proceso concursal impiden su encasillamiento dentro de las estructuras clásicas que presentan genéricamente los procesos singulares, sean contenciosos o voluntarios(43), y también se señaló que en todo caso es preciso distinguir el concurso preventivo de la quiebra. b) En el concurso preventivo, examinado en su totalidad, difícilmente cabe hablar, en rigor, de sujetos activos y pasivos, pero en el proceso de quiebra resulta indudable que es sujeto pasivo el deudor común y que revisten el carácter de sujetos activos, como titulares de los derechos creditorios que corresponde satisfacer, los acreedores concurrentes(44). Tampoco es dudoso que en todo proceso concursal tanto el deudor como los acreedores pueden asumir la calidad de partes en las etapas incidentales(45)o el de meros peticionarios en otras secuencias no contenciosas (v.gr., pedidos de verificación de créditos; propuestas de acuerdo preventivo; etc.). c) En cuanto a la legitimación procesal del deudor, la ley 24.522 coincide en lo sustancial con la ley 19.551, con la diferencia de que incluye, entre las personas que pueden ser concursadas, a las sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación (art. 2º), si bien importa tener presente que, a causa de las privatizaciones dispuestas, resulta sensiblemente reducido el ámbito de aplicación de la norma respecto del Estado nacional. De modo que quedan incluidas en el ordenamiento jurídico concursal todas las personas individuales con prescindencia de que ejerzan o no el comercio 230   

como profesión habitual(46), así como toda clase de entidades de carácter ideal, o sea las sociedades civiles y comerciales(47)y las asociaciones y fundaciones aun cuando no hayan cumplido alguno de los requisitos exigidos por el art. 33 del derogado CCiv. Agrega la norma citada que se consideran comprendidos, a los fines de la declaración en concurso, "el patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores" (inc. 1º) al margen de que la cesación de pagos se haya producido antes o con posterioridad al fallecimiento del causante(48), así como "los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país" (inc. 2º), lo cual, como se advierte, guarda congruencia con el principio establecido en el art. 4º de la LCQ. Concluye el mencionado art. 2º de la LCQ prescribiendo que "no son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas reguladas por las leyes 20.091 (entidades aseguradoras), 20.321 (asociaciones mutuales), y las excluidas por leyes especiales" (las entidades financieras que tienen por diversas razones un régimen específico en la ley 21.526 para el caso de sobrevenir su insolvencia)(49). A las exclusiones contempladas en la ley derogada, la ley 24.522 agregó, asimismo, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones reguladas por la ley 24.241(50), de cuyo régimen, por otra parte, no cabe concluir que puedan requerir la apertura del concurso preventivo o ser declaradas en quiebra. Si se trata de personas de existencia ideal (privadas o públicas) el concurso debe ser solicitado por el representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de administración (art. 6º, párrafo primero de la LCQ)(51). Por un lado, en consecuencia, a fin de individualizar al peticionario debe estarse al tipo societario de que se trate, de manera que aquél será el administrador de la sociedad colectiva (art. 127 de la ley 19.550), el gerente de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 157, id.), el presidente del directorio de la sociedad anónima (art. 268, id.)(52), el socio comanditado o tercero en la sociedad en comandita por acciones (art. 318, id.); etc., salvo que la sociedad se encuentre intervenida o en estado de liquidación, en cuyos supuestos la petición de concurso debe ser respectivamente formulada por el administrador(53)o por el liquidador. Por otro lado, frente al supuesto de que el órgano de administración revista carácter plural, constituye requisito previo de la petición la decisión de aquél, adoptada conforme a las mayorías requeridas en la ley o, eventualmente, en el contrato(54). Agrega el art. 6º de la LCQ que dentro de los treinta días de la fecha de la presentación el peticionario debe acompañar constancia de la resolución de continuar el trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías necesarias para resolver asuntos ordinarios, aunque se ha subrayado que en el caso no se trata en rigor de "ratificar" la petición —como se ha dicho en algún fallo—(55)sino de resolver la prosecución del trámite procesal iniciado por el órgano de administración(56). La norma citada concluye expresando que "no acreditado este requisito se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición"(57), lo cual no obsta, empero, a que se requiera el dictado de una resolución judicial mediante la cual se disponga la suspensión de los trámites y el cese de la intervención del síndico, dejándose sin efecto las medidas decretadas al declararse la apertura del concurso(58). Cabe señalar, por último, que el art. 6º de la LCQ es aplicable al pedido de quiebra en virtud de la remisión que a esa norma efectúa el art. 82, párrafo segundo, del mencionado ordenamiento.

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Dispone, por su parte, el art. 7º de la LCQ que "en casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales y ratificada, en su caso, por el juez que corresponda, dentro de los treinta días contados desde la presentación. La falta de ratificación produce los efectos indicados en el último párrafo del artículo anterior". Se ha destacado, acertadamente, que no incumbe al juez competente "ratificar" la presentación efectuada por el representante legal sino decidir o no la continuación del trámite, comunicando su resolución al juez del concurso(59). El art. 82 de la LCQ consagra una solución semejante aunque, por un lado, la limita a los incapaces y, por otro lado, exige que la decisión judicial sea previa a la petición de quiebra, diferencias que, como bien se ha anotado, carecen de justificación(60). Por lo que concierne al patrimonio del deudor fallecido el art. 8º de la LCQ legitima a cualquiera de los herederos para solicitar el concurso preventivo mientras se mantenga la separación patrimonial, debiendo ratificarse la petición por los restantes herederos dentro de los treinta días y produciéndose, en su defecto, la consecuencia prevista en el último párrafo del art. 6º. Pero no se trata, en realidad, de una ratificación sino de una "adhesión" a la petición inicial(61), ni se requiere la conformidad unánime de los coherederos, pudiendo el juez resolver ateniéndose a la opinión de la mayoría y a lo que convenga al interés general(62). Dispone asimismo el art. 9º de la LCQ que la apertura del concurso preventivo puede ser solicitada también por apoderado con facultad especial, habiéndose resuelto que, aparte de esta última exigencia, el mandatario debe hallarse matriculado conforme a lo que dispongan las leyes procesales aplicables(63). La misma solución es extensiva a la petición de quiebra formulada en representación del deudor(64). d) El tema relativo a la capacidad procesal del deudor debe analizarse separadamente sobre la base de que se trate de concurso preventivo o de quiebra. Si bien, en el primer caso, el concursado conserva la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico (art. 15 de la LCQ), se halla sujeto a diversas restricciones en lo que atañe a algunos actos de disposición (art. 16, id.(65)), y en el supuesto de contravenirlas puede incluso ser separado de la administración (art. 17, id.), "en todos los casos —prescribe la última de las normas citadas en su párrafo final— el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar en los actos del juicio que, según esta ley, corresponden al concursado". Pero el deudor no sólo mantiene la plenitud de su capacidad procesal para intervenir en la sustanciación del concurso preventivo (v.gr., arts. 40,41 y 51(66)) y en sus eventuales incidentes, en los que se inicien contra el concursado en virtud de pretensiones de contenido patrimonial fundadas en causa o título posterior a la presentación (art. 21, inc. 3º, id.(67)) y en todos aquellos que tengan como objeto pretensiones de cualquier naturaleza interpuestas por el deudor frente a terceros. En la quiebra, en cambio, a raíz de que el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de falencia y de los que adquiera hasta su rehabilitación (art. 107 de la LCQ), aquél pierde capacidad procesal en todo litigio referido a tales bienes, debiendo actuar en ellos el síndico (art. 110, id.)(68). Esa pérdida no es sin embargo absoluta, pues el fallido puede, por lo pronto, solicitar medidas conservatorias judiciales hasta que el síndico se apersone(69), así como realizar las extrajudiciales omitidas por aquel funcionario (art. 110, párrafo segundo de la LCQ)(70)y actuar en todo proceso que tenga como objeto pretensiones 232   

no patrimoniales, como son las que versen sobre bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento en tanto la ley admita su intervención particular (art. 108, inc. 5º, id.) o mediante las cuales se requiera el pago de indemnizaciones que le correspondan por daños materiales o morales a su persona (art. 108, inc. 6º, id.). En el proceso de quiebra, asimismo, el fallido tiene capacidad procesal, entre otros casos, para peticionar la revisión judicial de la resolución que declara admisible el crédito impugnado por él (art. 37, id.); presentar la propuesta de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles (art. 41, id.); formular propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores (art. 43, id.); apelar la resolución denegatoria de la homologación del acuerdo o la sentencia que declara la nulidad de ese acto (arts. 57 y 61); interponer recurso de reposición contra la sentencia de quiebra declarada a pedido de acreedor (art. 94, id.); cuestionar la competencia del juez (art. 100, id.) y pedir el levantamiento de aquélla sin más trámite (art. 96, id.); solicitar autorización judicial para viajar al exterior (art. 103, id.); observar la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos aconsejada por el síndico y, en su caso, apelar la resolución judicial (art. 117, id.); evacuar la vista relativa a bienes invendibles, como también la subasta de créditos (arts. 214 y 216, párrafo tercero, id.); solicitar la conclusión de la quiebra por avenimiento (art. 225, id.) o la entrega del saldo cuando ésta concluye por pago total (art. 228, id.). De lo precedentemente expuesto se sigue que el tema relativo a la capacidad procesal del deudor, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, no ha sufrido modificaciones a raíz de la vigencia de la ley 24.522 y sus modificatorias. Sólo se percibe una diferencia en cuanto concierne al régimen de la ineficacia de los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, así como de los pagos que hiciere o recibiere, pues mientras que durante el régimen derogado aquélla operaba de pleno derecho, en el actual, a causa de la remisión que el art. 109 hace al art. 119 de la ley 24.522, la declaración de ineficacia debe requerirse ante el juez del concurso por vía de acción que tramita por juicio ordinario, salvo que, por acuerdo de partes, se opte por hacerlo mediante incidente.

C) El síndico a) El síndico, como se ha precisado anteriormente, reviste el carácter de encargado judicial o auxiliar externo del juez y cumple, fundamentalmente, funciones de vigilancia o control sobre la conducta del concursado, de investigación e información técnica, de custodia, conservación y administración de los bienes del fallido y de liquidación y distribución de esos bienes, sin perjuicio de colaborar en la adecuada y rápida sustanciación del proceso concursal. Tales funciones serán objeto de análisis particular más adelante, donde se formularán las necesarias distinciones entre el concurso preventivo y la quiebra. b) En cuanto a las condiciones exigibles para desempeñarse en el cargo y al procedimiento aplicable a la designación, la LCQ vigente ha organizado un régimen de designación de síndicos que difiere radicalmente del regulado por la ley 19.551. Esta última distinguía, en efecto, según se tratara de concursos de personas comerciantes o no comerciantes que no desarrollaran su actividad en forma de 233   

empresa económica, y disponía que en el primer caso la sindicatura debía ser ejercida por contadores públicos diplomados con más de cinco años de ejercicio profesional, y en el segundo por abogados de la matrícula (art. 277), al paso que la ley 24.522, aparte de eliminar la posibilidad de que la designación recaiga en abogados, contempla dos categorías de síndicos(71), cuyos listados deben existir al tiempo de la apertura del concurso o de la resolución declarativa de la quiebra. Cada cuatro años la Cámara de Apelación correspondiente debe formar dos listas, la primera de ellas correspondiente a la categoría A, integrada por estudios, y la segunda, categoría B, integrada exclusivamente por profesionales; en conjunto deben contener una cantidad no inferior a quince síndicos por juzgado, con diez suplentes, los que pueden ser reinscriptos indefinidamente (norma citada, inc. 2º, párrafo primero). Dentro del referido lapso las designaciones a realizarse se efectúan por el juez, por sorteo, computándose separadamente los concursos preventivos y las quiebras (norma citada, inc. 4º). Los suplentes se incorporan a la lista de titulares cuando uno de éstos cesa en sus funciones (norma citada, inc. 8º) y actúan también durante las licencias, en cuyo supuesto cesan cuando éstas concluyen(72). Una de esas categorías, como se advierte, se halla integrada exclusivamente por estudios de contadores, y la otra debe formarse por contadores individuales, con antigüedad de cinco años en la matrícula, aunque ambas categorías, en conjunto, deben contar con un número mínimo de quince síndicos por juzgado más diez suplentes. Incumbe al juez, en oportunidad de dictar el auto de apertura del concurso preventivo o de declaración de prueba, y sobre la base de la valoración que efectúe acerca de la complejidad y magnitud del juicio de que se trate, determinar la categoría de síndico que se desempeñará. Si bien esa resolución es inapelable, no cabe destacar la admisibilidad del recurso de reposición interpuesto, con anterioridad al sorteo respectivo, por cualquier profesional integrante de la categoría excluida(73), aunque la impugnación sólo puede prosperar frente a la manifiesta irrazonabilidad con que el juez ejerció su poder discrecional. En cualquier caso, por otra parte, la sindicatura puede ser plural, hallándose el juez facultado para designar más de un síndico cuando lo requiera el volumen y complejidad del proceso, mediante resolución fundada que también debe contener el régimen de coordinación de la sindicatura. No pueden desempeñarse como síndicos quienes se encuentren, respecto del concursado, en alguna de las causales que permiten la recusación de los magistrados. Si el síndico se halla en esa situación respecto de un acreedor lo debe hacer antes de emitir dictamen sobre peticiones de éste, en cuya hipótesis actúa un síndico suplente, configurando falta grave la omisión, por parte de aquel funcionario, de excusarse dentro del plazo de cinco días contados desde su designación o desde la aparición de la causal(74)(art. 256 de la LCQ). Por otro lado, si el síndico es un estudio, la causal de excusación debe existir respecto de los integrantes principales de aquél. Prescribe asimismo el art. 255, párrafo primero, de la LCQ que "el profesional o el estudio incluido en la lista a que se refiere el art. 253 no puede renunciar a las designaciones que le correspondan, salvo causa grave que impida su desempeño. La renuncia comprende la totalidad de las sindicaturas en que el funcionario actúe y debe ser juzgada por la Cámara de Apelaciones con criterio restrictivo(75). El 234   

renunciante debe seguir en sus funciones hasta la aceptación del cargo por el reemplazante". "Las licencias —determina por último la misma norma en su párrafo final— se conceden sólo por motivos que impidan temporariamente el ejercicio del cargo y no pueden ser superiores a dos meses por año corrido. Las otorga el juez con apelación en caso de denegación". c) Las atribuciones conferidas al síndico —que como ocurre respecto de todos los funcionarios del proceso concursal son indelegables (art. 252 de la LCQ)—(76)en el trámite del concurso preventivo se reducen a las de vigilancia o contralor y de investigación e información técnica. En relación con la primera de esas funciones prescribe el art. 15 de la LCQ que "el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico", lo que equivale a facultar a este auxiliar para requerir informaciones al deudor, revisar sus libros y documentos y controlar, en general, su actividad patrimonial, poniendo en conocimiento del juez cualquier hecho que, a su juicio, importe exceder los límites de una administración normal, ya que el silencio del síndico puede hacerlo eventualmente pasible de la sanción prevista en el art. 255 de la LCQ. Por lo demás, la resistencia del deudor a suministrar al síndico las informaciones que éste le requiera constituye una de las circunstancias que pueden determinar su separación de la administración o la designación de un coadministrador, un veedor o un interventor controlador (art. 17 de la LCQ). En lo que atañe a las funciones de investigación el art. 33 de la LCQ prescribe que "el síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor", y aunque la norma se halla específicamente referida al proceso de verificación de créditos es extensiva, en virtud de los principios generales contenidos en el art. 275, incs. 3º y 4º de la LCQ, y como necesario complemento, a las atribuciones de vigilancia precedentemente mencionadas. Importan funciones de información técnica, en general, no sólo las que debe realizar el síndico con motivo del cumplimiento de las facultades anteriormente descriptas, sino también, en particular, las opiniones que le corresponde vertir al evacuar las vistas que el juez le confiera de ciertas peticiones del deudor (v.gr., arts. 16, párrafo final y 20 de la LCQ), y especialmente, el informe individual que debe redactar sobre cada solicitud de verificación de crédito (art. 35, id.), y el informe general que le compete presentar (art. 39, id.(77)). En el proceso de quiebra el síndico cumple, aparte de las funciones precedentemente referidas, las consistentes en la custodia, conservación y administración de los bienes del fallido, así como en la liquidación y distribución de esos bienes, sin perjuicio de las vinculadas a su colaboración en el trámite del juicio. Son funciones de vigilancia, v.gr., la apertura de la correspondencia y de las comunicaciones dirigidas al fallido y la consecuente verificación de su contenido (art. 114, id.); la incautación de los libros de comercio y papeles del deudor, el cierre de los blancos que hubiere y la colocación, después de la última atestación, de nota expresiva de las hojas escritas que tengan (art. 180, id.). Lo mismo que en el concurso preventivo, las funciones de investigación que incumben a la sindicatura en el proceso de quiebra se hallan primordialmente asociadas a las peticiones de verificación de créditos (arts. 126 y 200).

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En cuanto a las funciones informativas del síndico se encuentran referidas, en la quiebra, a las vistas que le corresponde evacuar (v.gr., arts. 148, inc. 2º, párrafo segundo; 209; 213; 214 y 236); a la determinación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos (art. 117, id.); a la opinión que debe expresar, dentro de los veinte días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha (art. 190, id.(78)); a la presentación de los informes previstos en los arts. 35 y 39 (art. 200, id.), del proyecto del pliego de condiciones cuando el juez ordena la venta de la empresa sin recurrir a la subasta pública (art. 205, inc. 4º, id.(79)), y del informe final que debe efectuar diez días después de aprobada la última enajenación (art. 218, id.). A las funciones precedentemente descriptas se vincula el art. 275, LCQ, que tras prescribir que "compete al síndico efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de la causa, la averiguación de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinación de sus responsables", agrega que dicho auxiliar tiene, entre otras, las siguientes facultades: 1) "Librar toda cédula y oficios ordenados, excepto los que se dirijan al presidente de la Nación, gobernadores, ministros y secretarios de Estado, funcionarios de análoga jerarquía y magistrados judiciales" (inc. 1º); 2) "Solicitar directamente informes a entidades públicas y privadas. En caso que el requerido entienda improcedente la solicitud, debe pedir al juez se la deje sin efecto, dentro del quinto día de recibida" (inc. 2º); 3) "Requerir del concursado o terceros las explicaciones que estime pertinentes. En caso de negativa o resistencia de los interpelados, puede solicitar al juez la aplicación de los arts. 17, 103 y 274, inc. 1º" (inc. 3º); 4) "Examinar, sin necesidad de autorización judicial alguna, los expedientes judiciales o extrajudiciales donde se ventile una cuestión patrimonial del concursado o vinculada directamente con ella" (inc. 4º); 5) "Expedir certificados de prestación de servicios de los dependientes, destinados a la presentación ante los organismos de seguridad social, según constancias de la contabilidad" (inc. 5º). Las funciones de custodia, conservación y administración se hallan genéricamente orientadas a preservar la integridad del patrimonio del deudor, aunque la distinción entre aquéllas no es absolutamente nítida y todas, en rigor, involucran el cumplimiento de actos de administración. De acuerdo con ese criterio el síndico ejerce funciones de custodia cuando recibe, previa descripción e inventario, bienes del deudor que se encuentran en poder de éste o de terceros (art. 177, incs. 2º y 3º, id.) o peticiona las medidas necesarias a aquel fin o practica directamente las que sean más urgentes para evitar sustracciones, pérdidas o deterioros de bienes que se encuentran en locales que no ofrecen suficiente seguridad (art. 181, id.) y cumple funciones de conservación cuando, v.gr., requiere autorización al juez para pagar íntegramente el crédito prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en el expediente si la preservación del bien importa un beneficio evidente para los acreedores (art. 126, párrafo tercero, id.)(80); toma posesión de los bienes a cuyo respecto quedó suspendido el derecho de retención con motivo de la declaración de quiebra (art. 131, id.)(81); mediando pedido del enajenante de recobrar la posesión de bienes remitidos al fallido por título destinado a transferir el dominio, y cumplidos los requisitos previstos en el art. 139 de la LCQ, opta por cumplir la contraprestación y mantener aquéllos en el activo del concurso (art. 140, id.) y celebra, previa autorización judicial, los contratos que resulten necesarios, incluso los de seguro, para la preservación y administración de bienes (art. 185, id.). 236   

Asimismo, entre las funciones conservatorias deben considerarse incluidas todas las pretensiones judiciales tendientes a defender la incolumnidad del patrimonio como son, v.gr., aquellas mediante las cuales se reclama la declaración de ineficacia de los actos perjudiciales a los derechos de los acreedores realizados durante el período de sospecha (art. 119, id.)(82)o el reintegro, por el acreedor peticionante de la quiebra, de fondos recibidos de un tercero para aplicar al crédito hecho valer en el expediente (art. 122, id.); las derivadas de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas concertadas por el deudor antes de su quiebra (art. 142, id.) y las de responsabilidad por daños y perjuicios contra representantes, administradores, mandatarios, gestores de negocios, socios limitadamente responsables, síndicos y liquidadores cuando con dolo o infracción a normas inderogables de la ley hayan producido, facilitado, permitido, agravado o prolongado la disminución de la responsabilidad patrimonial del deudor (arts. 173 a 176, id.)(83). También deben incluirse entre los actos conservatorios la eventual oposición que puede formular el síndico en los juicios que, como los de expropiación, prosiguen no obstante la declaración de quiebra, así como en aquellos que, aunque atraídos al concurso, recién se suspenden cuando dicha declaración adquiere carácter firme (art. 132, id.(84))(85). Constituye materia controvertida la referente a la calidad en que actúa el síndico en los juicios precedentemente mencionados. Desde la perspectiva del deudor, CÁMARA sostiene que si bien aquél conserva la titularidad del derecho controvertido, siendo parte sustancial del proceso, es despojado de su disponibilidad activa y pasiva, motivo por el cual el síndico asume la veste de sustituto procesal ex lege, aunque no integra, como en el caso del tutor o curador, la capacidad limitada del fallido(86). Esa conclusión no es convincente en razón de que, por un lado, a diferencia del sustituto el síndico no actúa en nombre e interés propios sino de los acreedores —según el citado autor lo admite— e, incluso, eventualmente, del fallido, y, por otro lado, la cosa juzgada emergente de la sentencia que se dicte no afecta personalmente, como es obvio, al mencionado funcionario(87). Asimismo, mientras se halla vedada al sustituto la posibilidad de realizar actos de disposición(88), el síndico puede cumplirlos en tanto medie autorización judicial (v. gr., arts. 109, 182, párrafo segundo de la LCQ). Por lo demás, diversamente a lo que ocurre con el sustituido, el concursado se halla absolutamente inhabilitado para efectuar actos de esa índole, pues queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación (art. 107, id.). GUASP, a su turno, entiende que el síndico ocupa la posición de "parte procesal", aunque no por representación sino por sustitución en tanto actúa en nombre propio y por cuenta de quienes, en el futuro, hayan de ser titulares de los bienes sobre los que el concurso o quiebra recae o de los productos que se obtengan de su realización(89). Esta tesis, aparte de ser pasible de las objeciones recién enunciadas, no discrimina adecuadamente acerca del rol que desempeña el síndico frente al deudor y los acreedores. Las consideraciones precedentes conducen a rechazar la tesis de la sustitución y a aceptar, en cambio, la de la representación no obstante que el art. 275, párrafo final de la LCQ, incurriendo en un evidente error técnico, asigne al síndico el carácter de "parte". Es por ello correcta la jurisprudencia en cuya virtud se ha declarado que el síndico representa a los acreedores como integrantes de la masa(90)y en su caso también ejerce, promiscuamente, la representación del concursado(91), aunque, naturalmente, dentro del marco de estricta imparcialidad que a dicho funcionario impone el art. 256 de la LCQ y en el entendimiento de que la función de 237   

representación debe considerarse circunscripta a las pretensiones u oposiciones del tipo de las más arriba mencionadas y no extenderse a las restantes actividades que cumple el síndico en el proceso concursal, a cuyo respecto basta su caracterización como encargado judicial. Si bien, finalmente, la más moderna doctrina tiende a abandonar la teoría de la representación para sustituirla por la concepción de la sindicatura como "órgano" del concurso(92), cabe concluir que, con las salvedades anteriormente puntualizadas (no siempre advertidas por la jurisprudencia), aquella teoría es la que, en el derecho argentino, puede brindar mayores respuestas al problema analizado. El art. 109 de la LCQ dispone que "el síndico tiene la administración de los bienes y participa de su disposición en la medida fijada en esta ley". El principio general que consagra la norma precedentemente transcripta exhibe múltiples aplicaciones particulares en la LCQ en tanto confiere al síndico, entre otras atribuciones de carácter administrativo, y previa autorización judicial, la de optar por el cumplimiento de contratos con prestaciones recíprocamente pendientes (art. 144, incs. 2º y 3º, id.); la de requerir, junto con el cocontratante, la continuación por el concurso de las promesas de contrato o los contratos celebrados sin la forma establecida por la ley (art. 146, id.); la de conservaren su poder fondos que sean necesarios para los gastos ordinarios o extraordinarios que demande el concurso y depositar los fondos en cuentas que puedan devengar intereses en bancos o instituciones de créditos oficiales o bien documentos al cobro en bancos oficiales (art. 183, id.); la de pedir la venta inmediata de los bienes perecederos de los que estén expuestos a una grave disminución de precio y de los que sean de conservación dispendiosa, así como la de los bienes que sea necesario realizar para poder afrontar los gastos que demanden el trámite del juicio y las demás medidas previstas en la ley (art. 184, id.); la de realizar los contratos que resulten necesarios para la conservación y administración de los bienes (art. 185, id.); la de convenir la locación o cualquier otro contrato sobre bienes, siempre que no importen su disposición total o parcial (art. 186, id.); y sin autorización judicial la de procurar el cobro de los créditos adeudados al fallido, debiendo iniciar los juicios necesarios para su percepción y para la defensa de los intereses del concurso así como requerir todas las medidas conservatorias judiciales y practicar las extrajudiciales (art. 182, id.); la de continuar de inmediato con la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos si de la interrupción pudiera resultar, con evidencia, un daño grave e irreparable al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, poniendo en conocimiento del juez esa decisión dentro de las veinticuatro horas (art. 189, id.); etc. En orden a la función relativa a la realización de los bienes debe el síndico proceder a cumplirla de inmediato en el orden que se indicará brevemente más adelante, salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra o haya sido admitida por el juez la conversión del trámite en concurso preventivo (art. 203 de la LCQ). En cuanto a la distribución del producido de los bienes debe el síndico presentar el respectivo proyecto con arreglo a la verificación y graduación de los créditos, previendo las reservas necesarias, dentro de los diez días posteriores a la fecha de aprobación de la última enajenación (art. 218 de la LCQ). Aprobado el estado de distribución se procede al pago del dividendo que corresponde a cada acreedor (art. 221, id.), pero el producto de bienes no realizados a la fecha de la presentación del informe final, como también los provenientes de desafectación de reservas o de los ingresados con posterioridad al activo del

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concurso, debe distribuirse directamente según propuesta del síndico aprobada por el juez (art. 222, id.). Finalmente, sea que se trate de concurso preventivo o de quiebra es función de colaboración del síndico la de "efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de la causa"(93)(art. 275, id.) a cuyo fin tiene entre otras facultades ya analizadas, la de "librar toda cédula y oficios ordenados, excepto los que se dirijan al presidente de la Nación, gobernadores, ministros y secretarios de Estado, funcionarios de análoga jerarquía y magistrados judiciales" (inc. 1º) (los que deben ser suscriptos por el juez), "expedir certificados de prestación de servicios de los dependientes destinados a la presentación ante los organismos de seguridad social, según constancias de la contabilidad" (inc. 5º), y "en general, solicitar todas las medidas dispuestas por esta ley y otras que sean procedentes a los fines indicados" (inc. 6º). d) Entre los derechos del síndico figura, en primer lugar, el de "requerir asesoramiento profesional cuando la materia exceda de su competencia y patrocinio letrado" (art. 257 de la LCQ). La ley vigente también innova en este punto, por cuanto no limita el asesoramiento al jurídico, como lo hacía el art. 281 de la ley 19.551, sino que lo extiende a cualquier otro que exceda del ámbito contable y jurídico, de modo que dicho funcionario, según la naturaleza del caso, puede requerir, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 257, ley 24.522, el auxilio de cualquier profesional idóneo (ingenieros, auditores, economistas, etc.)(94). Conforme a dicha norma, asimismo, y a diferencia de la distinción que hacía la ley 19.551, en todos los casos los honorarios de los profesionales que contrate el síndico son a su exclusivo cargo, de manera que su cobro no puede perseguirse contra el concursado o contra la masa(95). Constituye también derecho del síndico el consistente en "pedir al juez autorización para contratar empleados en el número y por el tiempo que sean requeridos para la eficaz y económica realización de sus tareas", debiendo la decisión "determinar, en su caso, el tiempo y emolumentos que se autoricen" (art. 263 de la LCQ), así como requerir la misma autorización para designar apoderado, con cargo a gastos del concurso, a los fines de su desempeño en actuaciones que tramiten fuera de la jurisdicción del tribunal (art. 258, id.). Finalmente, tiene el síndico derecho a percibir honorarios por su actuación, debiendo éstos regularse en las oportunidades y conforme a las normas que se examinarán infra, nro. 1573(96). e) El incumplimiento de sus funciones, por parte del síndico, lleva aparejada la aplicación de sanciones graduables en orden a la gravedad de la infracción, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que aquél puede contraer en el supuesto de conducta fraudulenta. En la esfera disciplinaria la sanción provista de mayor entidad consiste en la remoción del funcionario cuando incurra en negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones (art. 255 de la LCQ)(97). La remoción compete al juez, con apelación ante la Cámara(98). La mencionada sanción, asimismo, determina la inhabilitación para desempeñar el cargo durante un plazo no inferior a cuatro años ni superior a diez que debe ser fijado en la resolución respectiva (norma citada), de manera que, decidida la remoción, resulta imperiosa

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e insoslayable la inhabilitación, cuya duración.debe graduarse dentro de los límites señalados(99). La ley 24.522 ha contemplado empero, con evidente acierto, la posibilidad de que, en caso de remoción, se reduzca al síndico entre el 30 y el 50% de los honorarios a regularse por su desempeño, salvo en caso de dolo, en cuyo supuesto la reducción puede superar dicho límite (art. 255). Agrega el art. 255 de la LCQ que pueden también aplicarse al síndico, según las circunstancias, apercibimiento(100)o multa hasta el equivalente a la remuneración mensual del juez de primera instancia, al margen de que la negligencia, falta grave o mal desempeño de aquél hayan ocasionado un daño a la masa(101). Se ha decidido, con plausible criterio, que si bien la figura de la suspensión del síndico no ha sido explícitamente contemplada por la LCQ, ella no deja de ser razonable si se la considera como medida preventiva y no sancionatoria, particularmente cuando se ha formulado una denuncia con visos de seriedad y se ha promovido querella criminal, debiendo en consecuencia aguardarse el resultado de la pertinente investigación(102). Cabe añadir que tanto la sanción de apercibimiento(103)como la de multa son apelables por la sindicatura.

D) El ministerio público fiscal a) Por lo que atañe a la intervención del representante del ministerio público fiscal corresponde distinguir, por una parte, si se trata de concurso preventivo o de quiebra y, por otra parte, la instancia o instancias en que dicho funcionario debe ser oído. b) La ley 24.522excluye, en el concurso preventivo, la intervención de los fiscales de primera instancia, aunque tal exclusión debe considerarse limitada a los temas y trámites específicos de ese proceso y no comprende las cuestiones de competencia, cualquiera sea el modo en que se hayan suscitado, ya que el art. 41, inc. e), de la ley 24.946, y disposiciones provinciales concordantes determina, en esa materia, la necesaria intervención de los mencionados funcionarios. Cuadra empero añadir que, en el supuesto de mediar recurso de apelación respecto de lo decidido acerca de la competencia, incumbe al fiscal de cámara actuar ante el tribunal de alzada (art. 37, inc. c,] de la ley citada), y que si bien la falta de intervención del fiscal de primera instancia es causal de nulidad, por tratarse de una nulidad relativa es susceptible de convalidarse mediante la actuación del fiscal de cámara(104). En lo que concierne a la participación exclusiva de este funcionario en el concurso preventivo dispone el art. 276 de la LCQ, en su párrafo inicial, que "el ministerio fiscal es parte en la alzada en los supuestos del art. 51", es decir cuando se interpuso recurso de apelación, por el concursado o por el acreedor impugnante, contra la resolución que, respectivamente, declara la quiebra u homologa el acuerdo preventivo. c) Con referencia al proceso de quiebra agrega la norma citada, en su párrafo segundo, que "en la alzada deberá dársele vista (al fiscal de cámara) en las quiebras cuando se hubiese concedido recurso en que sea parte el síndico", con 240   

prescindencia de que este funcionario sea apelante o apelado así como de las cuestiones involucradas en el recurso(105). Interesa no obstante destacar que, habiéndose eliminado, en la ley vigente, el incidente de calificación de la conducta del fallido y el procedimiento de rehabilitación, la intervención de los fiscales de primera instancia ha quedado limitada a las cuestiones de competencia.

E) Los controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación en la quiebra a) Entre los funcionarios de los concursos el art. 251, ley 24.522, menciona a "los controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación en la quiebra". A diferencia del régimen instituido en la ley 19.551, cuyo art. 284 supeditaba la designación de uno o más controladores del acuerdo preventivo (o resolutorio) a la voluntad de la mayoría, computada por capital, de los acreedores con derecho a voto presentes en la junta, la ley 24.522, en concordancia con el mayor protagonismo acordado a aquéllos, prevé la designación obligatoria de comités de acreedores, y en su art. 260 —hoy con texto según ley 26.684— regula minuciosamente sus facultades —que en parte coinciden con las que se asignaban a dichos funcionarios—, remuneración y remoción. En el concurso preventivo, y salvo que se trate de un pequeño concurso contemplado por los arts. 288 y 289 de la ley citada, se halla prevista la posibilidad de designar tres comités de acreedores, dos de ellos provisorios, como órganos de información y consejo, y el otro definitivo. El primer comité debe designarse en la resolución de apertura del concurso, e integrarse con los tres acreedores quirografarios de mayor monto denunciados por el deudor en su presentación (art. 14, inc. 13, ley cit.), siendo su función de mayor relevancia, dentro de las genéricamente mencionadas en el art. 260, párrafo sexto, la consistente en emitir opinión en los casos en que el deudor requiera autorización para realizar algún acto que exceda la administración ordinaria de su giro comercial (art. 16, in fine, ley cit.). El segundo comité, que es también provisorio, debe ser designado en la misma resolución en la que el juez determina la categoría de acreedores, correspondiendo que se integre, como mínimo, por un acreedor por cada categoría de las establecidas, y siendo necesario que forme parte del comité el acreedor de mayor monto dentro de la categoría (art. 42, párrafo segundo, ley cit.(106)). El último comité reviste carácter definitivo, es el controlador necesario en la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo, debe proponerse juntamente con la de dicho acuerdo, e integrarse con acreedores que representen la mayoría de capital (arts. 45, párrafo quinto y 260(107), ley 24.522), no siendo exigible que medie representatividad de todas las categorías. Actúa hasta la declaración del cumplimiento del acuerdo (art. 59, ley cit.): pero mantiene sus funciones en caso de declaración de quiebra como consecuencia del incumplimiento de aquél (art. 260, párrafo primero, id). 241   

En la quiebra existe, en cambio, un único comité cuya función consiste en controlar la etapa liquidatoria. Si bien la ley, como se ha visto, individualiza a aquél en el caso de quiebra indirecta, en razón de que omite hacerlo frente al supuesto de quiebra directa, corresponde interpretar que su formación debe promoverse por el síndico en oportunidad en que el juez emita pronunciamiento sobre la formación de la masa pasiva (art. 201, id.(108))(109). Por lo que concierne a las funciones de los comités, dispone el art. 260, en su párrafo segundo, a través de una enunciación meramente enunciativa(110), que "el comité, provisorio o definitivo, en el concurso tiene amplias facultades de información y consejo. Puede requerir información al síndico y al concursado; exigir la exhibición de libros; registros legales y contables; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio del concursado; solicitar audiencias ante el juez interviniente, y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación. En la etapa de liquidación en la quiebra el comité puede proponer medidas, sugerir a quién debe designarse para efectuar la enajenación de los activos o parte de ellos, fundando su proposición en razones de conveniencia para la mejor realización de los bienes; exigir información a los funcionarios del concurso; solicitar audiencias al juez interviniente y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación". Sobre los comités pesa el deber de informar a los acreedores con la periodicidad que se indique en el acuerdo, la que no debe ser inferior a cuatro meses, y mensualmente en la quiebra, confeccionando y colocando a disposición de aquéllos el informe en el domicilio que a tal efecto constituyan en el expediente. Asimismo, el de emitir opinión para el levantamiento de la inhibición de quien se encuentre en etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo, en los casos en que ello sea necesario conforme a lo prescripto en el art. 59 (art. 260, párrafos tercero y cuarto, id.(111)). Si se ha previsto la remuneración del comité, debe regularse en el acuerdo, pero en caso de quiebra corresponde que sea fijada por el juez teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de las funciones cumplidas (art. 260, párrafo quinto, id.). "El comité de acreedores —agrega el art. 260 en su párrafo séptimo— podrá contratar profesionales abogados, contadores, auditores, evaluadores, estimadores, tasadores y cualquier otro que considere conveniente, para que lo asista en su tarea con cargo a los gastos del concurso. La remuneración de dichos profesionales será fijada por el juez al momento de homologación del acuerdo, del cumplimiento del acuerdo preventivo, o de la finalización de la liquidación —según haya sido el caso de la actuación de dichos profesionales— en relación con el desempeño cumplido y la labor realizada, no pudiendo resultar dicha remuneración, en su conjunto para todos los intervinientes, superior al medio por ciento (0,50%) del monto de los créditos de los que resulten titulares los miembros del comité, ni inferior a un sueldo de secretario de primera instancia de la jurisdicción en que tramite el concurso o quiebra". La norma transcripta, por un lado, no fija límite de funciones ni el número de asesores, ni requiere autorización judicial para las designaciones y, por otro lado, si bien prevé la fijación de honorarios y remuneraciones relativamente reducidos, la solución que consagra contrasta con las limitaciones que le impone el art. 257 al síndico, según se ha visto. La remoción de los integrantes del comité de acreedores, finalmente, se halla regida por lo prescripto en el art. 255, de la ley 24.522, de modo que aquélla puede 242   

ser dispuesta por el juez, con apelación ante la cámara, en casos de negligencia, falta grave o mal desempeño. Causa asimismo inhabilitación durante un plazo no inferior a cuatro años ni superior a diez (aunque no parece que la sanción pueda efectivizarse frente a la ausencia de registros o inscripciones) y puede importar la reducción de entre el 30 y el 50% de los honorarios, y una reducción superior en caso de dolo. Según las circunstancias procede, asimismo, la aplicación de apercibimiento o multa equivalente a la remuneración mensual del juez de primera instancia. Sin perjuicio de la remoción dispuesta por el juez, los integrantes del comité pueden ser sustituidos en cualquier oportunidad por los acreedores, bajo el mismo régimen de mayorías exigibles para su designación (art. 260, párrafo final, id.(112)).

F) El administrador, coadministrador, veedor o interventor controlador en el concurso preventivo a) Si bien, como se ha visto, en el concurso preventivo el deudor conserva la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico (art. 15 de la LCQ), en el supuesto de realizar los actos que el art. 16 de la ley prohíbe o sujeta a previa autorización judicial, o de ausentarse del país sin contar con esa autorización(113), el juez puede separarlo de la administración mediante resolución fundada y designar reemplazante (art. 17, párrafo segundo de la LCQ). La designación de administrador es facultativa para el juez y puede recaer en cualquier persona que éste considere idónea(114), debiendo el mencionado funcionario obrar conforme a lo dispuesto en los arts. 15 y 16 de la LCQ. En consecuencia, por un lado desplaza íntegramente al concursado de la administración de su patrimonio aunque bajo la vigilancia del síndico y, por otro lado, no puede realizar actos a título gratuito que impliquen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación, sin perjuicio de que el juez lo autorice al pago de los salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo que tengan el privilegio del art. 246, inc. 1º, correspondiendo que los satisfaga prioritariamente con el resultado de la explotación, y debe requerir autorización judicial para realizar los actos relacionados con bienes registrables, los de disposición o locación de fondos de comercio, los de emisión de debentures con garantía especial o flotante, los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria del giro comercial del deudor, aunque la autorización, que tramita con audiencia del síndico, debe concederse sólo en caso de necesidad y urgencia evidentes, cuando resulte imprescindibles para la continuación de las actividades de aquél o en resguardo de los intereses del concurso. De acuerdo con las circunstancias del caso, sin embargo, el juez puede limitar la medida a la designación de un coadministrador (art. 17, párrafo cuarto de la LCQ), el cual no asume en forma excluyente facultades de administración sino que actúa juntamente con el deudor(115)bajo la vigilancia del síndico y con las restricciones precedentemente mencionadas. También conforme a las circunstancias se halla el juez facultado para disponer una medida menos grave como es la consistente en el nombramiento de un veedor o de un interventor controlador, con las facultades que determine. Éstas deben 243   

circunscribirse a las de vigilancia e información y vienen en definitiva a reforzar aquellas que, con similar finalidad, competen a la sindicatura. b) Aunque la LCQ no contempla explícitamente al administrador, coadministrador, veedor o interventor controlador en el capítulo destinado a reglamentar la designación, funciones y regulaciones de honorarios de los funcionarios de los concursos, no hay duda de que revisten tal calidad en tanto son auxiliares del órgano judicial que desempeñan actividades sustancialmente equiparables a las asignadas a aquéllos, las que, por otra parte, deben ser oportunamente remuneradas. c) Los funcionarios de que se trata cesan en sus funciones al homologarse el acuerdo preventivo o, en su caso, al declararse la quiebra del deudor, siendo pasibles de remoción, por aplicación analógica de los arts. 259 y 260 de la LCQ, cuando concurren los supuestos previstos en el art. 255 de la ley mencionada.

G) Los coadministradores en la quiebra a) En todo juicio de quiebra, y previo informe del síndico, el juez debe resolver el tema relativo a la continuación de la explotación de la empresa o de algunos de sus establecimientos y a su enajenación en marcha frente al supuesto de que, de la interrupción, pueda resultar con evidencia un daño grave e irreparable al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio (art. 189 de la LCQ). b) Si bien, en el caso de resolverse en sentido afirmativo, la explotación de la empresa queda a cargo del síndico, la LCQ contempla la posibilidad de que el juez designe un coadministrador, con las facultades que acuerde, para que actúe juntamente con el mencionado funcionario, debiendo recaer el nombramiento en personas especializadas en el ramo respectivo o graduados universitarios en administración de empresas (arts. 191, inc. 5º(116), y 259 de la ley cit.). c) Cabe la designación de uno o más de estos funcionarios, cuya remoción se rige por lo dispuesto en el art. 255 de la LCQ, de manera que puede disponerse por negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones (art. 259, párrafo segundo de la ley cit.).

H) Enajenadores a) "La tarea de enajenación de los activos de la quiebra —dispone el art. 261, párrafo primero, ley 24.522— puede recaer en martilleros, bancos comerciales o de inversión, intermediarios profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada". b) En su párrafo segundo la norma citada prescribe que el martillero debe ser designado por el juez, lo que descarta la posibilidad de su nombramiento a propuesta conjunta de deudor y acreedores así como la operancia de cláusulas 244   

contractuales preexistentes(117). Puede asimismo ser designado más de un martillero en la hipótesis de que así lo aconseje la magnitud de la tarea a desarrollar(118). c) El martillero debe tener casa abierta al público y seis años de antigüedad en la matrícula, pudiendo cobrar comisión solamente del comprador (art. 261, cit.), aun cuando, por error, en los edictos y volantes se haya consignado la distribución del pago a cargo de cada parte(119). d) Por lo que concierne a los gastos, el auxiliar a que se alude puede realizar los impuestos por la LCQ, los que son de costumbre y los demás expresamente autorizados por el juez antes de la enajenación (art. 261, cit.). e) Cuando la tarea de enajenación de los activos de la quiebra recaiga en bancos, intermediarios profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada, su retribución se rige por lo establecido en el párrafo anterior. Interesa advertir que mientras el art. 285 de la ley 19.551 sólo aludía a los martilieros, la norma transcripta comprende, bajo la designación de "enajenadores", a todas aquellas personas que cabe designar para vender todos o la totalidad de los activos de la quiebra. A lo dicho acerca del martiliero cabe agregar que, conforme el régimen amplio que consagra la norma transcripta, procede, v.gr., si se trata de vender antigüedades u obras de arte, designar a una persona especializada en el ramo correspondiente, aunque no sea un martiliero matriculado, y que sólo en relación con éste rige la exigencia de tener casa abierta al público.

I) El inventariador a) El desapoderamiento que, de pleno derecho, lleva aparejada la declaración de quiebra (art. 107 de la LCQ), se efectiviza a través de la incautación de los bienes y papeles del fallido por el funcionario designado por el juez y a quien incumbe, fundamentalmente, la descripción e inventario de aquéllos con carácter previo a su entrega al síndico (arts. 177, inc. 2º, id. y 179, párrafo segundo, id.) y la suscripción, junto con este último, de la nota consignada después de la última atestación en los libros de comercio y papeles del deudor (art. 180, id.). b) Aunque no incluido en la numeración del art. 257 de la LCQ pero investido de preferencia para el cobro de honorarios por el art. 240 de la misma ley(120), el mencionado funcionario recibe el nombre de inventariador y puede ser un notario (art. 177, id.), de modo que, frente a ciertas circunstancias entre las que cabe incluir la escasa complejidad de la operación o la naturaleza de los bienes, la práctica de las referidas diligencias es susceptible de encomendarse, por el juez, al oficial de justicia.

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J) Evaluadores En concordancia con la institución del llamado "salvataje" de la empresa como medio de obviar la declaración de quiebra, el art. 262 de la ley 24.522 preveía la designación de estimadores, que la ley 25.589 (y hoy la 26.684) denomina evaluadores para que procedan a calcular el valor de las acciones o cuotas representativas del capital en los casos previstos en el art. 48 y confiere la mencionada calidad a bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina o estudios de auditoría con más de diez años de antigüedad. Prescribe asimismo el citado art. 262 que "Cada cuatro (4) años la Cámara de Apelaciones formará una lista de evaluadores. De la mencionada lista, el comité de acreedores propondrá una terna de evaluadores, sobre la cual elegirá el juez. Si no existiese tal lista por falta de inscriptos, el comité de acreedores sugerirá al juez, dos o más evaluadores, que reúnan similares requisitos a los establecidos en el párrafo primero de este artículo, correspondiendo al juez efectuar la designación sobre dicha propuesta. La remuneración del evaluador la fijará el juez en la misma oportunidad en que regule los honorarios de los demás funcionarios y abogados, y se hará sobre la base del trabajo efectivamente realizado, sin consideración del monto de la valuación". La ley vigente —hoy con los alcances de la ley 26.684—, sin embargo no fija, como lo hacía la ley 24.522, los porcentuales aplicables a la regulación, ni sus límites.

1568. Competencia a) Respecto de la competencia por razón de la materia, el art. 3º de la LCQ—fiel a la tradición legislativa y jurisprudencial en cuya virtud la ley de bancarrotas se halla incluida en el ámbito de la legislación común—(121)determina que "corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria", lo cual implica, por un lado, excluir la competencia de la justicia federal, y, por otro lado, a diferencia de lo que ocurría con la norma citada en su primitiva versión, deferir a los ordenamientos jurídicos locales la distribución del conocimiento de los procesos concursales sobre la base de que el deudor revista o no la calidad de comerciante, aunque, de hecho, no existe actualmente provincia argentina alguna en que se encuentren separados los fueros civil y comercial. En la Capital Federal, donde esa separación se mantiene, la ley 22.093 dispuso incorporar, como art. 43 bis del dec.-ley 1285/1958 (texto según ley 23.637), una norma según la cual los juzgados nacionales de primera instancia en lo comercial también tienen competencia para conocer en los juicios sobre concursos civiles, si bien en la actualidad, conforme a la unificación de los concursos consagrada por la ley 22.917 (modificatoria del art. 2º de la ley 19.551) aquéllos perdieron la relativa autonomía reglamentaria que les acordaba esta última ley (supra, nro. 1567, B]). b) Por lo que concierne a la competencia territorial la LCQ establece distintas reglas según se trate de personas de existencia visible o de existencia ideal o de deudores con domicilio en el exterior, importando advertir que, en virtud del carácter 246   

de orden público que revisten las normas regulatorias de la competencia judicial en materia de concursos, incluso la establecida en razón del lugar es improrrogable no obstante las reglas en contrario que, en ese aspecto, contienen las leyes procesales locales(122). En el caso de personas de existencia visible, la competencia corresponde al juez del lugar de la sede de la administración de sus negocios, y a falta de ésta al del lugar del domicilio (art. 3º, inc. 1º, de la LCQ), es decir, respectivamente, al del domicilio comercial y real del deudor, no bastando, v.gr., el lugar consignado por el deudor en un documento como lugar de pago de la obligación(123). En el supuesto de que el deudor tenga varias administraciones, la competencia corresponde al juez del lugar de la administración del establecimiento principal (art. 3º, inc. 2º, id.), lo que configura, desde luego, una cuestión de hecho que debe determinarse en cada caso. Agrega la norma mencionada que si no puede esclarecerse tal calidad, es competente el juez que hubiere prevenido, debiendo entenderse por tal a aquel que dictó la primera providencia a raíz de una petición de concurso preventivo o de quiebra, con prescindencia de que el primero haya sido abierto o la segunda declarada(124). Aunque la LCQ no contempla específicamente la hipótesis del deudor fallecido corresponde aplicar, por vía analógica, las reglas precedentemente expuestas, si bien el criterio de la prevención subsidiariamente previsto debe ceder, en el caso, frente a la competencia del juez que conoce del juicio sucesorio, principio que guarda mayor coherencia con el establecido en el art. 3284, inc. 4º, del derogado CCiv.(125). Cuando se trata de personas de existencia ideal la LCQ distingue según que éstas se encuentren o no regularmente constituidas (incluyendo el caso también de las sociedades en que el Estado es parte). En el primer caso el art. 3º, inc. 3º, de dicha ley otorga competencia al juez del lugar del domicilio, debiendo entenderse por tal al que se encuentra debidamente registrado conforme al contrato o estatuto social(126), y en el segundo caso la misma norma prescribe, en su inc. 4º, que "entiende el juez del lugar de la sede" y, "en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal", todo lo cual remite, naturalmente, a cuestiones de hecho que deben hallarse respaldadas en adecuados elementos probatorios(127). En el supuesto, finalmente, de deudores domiciliados en el exterior, es juez competente el del lugar de la administración en el país, y a falta de éste el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso (art. 3º, inc. 5º, de la LCQ). La norma, como se advierte, concuerda con la posibilidad prevista en el art. 2º, inc. 2º, de la LCQ(supra, nro. 1567, B]) y, frente a la inexistencia de domicilio en la República se atiene a otros datos vinculados a la actividad desplegada en ésta por el concursado.

1569. Fuero de atracción y temas conexos a) Se ha visto que el carácter universal que reviste todo proceso concursal impone la vigencia del fuero de atracción (supra, nros. 1561 y 1483), el que 247   

fundamentalmente consiste en la asignación de competencia, hecha en favor del órgano judicial que interviene en ese proceso, respecto del conocimiento de cierta clase de pretensiones vinculadas con el patrimonio o los derechos involucrados en aquél(128). Como se destacará seguidamente, el funcionamiento de dicho fuero ofrece variantes según se trate de concurso preventivo o de quiebra. b) Respecto del concurso preventivo, el art. 21 de la ley 24.522(129), aparte de prohibir la deducción de nuevas acciones contra el concursado por causa o título anterior a la presentación y de disponer el mantenimiento de las medidas cautelares, salvo que recaigan sobre bienes necesarios para la continuación del giro ordinario del comercio de aquél (incs. 3º y 4º), prescribe que la apertura de dicho concurso produce: 1º) La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado. El actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme a lo dispuesto en los arts. 32 y concs., o por continuar el trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso como pronunciamiento verificatorio. 2º) Quedan excluidos de la radicación ante el juez del concurso los procesos de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia. Las ejecuciones de garantías reales se suspenden, o no podrán deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo; si no se inició la publicación o no se presentó la ratificación prevista en los arts. 6º a 8º, solamente se suspenden los actos de ejecución forzada. 3º) Cuando no procediera el pronto pago de los créditos de causa laboral por estar controvertidos, el acreedor debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y ss. de esta ley. Los juicios ya iniciados se acumularán al pedido de verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia. Esta norma preserva la integridad patrimonial del concursado impidiendo que algunos acreedores, a través de ejecuciones individuales, se coloquen en situación ventajosa respecto de los restantes con quebrantamiento del principio de igualdad que debe gobernar a todos ellos e inútil acrecentamiento del pasivo concursal(130), de manera que todo acreedor, para participar en el concurso, debe necesariamente recurrir a la vía de la verificación de su crédito(131). Como se advierte, la ley 24.522 instituyó un sistema de opción acerca del cual debe expedirse el actor, eligiendo entre requerir la verificación de su crédito conforme al procedimiento concursal o continuar con el trámite del proceso pero por ante el juez del concurso, cuya eventual sentencia valdrá como pronunciamiento verificatorio. En cuanto a la quiebra dispone el art. 132 de la ley citada que "atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales. Salvo las ejecuciones de créditos con garantías reales, quedan exceptuados de este principio los casos indicados en el art. 21 incs. 1º a 3º bajo el régimen allí previsto. El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme; hasta entonces se prosigue con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada". Aunque la norma mantiene los lineamientos del art. 136, ley 19.551, se diferencia de ésta en que suprime los juicios laborales en etapa de conocimiento y confiere la misma solución que a los créditos laborales en el concurso preventivo, a cuyo 248   

respecto cabe considerar de "pronto pago" a aquellos cuya existencia surge, con claridad, de los libros de comercio y otros documentos emanados del concursado o fallido y no se encuentren controvertidos. Se encuentran excluidos de la norma, en primer lugar, los juicios de expropiación, no sólo porque se hallan determinados por una razón de utilidad pública, sino también por cuanto en virtud de la indemnización que debe abonar el Estado aquéllos no afectan el derecho patrimonial del concursado ni comprometen los derechos de los acreedores(132). Escapan asimismo a la radicación, como se ha visto, los juicios fundados en relaciones de familia como son, v.gr., los de divorcio, alimentos, separación de bienes, filiación y adopción(133), aunque importa señalar que cuando aquéllos revisten carácter patrimonial deben suspenderse en la etapa de ejecución de sentencia ya que ningún crédito derivado de ese tipo de relaciones goza de privilegio e incumbe por lo tanto a sus titulares optar, como los restantes acreedores, por la vía de la verificación de créditos(134). Es obvio, por lo demás, que escapan al marco de la norma examinada todos aquellos juicios que, si bien de carácter patrimonial, no pueden tener como resultado la afectación de bienes del concursado. Tal lo que ocurre, v.gr., con el juicio de desalojo(135). Finalmente cabe destacar que en lo concerniente a las ejecuciones de garantías reales se impone al acreedor prendario o hipotecario, como condición para iniciar o proseguir la ejecución, la carga de formular el correspondiente pedido de verificación, de modo que aquélla queda en definitiva supeditada al resultado de ésta(136)y, por aplicación analógica del art. 209 de la LCQ, con carácter previo a la percepción de su crédito debe el acreedor, frente a la posibilidad de que aquel pedido no prospere, otorgar caución suficiente(137). La carga de verificar también alcanza a los acreedores autorizados legalmente a ejecutar mediante remate no judicial bienes del concursado, aunque el trámite de verificación ofrece caracteres peculiares(138). Asimismo, cualesquiera sean los derechos de los acreedores hipotecarios o prendarios, el juez se halla autorizado para suspender la subasta en la hipótesis prevista en el art. 24 de la LCQ(139). Se encuentran implícitamente excluidas del fuero de atracción las pretensiones carentes de contenido patrimonial (v.gr., insania o inhabilitación), las que no afectan —como se vio— bienes del concursado (v.gr., desalojo)(140), las interpuestas contra éste por "causa o título posterior" a la apertura del concurso y las pretensiones que interponga el concurso o haya interpuesto el deudor contra terceros, incluso cuando haya mediado reconvención(141)y(142), etc. Como se ha visto la radicación, ante el juzgado que conoce del proceso concursal, de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, se halla supeditada al requisito de que éstos se sustancien en la misma circunscripción judicial correspondiente a dicho juzgado(143), de manera que, a fin de efectivizar el fuero de atracción el juez del concurso, ateniéndose a la denuncia que incumbe formular al deudor en su presentación (art. 11, inc. 5º, de la LCQ), debe librar los correspondientes oficios a los jueces de su misma circunscripción territorial para que le remitan los expedientes, y a los restantes para que dispongan la suspensión de los trámites(144). La LCQ contempla, asimismo, la situación especial de que el deudor revista el carácter de codemandado, distinguiendo al respecto según se trate de litisconsorcio facultativo o necesario(145). En relación con el primer supuesto dispone el art. 249   

133(146)de la ley citada que "el actor puede optar por continuar el juicio ante el tribunal de su radicación originaria, desistiendo de la demanda contra aquél sin que quede obligado por costas y sin perjuicio de solicitar la verificación de su crédito". Se trata, como se advierte, de un desistimiento del proceso y no del derecho(147)y la solución legal se explica, en principio, si se atiende al hecho de que el litisconsorcio facultativo no requiere el dictado de una sentencia única para todos los litisconsortes(148), aunque para allanar el riesgo de pronunciamientos contradictorios podría el actor, si el proceso tramita en la misma circunscripción judicial que el concursal, solicitar su acumulación a éste, y si aquél se sustancia en otra circunscripción, formular el mismo pedido si se trata de una obligación indivisible o solidaria (doctrina del art. 5º, inc. 5º, del CPCCN). Agregaba el art. 133 de la LCQ en su segundo párrafo que "existiendo litisconsorcio necesario respecto de los demandados, debe proseguirse ante el tribunal donde está radicado el juicio de quiebra (o concurso preventivo), continuando el trámite con intervención del síndico. El acreedor debe requerir verificación después de obtenida sentencia". Cuando se trataba, en consecuencia, de litisconsorcio necesario, el proceso debía proseguir su sustanciación ante el juez que conocía del concurso preventivo, incluso si se hubiese iniciado y tramitado en otra circunscripción judicial, ya que cuando se configuraba aquel tipo de litisconsorcio existía, en rigor, una pretensión única con pluralidad de legitimados que, como tal, no admitía tratamientos procesales diferenciados y debía ser satisfecha a través de una sentencia de contenido único respecto de todos los partícipes de la relación jurídica controvertida(149). De allí que el trámite del juicio no se suspendiera y que sólo en el caso de que aquella sentencia resultara favorable procedía la verificación del crédito contra el deudor(150). Finalmente, la última parte del artículo examinado establece que "Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se hubiera dispuesto su liquidación de conformidad a lo establecido en la ley 20.091, el proceso continuará ante el tribunal originario, con intervención del liquidador de la entidad o de un apoderado designado al efecto. La sentencia podrá ejecutarse contra las otras partes intervinientes en el proceso que resultaren condenadas a su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la verificación del crédito ante el juez que intervenga en el proceso de liquidación". El fuero de atracción finaliza con la conclusión del juicio, es decir una vez cumplido totalmente el acuerdo preventivo (art. 59 de la LCQ), de manera que mantiene vigencia aun con posterioridad a la homologación judicial de aquél. c) En lo que concierne al juicio de quiebra dispone el art. 132 de la LCQ que la declaración de ésta "atrae al juzgado en el que ella tramita todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales", agregando que "el trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme" y que "hasta entonces se prosiguen con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada". A los juicios laborales se aplica lo previsto en el art. 21, incs. 1º a 3º. Esta norma —cuyo fundamento estriba en efectivizar la competencia universal del juez de la quiebra sobre los bienes del fallido con miras a preservar la eficacia jurídica de la declaración de falencia— es, como se advierte, comprensiva de todas las pretensiones de contenido patrimonial interpuestas contra el fallido, sean ellas personales o reales(151), de conocimiento o de ejecución (incluso, como se verá, las ejecuciones prendarias e hipotecarias)(152), aunque los juicios hayan llegado al 250   

estado de ejecución de sentencia(153)o se encuentren radicados ante la justicia federal(154). Al igual de lo que ocurre, según se ha visto, en el proceso de concurso preventivo, escapan al fuero de atracción de la quiebra los juicios expropiatorios(155), los fundados en relaciones de familia, de manera que corresponde tener por reproducidas las consideraciones que, en relación con esos juicios, se formularon al examinar el funcionamiento del fuero de atracción en el mencionado proceso. Se hallan asimismo implícitamente excluidas de ese fuero las pretensiones mencionadas en ese mismo lugar (carentes de contenido patrimonial(156), ajenas a los bienes que han sido objeto de desapoderamiento(157), etc.), así como las deducidas contra codeudores o fiadores del fallido pero no contra éste, que permanece ajeno al litigio(158). A diferencia, en cambio, del régimen establecido respecto del concurso preventivo, el fuero de atracción de la quiebra comprende tanto a los juicios que tramitan en otras circunscripciones judiciales como a las ejecuciones de garantías prendarias e hipotecarias(159), aunque ello no obsta a que los acreedores titulares de éstas ejerzan su derecho sobre los bienes afectados con independencia del proceso concursal(160). Sobre la cuestión dispone el art. 126 de la LCQ que "sin perjuicio del cumplimiento oportuno de esa carga, los acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con warrant, pueden reclamar en cualquier tiempo el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus títulos en la forma indicada por el art. 209 y fianza de acreedor de mejor derecho". El art. 209 prescribe, a su turno, que dichos acreedores pueden requerir la venta del bien gravado "mediante petición en el concurso, que tramita por expediente separado", agregando que "con vista al síndico se examina el instrumento con que se deduce la petición y se ordena la subasta de los bienes objeto de la garantía", y que "reservadas las sumas necesarias para atender a los acreedores preferentes al peticionario se liquida y paga el crédito hasta donde concurren el privilegio y el remanente líquido, previa fianza, en su caso". Si existe en trámite una ejecución prendaria o hipotecaria se radica, en virtud del fuero de atracción, en el juzgado de la quiebra, pudiendo equivaler, mediante la pertinente adecuación del procedimiento, al concurso especial a que se refiere el art. 209 de la LCQ(161). Por lo que atañe a la fianza, su otorgamiento se justifica frente a la pretensión del acreedor de percibir su crédito con anterioridad al acogimiento de su pedido de verificación(162). El art. 126, in fine, de la LCQ determina, asimismo, que "los síndicos pueden requerir autorización al juez para pagar íntegramente el crédito prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en el expediente, cuando la conservación del bien importe un beneficio evidente para los acreedores. A tales fines puede autorizárseles a constituir otra garantía o disponer la venta de otros bienes". Si bien el fuero de atracción opera con prescindencia de que la resolución declarativa de la quiebra se encuentre ejecutoriada(163), razones de buen orden procesal aconsejan —y así se ha decidido— que si en algún juicio comprendido por dicho fuero se ha dictado sentencia de primera instancia que se encuentra apelada aquél debe continuar sustanciándose ante los tribunales de origen y remitirse al juzgado en el que tramita la quiebra una vez pronunciada la sentencia pendiente(164).

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El fuero de atracción, por último, subsiste hasta la conclusión de la quiebra(165), o sea en los casos de avenimiento, pago total o resolución formal sobre la conclusión del concurso transcurrido el plazo legal desde la decisión que dispuso la clausura del procedimiento. No concluye el fuero de atracción, en cambio, frente a la rehabilitación del fallido(166). d) Uno de los efectos que genera la apertura del concurso preventivo consiste, conforme a lo prescripto en el art. 21 de la LCQ en la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a la presentación, excepto las de expropiación, las fundadas en el derecho de familia y las emergentes de créditos con garantía prendaria o hipotecaria, aunque, según se ha visto, la iniciación de estas últimas se halla supeditada al pedido de verificación. Contrariada la prohibición a que se refiere la norma transcripta corresponde el rechazo liso y llano de la pretensión interpuesta(167), siendo objetable la conclusión de que aquélla configura una defensa temporaria en los términos del art. 347, inc. 8º, del CPCCN(168), pues este tipo de oposición —a diferencia de lo que ocurre en la hipótesis examinada— tiende a poner de manifiesto el incumplimiento, por el actor, de alguna carga impuesta como condición previa a la interposición de la pretensión. Si bien, respecto de la quiebra, el art. 132 de la LCQ no contiene una prohibición semejante, de los términos de dicha norma se infiere que, con excepción de los juicios de expropiación y los fundados en relaciones de familia, es inadmisible interponer contra el fallido pretensiones de contenido patrimonial una vez que adquiere carácter firme la sentencia de quiebra. Las deducidas en el período comprendido entre la petición de quiebra y la adquisición de firmeza del pronunciamiento declarativo deben radicarse ante el juez que conoce de aquélla y sustanciarse con intervención del síndico. e) Disponía el art. 21, inc. 4º, de la LCQ antes de la reforma de la ley 26.086 que la apertura del concurso preventivo produce "el mantenimiento de las medidas precautorias trabadas, salvo cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado, cuyo levantamiento en todos los casos es decidido por el juez del concurso, previa vista al síndico y al embargante". Se trataba, naturalmente, de medidas cautelares trabadas con anterioridad a la apertura del concurso preventivo y se encontraban incluso comprendidas las que lo fueron por orden de jueces con competencia en otra circunscripción territorial, aunque era siempre el juez que conocía de aquél quien se hallaba habilitado para decretar el levantamiento de las medidas atendiendo, como pauta general, a la necesidad de aventar los perjuicios que la indisponibilidad de los bienes podía irrogar sobre el normal desarrollo de la actividad empresaria. Esta norma resulta obviamente inaplicable al juicio de quiebra, pues dichas medidas pierden su virtualidad práctica, así como la correlativa preferencia que otorgan a su beneficiario, a raíz del desapoderamiento patrimonial que sufre el deudor como consecuencia de la declaración de falencia (arts. 11 y 109, segundo párrafo, id.) y de la consiguiente incautación de sus bienes (art. 177, id.).

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1570. Breve esquema estructural del concurso preventivo a) El concurso preventivo se halla integrado, fundamentalmente, por cuatro fases a las que cabe denominar introductoria, de formación de la masa pasiva, de propuesta y votación del acuerdo preventivo y conclusional(169). A continuación se hará una breve referencia a cada una de ellas. b) La petición de concurso con la que se inicia la fase introductoria debe reunir requisitos análogos a los que exigía el art. 11 de la ley 19.511, pero el mismo artículo de la ley 24.522(170)eliminó la necesidad de que el deudor acompañe la documentación probatoria del pago de las remuneraciones y del cumplimiento de las leyes sociales del personal en relación de dependencia y requiere, en cambio, como arbitrio destinado a acordar mayor seriedad y transparencia a la presentación, que la exposición referente a la situación patrimonial del peticionario se complemente con un dictamen suscripto por contador público nacional y que se acompañe un legajo por cada acreedor en el que conste copia de la documentación probatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en los pertinentes registros contables o documentación(171). Asimismo, en razón de que el art. 59 de la ley 24.522 instituye un período de inhibición para presentar una nueva petición de concurso preventivo, se impone al deudor la carga de denunciar que no se encuentra comprendido en aquél. El art. 11 de la ley vigente reduce por último a diez días el plazo de gracia que puede conceder el juez para que el deudor cumpla con requisitos omitidos en su presentación(172). En razón de que dicho plazo se computa desde la fecha de la presentación, es improcedente la notificación procesal de la providencia que lo otorga(173). La etapa introductoria del concurso preventivo concluye con el dictado de la resolución de apertura del proceso, a la cual el art. 14 de la ley 24.522(174)le ha acordado —aparte de reproducir parcialmente la norma derogada— un contenido compatible con la suspensión de la junta de acreedores que preveía la ley 19.551 para discutir y votar la propuesta de acuerdo preventivo y con la exigencia de designar, como se vio más arriba, al primer comité provisorio de acreedores. Cabe añadir que el juez debe rechazar la petición de concurso preventivo si ésta no reúne los requisitos previstos en el art. 11 o cuando la causa no sea de su competencia, siendo apelable la respectiva decisión (art. 13 de la LCQ)(175). La etapa introductoria puede troncharse no sólo como consecuencia del rechazo de la petición sino también a raíz del desistimiento, que puede ser expreso o tácito(176) El primero exhibe sin embargo mayor dimensión temporal que en la ley 19.551, pues no sólo puede concretarse, sin requerir conformidad de los acreedores, hasta la primera publicación de edictos(177), sino también, aunque con la conformidad de la mayoría de los acreedores quirografarios que representen el 75% del capital quirografario, hasta el día indicado para el comienzo del período de exclusividad previsto en el art. 43 (art. 31 de la ley 24.522)(178). Involucra, en rigor, un desistimiento del proceso que eventualmente puede convertirse, frente a las contingencias que se señalarán más adelante, en un desistimiento del derecho. Por ello, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 9º 253   

de la LCQ (supra, nro. 1567, B]) y 1881, inc. 4º, del derogado CCiv., si el acto es realizado por apoderado éste requiere poder con facultad especial(179). El desistimiento tácito puede resultar del incumplimiento de las cargas consistentes en poner los libros y documentos a disposición del juzgado (art. 14, inc. 5º, de la LCQ)(180); depositar el importe necesario para gastos de correspondencia (norma citada, inc. 8º) y publicar los edictos dentro del plazo correspondiente (arts. 27 y 28, id.)(181)(art. 30, id.), así como, según se ha visto (supra, nro. 1567, B]), obtener la oportuna ratificación del pedido de concurso preventivo cuando se trata de personas de existencia ideal, incapaces o inhabilitados, o del patrimonio del fallecido (arts. 6º, 7º y 8º, id.) Según se advierte, este tipo de desistimiento se configura en la misma forma prevista en el art. 31 de la ley 19.551, con la diferencia de que, cuando aquél deriva de la falta de publicación de los edictos dentro del plazo establecido, no opera frente al supuesto de no acompañarse los recibos demostrativos del pago de las publicaciones, o la presentación de copia de ellas dentro del plazo determinado (art. 30). Dispone, por último, el art. 31, párrafo final de la LCQ que "rechazada, desistida o no ratificada una petición de concurso preventivo, las que se presenten dentro del año posterior no deben ser admitidas si existen pedidos de quiebra pendientes". Fácil resulta observar que se trata de un arbitrio orientado a evitar la sucesiva iniciación de concursos preventivos a título de mera maniobra dilatoria y sin el propósito de concluir su trámite(182). En algún precedente se decidió que por "pedidos de quiebra pendientes" debe entenderse no sólo a aquellos promovidos antes de la primera presentación en concurso —y que debieron paralizarse a raíz del principio contenido en el art. 10 de la LCQ— sino también a los que se formularon con posterioridad al rechazo, desistimiento o falta de ratificación(183), de modo que el deudor, por lo tanto, sólo podría reproducir su petición una vez transcurrido un año sin que haya mediado declaración de quiebra. Pero en un fallo plenario quedó consagrada la correcta doctrina conforme a la cual la locución "pedido de quiebra pendiente", contenida en el art. 31, in fine, de la ley 24.522, alude exclusivamente a los presentados antes de la primera petición de concursamiento(184). c) La fase referente a la formación de la masa pasiva se inicia, como ocurría durante la vigencia de la ley 19.551, con el pedido de verificación —al que ahora, con acierto se denomina "solicitud" y no "demanda"(185)— y debe reunir requisitos análogos a los que exigía la ley mencionada, con la variante de que, con excepción de los créditos de causa laboral y de los menores de $ 1.000, por cada solicitud el acreedor debe pagar al síndico un arancel de $ 50 que corresponde sumar al crédito, y que dicho funcionario debe afectar a los gastos que demande el proceso de verificación y confección de los informes, con cargo de rendición de cuentas al juzgado, quedando el remanente como suma a cuenta de honorarios a regularse por su actuación (art. 32 de la ley 24.522)(186). 1º) Dicho pedido debe formularse ante el síndico por todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación en concurso(187)y por sus garantes(188), cualquiera sea la naturaleza de la obligación(189)o del crédito de que se trate(190)y, con la indicación del monto(191), causa(192)y privilegios(193)(art. 32 de la LCQ). 2º) Sin perjuicio de las facultades de información conferidas al síndico (art. 33 de la ley cit.), durante los diez días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la 254   

verificación, el deudor y los acreedores que lo hubiesen hecho pueden concurrir al domicilio de dicho funcionario a fin de revisar los legajos de cada acreedor y formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes formuladas (art. 34, id.)(194). La ley 24.522 innova, al respecto, no sólo en cuanto traslada a la oficina de la sindicatura la realización de un acto que bajo el régimen de la ley 19.551 se llevaba a cabo en sede judicial(195)—lo que redunda en la agilidad del sistema y en el descongestionamiento de la labor de los juzgados(196)—, sino también en la circunstancia de que al articularse las impugnaciones frente a la solicitud del acreedor y no contra el informe individual del síndico, dicho acto aparece configurado como una oposición a la pretensión verificatoria(197)diversa, sin embargo, por su finalidad, a las pretensiones que constituyen el objeto de los procesos contenciosos individuales. 3º) El informe que, sobre cada solicitud en particular, debe presentar el síndico una vez vencido el plazo para plantear observaciones e impugnaciones y dentro del plazo de 20 días(198), consignando el nombre y domicilio (real y constituido) de cada acreedor, el monto y la causa del crédito, privilegio y garantía invocados(199), reseñar la información obtenida, y, además, en concordancia con el procedimiento previsto en el art. 34, las observaciones recibidas por las solicitudes, expresando, respecto de cada crédito, opinión fundada sobre la procedencia de la verificación del crédito y el privilegio (art. 35 de la ley 24.522). Asimismo, la ley 25.589 extendió la legitimación para requerir legitimación a otros acreedores no contemplados en la ley 24.522, a la que incorporó al efecto el art. 32 bis(200). Dicho informe, a diferencia de lo que ocurría bajo el régimen derogado, es insusceptible de impugnaciones por parte del deudor o de los acreedores, debiendo el juez, dentro de los diez días de la presentación de aquél, decidir sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores. 4º) La resolución mediante la cual el juez declara verificados los créditos o privilegios no objetados por el síndico ni observados por el deudor o los acreedores siempre que lo estime procedente(201)o admisibles o inadmisibles los créditos o privilegios objetados(202), siendo ambas definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo (art. 36, id.), aunque con la variante de que mientras en el primer caso la resolución adquiere eficacia de cosa juzgada(203), salvo dolo, en el segundo es susceptible de revisión a petición de interesado formulada dentro de los veinte días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el art. 36(204), vencidos los cuales adquiere la misma eficacia(205)(art. 37, id.) quedando siempre a salvo las pretensiones que cabe interponer cuando ha mediado dolo (norma citada)(206). En ese marco el ordenamiento vigente no sólo redujo a noventa días el plazo de un año previsto por el art. 39 de la ley 19.551, sino que, además, aclaró que el plazo es de caducidad, de modo que no requiere ser invocado por su beneficiario y el juez lo debe hacer valer de oficio, rechazando sin más trámite la pretensión tardíamente formulada. La interposición de la pretensión no impide, empero, el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que pueden dictarse (norma cit.).

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La ley 24.522 registró además, como se advierte, la innovación consistente en que redujo sensiblemente el plazo para promover el incidente de revisión, pues lo fijó en los veinte días siguientes a la resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del crédito o privilegio(207). De tal suerte la norma aventó la incertidumbre que, acerca de la real dimensión del pasivo computable, se creaba para los acreedores a la hora de evaluar su voto en oportunidad de la suprimida junta, pues en ese acto carecían de toda posibilidad de tener un conocimiento cierto acerca de cuáles créditos que habían resultado declarados admisibles o inadmisibles iban a ser revisados con posterioridad a la votación(208). 5º) Lo mismo que el art. 40 de la ley 19.551, el art. 39 de la ley vigente prevé la presentación, por el síndico, de un informe general(209), cuyo plazo de presentación resulta compatible con la supresión de la junta de acreedores y su reemplazo por un nuevo sistema de formulación de propuestas de acuerdo. De allí que el inc. 9º del art. 39 requiera del síndico la emisión de opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación de los acreedores presentados por el deudor como paso previo a dicha formulación, y que el inc. 9º de la misma norma —antes de la reforma de la ley 25.589— aludiera a la valuación patrimonial de la empresa frente a la eventualidad de recurrirse al salvataje en el supuesto de no obtener el deudor la mayoría de acreedores necesaria para la homologación del acuerdo(210). 6º) Con las observaciones que al informe general pueden formular el deudor y quienes hayan solicitado verificación dentro de los diez días de presentado aquél, se cierra la fase referente a la formación de la masa pasiva. d) La tercera fase del proceso, relativa como se dijo a la propuesta del acuerdo, se integra con los siguientes actos: 1º) La presentación por el deudor, a la sindicatura y al juzgado, y dentro de diez días de la fecha en que debe dictarse la resolución prevista en el art. 36, de una propuesta fundada de agrupamiento y categorización de los acreedores verificados y declarados admisibles, teniendo en cuenta montos verificados y declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que, razonablemente, pueda determinar su agrupamiento y categorización, a fin de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo (art. 41, párrafo primero, de la ley 24.522)(211). Se trata, como bien se ha puntualizado, de una suerte de "dinamización" del concepto de trato igualitario entre los acreedores(212), y de un acto facultativo en cuanto a su omisión no se imputa sanción alguna(213), y tal actitud no genera otra consecuencia como no sea la consistente en la pérdida del derecho a formular propuestas diferenciales(214). 2º) El dictado, dentro de los diez días siguientes a la finalización del plazo destinado a formular observaciones al informe general del síndico, de resolución que fije definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas (art. 42 de la ley 24.522). El juez no se halla habilitado, en esa resolución, para suprimir las categorías propuestas, pero puede en cambio reformularlas en función de las pautas contenidas en el art. 41(215). Asimismo, en ese mismo acto decisorio debe designar al nuevo comité provisorio de acreedores. 3º) Comienzo de un período de treinta a sesenta días (denominado de exclusividad), fijado por el juez, a fin de que el deudor haga la propuesta de 256   

acuerdo preventivo por categoría de acreedores y obtenga de éstos la conformidad sobre el acuerdo que reúna las mayorías necesarias para su aprobación judicial. Dichas propuestas deben contener cláusulas iguales para todos los acreedores dentro de cada categoría (art. 43 de la LCQ)(216)y puede consistir en la quita(217), espera o ambas(218); entrega de bienes a los acreedores(219); constitución de sociedad con los acreedores quirografarios en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables, debentures o bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulara propuesta (art. 43, LCQ). Cabe la posibilidad, conforme a lo prescripto en dicha norma, de que el deudor ofrezca propuestas diferentes a los acreedores según las categorías fijadas por el juez en la resolución a que alude el art. 42, e inclusive la consistente en que formule más de una propuesta para cada categoría, debiendo el acreedor optar por la que fuere de su conveniencia en la oportunidad de expresar su adhesión. El contenido de las propuestas puede variar, y la referencia a varios tipos de ellas que hace la norma debe entenderse como meramente ejemplificativa(220). Aparte de prohibirse las propuestas potestativas, en caso de ofrecerse quita ésta no puede exceder el 60%, no existen límites en materia de espera, es admisible la renuncia al privilegio no laboral, siempre que no sea inferior al 30% del crédito, y la renuncia al privilegio laboral se halla sujeta a un régimen diferenciado(221). 4º) Presentación al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, del texto de la propuesta con la conformidad de la mayoría absoluta de los acreedores(222), dentro de todas y a cada una de las categorías, que represente las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría (art. 45 de la ley 24.522)(223). El acto escrito al que se refiere dicha norma —eventualmente precedido de una audiencia informativa— vino a reemplazar la celebración de la junta de acreedores prevista en el art. 46 de la ley 19.551, cuya forma de realización desvirtuó en la práctica su pretendido carácter deliberativo y se prestó a alternativas dilatorias y suspensivas en desmedro de la celeridad procesal. El capital computable para la conformación de la mayoría necesaria a los fines de la aprobación del acuerdo se halla constituido por la suma de los créditos quirografarios verificados y admitidos, más los créditos privilegiados cuyo privilegio hubiese sido renunciado, menos los créditos de quienes tienen prohibido prestar conformidad o disconformidad y los créditos cuya verificación fue requerida como privilegiada pero fueron admitidos como quirografarios si su titular hubiese promovido incidente de revisión por esa causa(224). e) La fase conclusional del concurso preventivo se halla a su vez constituida por los siguientes actos: 1º) En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 23.241 y las excluidas por las leyes especiales, 257   

vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor hubiere obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, en lugar de declararse la quiebra el juez disponga la apertura de un procedimiento denominado de "salvataje" —incorporado al ordenamiento jurídico argentino por la ley 24.522, derogado por la ley 25.563 y restablecido, con variantes, por la ley 25.589— (225) encaminado a que un sujeto ajeno a la sociedad concursada (acreedor o no), previo ofrecimiento de un acuerdo a los acreedores, y aceptación por parte de éstos, obtenga la transferencia forzosa de la titularidad de la sociedad concursada por un precio que importe, para los accionistas o cuotistas, un sacrificio análogo al experimentado por los acreedores(226). Aparte de las personas explícitamente mencionadas en el art. 48 de la ley 24.522 (compañías de seguros, asociaciones mutuales y SIPA —ley 26.425— ), quedan excluidas del mencionado procedimiento los pequeños concursos (art. 289 de la ley cit.), los deudores que son personas físicas, las sociedades comerciales de personas (colectivas, en comandita simple, de capital e industria, accidentales o en participación, y de hecho), las entidades financieras, las uniones transitorias de empresas, las AFJP, las ART y todas las personas jurídicas de derecho civil (asociaciones, fundaciones, etc.). Alegría observa, sin embargo, que no resulta justificada la exclusión de ciertas personas jurídicas como las de derecho civil y las sociedades comerciales de personas, así como las grandes explotaciones agropecuarias, aunque estén en manos de una familia o de una persona(227). El procedimiento de que se trata adquiere operatividad frente al único supuesto de fracaso del acuerdo preventivo, con la finalidad de evitar la declaración de quiebra y de ese modo posibilitar la continuidad de la empresa, razón por la cual aquél resulta inaplicable ante la quiebra decretada con motivo del rechazo de la presentación en concurso preventivo del deudor(228). Asimismo, si bien la expresión "empresa en marcha" que utilizaba el art. 48, párrafo primero, de la ley 24.522 en su anterior versión no figura en la actual, del contexto de la norma se sigue que sólo comprende a las empresas en funcionamiento, de manera que resulta excluida la aplicación de la norma en el supuesto en el cual los bienes que integran el establecimiento del deudor han sido, v.gr., dados en locación(229). Entre los terceros interesados en la adquisición de la empresa corresponde incluir a los socios o accionistas de la concursada, sea individualmente, en grupo, o con acreedores y otras personas, pues el período de exclusividad sólo juega respecto de la concursada, frente a quien los socios pueden ser considerados terceros a fin de habilitarles su postulación como oferentes en los términos del art. 48 de la ley 24.522, y sin perjuicio de que los eventuales fraudes o abusos o que tal conclusión pueda generar, se corrijan a través de la aplicación de las normas represivas de ese tipo de conductas(230). Abierto el registro de postulantes, fijado por el juez el valor patrimonial de la empresa según registros contables (patrimonio neto) y tomando en cuenta el informe general del síndico y las observaciones a aquél, designado el evaluador encargado de determinar el valor presente de los créditos y realizada, en su caso, la audiencia informativa, si bien de la actual redacción del precepto no surge explícitamente que el primero de los postulantes que logra obtener la conformidad de los acreedores (de acuerdo con los porcentajes previstos en el art. 45) adquiere el derecho, una vez homologado el acuerdo, a obtener la totalidad 258   

de las participaciones societarias, con prescindencia de que otro postulante, presentado con posterioridad, ofrezca mejores condiciones(231), tal conclusión se desprende de lo dispuesto en los incs. 7º y 8º del nuevo art. 48(232). Tal adquisición debe serlo por un valor no inferior al fijado inicialmente por el juez, aunque reducido ("apretado hacia abajo": cramdown) en la misma proporción en que se reduce el pasivo verificado y declarado admisible tomado a valor actual, lo cual resulta razonable en cuanto el adquirente debe hacerse cargo de aquél(233). La quiebra debe, empero, declararse si transcurrido el plazo inicialmente fijado por el juez no existe ningún inscripto, o si existiendo éstos no logran aportar en tiempo y forma las conformidades necesarias y omiten realizar el depósito del 25% del valor de la oferta a que alude el inc. 7, ap. C), subapartado i) del art. 48. 2º) La resolución, dictada dentro de los tres días de presentadas las conformidades correspondientes, por parte del deudor dentro del período de exclusividad, o por los acreedores y terceros en los casos del art. 48, inc. 3º ("salvataje"), haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo (art. 49 de la ley 24.522). Tal acto decisorio —no previsto en la ley 19.551—sólo importa poner de manifiesto a los interesados que median conformidades suficientes para considerar aprobada la propuesta de acuerdo preventivo. 3º) La impugnación del acuerdo que, dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación por ministerio de la ley de resolución del art. 49, pueden deducir los acreedores con derecho a voto, y quienes hubiesen deducido incidente por no haberse presentado en término o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios (art. 50, párrafo primero, de la ley 24.522). Las causales de impugnación son análogas a las que preveía el art. 59 de la ley 19.551(234)con las variantes consistentes en haberse eliminado el inc. 5º (relativa a la violación del principio igualitario) y adaptado el inc. 6º (actual inc. 5º del art. 50), que ahora prescribe que la casual referente a la inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo sólo puede invocarse por acreedores que no hubiesen presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros. 4º) Resolución declarativa de la quiebra si, tramitada la impugnación, el juez la estima procedente. Si se trata, empero, de alguna de las personas susceptibles del régimen de salvataje corresponde la aplicación de éste salvo, naturalmente, que la impugnación se hubiere deducido contra una propuesta formulada con motivo del procedimiento reglado por el art. 48. Ambas decisiones son apelables al solo efecto devolutivo (rectius est: no suspensivo); en el primer caso por el concursado y en el segundo por el acreedor impugnante (art. 51 de la ley 24.522). 5º) No deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las deducidas, dictado de resolución homologatoria en el plazo de diez días (art. 52 de la ley cit.). Como se anticipó supra, nro. 1566, el juez carecía, en el régimen de la ley 19.551, de la facultad que le concedía la ley derogada para pronunciarse sobre el mérito del acuerdo, debiendo aquél ceñirse a un mero control de legalidad sobre las formas y licitud de dicho acto, aunque la jurisprudencia atenuó la solución normativa en diversos precedentes(235). El actual art. 52 de la ley 24.522 dispone, en cambio, como se ha visto, que "en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley". Los arts. 53 y 54 del nuevo estatuto concursal regulan, manteniendo en lo esencial los lineamientos de la ley 19.551 (arts. 63 y 64), el contenido de la 259   

resolución homologatoria y el plazo para el pago de los honorarios a cargo del deudor(236). Media por otra parte sustancial coincidencia entre la ley 24.522 y la derogada en cuanto concierne a la aplicación del acuerdo homologado a todos los acreedores (art. 56), a la verificación tardía (id.), a los acuerdos para acreedores privilegiados (art. 57) y a la reclamación contra créditos admitidos (art. 58)(237). 6º) Constitución, por el deudor, de las garantías que se hubiesen estipulado para el cumplimiento del acuerdo preventivo, renovación de la inhibición general de bienes dispuesta inicialmente respecto de aquél por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo conformidad expresa de los acreedores, y adopción de las medidas previstas para asegurar dicho cumplimiento (art. 59, párrafo segundo, de la ley 24.522). 7º) Resolución declarativa de la conclusión del concurso dando por concluida la intervención del síndico (párrafo primero de la norma cit.), que es reemplazada por la del comité definitivo de acreedores en su condición de controlador del cumplimiento del acuerdo, el que se halla incluso habilitado para peticionar la declaración de quiebra por incumplimiento de aquél(238). 8º) A instancia del deudor dictado, previa vista a los consoladores del cumplimiento del acuerdo, de la resolución declarativa de dicho cumplimiento (art. 59, párrafo sexto, de la ley cit.). Hasta después de transcurrido un año contado a partir de la fecha de la declaración de cumplimiento del acuerdo, el deudor no puede presentar una nueva petición de concurso preventivo ni convertir en tal la eventual declaración de quiebra (período de inhibición). f) Como se anticipó supra nro. 1565, la ley 24.522, con las modificaciones que le introdujo la ley 25.589, incorporó al ordenamiento concursal un proceso de carácter netamente voluntario, como es el denominado "acuerdo preventivo extrajudicial", aunque la posibilidad de oposición prevista en el art. 75 lo convierte eventual y parcialmente en contencioso(239). Se trata, asimismo, de un procedimiento al que se ha calificado como una variante del concurso preventivo(240), y que reviste, fundamentalmente, los siguientes caracteres: 1º) Constituye una convención de partes encaminada a evitar un proceso concursal judicial, de modo que su existencia y validez nace de la autonomía de la voluntad(241). 2º) Son sujetos legitimados para formalizarla todos los deudores habilitados para requerir concurso preventivo con arreglo a lo dispuesto en los arts. 2º y 5º de la ley 24.522, sean civiles o comerciantes, o personas físicas o jurídicas privadas. 3º) A diferencia de lo dispuesto en el art. 69 de la ley 24.522, el acuerdo debe proponerse a la totalidad de los acreedores quirografarios. 4º) Respecto del contenido del acuerdo rige en plenitud el principio de libertad contractual, y no es aplicable la igualdad de trato que requiere el acuerdo judicial, de modo que el deudor puede categorizar a los acreedores y convenir propuestas diferentes conforme a la conveniencia económica de cada clase de acreedores(242). 5º) Los recaudos que condicionan la procedencia de la homologación son menos rigurosos que los previstos en el art. 11 en relación con el concurso preventivo. 260   

6º) La sola presentación del acuerdo ante el juez competente, sin necesidad de resolución alguna, produce la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial promovidas por acreedores quirografarios. 7º) La publicación de edictos debe ser ordenada por el juez ante quien se pide la homologación. 8º) Las mayorías previstas en el art. 73 se computan sobre la base de los acreedores denunciados por el deudor y de aquellos que, habiendo formulado oposición, sean admitidos como acreedores por el juez. 9º) El trámite de la oposición no configura un incidente con arreglo a lo prescripto por el art. 280, sino un procedimiento específico regulado por el art. 45. 10) La homologación del acuerdo es oponible a todos los acreedores quirografarios y a los privilegiados que hayan renunciado al privilegio. 11) En el caso de que el juez haga lugar a la oposición y deniegue la homologación del acuerdo, esta circunstancia no constituye causal de quiebra, sin perjuicio de que los acreedores la pidan en los términos de los arts. 83 y ss. de la ley 24.522, o de que el deudor solicite su concurso preventivo. Media por otra sustancial coincidencia entre la ley 24.522 y la derogada en cuanto concierne a la aplicación del acuerdo homologado a todos los acreedores (art. 56), a la verificación tardía (id.), a los acuerdos para acreedores privilegiados (art. 57) y a la reclamación contra créditos admitidos (art. 58)(243). En todos los casos el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios (art. 55, LCQ).

1571. Breve esquema estructural de la quiebra a) La declaración de quiebra puede ser, según se ha visto en los precedentes desarrollos, el resultado de diversas contingencias ocurridas durante el trámite del concurso preventivo (quiebra indirecta), o la consecuencia de una petición formulada por algún acreedor o por el deudor (quiebra directa). A la primera de las mencionadas hipótesis se refiere el art. 77, inc. 1º de la LCQ en tanto dispone que aquella declaración corresponde en "los casos previstos por los arts. 46, 47, 48, incs. 2º y 5º, 51, 54, 61 y 631"(244), o sea, respectivamente, cuando: 1º) El deudor no presentare en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previsto en el art. 45 de la LCQ. 2º) El deudor hubiere formulado propuesta para acreedores privilegiados o para alguna categoría de éstos y no hubiere obtenido, antes del vencimiento del período de exclusividad, la conformidad de la mayoría absoluta de acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores privilegiados con privilegio especial a los que alcance la propuesta, siempre y 261   

cuando, en algún momento, hubiere manifestado en el expediente que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados. 3º) Habiendo transcurrido el plazo previsto en el inc. 1º del art. 48, no hubiera ningún inscripto. 4º) Vencido el plazo previsto en el inc. 4º del art. 48, sin que alguno de los interesados haya podido obtener las conformidades correspondientes y hubiere efectuado el depósito previsto en el inc. 7º del art. 48. 5º) Prospera alguna impugnación formulada contra el acuerdo. 6º) El deudor no paga oportunamente los honorarios regulados en la resolución homologatoria. 7º) Se declara la nulidad del acuerdo. 8º) Éste no es cumplido, total o parcialmente, por el deudor. La segunda de las referidas hipótesis (quiebra directa), se halla fundamentalmente contemplada por los arts. 77, incs. 2º y 3º, 80, 83 y 86 de la LCQ. La precedente distinción reviste importancia práctica respecto del tema ahora analizado, por cuanto el hecho de que la primera hipótesis supone la anterior sustanciación de un concurso preventivo determina ciertas variantes estructurales respecto del caso de quiebra directa. b) En ese orden de ideas el proceso de quiebra indirecta se halla esencialmente dividido en cuatro fases a las que cabe denominar introductoria, de integración o complementación de la masa pasiva, de realización y distribución de los bienes y conclusional. La fase introductoria se configura mediante los actos que a continuación se señalan: 1º) El dictado de la sentencia declarativa de la quiebra(245), que esencialmente contiene la enunciación de las medidas orientadas a hacer efectivo el desapoderamiento de sus bienes que, de pleno derecho, sufre el deudor (art. 107 de la LCQ), a impedir, consecuentemente, la enajenación de aquéllos, a reunir información sobre el estado patrimonial del fallido y, eventualmente, sobre su conducta, a facilitar el ulterior desarrollo del proceso y asegurar la permanencia de aquél en el país(246)y, además, cuando la declaración se funda en quiebra directa o en la nulidad o incumplimiento de un acuerdo preventivo, fija la fecha hasta la cual los acreedores deben requerir la verificación de sus créditos(247). La resolución es apelable en los casos en que la LCQ prevé la admisibilidad del recurso (arts. 51, 61 y 63) o cuando puede equipararse a tales casos. 2º) La incautación de los bienes y papeles del fallido por intermedio del funcionario que el juez estime pertinente(248). 3º) La publicación de edictos durante cinco días en el diario de publicaciones legales haciendo conocer el estado de quiebra y las disposiciones de los art. 88, incs. 1º, 3º, 4º, 5º y 7º, parte final(249), sin perjuicio de que, si al momento de la quiebra existen fondos suficientes en el expediente, se ordenen publicaciones en otros diarios de amplia circulación que designe el juez (art. 89)(250). La fase relativa a la integración o complementación de la masa pasiva se desarrolla a través de los siguientes actos: 262   

1º) La verificación que, por vía incidental(251), pueden requerir los acreedores posteriores a la presentación, en la que no se aplican costas sino en casos de pedido u oposición manifiestamente improcedente (art. 202 de la LCQ)(252). La regla es idéntica a la que contenía el art. 196 de la ley 19.511, pero a ella se ha agregado la consistente en que los acreedores que hayan obtenido verificación en el concurso preventivo no tienen necesidad de verificar nuevamente, debiendo el síndico proceder a recalcular los créditos según su estado(253). La fase de realización y distribución de los bienes se integra con los actos que se mencionan seguidamente: 1º) La venta de los bienes, la que salvo en la hipótesis de haberse decidido la continuación de la explotación de la empresa(254)debe solicitarse de inmediato por el síndico (art. 203 de la LCQ) y disponerse por el juez en la forma más conveniente al concurso(255)aunque atendiendo al orden preferencial que determinad art. 204 del citado ordenamiento(256), así como el cobro, por el síndico, de los créditos adeudados al fallido (art. 216, id.)(257). Las enajenaciones deben efectuarse dentro de los cuatro meses contados desde la fecha de la declaración de quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de reposición pudiendo el juez, en casos excepcionales y por resolución fundada, ampliar ese plazo por noventa días. El incumplimiento de los plazos previstos para las enajenaciones o de las diligencias necesarias para ello, determinan la remoción "automática" del síndico y del martillero o persona designada para la enajenación y, respecto del juez, dicho incumplimiento puede ser considerado causal de mal desempeño del cargo (art. 217 de la ley cit.). La remoción, sin embargo, no puede considerarse automática, pues siempre cabe la posibilidad —incluso con fundamento en la garantía constitucional de la defensa enjuicio— de que los mencionados auxiliares justifiquen las demoras incurridas. 2º) El informe que debe presentar el síndico diez días después de aprobada la última enajenación (art. 218, id.)(258). 3º) La regulación de honorarios a cargo de la masa que incumbe practicar al juez una vez presentado el mencionado informe (art. 218, párrafo segundo id.)(259). 4º) Las observaciones que al informe pueden formular el fallido y los acreedores dentro de los diez días siguientes a la última notificación(260), siendo sólo admisibles las referentes a omisiones, errores o falsedades del informe en cualquiera de sus puntos (art. 218, segunda parte, id.)(261); la eventual audiencia a la que puede convocarse a los impugnantes y al síndico y la resolución que al respecto se dicte, la que causa ejecutoria salvo que se refiera a la preferencia asignada al impugnante o a errores materiales de cálculo (norma citada)(262). 5º) El pago del dividendo que corresponda a cada acreedor (art. 221 de la LCQ)(263), el derecho a cuyo cobro caduca al año desde la fecha de la aprobación de la distribución (art. 224, id.)(264). La fase conclusional de la quiebra indirecta, finalmente, puede ser definitiva o provisional según que, respectivamente, se concrete en el avenimiento o en el pago total, o en la clausura del procedimiento por distribución final o falta de activo. El avenimiento es el acto por el cual la totalidad de los acreedores verificados(265), tanto quirografarios como privilegiados(266), a pedido que puede formular el deudor en cualquier momento después de la verificación y hasta que se realice la última 263   

enajenación de los bienes del activo(267), exceptuados los créditos, consienten en la conclusión del proceso de quiebra expresándolo mediante escrito cuyas firmas deben ser autenticadas por notario o ratificadas ante el secretario (art. 225 de la LCQ). La petición sólo interrumpe el trámite del concurso cuando se cumplen los requisitos exigidos(268), pudiendo el juez requerir el depósito de una suma para satisfacer el crédito de los acreedores verificados que razonablemente no puedan ser hallados y de los pendientes de resolución judicial (art. 226). Al disponer la conclusión de la quiebra el juez debe determinar la garantía que incumbe otorgar al deudor para asegurar los gastos y costas del juicio, fijando un plazo a cuyo vencimiento continúan sin más los trámites del concurso (art. 226, id.), salvo que medie conformidad de todos los funcionarios y profesionales que intervinieron en el proceso. El avenimiento determina la cesación de todos los efectos patrimoniales de la quiebra, de manera que el deudor retorna a la libre disponibilidad y administración de sus bienes(269), aunque mantienen su validez los actos cumplidos hasta entonces por el síndico o los coadministradores (270)(art. 227 de la LCQ). El incumplimiento de los acuerdos realizados por el deudor para obtener las conformidades no autoriza la reapertura del concurso, sin perjuicio de que el interesado pueda requerir la formación de uno nuevo (norma citada, párrafo segundo)(271). La quiebra concluye por pago total cuando los bienes alcanzan para pagar a todos los acreedores verificados, los pendientes de resolución y los gastos y costas del juicio(272), y se ha aprobado el estado de distribución definitiva (art. 228 de la LCQ). Si existe remanente, previa propuesta de distribución por parte del síndico (la que el juez considerará previa vista al deudor, debiendo pronunciarse dentro de los diez días), corresponde pagar los intereses suspendidos a raíz de la sentencia declarativa de la quiebra, considerando los privilegios, y el saldo debe entregarse al deudor (norma citada), el cual queda sometido a las eventuales pretensiones individuales de los acreedores posteriores a la quiebra e incluso a las consecuencias de un nuevo concurso(273). Configura requisito del levantamiento de la quiebra la agregación, al expediente, de carta de pago de todos los acreedores debidamente autenticada(274), así como la íntegra satisfacción de los gastos del concurso(275), asimilándose a aquella situación el hecho de que, a la época en que el juez debe decidir la verificación o admisibilidad de los créditos, no exista presentación de ningún acreedor y también se satisfagan los mencionados gastos(276)(art. 229 de la LCQ). La clausura del procedimiento, como forma provisional de conclusión del proceso, puede ser decretada por el juez, sea de oficio o a instancias del síndico o de acreedor verificado(277), una vez realizado totalmente el activo y practicada la distribución final (art. 230 de la LCQ)(278)o bien por falta de activo si, después de realizada la verificación de los créditos, no existe aquél en cantidad suficiente para satisfacer los gastos del juicio, incluso los honorarios, en la suma que prudencialmente estime el juez (art. 232, id.)(279)—lo que implica presunción de fraude. En tal caso el juez debe comunicar a la justicia en lo penal para la instrucción del sumario pertinente (art. 233, id.)— corresponde aclarar que en los dos casos de clausura del procedimiento precedentemente enunciados la resolución respectiva no impide la producción de todos los efectos de la quiebra, ni obsta a la interposición o prosecución de la pretensión penal pertinente, pudiendo reabrirse el procedimiento 264   

cuando se conozca la existencia de bienes susceptibles de desapoderamiento(280)y hallándose el juez facultado para disponer la conclusión del concurso cuando hayan transcurrido dos años desde la resolución que dispone la clausura del procedimiento sin que se reabra (art. 231, segundo párrafo de la LCQ). Los casos de clausura del procedimiento, asimismo, no obstan a la posibilidad de que, mediante avenimiento o pago total, se ponga definitivamente fin al proceso de quiebra. Finalmente corresponde tener en cuenta que la ley 24.522, en forma concordante con la supresión del capítulo que la ley derogada destinaba a regular la calificación de conducta, eliminó los párrafos que, con referencia a ese tema, contenían los arts. 227 y 231 de la ley 19.551 (actuales arts. 227 y 230), relativos a los efectos del avenimiento y a los presupuestos de la clausura del procedimiento por distribución final. Asimismo, el art. 228 de la ley vigente (mismo artículo de la derogada) contiene la variante de imponerle al juez del concurso un plazo perentorio de diez días para pronunciarse sobre la distribución del remanente propuesta por el síndico en el caso de pago total; el art. 231 (art. 232 de la ley 19.551) reduce a dos años el plazo para que el juez pueda disponer la conclusión del concurso luego de la clausura por distribución final y sin que se haya producido la reapertura; y el art. 233 elimina la potestad que el art. 234 de la ley 19.551 acordaba al juez del concurso para ordenar la detención del fallido en el supuesto de clausura del procedimiento por falta de activo, limitándose a disponer, como se ha visto, que aquél debe comunicarla a la justicia en lo penal para la instrucción del sumario pertinente. c) Aparte de la fase introductoria, el proceso de quiebra directa (es decir pedida por algún acreedor o por el deudor) consta necesariamente de una etapa denominada de formación de la masa pasiva, y de otras dos referentes a la posibilidad de conversión del trámite de la quiebra en concurso preventivo y a la conclusión del juicio por homologación y cumplimiento de ese acuerdo, sin perjuicio de que, cuando no concurren estas dos últimas contingencias, se cumplan la tercera y cuarta que integran el proceso de quiebra indirecta, cuyos contenidos fueron precedentemente desarrollados. La fase introductoria de la quiebra directa ofrece variantes, sin embargo, según que ésta haya sido solicitada por algún acreedor o por el propio deudor. En el primer caso la referida fase se halla compuesta por los siguientes actos: 1º) La petición de quiebra(281), en la cual el acreedor(282), cuyo crédito sea exigible(283), cualquiera sea la naturaleza y privilegio de su crédito(284), debe probar sumariamente la existencia de aquél(285), de los hechos reveladores de la cesación de pagos(286)y de que el deudor está comprendido en el art. 2º de la ley (antes 80 y 83 de la LCQ). Debe asimismo acreditar sumariamente que los bienes afectados para cubrir un crédito con privilegio especial son insuficientes para cubrirlo, aunque esa prueba es innecesaria si se trata de un crédito de naturaleza laboral (art. 80, párrafo segundo). 2º) Las medidas sumarias que el juez, si las estima pertinentes, puede disponer de oficio para tales fines(287)y, tratándose de sociedad, para determinar si está registrada y, en su caso, quiénes son sus socios ilimitadamente responsables (art. 83 de la LCQ). 3º) La citación que, una vez acreditados los extremos precedentemente indicados, debe hacer el juez al deudor para que dentro del quinto 265   

día de notificado(288), y sin que exista juicio de antequiebra(289), invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho(290)(art. 84, párrafo primero de la LCQ). Mientras no se haya hecho efectiva tal citación, el acreedor puede desistir de su pedido (art. 87, párrafo primero, LCQ). 4º) La resolución que sin más trámite, vencido el plazo mencionado y oído el acreedor(291), debe dictar el juez admitiendo o rechazando el pedido de quiebra(292)(art. 84, párrafo segundo, cit.). 5º) El peculiar recurso de reposición que contra la resolución declarativa de la quiebra(293)puede interponer el fallido o el socio ilimitadamente responsable(294)dentro de los cinco días(295)de conocida la sentencia de quiebra(296)o, en defecto de ese conocimiento anterior, hasta el quinto día posterior a la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del juzgado(297)(art. 94 de la LCQ), y que sólo es susceptible de fundarse en la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la formación del concurso(298), siendo partes en el trámite de la reposición el fallido, el síndico y el acreedor peticionante de la quiebra (art. 95, párrafo primero y tercero de la LCQ). 6º) La resolución que admitiendo o rechazando el recurso de reposición debe dictar el juez, en un plazo máximo de diez días desde que el incidente se encuentre en estado, valorando todas las circunstancias de la causa principal y sus incidentes (art. 95, párrafo segundo, cit.)(299), sin perjuicio de que aquél revoque la declaración de quiebra sin sustanciar el incidente si el recurso se interpone con depósito en pago o a embargo del importe de los créditos con cuyo incumplimiento se acreditó la cesación de pagos y sus accesorios(300)(art. 96, párrafo primero de la LCQ)(301), o de que, a raíz de la petición formulada por el deudor o por cualquier acreedor con excepción del que pidió la quiebra el juez se declare incompetente y ordene el pase del expediente al que corresponda (arts. 100 y 101 de la LCQ)(302). En el supuesto de que la quiebra sea solicitada por el propio deudor, la fase introductoria del proceso se desarrolla de la siguiente manera: 1º) La petición —que prevalece sobre el pedido de los acreedores, cualquiera sea su estado, mientras la quiebra no haya sido declarada—(303)en la cual deben cumplirse los requisitos indicados en el art. 11, incs. 2º, 3º, 4º, y 5º de la LCQ(304)y en su caso, los previstos en los incs. 1º, 6º y 7º de ese precepto(305)sin que su omisión, sin embargo, obste a la declaración de quiebra, quedando el deudor obligado a poner todos sus bienes a disposición del juzgado en forma apta para que los funcionarios del concurso (síndico e inventariador) puedan tomar inmediata y segura posesión de ellos (arts. 82 y 86 de la LCQ)(306). 2º) El pronunciamiento de la sentencia declarativa de la quiebra, la que aparte de contener las enunciaciones exigidas en la hipótesis de quiebra indirecta(307), debe fijar la fecha hasta la cual corresponde que los acreedores presenten las peticiones de verificación y los títulos pertinentes al síndico (comprendida, entre los veinte días a contar desde la fecha que se estime concluida la publicación de los edictos) (art. 88 de la LCQ), así como la fecha de la presentación de los informes individual y general, respectivamente. 3º) La incautación de los bienes y papeles del fallido y la publicación de los edictos, coincidiendo ambos actos, en lo que atañe a su forma y otros requisitos, con los establecidos en relación con la hipótesis de quiebra indirecta(308). La fase de formación de la masa pasiva se halla integrada por las mismas secuencias correspondientes al proceso de concurso preventivo —las que 266   

fueron examinadas supra, nro. 1570— debiendo el síndico, cuando se trata de quiebra de la sociedad y de los socios ilimitadamente responsables, presentar los informes individual y general (arts. 35 y 39 de la LCQ) en forma separada respecto de cada uno de los quebrados(309)(art. 200 de la LCQ). La segunda fase del proceso de quiebra directa, pedida ya sea por algún acreedor o por el propio deudor, se halla actualmente representada, aunque con carácter contingente, por el procedimiento de conversión de aquélla en concurso preventivo(310). La solicitud pertinente puede ser solicitada por el deudor que se encuentre en las condiciones del art. 5º (ver supra, nro. 1567, B])(311), así como por los socios de responsabilidad limitada mencionados en el art. 160 dentro de los diez días contados a partir de la última publicación de edictos mediante los que se hace saber la declaración de quiebra (art. 90, párrafos primero y segundo, de la LCQ), No pueden en cambio solicitar la conversión el deudor cuya quiebra se hubiese decretado por incumplimiento (o nulidad) de un acuerdo preventivo o estando en trámite un concurso de esa índole, o quien se encuentre en el período de inhibición previsto en el art. 59 (art. 90, párrafo tercero de la LCQ). Tampoco se hallan habilitados los sujetos a quienes se les hubiese extendido la quiebra en alguno de los supuestos contemplados en el art. 161(312). Presentado el pedido de conversión el deudor puede interponer recurso de reposición contra la sentencia declarativa de la quiebra, y si ya lo ha interpuesto debe tenérselo por desistido sin necesidad de declaración judicial. El pedido de conversión no impide, en cambio, la continuación del planteo de incompetencia formulado conforme a los arts. 100 y 101 (art. 91 de la LCQ), por cuanto en este último supuesto no media la incompatibilidad que muestra el primero, y al deudor, al margen de la conversión que requiere, le asiste el derecho a que su concurso tramite ante el juez a quien legalmente le compete(313). Importa añadir que el solo planteo del pedido de conversión carece de efecto suspensivo del inicio de la liquidación de los bienes del deudor, por cuanto si bien dicho efecto no se encuentra expresamente previsto en el art. 91, está implícitamente excluido por el art. 203 infine(314). Al formular el pedido de conversión debe el deudor cumplir los requisitos previstos en el art. 11 (relativo a la petición de concurso preventivo)(315), o dentro del plazo que fije el juez conforme a lo previsto en el art. 11, in fine (art. 92 de la ley cit.). Vencido el plazo fijado en el art. 92, el juez debe dejar sin efecto la sentencia de quiebra y dictar sentencia de apertura del concurso preventivo(316)conforme a lo dispuesto en los arts. 13 y 14, pudiendo rechazar el pedido de conversión sólo en el caso de no haberse cumplido los requisitos del art. 11 (art. 93 de la ley cit.)(317). La desestimación del pedido entraña la consolidación de la quiebra e impide al fallido requerir el beneficio en el futuro(318). No aceptada por los acreedores u homologada por el juez la propuesta de acuerdo preventivo, el proceso de quiebra directa ingresa, sin perjuicio de los incidentes de verificación promovidos por los acreedores posteriores a la presentación, en la fase de realización y distribución de los bienes y concluye, salvo en los casos de avenimiento o pago total, con la clausura del procedimiento. No formulada, en cambio, propuesta de acuerdo preventivo, simultáneamente con la realización de los bienes tiene lugar el período informativo de la quiebra o de 267   

formación de la masa pasiva, a cuyo respecto el art. 200 de la ley 24.522 reprodujo el texto de los arts. 32, 33 y 34, respectivamente referentes a las solicitudes de verificación, a las facultades de información del síndico y al período de observación de créditos.

1572. Reglas procesales comunes Sin mayor rigor sistemático, la LCQ dedica el capítulo III del título IV a las reglas procesales aplicables tanto al concurso preventivo como a la quiebra, reuniendo en una sección las normas que denomina "genéricas" (sección I, arts. 273 a 279)(319)y agrupando en otra a aquellas que regulan los incidentes (sección II, arts. 280 a 287). En razón de que algunas de las reglas pertenecientes a la primera sección —como son las relativas a las facultades del juez, a los deberes y atribuciones del síndico y a la actuación del ministerio público fiscal— ya han sido objeto de estudio (supra, nro. 1506 y 1567, C] y D]), se dedicará este parágrafo al análisis de las restantes reglas contenidas en el capítulo mencionado.

A) Recusación sin expresión de causa a) Aunque la LCQ guarda silencio acerca de la admisibilidad de ese tipo de recusación en el proceso concursal, la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia(320)se ha pronunciado, con buen criterio, en sentido negativo, arguyendo como fundamento la incompatibilidad de aquélla con la rapidez y economía que deben gobernar el trámite de ese proceso(321)y la prevalencia que corresponde asignar a las normas referentes a la ejecución colectiva(322). b) Carece de suficiente fuerza persuasiva la opinión de Cámara en tanto sostiene que puede recusar sin expresión de causa el deudor en ocasión de promover el proceso en virtud de ser "parte en sentido material al obrar contra su patrimonio"(323), pues al margen de que no resulta correcto distinguir entre partes en sentido material o formal(324), también reviste el carácter de parte el acreedor que peticiona la quiebra(325)y se halla desprovisto de relevancia, para el caso, el hecho de que el deudor obre en un determinado sentido. Tampoco resulta aceptable el criterio de Podetti, conforme al cual cabría otorgar la facultad examinada a los acreedores cuando se discutan sus créditos(326), por cuanto en esa hipótesis podrían recusar sin expresión de causa todos aquellos acreedores que a raíz de no haber logrado verificación o declaración de admisibilidad de sus créditos o privilegios recurran a la vía de la revisión prevista en el art. 37de la LCQ, con la grave perturbación que ello generaría en la sustanciación del proceso concursal.

B) Plazos

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a) En relación con el tema el art. 273, inc. 1º, de la LCQinstituye el principio en cuya virtud "todos los términos (rectius est: plazos) son perentorios y se consideran de cinco días, en caso de no haberse fijado uno especial". El carácter universal del proceso concursal, que es por lo tanto ajeno al cobro de créditos individuales, descarta incluso la posibilidad de que, mediante invocación de las pertinentes normas procesales (v. gr., arts. 155 y 157del CPCCN), las partes acuerden prolongar o suspender cualquier plazo(327)aunque, naturalmente, el órgano judicial puede declarar la interrupción o suspensión de plazos frente a circunstancias de fuerza mayor o causas graves que hagan imposible la realización de un acto pendiente (v.gr., art. 157 in fine del CPCCN). En el curso de la exposición, por lo demás, se ha aludido a plazos contenidos en la LCQ que tienen una duración superior o inferior a la común. Asimismo, rigen en el proceso concursal las normas procesales que, como la contenida en el art. 124 del CPCCN, instituyen plazos de gracia para la presentación de escritos judiciales(328). b) Agrega el inc. 2º del art. 273 que "en los plazos se computan los días hábiles judiciales", principio que si bien reitera el consagrado por todas las leyes procesales vigentes en el país (v.gr., art. 124 del CPCCN), no excluye la posibilidad de que, en casos de urgencia, se habiliten días y horas inhábiles (v. gr., art. 153del CPCCN)(329).

C) Recursos a) En lo que concierne al recurso de apelación dispone el art. 273, inc. 3º, de la LCQ que "las resoluciones son inapelables", agregando el inc. 4º de esa norma que "cuando se admita la apelación, se concede en relación y con efecto suspensivo". En principio, por lo tanto, el recurso de apelación en el proceso concursal sólo es admisible en los supuestos expresamente contemplados por la LCQ(330)—con la pertinente limitación cuantitativa—(331), o que resulten asimilables a éstos(332). Con encomiable criterio, sin embargo, la jurisprudencia ha atenuado la aparente rigidez del principio consagrado por el inc. 3º del art. 273(333)y ha declarado, en consecuencia, que el recurso de apelación es admisible cuando se trata de reexaminar cuestiones que no encuadran estrictamente en el orden regular del proceso concursal(334), o de reparar un apartamiento grave de las normas que rigen el desenvolvimiento de la causa(335), o de emitir una interpretación definitiva acerca del alcance de esas normas(336). b) Cuadra asimismo observar que la regla genérica que instituye el inc. 4º del art. 273 acerca del efecto suspensivo con que corresponde otorgar la apelación no guarda coherencia con diversas normas de la LCQ que prevén expresamente la concesión del recurso en el efecto devolutivo (v.gr., arts. 17, 24, 51, 96, 191, y 281), así como con aquellos casos en que tal solución surge en forma implícita de la ley concursal o explícitamente de los Códigos Procesales (v.gr., la resolución que declara la incompetencia del juzgado para entender en la quiebra [arts. 100 y 101 de la LCQ] o la que decreta alguna de las medidas cautelares previstas en el art. 85 de la misma ley)(337).

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c) El principio de la inapelabilidad no excluye, naturalmente, la admisibilidad del recurso de aclaratoria, así como tampoco del de reposición contra las providencias simples, aunque si éstas son inapelables es obvio que no cabe el recurso de apelación deducido en subsidio de aquél (v.gr., art. 241, inc. 1º, del CPCCN). d) En el proceso concursal proceden también los recursos extraordinarios, siempre, desde luego, que se trate de resoluciones equiparables, en cuanto a sus efectos, a las sentencias definitivas (y en el supuesto del extraordinario federal cuando ocasionen gravamen insusceptible de ulterior reparación) y concurran los restantes requisitos a los cuales se halla supeditada su admisibilidad. Respecto del recurso reglamentado en el art. 14 de la ley 48 se ha decidido, entre otros casos, que no configuran sentencias definitivas la resolución que desestima un pedido de quiebra, máxime cuando el tribunal recurrido consideró que existe otra vía abierta para la satisfacción del crédito de los impugnantes(338); la providencia que ordena requerir del liquidador que proyecte el estado de distribución acerca de los intereses y actualice los créditos, la cual no comporta, según lo señaló el juez, decisión sobre el modo en que éstos deberán hacerse efectivos(339); etc. Constituyen en cambio resoluciones equiparables a la sentencia definitiva, entre otras, la que declara la quiebra o rechaza el pedido de levantamiento(340); la que emite decisión final acerca de la verificación de un crédito o de un privilegio(341); la que rechaza el pedido de concurso preventivo en razón de haberse decretado con anterioridad la quiebra del peticionario(342); laque regula honorarios(343); la que impone al Banco Central las costas correspondientes a una apelación deducida por la sindicatura(344); la que ordena que el sumario instruido por dicho Banco, contra quienes se desempeñaron como consejeros y síndicos de la entidad concursada, sea evaluado por el juez de la quiebra, en desmedro de las facultades que otorgan a la autoridad monetaria los arts. 41 y 42 de la ley 21.526(345); etc.

D) Citaciones Prescribe el art. 273, inc. 5º, de la LCQ que "la citación de las partes se efectúa por cédula; por nota o tácitamente las restantes notificaciones". Se trata de una norma superflua, sólo aplicable al trámite de los incidentes específicos del proceso concursal(346), e instituye como regla la notificación por cédula(347)aunque implícitamente condicionada a la circunstancia de que, en virtud de la naturaleza y del tiempo del trámite, la notificación automática o por ministerio de la ley pueda implicar quebrantamiento de la garantía constitucional de la defensa en juicio(348). Debe entenderse, por otra parte, que el precepto no excluye la admisibilidad de otro tipo de comunicaciones semejantes a la cédula, como son el acto notarial, el telegrama con copia certificada y aviso de entrega y la carta documentada con aviso de entrega (v.gr., CPCCN, art. 136) ni, obviamente, la notificación por edictos al deudor cuyo domicilio se ignora en la hipótesis de quiebra pedida por algún acreedor(349).

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E) Domicilio procesal Acerca del tema prescribe el art. 273, inc. 6º, de la LCQ que "el domicilio constituido subsiste hasta que se constituya otro o por resolución firme quede concluido el concurso", agregando que "cuando el domicilio se constituye en domicilio inexistente o que desapareciere después, o en caso de incumplimiento por el fallido o administradores de la sociedad concursada de la obligación impuesta por el art. 88, inc. 7º, se tiene por constituido el domicilio en los estrados judiciales, sin necesidad de declaración ni intimación previa". La norma transcripta —que rige no sólo para el fallido y el peticionario del concurso preventivo (art. 12 de la LCQ)(350)sino respecto de cualquier persona que se presente como parte o peticionario en el proceso concursal— coincide con la solución consagrada por los arts. 41 y 42 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes(351), de manera que la falta de constitución de domicilio procesal, o la inexistencia o desaparición de su sede, determina que todas las resoluciones que se dicten se tengan por notificadas en forma automática o por ministerio de la ley(352).

F) Carga de la prueba "La carga de la prueba en cuestiones contradictorias —determina el art. 273, inc. 9º, de la LCQ— se rige por las normas comunes a la naturaleza de la relación de que se trate". Es ésta también una norma superflua y ambigua, tal vez mantenida en la LCQ para suplir la ausencia, en algunos Códigos Procesales provinciales, de normas análogas a la contenida en el art. 377 del CPCCN(353)y disposiciones locales concordantes.

G) Remisión del expediente a) Como arbitrio orientado a preservar la celeridad del proceso concursal dispone el art. 273, inc. 7º, de la LCQ que "no se debe remitir el expediente de concurso a juzgado distinto del de su tramitación", agregando que "en caso de ser imprescindible para la dilucidación de una causa penal puede remitirse por un término no superior a cinco días, quedando a cargo del juzgado que lo requirió la obtención de testimonios y otras constancias que permitan su devolución en término". b) En virtud de que la determinación del carácter imprescindible del envío del expediente depende del juez en lo penal y no del que interviene en el proceso concursal bien pudo haberse obviado la correspondiente mención normativa, pues lo que en realidad interesa son las limitaciones concernientes a la competencia del magistrado que requiere la remisión de la causa y al plazo en que puede retenerlo. No obstante, debe entenderse que el juez del concurso se halla facultado para diferir la remisión del expediente si el estado del proceso no permite que se lo haga en forma inmediata. c) De lo dicho se sigue, asimismo, que respecto de jueces con competencia no penal el art. 376 del CPCCN sólo es aplicable a los procesos concursales en tanto 271   

ese precepto prevé la agregación de testimonios o certificados de las piezas pertinentes, salvo, naturalmente, que aquéllos hayan concluido en forma definitiva.

H) Exención del previo pago de gastos Prescribe sobre esta cuestión el art. 273, inc. 8º, de la LCQ que "todas las transcripciones y anotaciones registrales y de otro carácter que resulten imprescindibles para la protección de la integridad del patrimonio del deudor, deben ser efectuadas sin necesidad de previo pago de aranceles, tasas y otros gastos, sin perjuicio de su oportuna consideración dentro de los créditos a que se refiere el art. 240. Igual norma se aplica a los informes necesarios para la determinación del activo o pasivo". La norma puede aplicarse a situaciones que exceden su mera literalidad pero en las que se halla comprometida la preservación del patrimonio del concursado(354), teniendo los gastos correspondientes la preferencia asignada por el art. 240 de la LCQ a los acreedores del concurso o de la masa.

I) Caducidad de la instancia a) El art. 277 de la LCQ en cuanto instituye la regla en cuya virtud "no perime la instancia en el concurso", excluye la posibilidad de que se opere la caducidad del concurso preventivo o la quiebra una vez dictadas las respectivas resoluciones de apertura. "En todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia —dispone asimismo la norma citada— la perención se opera a los tres meses", con prescindencia de quien la haya promovido. De ello se sigue que, a diferencia del régimen instituido por el art. 300 de la ley 19.551, se hallan alcanzados por la caducidad de la instancia incluso los incidentes promovidos por el síndico(355). Debe, asimismo, entenderse sobre la base de lo dispuesto en el art. 277 de la LCQ en concordancia con los arts. 25, 28 y 29 del CCiv., 311 del CPCCN y normas provinciales concordantes, que el plazo de caducidad se computa como días corridos.

J) Legajos de copias Acerca del tema prescribe el art. 279 de la LCQ que "con copias de todas las actuaciones fundamentales del juicio y las previstas especialmente por esta ley(356), se forma un legajo que debe estar permanentemente a disposición de los interesados en secretaría. Constituye falta grave del secretario la omisión de mantenerlo actualizado. Todas las copias glosadas en él deben llevar la firma de las personas que intervinieron. Cuando se trate de actuaciones judiciales, consisten en testimonios extendidos por el secretario. Las citas, remisiones y constancias que deban hacerse de piezas del juicio, deben corresponder siempre a las del original". 272   

La norma transcripta consagra una solución de orden práctico fundada en la circunstancia de que el movimiento que generalmente exhiben los expedientes en los que tramitan procesos concursales obsta a que los interesados tengan amplio acceso a sus constancias, de modo que el legajo de copias constituye una suerte de expediente paralelo que posibilita brindar una información actualizada del principal(357).

K) Incidentes a) Como ocurre en todo proceso, en el concursal pueden generarse incidentes autónomos o genéricos, según que, respectivamente, sean objeto de una específica regulación normativa en cuanto al modo en que deben sustanciarse(358), o se encuentren sujetos a un mismo trámite que la ley establece con prescindencia de la materia sobre que versen, aunque las normas que los disciplinan son supletoriamente aplicables a los primeros. La LCQ dedica la sección II del capítulo referente a las reglas procesales a los denominados incidentes genéricos, comenzando por prescribir, mediante transcripción prácticamente textual del art. 175 del CPCCN (y normas provinciales adaptadas a éste) que "toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo" (art. 280de la LCQ), que luego se analizará. Deben por lo tanto tramitar por la vía a que se refiere la norma transcripta todas las controversias vinculadas al objeto principal del concurso preventivo o de la quiebra como son, entre otras, las generadas por el pedido de revisión de la resolución que declara la admisibilidad o inadmisibilidad de un crédito (art. 37 de la LCQ), por la impugnación deducida contra el acuerdo presentado por el concursado (art. 50, id.), por la petición de nulidad articulada contra el acuerdo homologado (art. 60, id.), por la verificación que pueden requerir los acreedores posteriores a la presentación del pedido de concurso preventivo en los casos de quiebra indirecta (art. 202, id.), por la reposición interpuesta contra la sentencia declarativa de la quiebra (art. 94, id.) o a raíz de un pedido de nulidad de actuaciones(359). Resultan por lo tanto ajenas al régimen incidental las pretensiones interpuestas por terceros contra el concurso(360)o por éste contra aquéllos y con mayor razón, desde luego, las suscitadas entre terceros(361). Importa añadir que no obstante la estructura abreviada que la LCQ imprime a los incidentes, el conocimiento pleno con que el juez actúa en ellos les confiere aptitud para que la controversia de que se trate quede definitivamente resuelta(362). b) Dispone el art. 281 de la LCQ que "en el escrito en que se plantee el incidente debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental", aunque es obvio que también constituye carga de quien lo promueve fundarlo clara y concretamente en los hechos y en el derecho, tal como lo exige el art. 178 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes, supletoriamente aplicables en virtud de lo dispuesto en el art. 278 de la LCQ. Asimismo, en razón de que el art. 280 de la LCQ, según se ha visto, exige que el incidente tramite en pieza separada, al escrito de iniciación debe adjuntarse copia 273   

de la resolución y de las restantes piezas del expediente principal que lo motivan (v.gr., art. 177 del CPCCN). Agrega el art. 281 que "si el juez estima manifiestamente improcedente la petición debe rechazarla sin más trámite", lo que puede ocurrir, v.gr., si la demanda incidental carece de la fundamentación mínima necesaria, el que lo promueve no acredita interés jurídico suficiente o se halla desprovisto de legitimación procesal, o la cuestión planteada no se vincula con el objeto principal del concurso. La resolución que desestima in limine el incidente "es apelable al solo efecto devolutivo" (norma citada, párrafo segundo), expresión que, como la contenida en el art. 179 del CPCCN resulta inapropiada en el caso, pues dicho efecto de la apelación supone la existencia de una resolución que debe ejecutarse, lo que no sucede, como es obvio, frente al rechazo de una petición. Si el juez admite formalmente el incidente debe correr traslado por diez días, correspondiendo que éste se modifique por cédula(363). Con la contestación se debe ofrecer también la prueba y agregarse los documentos (art. 281, párrafo tercero de la LCQ). c) La prueba debe diligenciarse en el plazo que el juez señale, dentro del máximo de veinte días (art. 282, párrafo primero de la LCQ), aunque el juez puede prescindir de la apertura a prueba, resolviendo sin más trámite el incidente, si estima que no existen hechos controvertidos(364)o considera que existen en el expediente suficientes elementos de juicio para decidir(365). Agrega el párrafo primero del art. 282 que "si fuere necesario fijar audiencia, se la designa dentro del término (plazo) indicado, para que se produzca toda la prueba que la exija", es decir la absolución de posiciones, las declaraciones de los testigos y las explicaciones que deben suministrar los peritos(366). Corresponde a las partes urgir para que la prueba se reciba dentro del plazo fijado, aunque el juez puede declarar de oficio la negligencia en que aquéllas incurran y también dictar resolución una vez vencido aquél aun cuando la prueba no esté totalmente diligenciada, si estima que no es necesaria su producción (art. 282, párrafo segundo de la LCQ). Ello, sin embargo, no descarta la posibilidad de que el juez decrete de oficio medidas probatorias(367)ni la de que las pruebas consideradas innecesarias sean eventualmente diligenciadas con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la resolución que pone fin al incidente en primera instancia. d) La LCQ contiene asimismo disposiciones particulares respecto de las pruebas pericial y testimonial a producirse en el curso de los incidentes. Sobre la primera prescribe el art. 283 que "la prueba pericial se practicará por un solo perito designado de oficio, salvo que por la naturaleza del asunto el juez estime pertinente designar tres. En este último caso, dentro de los dos días posteriores a la designación, las partes pueden proponer en escrito conjunto dos peritos. Estos actúan con el primero de los designados por el juez, quedando sin efecto la designación de los restantes". Aunque la ley guarde silencio sobre el punto, debe entenderse que por elementales razones de celeridad y concentración sobre la parte que propone la prueba pericial pesa la carga de indicar, sea en el escrito de promoción del incidente o en el de contestación, los puntos sobre los cuales deben expedirse los peritos, corriéndose traslado a la otra parte. 274   

Es del caso destacar, por lo demás, que cualquiera sea el número de peritos que se designe, en virtud de las razones precedentemente señaladas rige el principio con arreglo al cual es inadmisible, en los incidentes, el nombramiento de consultores técnicos (v.gr., art. 183). En lo que concierne a la prueba testimonial el art. 284 de la LCQ dispone que "no se admiten más de cinco testigos por cada parte. Cuando por la complejidad de la causa o de los hechos controvertidos resulte necesario mayor número, se debe proponer con la restante prueba. Si no se admite la ampliación comparecen solamente los cinco ofrecidos en primer término". Cuadra considerar aplicable la regla contenida en el art. 183, párrafo segundo del CPCCN, en cuya virtud las declaraciones de los testigos no pueden recibirse fuera de la jurisdicción del juzgado, ya que aquélla resulta obviamente compatible con la rapidez y economía del trámite concursal (art. 278 de la LCQ). Por otra parte, la circunstancia de que el juez no admita la ampliación de la prueba testimonial no obsta a que el tribunal de alzada reconsidere el tema en la forma en que se verá seguidamente. e) Conforme a lo prescripto en el art. 285, párrafo primero de la LCQ, sólo es apelable la resolución que pone fin al incidente, debiendo concederse el recurso en relación y con efecto suspensivo (art. 273, inc. 4º, id.)(368). Agrega la norma citada que "respecto de resoluciones que deciden artículo o que niegan alguna medida de prueba, la parte interesada puede solicitar al tribunal de alzada su revocación cuando lo solicite fundadamente en el recurso previsto en el párrafo precedente". El precepto no consagra, en rigor, una apelación diferida(369), sino un mecanismo sustancialmente análogo al replanteo que, en materia de producción, denegación y sustanciación de pruebas, establece el art. 379 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes, ya que no constituye carga del interesado recurrir la decisión dictada durante el trámite del incidente ni formular reserva alguna, debiendo limitarse a solicitar la revocatoria de aquélla, suministrando los fundamentos pertinentes, en el memorial destinado a fundar el recurso interpuesto contra la resolución de primera instancia que clausura la vía incidental. Cabe, sin embargo, estimar desacertada la solución legal en tanto excluye implícitamente la posibilidad de que el tribunal de alzada reciba la prueba erróneamente rechazada por el juez, pues el reenvío del expediente a primera instancia conspira contra la celeridad que debe presidir el trámite del proceso concursal. Tampoco es adecuada la alusión que la norma hace a las "resoluciones que deciden artículo", pues no existe razón válida para excluir la reconsideración, en segunda instancia, de las providencias simples que causen gravamen irreparable. e) Prescribe, por último, el art. 286 de la LCQ, en términos análogos a los contenidos en el art. 186 del CPCCN y normas provinciales concordantes, que "todas las cuestiones incidentales cuyas causas existieran simultáneamente y sean conocidas por quien las promueve deben ser planteadas conjuntamente. Se deben desestimar sin más trámite las que se entablen con posterioridad"(370). Se ha dicho, con razón, que la norma citada hace aplicación del principio que preside la acumulación objetiva de pretensiones (art. 87 del CPCCN)(371), exigiendo no sólo los requisitos que condicionan la admisibilidad de ésta sino, además, la simultaneidad de causas y el conocimiento que de ellas tenga el peticionario.

275   

L) Aplicabilidad de las leyes procesales locales El art. 278 de la LCQ determina que "en cuanto no esté expresamente dispuesto por esta ley, se aplicarán las normas procesales del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal". En consecuencia, la aplicación de las normas contenidas en las leyes y Códigos Procesales locales reviste carácter supletorio en el proceso concursal, hallándose supeditada a la circunstancia de que no exista disposición expresa sobre el punto de que se trata en la LCQ y siempre que aquellas normas guarden coherencia con los principios aludidos en el art. 278(372).

1573. Honorarios a) La LCQ contiene diversos preceptos relativos a las oportunidades en las que corresponde practicar las regulaciones de honorarios en el proceso concursal, así como a las bases computables a tal efecto y a los porcentuales aplicables, los cuales prevalecen sobre las normas de los aranceles locales(373), aunque éstas son de aplicación supletoria frente a las hipótesis en que aquel ordenamiento no prevea soluciones específicas. b) Sobre la base de las principales etapas que exhibe la sustanciación del proceso concursal, el art. 265 de la LCQ prevé las distintas oportunidades en que corresponde practicar las regulaciones(374), contemplando en primer término la de la homologación del acuerdo preventivo (inc. 1º de la norma citada), en cuya hipótesis los honorarios totales de los funcionarios, de los letrados, del síndico y del deudor, deben ser regulados sobre el monto, del activo prudencial-mente estimado por el juez o tribunal(375), en proporción no inferior al uno por ciento ni superior al cuatro por ciento, teniendo en cuenta los trabajos realizados y el tiempo del desempeño(376), no pudiendo las regulaciones exceder el cuatro por ciento del pasivo verificado, ni ser inferiores a dos sueldos del secretario de primera instancia de la jurisdicción donde tramita el concurso(377). La LCQ no contempla los casos de rechazo del pedido de quiebra o de concurso preventivo, así como tampoco el referente a la retribución de las tareas desarrolladas por el letrado o apoderado del deudor con posterioridad a la homologación del acuerdo preventivo, pero en todas esas hipótesis se ha resuelto que corresponde la aplicación de las normas contenidas en las leyes arancelarias(378). Al aprobar cada estado de distribución complementaria y al finalizar la realización de bienes(379)la LCQ redujo asimismo los porcentuales aplicables al activo realizado, que en su totalidad no pueden ser inferiores al cuatro por ciento ni a tres sueldos del mismo funcionario anteriormente mencionado, ni superior al doce por ciento. La misma proporción es aplicable en la hipótesis de sobreseerse los procedimientos por avenimiento, calculándose prudencialmente el valor hasta entonces no realizado para adicionarlo al ya realizado y teniendo en consideración la proporción de tareas efectivamente cumplidas (art. 267, id.)(380). Los mismos porcentuales son aplicables frente a la conclusión de la quiebra por pago total, y cuando se clausure el procedimiento por falta de activo o la quiebra por no existir acreedores verificados los honorarios deben regularse teniendo en cuenta 276   

la labor realizada, y si resulta necesario para una justa retribución los honorarios pueden consumir la totalidad de los fondos existentes en los autos, luego de ser atendidos los privilegios especiales, en su caso, y demás gastos del concurso (art. 268, id.). c) En los casos de disponerse, en el juicio de quiebra, la continuación de la empresa (arts. 189 y ss. de la LCQ), además de los honorarios que pueden corresponder conforme a las normas anteriormente comentadas, debe regularse en total, para el síndico y el coadministrador, hasta el diez por ciento del resultado neto obtenido de esa explotación, no pudiendo computarse el precio de venta de los bienes del inventario (art. 269 de la LCQ). Por auto fundado puede resolverse, en los casos del art. 269: 1º) El pago de una cantidad determinada al coadministrador, sin depender del resultado neto o concurriendo con éste luego de superada la suma fijada. 2º) El pago por períodos de la retribución del síndico y coadministrador, según las pautas de este precepto. El coadministrador sólo tiene derecho a honorarios de conformidad con los arts. 269 y 270, sin participar del producto de los bienes (art. 270, id.). Las normas precedentemente enunciadas son claras en el sentido de que desvinculan las regulaciones que contemplan respecto del producido de la liquidación de los bienes, de manera que la oportunidad para fijar las retribuciones de la administración empresaria no debe coincidir necesariamente con las previstas en los arts. 218 y 265, incs. 3º y 4º de la LCQ(381). d) Las regulaciones de honorarios son apelables(382)por el titular de cada una de ellas y por el síndico. En los supuestos del art. 265, incs. 1º y 2º y, según el caso, 5º (o sea, respectivamente, al homologarse el acuerdo preventivo, al sobreseer los procedimientos por avenimiento o al concluir la quiebra por pago total) también son apelables por el deudor. En los casos restantes, sin perjuicio de la apelación por los titulares de los honorarios, el juez debe remitir los autos a la alzada, la que puede reducir las regulaciones aunque el síndico no haya apelado (art. 272 de la LCQ), lo que importa consagrar un régimen de consulta conciliable con la naturaleza del proceso concursal y con los intereses que éste se encuentra destinado a preservar. El recurso, cuando sea admisible, debe concederse en relación (art. 273, inc. 4º, de la LCQ), de manera que en el orden nacional, v.gr., rige el art. 246 del CPCCN).

CAPÍTULO CII - EL PROCESO SUCESORIO EN GENERAL

I. INTRODUCCIÓN(1)

1574. Concepto del proceso sucesorio a) Denomínase proceso sucesorio a aquel que persigue, fundamentalmente, determinar quiénes son los sucesores de una persona muerta (o declarada 277   

presuntivamente muerta), precisar la cantidad y el valor de los bienes que integran su patrimonio, verificar el monto y satisfacer el pasivo que lo afecta y distribuir el saldo entre aquellas personas a quienes la ley, o en su caso la voluntad del testador expresada en un testamento válido, acuerdan la calidad de sucesores(2). O bien, según los términos del Código Civil y Comercial, "el proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes" (art. 2335). b) Se trata de un verdadero proceso judicial por cuanto reúne las notas definitorias de éste que fueron destacadas en su momento(3)y esa denominación, por lo demás, le es asignada por la mayoría de los Códigos Procesales vigentes en la República. Importa asimismo señalar que, como se verá con mayor detalle más adelante, no es el sucesorio, dentro del concepto genérico de proceso, un juicio(4)y que tampoco configura un mero procedimiento según lo consideran algunos autores desde una perspectiva que corresponde considerar inadecuada(5). c) Aunque en la regulación del proceso analizado confluyen normas del Código Civil y Comercial y de los Códigos Procesales debiendo éstas, obviamente, acomodarse a las primeras, no cuadra reputar acertada la crítica formulada contra los ordenamientos locales en tanto omiten reglamentar ciertas cuestiones que, como las relativas a la incapacidad, indignidad, repudiación de herencia, separación de patrimonios, colación y otras se hallan legisladas en el Código de fondo(6), pues lo contrario había importado, al menos en las mencionadas materias, una innecesaria superposición normativa.

1575. Necesidad del proceso a) La promoción del proceso sucesorio es, como regla general, necesaria. El derogado Código Civil, en efecto, prescribe que los parientes que no sean los ascendientes y descendientes legítimos o el cónyuge, los hijos y los padres extramatrimoniales y los que fueren instituidos en un testamento no pueden tomar la posesión de la herencia sin pedirla a los jueces, justificando su vínculo o exhibiendo el testamento, en su caso (arts. 3412 y 3413), lo cual, naturalmente, exige el cumplimiento de un acto judicial (declaratoria de herederos o aprobación del testamento) orientado a hacer efectiva dicha posesión hereditaria. Tampoco puede prescindirse de la sustanciación del proceso sucesorio en todos aquellos casos en que la ley determina que la partición se realice judicialmente (art. 3465 del derogado CCiv.). El CCiv. y Com., al respecto, dispone que salvo para el caso de los ascendientes, descendientes y cónyuge —en cuyo caso el heredero "queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante" (art. 2337)— es necesaria la intervención de los jueces. De tal modo, "en la sucesión de los colaterales, corresponde al juez del juicio sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales, previa justificación del fallecimiento del causante y del título hereditario invocado. En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de validez formal del 278   

testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer párrafo del artículo 2337" (CCiv. y Com., art. 2338) lo cual supone la necesidad de un acto judicial (declaratoria de herederos o aprobación de testamento) susceptible de hacer efectiva dicha posesión hereditaria. Tampoco puede prescindirse del juicio sucesorio en todos aquellos casos en que la ley prescribe que la partición se realice judicialmente (CCiv. y Com., art. 2371). b) Pero aun en la hipótesis de tratarse de herederos que adquieren la posesión hereditaria ministerio legis (es decir ascendientes, descendientes y cónyuge: CCiv. y Com., art. 2337), la apertura del proceso analizado se impone, asimismo, a raíz de exigencias de otro orden como son, particularmente, las referentes a la percepción del impuesto a la herencia en aquellas jurisdicciones que lo instituyen y a la inscripción de los bienes registrables a nombre de los sucesores(7). c) De lo dicho se sigue que sólo cabe prescindir del proceso sucesorio cuando, tratándose de los herederos mencionados por el art. 2337 del Código Civil y Comercial, no existan entre ellos menores o incapaces, el acervo hereditario se halle exclusivamente integrado por bienes muebles no registrables y, en su caso, el valor de estos últimos no alcance al mínimo imponible establecido por la ley fiscal aplicable(8).

1576. Clases a) El proceso sucesorio se denomina testamentario o ab intestato según que, respectivamente, la totalidad de la sucesión se defiera conforme el llamamiento formulado en un testamento o de acuerdo con el orden correspondiente a la sucesión legítima, aunque aquél puede tramitar como de herencia vacante, sin que medie sucesión en sentido estricto, cuando no existen herederos que legalmente deben suceder al causante o éste no haya otorgado testamento válido disponiendo de la totalidad de los bienes. b) En consecuencia para que el proceso sucesorio tramite como testamentario no sólo es exigible la presentación de un testamento válido y el cumplimiento, en su caso, de las diligencias previas de apertura y protocolización, sino también que el testamento contenga institución de herederos (es decir, no sólo mandas y legados) y que en él se disponga de la totalidad de los bienes, pues en la hipótesis de no concurrir este último extremo la sucesión debe tramitar como intestada por el remanente(9). c) Son en cambio aplicables las reglas del proceso sucesorio ab intestato cuando no concurren las circunstancias precedentemente puntualizadas, es decir en los casos en que no exista testamento o, existiendo, es declarado inválido por cualquier motivo, no contiene institución de herederos o éstos repudian la herencia o son declarados indignos o el testador no ha dispuesto de la totalidad de los bienes. d) La herencia debe reputarse vacante, finalmente, en aquellos supuestos en que no existe testamento ni herederos legítimos; o se declara la invalidez del testamento y no existen herederos legítimos; o en el testamento no se ha dispuesto de la totalidad de los bienes no existiendo, tampoco, institución hereditaria ni herederos legítimos; o los herederos, testamentarios o legítimos, repudian la herencia o renuncian a ella.

279   

1577. Caracteres a) Normalmente la función de los órganos judiciales se circunscribe, en el proceso sucesorio, a fijar la titularidad de la herencia y a homologar cierto tipo de testamentos así como los actos concernientes a la administración y partición de los bienes relictos. De allí que se trate, en rigor, de un proceso voluntario(10), aunque cualquiera de sus etapas puede convertirse en contenciosa no bien surja un conflicto o controversia entre los sucesores o entre éstos y terceros como son, v.gr., las referentes a la remoción del administrador y a las reclamaciones deducidas contra el inventario, el avalúo o la partición, aunque ciertos temas litigiosos, en virtud de su naturaleza, deben ser objeto de procesos independientes (v.gr., nulidad de la cuenta particionaria). b) Es además el sucesorio, en cualquiera de sus modalidades, un proceso universal, pues se halla orientado a la liquidación total de un patrimonio y el juez que conoce de él se encuentra investido de competencia para resolver todas las cuestiones que se susciten en relación con ese patrimonio, ya sea entre los herederos o entre éstos y terceros, quedando solamente excluidas de esa regla las pretensiones reales y las personales en las cuales la legitimación activa corresponda a la sucesión.

1578. Regímenes legales a) En su versión originaria, el CPCCN dedicaba el Libro V ("Procesos universales") a la reglamentación del concurso civil (Título I) y del proceso sucesorio (Título II), abarcando en su totalidad a los arts. 681 a 762. A raíz de la derogación de los arts. 681 a 713, correspondientes al concurso civil —actualmente absorbido, según se vio en el capítulo anterior, por la ley 24.522— los redactores del proyecto luego convertido en la ley 22.434 estimaron preferible —como se lee en el mensaje ministerial adjunto a dicho proyecto— correr las numeraciones de los artículos que reglamentan el proceso sucesorio, el proceso arbitral y los procesos voluntarios, computando para ello la circunstancia de que en esa parte final del CPCCN el cambio de numeración del articulado no genera dificultades en lo que atañe a remisiones a otras normas de ese ordenamiento. Como consecuencia del método adoptado, el proceso sucesorio se encuentra ahora regulado como Título único del Libro V y comprende los arts. 689 a 735 cuyo contenido coincide con los arts. 714 a 762 de la anterior numeración(11). Consiguientemente dicho título, al igual que el ordenamiento de que se trata en su versión primitiva, está dividido en siete capítulos sucesivamente denominados "Disposiciones generales", "Sucesiones ab intestato", "Sucesión testamentaria", "Administración", "Inventario y avalúo", "Partición y adjudicación", y "Herencia vacante". A su vez, el capítulo relativo a la sucesión testamentaria se divide en dos secciones dedicadas a la "protocolización de testamento" y a las "disposiciones especiales". La misma metodología fue adoptada por los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, aunque con la 280   

diferencia de que, con excepción del Código de Santa Cruz, los restantes mantuvieron la primitiva numeración de los preceptos correspondientes. b) El anterior Código de Córdoba regulaba el "juicio universal de sucesión" en uno de los títulos del libro referente a los "juicios" en general, dentro del que se hallaban comprendidos no sólo la totalidad de los procesos contenciosos carácter del cual no participa, según se ha visto, el sucesorio sino numerosos actos y contingencias comunes a todo proceso como son el juicio en rebeldía, los incidentes (genéricos y específicos), el modo de determinar las costas y la caducidad de la instancia. A ese visible desorden metodológico se unía la reglamentación de la protocolización de los testamentos (cerrados, ológrafos y especiales) dentro del libro dedicado a los "actos de jurisdicción voluntaria", pese a que hubiese sido más apropiado legislar el tema en el capítulo referente a la sucesión testamentaria(12). El Código de Santa Fe reglamenta la sucesión en uno de los títulos en que se divide el capítulo dedicado a los procesos universales(13), y dentro del libro que se destina a la regulación "del proceso en particular", distinguiendo adecuadamente aquélla de los procesos de cognición, de ejecución y especiales. Adolece en cambio de la misma deficiencia que el Código de Córdoba en lo que atañe a la ubicación de la protocolización de los testamentos, y la misma metodología exhibe, en lo fundamental, el Código de Tucumán. Conforme a su original sistemática y terminología, el Código de Mendoza se ocupa de los "procesos sucesorios" dentro del título correspondiente a los procesos universales, el que a su vez forma parte del libro en el que aparecen regulados los denominados "procesos atípicos", entre los cuales figuran procesos tan heterogéneos como el de deslinde, el de árbitros y los referentes a cuestiones de familia y estado de las personas (divorcio, nulidad de matrimonio y filiación, declaración de insania y rehabilitación de insanos, patria potestad, tutela y adopción e inscripciones en el registro del estado civil de las personas), algunos de los cuales revisten carácter voluntario(14). Bajo la misma denominación de "procesos sucesorios", el Código de Jujuy los regula en un título integrante del libro dedicado a la reglamentación de los procesos de conocimiento, categoría a la cual aquéllos son ajenos. El Código Procesal de La Rioja legisla al llamado "juicio sucesorio" como proceso universal y dentro de un título comprendido en el libro referente a los procesos en particular, aunque no incurre en el defecto de que adolece el Código de Santa Fe en lo que concierne a la protocolización de los testamentos. Lo mismo que el derogado Código de procedimiento de la Capital Federal, el Código de Corrientes, por último, comenzaba por regular las "testamentarias" aunque incluyendo, en el título correspondiente, disposiciones que eran comunes a todo tipo de proceso sucesorio, y proseguía, en el título posterior, reglamentando el "juicio de ab intestato y de herencia vacante" y erigiendo a esta última en una regla de la que derivaría el primero, o sea como si la existencia de herederos constituyese una mera contingencia(15). Fuera de las mencionadas diferencias, todos los Códigos vigentes en la República contemplan los principales aspectos del proceso sucesorio como son los relativos a la administración de los bienes, al inventario y avalúo y a la partición, ofreciendo algunas variantes que serán destacadas en el curso de la exposición de esos temas.

281   

II. COMPETENCIA Y CUESTIONES AFINES(16)

1579. Competencia a) La competencia territorial para conocer en el proceso sucesorio corresponde —conforme al principio establecido en el art. 3284 del derogado CCiv.— a los jueces del último domicilio del causante. Aquélla es, asimismo, improrrogable aun mediando común acuerdo entre los herederos(17), de modo que el juez se halla facultado para declarar, in limine, su incompetencia por razón del territorio(18). Los diversos problemas que plantea ese tipo de competencia fueron objeto de análisis(19), lugar al que cabe remitir. "La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9ª, Capítulo 3, Título IV del Libro Sexto. El mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición (...)" (CCiv. y Com., art. 2336). El domicilio que en este caso determina la competencia es el lugar de la residencia habitual del causante, con prescindencia de que el fallecimiento de éste se haya producido cuando residía accidentalmente en otro lugar (CCiv. y Com., art. 2613). Para determinar el domicilio el juez debe atenerse a la prueba que se produzca, otorgando preferencia a las manifestaciones contenidas en el testamento o en instrumentos públicos de fecha próxima a la de la muerte del causante, siempre que no sean desvirtuados por prueba suficiente. De ahí que la circunstancia de que el certificado de defunción indique un lugar determinado como domicilio del causante, y de que el fallecimiento haya ocurrido allí, resulte irrelevante para determinar la competencia cuando hay prueba fehaciente en sentido contrario, incluso testimonial. Pero existe reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que siendo contradictoria y poco clara la prueba producida para acreditar el último domicilio del causante, y no resultando que haya otros herederos que los presentados en el juicio sucesorio iniciado ante el juez del lugar del domicilio de aquéllos, corresponde admitir la competencia de dicho juez, de conformidad con el principio que se establecía en el art. 3285 del derogado CCiv. Cuando el causante hubiese tenido un domicilio legal (CCiv. y Com., art. 74), el juez del lugar de ese domicilio será el competente para conocer en la sucesión, aunque allí no fuese la residencia de la familia o el asiento principal de sus negocios. "Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único" (CCiv. y Com., párrafo final art. 2336). 282   

Esta norma, según lo tiene reiteradamente decidido la Corte Suprema, no sólo se refiere a aquellas pretensiones respecto de las cuales rige el fuero de atracción (derogado CCiv., art. 3284), sino que fija una regla de competencia en cuya virtud si el causante hubiese dejado un solo heredero, la sucesión debe iniciarse ante el juez del domicilio de ese heredero, cualquiera que sea el último que hubiese tenido el causante. b) En lo que concierne a la competencia por razón de la materia el conocimiento de los procesos sucesorios corresponde, en la Capital Federal, a los jueces de primera instancia en lo civil (arts. 60 de la ley 1893 y 43 del dec.-ley 1285/1958), con prescindencia del monto del haber hereditario, y en las provincias, como regla y con las excepciones derivadas en ese monto, a los juzgados en lo civil y comercial. Importa asimismo recordar que la competencia de los jueces federales se halla totalmente excluida en la materia de que se trata por cuanto el art. 2º de la ley 927 la asigna a los jueces de aquella provincia en la que deba abrirse la sucesión según las disposiciones del derogado Código Civil(20). c) Por lo que atañe a la competencia por razón del valor, al haberse suprimido la justicia nacional de paz perdió vigencia el art. 46, inc. 1º, ap. b), del dec.-ley 1285/1958 que atribuía competencia a esa justicia para conocer en los procesos sucesorios cuyo haber no excediera, prima facie, de determinada cantidad.

1580. Fuero de atracción El tema del epígrafe fue materia de examen supra, nro. 254, B), de manera que a ese lugar de la obra cabe remitir(21).

1581. Acumulación a) Particularmente razones de economía y de orden determinan la necesidad de solucionar normativamente el problema que suscita la coexistencia de diversos procesos sucesorios de un mismo causante, iniciados sea ante un mismo juez o ante jueces distintos provistos de la misma competencia por razón del territorio, de la materia y del valor. b) El art. 696 del CPCCN comienza disponiendo, en su párrafo inicial, que "cuando se hubiesen iniciado dos juicios sucesorios, uno testamentario y otro ab intestato, para su acumulación prevalecerá, en principio, el primero"(22)de manera que, al menos como regla de carácter general, la norma asigna preferencia al proceso promovido a raíz de la exhibición de un testamento, al margen del tipo de acto de última voluntad de que se trate. El principio, sin embargo, no es absoluto, pues el precepto agrega, en su segundo párrafo, que "quedará a criterio del juez la aplicación de esta regla, teniendo en cuenta el grado de adelanto de los trámites realizados y las medidas útiles cumplidas en cada caso, siempre que la promoción del proceso o su sustanciación no revelaren el propósito de obtener una prioridad indebida"(23).

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Conforme a ese criterio se ha decidido, v.gr., que la preferencia asignada al proceso testamentario cede si en el ab intestato se dictó declaratoria de herederos y en el testamento que determinó la promoción del primero sólo se dispone de un legado de bien determinado(24)o cuando no se encuentra aún protocolizado el testamento ológrafo y en el proceso intestado ya se ha nombrado administrador y escribano inventariador(25). Desde otra perspectiva, aunque incluida en el ámbito axiológico del art. 696 del CPCCN, se resolvió que corresponde asignar prevalencia a la sucesión ab intestato promovida por herederos forzosos respecto de la testamentaria iniciada por legatarios(26)o a la primera que inició un miembro de la familia legítima sobre la segunda promovida por extraños incluso cuando ésta lo haya sido un día antes y tenga mayor riqueza de antecedentes(27). Pero tanto el grado de adelanto de los trámites efectuados, como las medidas útiles cumplidas en cada proceso no bastan, por sí solos, para definir la acumulación, pues como lo dispone el art. 696 del CPCCN y normas provinciales concordantes, la apreciación de aquellos extremos se halla a su vez condicionada por la circunstancia consistente en que, de la promoción del proceso o de su sustanciación, no resulte configurado el propósito de lograr una prioridad indebida que, como tal, contraríe la vigencia de los principios de lealtad y buena fe procesales(28). El art. 673 del Código de La Pampa, en cambio, prescinde de todas las pautas precedentemente señaladas y, a los fines de la acumulación, se atiene en forma exclusiva a la prioridad temporal en la iniciación de los procesos. Si bien tal criterio facilita, por su extrema sencillez, la labor judicial, puede generar situaciones injustas e incluso inmorales. c) Prescribe, por último, el art. 696 del CPCCN que "el mismo criterio se aplicará en caso de coexistencia de juicios testamentarios o ab intestato"(29). En consecuencia corresponde, en esta hipótesis, acordar prevalencia al proceso más adelantado o aquel en el que se hayan realizado mayor cantidad de diligencias útiles(30), y si ambos se encuentran en el mismo o análogo estado de sustanciación debe prevalecer el iniciado en primer término(31). El principio de publicidad instituido mediante el dec.-ley 3003/1956(32)no es susceptible de alterar el principio establecido en el art. 696 del CPCCN, de modo que en ningún caso la inscripción en el Registro importa prioridad, a los fines de la acumulación, respecto de otros procesos similares(33). d) La acumulación puede disponerse de oficio(34)o por vía de incidente que cuadra promover ante el juez que debe continuar interviniendo en los procesos acumulados o ante el que debe remitir el expediente (v.gr., art. 191 del CPCCN), por cuanto deben reputarse subsidiariamente aplicables al caso los principios que rigen en materia de acumulación de procesos(35). e) Importa añadir, asimismo, que si bien los procesos sucesorios de que se trate deben continuar tramitando conjuntamente, ello no implica restar validez a los actos cumplidos en el proceso acumulado(36). f) Frente al supuesto de que el juez requerido no accediere a la acumulación resulta configurado un conflicto de competencia que, como regla, debe ser resuelto por el órgano judicial que sea tribunal jerárquico común a ambos jueces(37). En la Capital Federal dicho órgano debe actualmente ser, necesariamente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. 284   

g) También puede producirse, por último, la acumulación de procesos sucesorios correspondientes a distintos causantes, aunque el tema no se halla regido, obviamente, por el art. 696 del CPCCN y preceptos locales análogos. Se ha decidido, respecto de esta cuestión, que si bien la ley tiene establecido un principio objetivo para la determinación de la competencia en materia sucesoria en tanto prescribe que el domicilio del difunto fija el lugar en que se abre su sucesión así como la jurisdicción de los jueces (arts. 90, inc. 7º, y 3284 del derogado CCiv.), circunstancias especiales de conexión de sucesiones y de economía procesal pueden autorizar excepciones motivo por el cual corresponde, v.gr., que dos procesos sucesorios de diferentes causantes tramiten ante un mismo órgano judicial si se trata de la misma masa hereditaria y de los mismos herederos que son parientes de aquéllos, sin perjuicio de las cuestiones que pueden suscitarse entre los presentantes en ambos procesos(38). Las eventuales cuestiones de competencia que puede generar este tipo de acumulación deben dirimirse por el tribunal que sea órgano jerárquico común a los jueces intervinientes en los respectivos procesos y, en su defecto, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 24, inc. 7º, del dec.-ley 1285/1958).

1582. Unidad y pluralidad sucesorias a) En tanto prescribe que "el derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros", el art. 3283 del derogado Código Civil se adscribe, en principio, al sistema de la unidad sucesoria, conforme al cual una sola ley —en el caso la del domicilio del causante— debe regir todas las cuestiones esenciales que puede generar la transmisión de bienes por causa de muerte, implicando ello, en consecuencia, el trámite de un único proceso sucesorio. No obstante, la sumisión a la lex rei sitae dispuesta por los arts. 10 y 11 del derogado Código Civil en relación con los bienes raíces situados en la República y con los bienes muebles que tienen en ella situación permanente, así como las notas de los arts. 3283 y 3598 del mismo ordenamiento —unidas a ciertas disposiciones contenidas en los Tratados de Montevideo— dieron lugar a una honda polémica doctrinaria—aún subsistente— entre los autores que postulan la adhesión del Código al sistema de la unidad con la sola excepción contemplada en el art. 3470, y aquellos que, fundados en la trascendencia de las normas aludidas se inclinan, con mayor o menor énfasis, y al margen del acierto de las soluciones legales, hacia el sistema de la pluralidad de sucesiones y de la consiguiente diversidad de procesos sucesorios(39). b) La jurisprudencia mayoritaria adhiere a este último sistema(40), y si bien un examen más profundo del tema excedería los límites de esta obra, el autor destaca su preferencia hacia el sistema unitario por cuanto, siendo aplicable la lex rei sitae exclusivamente a los bienes considerados individualmente (ut singuli) y no a éstos como universalidad(41), no se advierte impedimento válido al reconocimiento de las resoluciones dictadas por el juez interviniente en el proceso sucesorio tramitado en el extranjero siempre, desde luego, que aquél no implique trasgresión a los principios de orden público del derecho argentino y sin perjuicio de la excepción consagrada en el art. 3470 del derogado Código Civil(42).

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Es obvio, por último, que si bien el art. 63 del Tratado del Montevideo de 1940 instituye el principio de la pluralidad, la norma sólo se aplica cuando se trata de procesos sucesorios que deben abrirse en los países signatarios de aquél. c) Con el objeto de concretar el principio de la unidad sucesoria, el dec.-ley 3003/1956 (ley 14.467) creó el Registro de Juicios Universales, en el que corresponde inscribir, ordenadamente, "todos los juicios de concurso civil de acreedores (actualmente descartados por la ley 24.522), convocación de acreedores, quiebra, protocolización de testamentos y sucesiones testamentarias y ab intestato que se inicien ante los tribunales de la Capital Federal", Registro que reviste carácter público (art. 1º). Dentro de los tres días de iniciado en la Capital Federal alguno de los juicios mencionados en el artículo anterior, el presentante deberá comunicarlo al Registro de Juicios Universales, entregando a tal efecto, por duplicado, un formulario que contendrá los datos indispensables para la individualización del causante y el juzgado y secretaría donde queda radicado el juicio. El Registro de Juicios Universales devolverá al interesado uno de los ejemplares del formulario, en el que certificará la existencia de cualquier otro similar con respecto al mismo causante. Este ejemplar deberá ser agregado a la causa. En caso de incumplimiento de lo dispuesto precedentemente, los jueces intimarán de oficio a los presentantes para que acompañen el certificado dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo apercibimiento de darlos por desistidos del juicio y mandar las actuaciones al archivo (art. 2º). En los juicios mencionados en el art. 1º, los jueces, de oficio, comunicarán al Registro de Juicios Universales todos los autos mediante los cuales se rectifique el nombre del causante como así también los que decreten la apertura del concurso o de la quiebra (art. 3º). El sistema de publicidad instituido por el dec.-ley 3003/1956 no altera el principio establecido por el art. 696 CPN, de manera que la inscripción en el Registro no importa prioridad, con respecto a otros juicios similares, a los efectos de la acumulación. d) Es cuestión controvertida en la doctrina la consistente en saber si fallecido el causante en el extranjero, pero habiendo dejado en la República bienes inmuebles o muebles con situación permanente, es o no necesario, para que los herederos entren en posesión de la herencia, que el juicio sucesorio deba abrirse también ante los tribunales argentinos del lugar en que se hallan situados los bienes. Por la afirmativa, que comporta la aceptación del llamado principio de pluralidad de las sucesiones, se ha pronunciado la jurisprudencia de los tribunales nacionales y el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (arts. 44 a 50), aunque cuadra advertir que siendo aplicable la lex rei sitae sólo a los bienes individualmente considerados (ut singuli) y no a éstos como universalidad, no se percibe impedimento válido al reconocimiento de las resoluciones dictadas por el juez interviniente en el proceso sucesorio tramitado en el extranjero, siempre que no implique transgresión a los principios de orden público del derecho argentino, y sin perjuicio de la excepción consagrada en el art. 3470 del derogado CCiv. Hoy, el Código Civil y Comercial unificado prevé —en materia de derecho internacional privado de las sucesiones— que "son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos".

III. INICIACIÓN DEL PROCESO, LEGITIMACIÓN Y LIMITACIONES PROCESALES DE LOS INTERVINIENTES(43)

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1583. Requisitos de la petición inicial a) La mayor parte de los Códigos Procesales vigentes en el país exigen que el escrito mediante el cual se inicia el proceso sucesorio, sea ab intestato o testamentario, reúna ciertos requisitos mínimos que deben complementarse con otros que revisten carácter general. Lo que fundamentalmente interesa es que aquel escrito se baste a sí mismo a fin de posibilitar el dictado de la resolución de apertura del proceso(44). El art. 689 del CPCCN comienza por disponer al respecto, en su párrafo inicial, que "quien solicitare la apertura del proceso sucesorio deberá justificar, prima facie, su carácter de parte legítima (rectius: peticionario legítimo) y acompañar la partida de defunción del causante"(45). Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, si bien no es exigible la prueba concluyente de la legitimación, en general, y del vínculo invocado, en particular(46), para justificar este último, frente a la alegada imposibilidad de obtener las partidas de estado civil, corresponde aportar elementos de juicio suficientemente demostrativos de aquél(47), sin perjuicio de que, si concurren circunstancias atendibles, se acuerde al peticionario un plazo razonable para acompañar las partidas(48). Si se trata de una partida extendida en el extranjero no corresponde abrir el proceso hasta tanto aquélla no se presente debidamente legalizada(49). Quien promueve el proceso sucesorio puede, si es civilmente capaz, hacerlo por su propio derecho o a través de un representante convencional, debiendo el poder que éste presente contener facultad especial (art. 1881, inc. 16, del derogado CCiv.)(50). En el supuesto de que el legitimado carezca de capacidad debe presentarse su representante necesario, a quien incumbe, no siendo el padre o la madre (v.gr., art. 46, párrafo tercero del CPCCN)(51), adjuntar testimonio de la resolución judicial de la que surja su designación en aquel carácter. En los casos urgentes —particularmente cuando corresponda la adopción de medidas cautelares para la preservación de los bienes— el proceso sucesorio puede iniciarse por gestor en los términos del art. 48 del CPCCN y normas provinciales concordantes. El escrito inicial debe llevar firma de letrado (v.gr., art. 56 del CPCCN) y sobre el peticionario pesa la carga de constituir domicilio procesal (v.gr., art. 40 del CPCCN), ya que si bien éste no promueve un litigio durante el transcurso del proceso sucesorio pueden surgir incidentes que tornan relevante el cumplimiento de aquélla(52). Resulta asimismo inexcusable la presentación (en original) de la partida de defunción del causante(53), y si de ésta resulta que el fallecimiento se produjo en lugar distinto al de la circunscripción judicial correspondiente al último domicilio de aquél cabe, con carácter previo, la práctica de una información sumaria consistente en la declaración de dos testigos a la que, eventualmente, puede agregarse prueba documental o informativa, a fin de acreditar la competencia del juzgado. El mismo trámite es pertinente observar si en la partida de defunción se consignó, erróneamente, que el causante se domiciliaba en lugar ajeno al de la competencia territorial del juzgado, en cuya hipótesis el proceso sucesorio no puede abrirse hasta 287   

tanto se modifique la partida y se inscriba la modificación en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 71 del dec.-ley 8204/1963)(54), sin perjuicio de que ínterin se adopten medidas urgentes(55). No constituye en cambio requisito del escrito inicial del proceso sucesorio la denuncia de bienes, ya que incluso en aquellas jurisdicciones en las cuales subsiste la división de la competencia por razón del valor, ésta se halla en definitiva supeditada al avalúo de aquéllos(56). b) Agrega el art. 689 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "si éste (el causante) hubiere hecho testamento y el solicitante conociere su existencia, deberá presentarlo, cuando estuviese en su poder, o indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere"(57). La norma transcripta se refiere, en principio, a los testamentos ológrafos y cerrados, e implícitamente autoriza a solicitar la exhibición en el caso de que se encuentren en poder de un tercero(58), cuyo nombre y domicilio corresponde, naturalmente, denunciar(59). Frente a la hipótesis de que el requerido no cumpla la intimación judicial sin exponer justa causa corresponde, por aplicación extensiva de lo dispuesto en el art. 329 del CPCCN y normas provinciales análogas, acordar intervención al oficial de justicia a fin de que, constituyéndose en el domicilio de aquél, proceda al secuestro del testamento(60), sin perjuicio de las sanciones que cabe aplicar y de la responsabilidad que asume el requerido que incurre en falsedad o reticencia o destruye u oculta el correspondiente documento (norma citada). Si se trata, en cambio, de testamento por acto público no cabe la aplicación del procedimiento descripto sino la presentación de un testimonio de la escritura salvo que el protocolo se encuentre archivado(61), en cuya hipótesis corresponde oficiar al organismo respectivo a fin de que remita al juzgado una copia de aquélla. c) Concluye prescribiendo el art. 689 del CPCCN, en su párrafo tercero, que "cuando el causante hubiere fallecido sin haber testado, deberá denunciarse el nombre y domicilio de los herederos o representantes legales conocidos"(62), a quienes, si tienen domicilio fijo en el país, el art. 699, inc. 1º, de aquel ordenamiento exige notificarles la iniciación del proceso por cédula, oficio o exhorto(63). Esa notificación tiene por objeto que las mencionadas personas hagan valer sus derechos en el proceso(64), aunque la omisión de ese acto no configura causal de nulidad(65)y sólo autoriza a plantear las eventuales pretensiones que correspondan respecto de los bienes hereditarios(66).

1584. Legitimación para promover el proceso a) A diferencia de algunos Códigos provinciales(67), tanto el CPCCN como la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país no contiene mención de las personas que se hallan legitimadas para promover el proceso sucesorio, motivo por el cual el tema debe analizarse en función de los preceptos ubicados en el marco de la legislación civil. b) Conforme a ese criterio se encuentran en primer término legitimados para iniciar el proceso los herederos, sean legítimos o testamentarios, incluso

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cuando sean personas por nacer que actúan, naturalmente, por intermedio de sus representantes necesarios(68). Los herederos deben acreditar, siquiera prima facie, tal calidad (supra, nro. 1583), aunque esta carga no resulta exigible frente a la hipótesis de que esa comprobación dependa de un trámite judicial, lo que ocurriría, v.gr., si la presunta hija extramatrimonial promoviese simultáneamente el juicio por filiación y el proceso sucesorio de su presunto padre(69). Asimismo, quien promueve el proceso en su carácter de heredero de un heredero debe justificar su título mediante la presentación de la declaratoria de herederos dictada a su favor en el proceso sucesorio del segundo(70). Carece en principio de legitimación para peticionar la apertura del proceso quien se encuentra desprovisto de vocación hereditaria en virtud de existir parientes de grado más próximo (v.gr., el hermano del causante existiendo cónyuge e hijos)(71), aunque frente a la inactividad de éstos el primero puede intimarlos para que acepten la herencia bajo apercibimiento de hacer uso de ese derecho en el caso de silencio o inacción del intimado(72). Pero la circunstancia de que el proceso sea iniciado por un heredero que es posteriormente desplazado por otro de grado más próximo no lleva aparejada la nulidad de los actos procesales cumplidos, particularmente cuando éstos han sido útiles y no se acredita la producción de perjuicio alguno(73). La solución difiere en el supuesto de que el proceso haya sido promovido por una persona desprovista de toda legitimación(74). Importa añadir que los herederos pueden promover el proceso en cualquier momento, pues no rigen, a su respecto, los nueve días de llanto y luto a que se refiere el art. 2289 CCiv. y Com. c) El cónyuge supérstite goza, asimismo, de legitimación para iniciar el juicio sucesorio, sea como heredero (CCiv. y Com., art. 2337), sea como socio de la sociedad conyugal a fin de obtener la liquidación de ésta (arts. 475, 476 y concs., CCiv. y Com.). Frente a la hipótesis de haberse declarado la culpabilidad de uno de los cónyuges en el juicio de divorcio, para que éste pueda ser tenido por parte en el proceso sucesorio del premuerto debe justificar, por la vía y forma pertinentes, la pretendida reconciliación y en consecuencia, la subsistencia de su vocación hereditaria(75), sin perjuicio, naturalmente, de su derecho a recoger la parte de gananciales. Si, en cambio, medió separación de hecho en los términos del art. 3575 del Código Civil, se ha decidido que la carga de la prueba de las causales de la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en dicha separación recae sobre quienes cuestionen la vocación hereditaria de aquél(76). d) En cuanto a los cesionarios de derechos hereditarios corresponde distinguir según se trate de cesionarios totales o parciales. Mientras los primeros —que son sucesores universales del heredero conforme a lo dispuesto en el art. 3263 del derogado CCiv.— se hallan legitimados para iniciar y proseguir el proceso sucesorio excluyendo al cedente a quien sustituyen, y con los mismos derechos que éste tenía(77), los segundos carecen, en cambio, de esa legitimación(78), salvo que la cesión se haya hecho en garantía de un crédito(79), en cuya hipótesis gozan del derecho que la ley acuerda, como se verá en seguida, a los acreedores. e) La situación de estos últimos, sean del causante o de los herederos(80), se halla prevista en el art. 694 del CPCCN, cuyo párrafo inicial prescribe que "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3314 del derogado Código Civil, los acreedores sólo

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podrán iniciar el proceso sucesorio después de transcurridos cuatro meses desde el fallecimiento del causante"(81). De la norma transcripta se infiere que los acreedores —quienes deben exhibir un título o un derecho susceptible de considerarse, prima facie, suficientemente serio(82)y que no debe ser necesariamente creditorio—(83)no se hallan habilitados para promover el proceso sucesorio sin que hayan intimado previamente a los herederos para que acepten o repudien la herencia dentro de un plazo que no exceda de treinta días (art. 3314 del derogado CCiv.) y sin que hayan transcurrido cuatro meses desde la fecha del fallecimiento del de cujus(84). La intimación puede practicarse mediante cualquier forma fehaciente, y nada impide que se la efectúe judicialmente con carácter previo a la apertura del proceso(85), aunque se ha decidido, con buen criterio, que cabe prescindir de aquélla cuando median circunstancias suficientemente atendibles que justifiquen un apartamiento del principio establecido en el art. 3314 del derogado Código Civil, lo que ocurre, v.gr., si ha transcurrido un lapso apreciable desde el fallecimiento del causante y la promoción del proceso por el acreedor no evidencia que obró con apresuramiento, impaciencia u olvido del plazo legal(86), o si, promovida la sucesión por un acreedor, el heredero toma conocimiento de esa circunstancia y deja transcurrir un plazo prudencial sin iniciarla él a su vez(87). En el supuesto de desconocerse la existencia de presuntos herederos corresponde citar, en el orden nacional, al representante del Ministerio de Educación y Justicia, y sólo ante el silencio de éste el acreedor se halla legitimado para iniciar el proceso sucesorio(88). La promoción prematura del proceso por el acreedor es susceptible de ocasionar la nulidad de lo actuado(89), salvo, naturalmente, que no concurran los presupuestos condicionantes de la pertinente declaración(90). Agrega el art. 694 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "sin embargo, el juez podrá ampliar o reducir ese plazo cuando las circunstancias así lo aconsejaren"(91). La correspondiente resolución judicial se halla supeditada, naturalmente, a la petición formulada por el acreedor, quien entre otras circunstancias puede invocar, v.gr., la inminencia de la prescripción de su crédito o de su incursión en mora(92). Los ordenamientos provinciales no adaptados al CPCCN ofrecen, sobre el tema analizado, diversas variantes. El Código de La Rioja dispone, en su art. 340, inc. 4º in fine, que "salvo el cónyuge supérstite, los herederos y legatarios, los demás interesados deberán esperar un término no inferior a sesenta días hábiles a partir de la muerte del causante, para poder promover la apertura de la sucesión", norma que comprende a los acreedores y no excluye, como es obvio, la práctica de la intimación prevista en el art. 3314 del derogado CCiv. El art. 317-V del Código de Mendoza, tras prescribir que "los terceros interesados (norma que obviamente incluye a los acreedores) pueden exigir de los herederos la apertura del juicio sucesorio", agrega que "a ese efecto deberán solicitar emplazamiento por treinta días ante el juez en lo civil para que inicien el juicio sucesorio, bajo apercibimiento de declarar la apertura a instancia del tercero peticionante". En el aspecto analizado la norma transcripta otorga, sin agregado alguno, un plazo coincidente con el establecido por el citado precepto de la ley sustancial. Por su parte, los arts. 585 y 598 del Código de Santa Fe legitiman a los acreedores para promover, respectivamente, la declaratoria de herederos o el proceso sucesorio propiamente dicho(93)"después de transcurridos sesenta días del 290   

fallecimiento del causante si antes no hubieren los otros interesados promovido las gestiones pertinentes", aunque exceptúa de esa disposición a "los acreedores a quienes se les diere fianza suficiente por el importe de sus créditos o que tuvieren éstos asegurados con hipotecas u otras garantías reales". El art. 587 del mencionado ordenamiento acuerda a los acreedores el derecho de solicitar que se levante inventario provisorio de los bienes relictos, y que se fije un término a los herederos para que acepten o repudien la herencia; el cual no puede ser otro que el de treinta días instituido por el art. 3314 del derogado CCiv., que en el caso funciona no ya como presupuesto previo a la promoción del proceso sino como requisito para intentar contra los herederos las pretensiones que correspondan. El anterior Código de Córdoba reconocía legitimación para iniciar el proceso a los acreedores de los herederos, aunque aquélla caducaba si éstos les daban fianza suficiente a responder de sus créditos o si éstos estuviesen asegurados con hipoteca u otra garantía bastante (art. 542). En cambio negaba "personería" (debió decirse legitimación) a los acreedores de la sucesión, a quienes sin embargo les otorgaba la posibilidad de ejercer diversos derechos en garantía de sus créditos(94). También distingue entre los acreedores del causante y los del heredero el Código de Tucumán con la diferencia de que otorga legitimación a ambos pero con distinta intensidad, ya que mientras los primeros pueden promover el proceso sucesorio dos meses después del fallecimiento del causante (art. 640), los segundos, dentro del mismo plazo, sólo se hallan habilitados para hacer intimar al heredero a fin de que en el plazo que se fije proceda a abrir la sucesión (art. 641). Si bien la diversidad de tratamiento acordada a ambos tipos de acreedores carece de fundamento atendible, cabe concluir que en todos los casos procede la intimación prevista en el art. 3314 del derogado CCiv. y que el plazo a que alude el art. 641 no puede ser inferior al previsto en aquella disposición(95). El Código de Jujuy omite la regulación del tema analizado, pero no cabe duda de que, en orden a lo dispuesto en los arts. 3314 y 3475 del derogado CCiv., aun en el ámbito de vigencia de aquel ordenamiento, los acreedores tienen legitimación tanto para intimar por vía judicial a los herederos a fin de que acepten o repudien la herencia como para oponerse a la entrega a aquéllos de sus porciones hereditarias, y a los legatarios sus legados, hasta tanto no queden cancelados sus créditos. f) Sin perjuicio del derecho que les reconoce el art. 694 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes, los acreedores pueden presentarse en el proceso sucesorio requiriendo que sus créditos sean declarados de legítimo abono. Previo traslado a los herederos, si media conformidad expresa de todos ellos y son mayores de edad (art. 701, in fine(96), del CPCCN) cabe la pertinente declaración judicial y consecuente pago, sin que corresponda imponer las costas a aquéllos(97)en tanto no se configura en el caso una controversia ni existe una parte vencida. Desconocido el crédito invocado, o frente al silencio guardado por todos o algunos de los herederos(98), en razón de ser el sucesorio, como se dijo, un proceso voluntario, el acreedor o acreedores interesados deben hacer valer su derecho mediante el planteamiento de la pretensión correspondiente que se convierte, de tal manera, en el objeto de un proceso autónomo(99). g) El albacea, en tanto ejecutor testamentario, es sin duda un tercero interesado en la apertura de la sucesión pero no reviste, en cambio, la calidad de peticionario legítimo en los términos del art. 689 del CPCCN y preceptos provinciales concordantes(100). De allí que a fin de determinar si se halla legitimado para promover el proceso sucesorio es necesario distinguir según que existan, o no, herederos 291   

legítimos o instituidos, pues mientras en el primer caso la legitimación del albacea se encuentra supeditada a la inactividad por parte de aquéllos(101), en el segundo caso su legitimación no tiene restricción alguna por cuanto la propia ley le confiere la posesión de la herencia (art. 3854 del derogado CCiv.)(102). La jurisprudencia, asimismo, ha reconocido que configura una legítima facultad del testador la consistente en nombrar al abogado que correrá con todos los trámites del proceso sucesorio, aunque admitiendo que tal facultad puede ser cuestionada si suceden a aquél herederos forzosos(103). Pero el profesional así designado no reviste el carácter de albacea y carece, por ende, de legitimación procesal, de manera que no se halla habilitado por sí solo, y con prescindencia de los interesados, para promover el proceso sucesorio(104). Tampoco en los casos mencionados por el art. 3867 del derogado CCiv. cabe hablar de albacea o ejecutor testamentario, ya que el designado por los herederos y legatarios no recibe su investidura del causante y es un mandatario de aquéllos, sujeto, como tal, a las reglas del mandato común, y no a las del albaceazgo(105). h) Los legatarios particulares, a su turno, sólo tienen legitimación para iniciar el proceso sucesorio (testamentario) frente a la hipótesis de que los sucesores universales sean remisos en hacerlo(106), ya que estos últimos son quienes deben hacerles entrega de los objetos legados(107). Es distinto el caso del legatario de cuota, pues no revistiendo el carácter de un simple acreedor de la sucesión sino un beneficiario con derecho a parte de la herencia, se halla legitimado para preparar el proceso sucesorio pidiendo la protocolización del testamento que lo instituye, para iniciarlo y para intervenir en todos los trámites necesarios a fin de que no se le prive del derecho a percibir íntegramente su cuota(108). i) Conforme a lo dispuesto en la ley 163 —cuya vigencia, si bien controvertida en doctrina(109), ha sido aceptada por la jurisprudencia—(110)en el caso de que un extranjero fallezca intestado sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuge legítimos, públicamente reconocidos como tales y residentes en el país, o con testamento si fueren extranjeros los herederos y estuvieren ausentes y ausente también el albacea testamentario, el cónsul de su nación puede intervenir en el proceso sucesorio de aquél (art. 1º) aunque al solo efecto de sellar los bienes muebles y papeles del difunto comunicándolo antes a la autoridad local cuando la muerte sucede en el lugar de residencia del cónsul y de nombrar albaceas dativos (art. 3º). Se trata, como se advierte, de una legitimación restringida(111), tanto más cuanto que las mencionadas facultades sólo pueden ejercerse por el cónsul cuyo país acuerda iguales derechos a los cónsules y ciudadanos argentinos (art. 13)(112)y se hallan excluidas frente a la hipótesis de que algún argentino fuese heredero descendiente o ascendiente (art. 2º). j) Finalmente, sin perjuicio de la legitimación que las leyes acuerdan a la autoridad encargada de recibir herencias vacantes a partir de la reputación de vacancia, aquélla puede ser originaria frente a la hipótesis de sucesiones vacantes ab initio a raíz de denuncias formuladas a dicha autoridad(113), de la intervención que el juez puede otorgar a ésta cuando media la posibilidad de herencias que presuntivamente revisten aquel carácter (v.gr., art. 2º de la ley 17.944), o de la citación que se le practique en la hipótesis de que un acreedor, v.gr., desconozca la existencia de presuntos herederos(114).

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1585. Fallecimiento de herederos a) En concordancia con el principio instituido en el art. 3459 del derogado Código Civil prescribe el art. 695 del CPCCN que "si falleciere un heredero o presunto heredero, dejando sucesores, éstos deberán acreditar ese carácter y comparecer, bajo una sola representación, dentro del plazo que el juez fije", agregando que "se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el art. 54"(115). b) Los sucesores a que se refiere la norma transcripta deben por lo pronto justificar su calidad de tales mediante la presentación de la declaratoria de herederos dictada a su favor(116)o del testamento que los instituye(117)o, en su defecto, exhibiendo las partidas de las que surja el vínculo. Además, de oficio o a petición de cualquiera de los otros coherederos, el juez debe intimar a aquéllos para que, dentro del plazo que determine, se presenten bajo una representación única y si ello no ocurre corresponde, conforme a las reglas oportunamente expuestas(118), que el magistrado designe a aquel representante eligiendo entre los que intervienen en el proceso sucesorio. En el supuesto de producirse el fallecimiento de uno de los herederos que unificaron la representación ésta, no obstante, subsiste, por cuanto aquél se halla comprendido en el concepto de "tercero" a que alude el art. 1982 del derogado Código Civil(119).

1586. Iniciación de oficio a) Los únicos Códigos argentinos que preveían, frente a ciertas circunstancias, la posibilidad de que el proceso sucesorio se iniciara de oficio eran los de la Capital Federal, Corrientes y Córdoba, pero todos ellos fueron, en ese aspecto, derogados. El actual Código de Córdoba, sin embargo, tras autorizar a los jueces para que, de oficio, adopten medidas conservatorias sobre los bienes de la sucesión cuando no hubiera herederos conocidos o cuando todos ellos estuvieren ausentes o fueran incapaces y no tuvieren representante legítimo (art. 649, inc. 2º), incluye entre aquellas medidas, frente a la falta de conocimiento de interesados ciertos, a hacer un llamamiento por edictos a todos los que se consideren con derecho a la herencia, para que comparezcan dentro de los veinte días siguientes con los justificativos de su parentesco o de su crédito (art. 650, inc. 3º). Los Códigos de Jujuy, La Rioja, Mendoza y Santa Fe, por su parte, sólo contemplan la posibilidad de que los jueces, de oficio, adopten medidas conservatorias sobre los bienes relictos en los mismos supuestos previstos en el citado art. 649, inc. 2º, del Código de Córdoba (Jujuy, art. 429, inc. 2º; La Rioja, art. 338; Mendoza, art. 315; Santa Fe, art. 580, inc. 2º), y algunos de ellos determinan que aquellas medidas deben ser comunicadas a los presuntos herederos (La Rioja,

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art. 338, inc. 2º, in fine, y Mendoza, art. 315, inc. 2º) o a los herederos con domicilio conocido (Jujuy, art. 434). Asimismo, los Códigos de Jujuy (art. 430), La Rioja (art. 339) y Santa Fe (art. 581), imponen al dueño de la casa en que ocurra el fallecimiento, así como a cualquier otra persona en cuya compañía hubiera vivido el causante, si éste no tuviese herederos presentes, la obligación de dar aviso de la muerte, en el mismo día, al juez competente, bajo pena de responder por los perjuicios que la omisión causare. b) Ni el CPCCN ni los restantes Códigos vigentes en el país contienen previsiones análogas a las precedentemente recordadas, aunque en términos generales autorizan a los jueces para que, de oficio, dispongan las medidas que consideren convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del causante (v.gr., art. 690, in fine del CPCCN)(120).

1587. Limitaciones a la actuación de los intervinientes a) Algunas personas que se hallan directa o subsidiariamente legitimadas para promover el proceso sucesorio pueden, no obstante, frente a determinadas circunstancias, perder el derecho de continuar interviniendo en aquél. En ese orden de ideas a los herederos, v.gr., que son los legitimados por antonomasia, se les cancela aquel derecho si repudian la herencia, ceden la totalidad de sus derechos a ésta o media cualquier otro hecho o acto susceptible de determinar su pérdida de legitimación procesal. En relación con los acreedores prescribe el art. 694, párrafo tercero del CPCCN que "su intervención cesará cuando se presente al juicio algún heredero o se provea a su representación en forma legal, salvo inacción manifiesta de éstos, en cuyo supuesto los acreedores podrán activar el procedimiento"(121). Esta norma resulta sustancialmente aplicable, en lo pertinente, al albacea y a los legatarios, sin perjuicio de que el primero debe cesar en su intervención cuando se han cumplido todas las disposiciones del testador(122)o se declara la nulidad del testamento(123). b) Al margen de lo precedentemente expuesto, la ley impone ciertas limitaciones a la actuación de las personas y funcionarios que pueden promover el proceso sucesorio o intervenir en él. Respecto de estos últimos el art. 693 del CPCCN comienza por disponer que "el ministerio público cesará de intervenir una vez aprobado el testamento, dictada la declaratoria de herederos, o reputada vacante la herencia" (inc. 1º)(124). La norma se refiere al ministerio público fiscal y concuerda, en el orden nacional, con lo prescripto en el art. 119, inc. 2º, de la ley 1893. Aunque esta última norma fue derogada por la ley 24.946 (art. 76), y más allá de la conveniencia o inconveniencia de la actuación, en general, de los fiscales en materia civil y comercial(125), cabe entender que, a pesar de lo dispuesto por el precepto transcripto —que continúa siendo compatible con las atribuciones que, en general, otorga al Ministerio Público el mencionado ordenamiento (arts. 25, incs. a] y e], y 41, inc. c])—, la actuación de dichos funcionarios debe subsistir si, con posterioridad a los actos allí previstos, se promueve un incidente sobre ampliación o exclusión de la declaratoria de 294   

herederos(126), se plantea la revocación o nulidad del testamento aprobado(127)o tiene lugar alguna cuestión de competencia en el mismo proceso sucesorio o a raíz de alguna demanda promovida contra la sucesión, pues se trata de cuestiones vinculadas a las funciones que la ley vigente asigna a los fiscales(128). El art. 693, inc. 1º, del CPCCN no incluye, obviamente, a los representantes del ministerio público pupilar y a los defensores de pobres y ausentes, cuya intervención cesa, respectivamente, cuando los menores llegan a la mayoría de edad o los incapaces recuperan su capacidad, o se presentan en el proceso los herederos conocidos pero con domicilio ignorado. El art. 693, inc. 3º, del CPCCN prescribe, asimismo, que "la autoridad encargada de recibir la herencia vacante (que en el orden nacional es el Ministerio de Educación conforme a lo dispuesto en el art. 2º de la ley 17.944, t. o. por ley 22.221) deberá ser notificada por cédula de los procesos en los que pudiere llegar a tener intervención", o sea siempre que el juez considere que media la posibilidad de eventual vacancia, agregando que "las actuaciones sólo se le remitirán cuando se reputare vacante la herencia" y que "su intervención cesará una vez aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos"(129), aunque ello no obsta, como se verá oportunamente, a que la autoridad de que se trata se halle legitimada para cuestionar la validez del testamento o la prueba del vínculo realizada por el o los herederos comparecientes. En su primitiva versión el art. 693, inc. 3º, del CPCCN disponía que "la Dirección General Impositiva deberá ser notificada por cédula de la iniciación de todo proceso sucesorio. Las actuaciones sólo se le remitirán para la liquidación del impuesto a la transmisión gratuita de bienes, sin perjuicio de que sus apoderados ejerzan el control que consideren necesario. Únicamente será oída cuando se realicen inventarios o se pretendieren efectuar actos de disposición". La norma precedentemente transcripta fue luego adoptada y sustancialmente reproducida por diversos Códigos provinciales(130), pero la ley 22.434 la derogó como consecuencia de que en el orden nacional se eliminó, por la ley 21.282, el impuesto a la transmisión gratuita de bienes(131). En relación con las personas habilitadas para promover el proceso sucesorio el art. 693 del CPCCN se limita a prescribir, en el inc. 2º, que "los tutores ad litem cesarán de intervenir cuando a sus pupilos se les designe representante legal definitivo, o desaparezca la incapacidad o la oposición de intereses que dio motivo a su designación"(132). Esta norma se refiere a los tutores especialmente designados para iniciar el proceso sucesorio(133), sea por carecer el incapaz de representante definitivo o por mediar alguna de las causales contempladas en el art. 397 del derogado Código Civil. Aquélla debe además reputarse extensiva al caso de los curadores ad litem, cesando asimismo la personería de éstos o de los tutores cuando el menor alcanza la mayoría de edad o el incapaz es rehabilitado.

IV. APERTURA DEL PROCESO Y MEDIDAS PRELIMINARES(134)

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1588. Providencia inicial a) Sin perjuicio de los contenidos particulares exigibles a la providencia inicial que corresponde dictar en el proceso sucesorio según éste sea ab intestato o testamentario —los que se analizarán en su momento— prescribe el art. 690, párrafo primero del CPCCN, con carácter general, que "el juez hará lugar o denegará la apertura del proceso, previo examen de su competencia y recepción de la prueba que resultare necesaria"(135). A fin de determinar la competencia —que en la oportunidad analizada debe quedar definitivamente establecida—(136)no sólo cabe recibir la prueba ofrecida por el peticionario con el objeto de acreditar el último domicilio real del causante (supra, nro. 1583), sino que, además, por aplicación analógica de los dispuesto en el art. 337, párrafo segundo del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes, en el supuesto de no resultar con claridad la competencia del juez requerido éste puede disponer que, previamente, el peticionario suministre las explicaciones necesarias al respecto. Asimismo, frente a la hipótesis de que el escrito de iniciación del proceso carezca de alguno de los requisitos mínimos exigidos por la ley, puede el juez, en virtud del principio general que instituye el art. 34, inc. 5º, II], fijar un plazo al peticionario para que subsane el defecto u omisión(137). b) En razón de ser la resolución inicial una providencia simple en los términos del art. 238 del CPCCN y normas provinciales análogas, en el supuesto de denegar la apertura del proceso es siempre impugnable mediante el recurso de reposición y con apelación subsidiaria o a través de este último recurso en forma directa cuando causa gravamen irreparable, o sea si la petición no es susceptible de reiterarse.

1589. Comunicación al Registro de Juicios Universales a) Conforme al agregado que le introdujo la ley 22.434 prescribe el art. 690 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "dentro de tercero día de iniciado el procedimiento, el presentante deberá comunicarlo al Registro de Juicios Universales, en la forma y con los recaudos que establece la reglamentación respectiva". b) La norma transcripta —tal vez superflua— concuerda con la contenida en el art. 2º del dec.-ley 3003/1956 (ratificado por ley 14.467) en cuya virtud el presentante, dentro de los tres días de iniciado el proceso(138), debe entregar al mencionado Registro, por duplicado, un formulario en el que consten los datos indispensables para la individualización del causante y el juzgado y secretaría donde aquél queda radicado. El Registro, a su vez, debe devolver al interesado uno de los ejemplares del formulario, en el que corresponde certificar la existencia de cualquier otro proceso similar respecto del mismo causante, debiendo ese ejemplar ser agregado a la causa. 296   

En caso de incumplimiento de tales requisitos, el juez debe intimar de oficio al presentante para que acompañe el certificado dentro de cuarenta y ocho horas, bajo apercibimiento de darlo por desistido del proceso y mandar las actuaciones al archivo (norma citada). c) El citado ordenamiento, según se percibe, crea un mecanismo orientado a evitar la sustanciación simultánea de procesos sucesorios relativos a un mismo causante, pero, como se vio supra, nro. 1581, la inscripción en el Registro no acuerda prioridad a los fines de la acumulación prevista en el art. 696 del CPCCN.Tampoco es susceptible de suplir la publicación de edictos contemplada en el art. 699, inc. 2º del mismo ordenamiento(139). d) Asimismo, el incumplimiento de la intimación referida y el consiguiente archivo del expediente no obstan a la ulterior reiteración de la petición tendiente a abrir el proceso sucesorio.

1590. Medidas cautelares a) Frente al riesgo de que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de la partición los bienes relictos sufran disminuciones o deterioros, o a la necesidad de que las actividades o negocios de aquél no se interrumpan, todos los Códigos vigentes en el país prevén la posibilidad de que, a petición de algún interesado legítimo, y aun de oficio, los jueces adopten, ab initio, medidas cautelares encaminadas a la preservación de aquellos bienes o a la continuidad de las referidas actividades o negocios. b) Conforme a lo expuesto dispone el art. 690, párrafo segundo del CPCCN, que "a petición de parte interesada, o de oficio, en su caso, el juez dispondrá las medidas que considere convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del causante"(140). La norma, como se advierte, faculta al juez para decretar, genéricamente, cualquier medida cautelar apropiada al objetivo que contempla, la que, como tal, puede disponerse inaudita parte(141)aunque se halla supeditada a la prueba que acredite, prima facie, la propiedad del causante sobre los bienes de que se trate(142). Las medidas a que alude el art. 690 pueden consistir, entre otras, en la facción de un inventario(143), en el pedido de informes tendiente a determinar la participación que pudiere corresponder al causante en una sociedad(144), o en la designación de peritos contadores para investigar el patrimonio real de aquél a la época del deceso y su evolución posterior(145)y en el libramiento de un mandamiento de constatación de un inmueble denunciado como integrante del acervo sucesorio a fin de dilucidar su situación jurídica(146). Las medidas analizadas pueden disponerse en la misma resolución de apertura del proceso sucesorio e incluso con anterioridad si mediase manifiesto peligro en la demora(147), y son susceptibles de requerirse, por terceros interesados, con anterioridad al vencimiento de los días de llanto y luto, ya que el propio art. 3357 del derogado Código Civil prevé esa posibilidad(148). En cambio no procede acceder al dictado de aquellas medidas cuando los bienes se encuentren en poder de terceros porque en tal hipótesis los herederos deben 297   

deducir las pretensiones tendientes a su restitución pudiendo, en los juicios que promuevan, requerir las pertinentes medidas cautelares(149). Prescribe el art. 690, del CPCCN, en su párrafo final, que "el dinero, los títulos, acciones y alhajas se depositarán en el banco de depósitos judiciales. Respecto de las alhajas se adoptará la misma medida, salvo que los herederos decidieren que quedaren bajo su custodia"(150). Realizado el depósito no cabe, en principio, disponer la entrega de fondos a los herederos hasta tanto no se haya efectuado la partición(151), aunque se ha resuelto que el cónyuge supérstite puede retirarlos, en su calidad de socio de la sociedad conyugal, incluso con anterioridad al dictado de la declaratoria de herederos(152), y que excepcionalmente el mismo derecho incumbe a los herederos, como adelanto de su respectiva hijuela, si con ello no se ocasiona perjuicio a los restantes coherederos(153). c) En orden a la ya mencionada necesidad de asegurar la continuidad de las actividades o negocios del causante —la que además lleva implícita la conservación de los bienes relictos—, dispone el art. 692 del CPCCN que "a pedido de parte, el juez podrá fijar una audiencia para designar administrador provisional", agregando que "el nombramiento recaerá en el cónyuge supérstite o en el heredero que, prima facie, hubiere acreditado mayor aptitud para el desempeño del cargo", y que "el juez sólo podrá nombrar a un tercero cuando no concurrieren estas circunstancias"(154). Si bien el juez debe acceder a la fijación de audiencia frente a la solicitud formulada por un peticionario legítimo que acredite peligro en la demora, puede naturalmente abstenerse de hacerlo en la hipótesis de que todos los herederos presentados pidan, por escrito, la designación de determinada persona, y justifiquen prima facie la existencia de motivos graves que impidan el nombramiento del cónyuge supérstite. Por otra parte, aunque la preferencia legal asignada a este último tiene fundamento en la circunstancia de que concurre no sólo como heredero sino también como socio de la sociedad conyugal en trance de liquidación a raíz del fallecimiento de uno de los comuneros, descartado el cónyuge y en virtud del estado procesal en el que corresponde la designación de administrador provisional resulta poco menos que imposible la demostración de una "mayor aptitud para el desempeño del cargo"(155), quedando apenas como pauta válida computable al efecto la circunstancia de que la administración de la mayor parte de los bienes haya venido siendo de hecho ejercida por uno de los herederos sin objeciones por parte de los restantes(156). De allí que, en el caso de no concurrir esta última circunstancia, y no existiendo o cabiendo excluir al cónyuge supérstite, deba prevalecer la opinión de la mayoría, salvo que en las actuaciones se hayan acreditado razones suficientes para prescindir de ese criterio(157). Las facultades del administrador provisional coinciden con las que la ley asigna al definitivo(158)—que se examinarán infra, nro. 1618— durando el primero en su desempeño hasta que este último no sea designado, lo que tiene lugar una vez dictada declaratoria de herederos o declarado válido el testamento(159).

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1591. Simplificación de los procedimientos a) A pesar de ser el sucesorio, en cualquiera de sus modalidades, un proceso voluntario, la actuación de uno o de algunos de los peticionarios es susceptible de generar el dictado de providencias o la presentación de escritos superfluos que, como tales, conspiran contra la vigencia del principio de economía. b) Como arbitrio orientado a obviar los inconvenientes mencionados dispone el art. 691 del CPCCN que "cuando en el proceso sucesorio el juez advirtiere que la comparecencia personal de las partes y de sus letrados podría ser beneficiosa para la concentración y simplificación de los actos procesales que deben cumplirse, de oficio o a pedido de parte, señalará una audiencia a la que aquéllos deberán concurrir personalmente, bajo apercibimiento de imponer una multa de (hoy, $ 11,74) a (hoy, $ 205,47) en caso de inasistencia injustificada. En dicha audiencia el juez procurará que las partes establezcan lo necesario para la más rápida tramitación del proceso"(160). La audiencia puede fijarse en cualquier estado del proceso sucesorio, es decir desde su comienzo e incluso con posterioridad al dictado de la declaratoria de herederos o a la aprobación del testamento(161), aunque en el orden nacional, al haberse instituido como principio un trámite extrajudicial obligatorio con posterioridad a esos actos (art. 698 del CPCCN), la norma ha perdido virtualidad en importante medida. La comparecencia a la audiencia configura un verdadero deber procesal respecto de todos los que participen en el proceso sucesorio como peticionarios(162)y es extensivo a sus letrados en tanto son éstos, generalmente, los responsables de las situaciones que se intenta conjurar(163), aunque hubiese sido conveniente incluir en el precepto examinado a los mandatarios convencionales de los intervinientes.

V. TRÁMITES INMEDIATAMENTE POSTERIORES A LA DECLARATORIA DE HEREDEROS O A LA APROBACIÓN DEL TESTAMENTO(164)

1592. Designación de auxiliares a) Con fundamento en visibles razones de concentración procesal prescribe el art. 697 del CPCCN que "dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el testamento, el juez convocará a audiencia que se notificará por cédula a los herederos y legatarios de parte alícuota en su caso, y a los funcionarios que correspondiere, con el objeto de efectuar las designaciones de administrador definitivo, inventariador, tasador y las demás que fueren procedentes"(165). b) La fijación de la audiencia que menciona la norma transcripta se halla supeditada a la petición que eventualmente formule algún heredero o legatario de cuota y el acto resulta obviamente innecesario si todos los interesados presentan un escrito en el que, de común acuerdo, designan a los auxiliares de que se trata. 299   

En la hipótesis de celebrarse la audiencia los nombramientos deben efectuarse por mayoría (v.gr., arts. 709, 719 y 722, párrafo segundo del CPCCN en relación, respectivamente, con el administrador definitivo, el inventariador y el tasador)(166), y la misma regla es aplicable a los restantes auxiliares que cabe nombrar como son, v.gr., el partidor (v.gr., art. 727) y el martillero(167). No obstante las razones de concentración en que se funda el precepto analizado no media inconveniente en que, no lograda en la audiencia la mayoría para el nombramiento de la totalidad o de alguno de los auxiliares, se fije una ulterior(168)e incluso sucesivas audiencias respecto de cada uno de éstos, pues el tema no excede el interés particular de los herederos y legatarios de cuota. c) Sólo pueden concurrir a la audiencia los herederos declarados o instituidos, aunque se ha resuelto que si media controversia sobre los términos del testamento deben comparecer todos aquellos que invocan el carácter de tales(169). En cuanto a los "funcionarios" facultados a concurrir al acto debe entenderse que no pueden ser otros que el representante del ministerio público pupilar, si hay herederos menores o incapaces, y el funcionario perteneciente al órgano recaudador oficial en aquellas jurisdicciones en las que rige el impuesto a la herencia, aunque sólo cabe reconocerles atribuciones para controlar el acto y no a fin de integrar la mayoría necesaria para efectuar las correspondientes designaciones. d) La notificación defectuosa o la falta de notificación de la audiencia puede ser susceptible de generar la nulidad del acto si concurren los requisitos que, para la declaración de ésta, instituye el art. 172 del CPCCN y normas provinciales concordantes(170).

1593. Sucesión extrajudicial a) En tanto no media impedimento jurídico alguno en el proceso sucesorio, mientras no se susciten controversias entre los herederos o entre éstos y terceros, se sustancie sin intervención de los jueces(171), y en razón de que conforme a lo dispuesto en el art. 3462 del derogado CCiv. cuando los herederos son capaces pueden hacer la partición "en la forma y por el acto que por unanimidad juzgan convenientes", el art. 724 del CPCCN, en su versión originaria, preveía la posibilidad de que, una vez aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en el caso de que éstos gozaran de capacidad y mediara conformidad entre ellos, los ulteriores trámites del proceso sucesorio continuasen extrajudicialmente, a cargo del o de los profesionales intervinientes en aquél. El art. 724 fue reproducido por los ordenamientos provinciales que se adaptaron al contenido del CPCCN(172)y continúan todavía vigentes, aunque en algunas jurisdicciones el sistema careció de suficiente recepción por parte de los profesionales(173). b) La ley 22.434 sustituyó el texto del párrafo inicial del mencionado art. 724 por el siguiente, numerado ahora como 698: "Aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fueren capaces, y ajuicio del juez no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los

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ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes"(174). Esta norma registra, respecto de la originaria, la importante diferencia de que el trámite extrajudicial de la sucesión con posterioridad al dictado de la declaratoria o a la aprobación del testamento, en su caso, pasó a convertirse de optativo en obligatorio, salvo en el caso de mediar disconformidad atendible, ajuicio del juez, de alguno o de algunos de los herederos(175). No basta, en consecuencia, la mera disconformidad: ésta debe exponerse ante el juez y ser fundada, correspondiendo el pronunciamiento de una resolución en la cual se establezca, en definitiva, si las razones alegadas revisten o no idoneidad suficiente para descartar la procedencia del trámite extrajudicial(176), aunque importa señalar que la solución normativa es objetable en tanto el art. 3465, inc. 3º, del derogado CCiv.—de aplicación preeminente— no supedita la eficacia de la disconformidad que puede formular cualquier heredero al cumplimiento de requisito alguno. c) Iniciado o declarado procedente dicho trámite, "las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación, deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan" (norma citada, párrafo segundo)(177). Dichas operaciones deben practicarse privadamente por los expertos o profesionales que designen los interesados, aunque cabe entender que la partición, por razones de prelación normativa, debe hacerse judicialmente si media pedido de los acreedores del causante o de los herederos o en el supuesto en que éstos no estén de acuerdo en hacerla en forma privada (art. 3465, incs. 2º y 3º del derogado CCiv.)(178), siendo tal conclusión extensiva al inventario y al avalúo como presupuestos de aquel acto. Pero si no concurre ninguna de las apuntadas circunstancias la partición puede efectuarse en instrumento privado y no requiere homologación judicial(179). Los organismos a que alude la norma son los registros inmobiliarios y semejantes, Obras Sanitarias (actual Aguas Argentinas), la Municipalidad, etc. (o los existentes en los ámbitos locales) y su intervención se justifica por razones de orden fiscal. d) "Cumplidos estos recaudos —agrega el párrafo tercero del art. 698 del CPCCN— los letrados podrán solicitar directamente la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos"(180). Pero si bien el o los profesionales intervinientes se hallan habilitados para tramitar los certificados de deudas, así como los de dominio e inhibiciones(181), se ha interpretado reiteradamente que conforme a lo dispuesto en los arts. 3º y 23 de la ley 17.801 y 103 del decreto reglamentario para la Capital Federal 2080/1980 la denominada "sucesión extrajudicial" no es incompatible con la necesidad de la orden judicial de inscripción, acompañada del testimonio o de la fotocopia certificada de la declaratoria de herederos o de la aprobación del testamento(182). Por otra parte en razón de que, como se verá, a los fines regulatorios es necesario que los profesionales presenten copia de las actuaciones cumplidas con el objeto de ser agregadas al expediente judicial, el párrafo final del art. 698 del CPCCN prescribe que "tampoco podrán inscribirse los bienes registrables sin el certificado expedido por el secretario en el que conste que se han agregado las copias a que se refiere el párrafo anterior"(183), o sea las mencionadas más arriba. Ese certificado, por lo tanto, debe ser acompañado ante el registro junto con la orden judicial de inscripción(184). 301   

e) Dispone el párrafo cuarto del art. 698 del CPCCN que "si durante la tramitación extrajudicial se suscitasen desinteligencias entre los herederos, o entre éstos y los organismos administrativos, aquéllas deberán someterse a la decisión del juez del proceso sucesorio"(185). La solución que instituye esta norma se comprende con facilidad frente a la manifiesta transgresión constitucional que implicaría detraer el conocimiento de tales conflictos a un magistrado judicial. Éste, por lo demás, una vez en conocimiento de la desinteligencia a que alude la norma debe imprimirle el trámite que estime adecuado, disponiendo que se practiquen, a los fines de los traslados o vistas, las notificaciones correspondientes, que corresponde efectuar en los domicilios constituidos en el proceso judicial o en el nuevo que se constituya al denunciarse la controversia suscitada. f) Prescribe por último el art. 698 del CPCCN, en su párrafo quinto, que "el monto de los honorarios por los trabajos efectuados será el que correspondería si aquéllos se hubiesen realizado judicialmente. No se regularán dichos honorarios hasta tanto los profesionales que hubiesen tenido a su cargo el trámite extrajudicial presenten al juzgado copia de las actuaciones cumplidas, para su agregación al expediente"(186). Conforme a lo dispuesto en la ley 21.839 y en la mayor parte de los ordenamientos arancelarios provinciales, a los trabajos realizados corresponde un tercio de la regulación total, no mediando inconveniente en que ésta se practique una vez presentadas las copias de las actuaciones cumplidas extrajudicialmente.

CAPÍTULO CIII - PROCESO SUCESORIO "AB INTESTATO"

I. PROCEDENCIA Y ACTOS INICIALES(1)

1594. Procedencia a) Si bien el art. 699 del CPCCN y normas provinciales concordantes condicionan la apertura del proceso sucesorio ab intestato a la circunstancia de que el "causante no hubiere testado o el testamento no contuviere institución de herederos"(2), en su momento se destacó que el ámbito del mencionado tipo de proceso se extiende a los casos en que el testamento resulta invalidado, los herederos instituidos repudian la herencia o son declarados indignos de suceder al de cujus o el testador no dispuso de la totalidad de los bienes (supra, nro. 1576)(3), aunque cabe descartar la necesidad de la sucesión intestada cuando es evidente que, incluso faltando institución de herederos, el testador agotó el caudal en legados particulares(4). b) De lo expuesto se sigue que el proceso sucesorio puede comenzar como testamentario y convertirse posteriormente en intestado(5)y que también puede 302   

presentarse la situación inversa, lo que ocurriría, v.gr., si resultando prima facie verosímil el cuestionamiento de la validez del testamento el juez difiere la pertinente declaración, en cuya hipótesis el proceso tramita inicialmente como intestado y luego como testamentario(6).

1595. Requisitos de la petición inicial La petición mediante la cual se solicita la apertura del proceso sucesorio ab intestato debe reunir los requisitos genéricamente mencionados supra, nro. 1583, lugar al que, en lo pertinente, cabe remitir.

1596. Providencia de apertura a) Sin perjuicio de que el juez verifique liminarmente su competencia para conocer en el proceso y adopte, en su caso, las medidas cautelares que correspondan (supra, nros. 1588 y 1590) y de que el peticionario cumpla con la carga que le impone el art. 690, párrafo segundo del CPCCN (supra, nro. 1589), con específica referencia al proceso ahora analizado prescribe el art. 699 del CPCCN que en la providencia de apertura corresponde disponer "la citación de todos los que se considerasen con derecho a los bienes dejados por el causante, para que dentro del plazo de treinta días lo acrediten"(7), el que por no configurar un plazo procesal debe computarse en forma corrida, o sea incluyendo los días hábiles e inhábiles (arts. 23, 24, 27, 28, 29 y concordantes del derogado CCiv.)(8), hallándose comprendidos en la convocatoria los eventuales herederos (tanto forzosos como legítimos) y los acreedores. b) A los fines de materializar la citación precedentemente aludida el referido art. 699 agrega que el juez ordenará, ante todo, "la notificación por cédula, oficio o exhorto a los herederos denunciados en el expediente que tuviesen domicilio conocido en el país" (inc. 1º)(9), de manera que esa notificación resulta improcedente en el caso de que los herederos denunciados se domicilien en el extranjero(10). Pero la incomparecencia del heredero citado personalmente al proceso y cuya existencia surja de los antecedentes acumulados en éste o de la denuncia de quienes se presentaron reclamando la herencia autoriza a prescindir de él, resultando en consecuencia innecesario designar al defensor oficial para que ejerza su representación(11). La omisión de la notificación no configura, por lo demás, según se ha visto, causal de nulidad del proceso (supra, nro. 1583), aunque si el heredero conocido y no citado se presenta espontáneamente debe conferírsele la intervención que le corresponde pudiendo, excepcionalmente, disponerse la retrocesión del procedimiento(12). A los mismos fines el art. 699 del CPCCN prescribe, en su inc. 2º, que el juez debe ordenar "la publicación de edictos por tres días en el Boletín Oficial y en otro diario del lugar del juicio, salvo que el monto del haber hereditario no excediere, prima facie, de la cantidad máxima que correspondiere para la inscripción del bien de familia, en cuyo caso sólo se publicarán en el Boletín 303   

Oficial. Si el haber sobrepasare, en definitiva, la suma precedentemente indicada, se ordenarán las publicaciones que correspondan"(13). En el art. 2340, CCiv. y Com. se ha fijado ese plazo en un día y en el diario de publicaciones oficiales. A diferencia del criterio adoptado por algunos Códigos provinciales(14), la citación por edictos se halla circunscripta al caso de los procesos sucesorios ab intestato(15), debiendo computarse el plazo de treinta días para comparecer y acreditar el derecho a partir del día siguiente al de la última publicación (art. 147, párrafo tercero del CPCCN). Asimismo, la sola publicación de edictos en el "Boletín Oficial"(16), no se halla supeditada a un determinado monto del haber hereditario —como lo hacía el anterior art. 725 del CPCCN y lo hacen algunos ordenamientos locales—(17)sino a la circunstancia de que aquél no supere el valor máximo vigente para obtener la inscripción del bien de familia, siendo fundamento obvio de tales criterios normativos el consistente en evitar gastos excesivos a los herederos cuando el valor de los bienes que se transmiten no exceda un monto mínimo razonable(18). El tema, sin embargo, ha generado criterios jurisprudenciales diferentes. En algún precedente se decidió, en efecto, que al no establecer el art. 168, párrafo primero del decreto 2080/1980 —hoy con texto ordenado por decreto 466/1999— ningún límite respecto del valor que deben tener los inmuebles a fin de ser afectados como bien de familia, el único modo de aplicar la solución prevista en el art. 699 consiste en computar el parámetro fijado por el párrafo segundo de dicha norma en tanto dispone que, en los restantes supuestos contemplados en el art. 41 de la ley 14.394 es menester, para acogerse a los beneficios del régimen del referido bien que la valuación fiscal del inmueble no exceda los montos que semestralmente debe fijar el Ministerio de Justicia de la Nación(19). En otro fallo se resolvió —con mayor acierto— que se impone tomar como parámetro la proyección probable del último valor máximo establecido por la disposición técnico registral 4 (RPI) del 27 de marzo de 1980 para la afectación de inmuebles a bien de familia, en seguimiento del método hasta entonces utilizado por la aludida repartición, es decir por comparación con el crecimiento promedio de los índices oficiales de precios al consumidor y de costo de la construcción(20). c) Dispone, por último, el art. 699 del CPCCN, en un párrafo que le introdujo la ley 22.434, que "el plazo fijado por el art. 3539 del Código Civil comenzará a correr desde el día siguiente al de la última publicación y se computará en días corridos, salvo los que correspondieren a ferias judiciales"(21). El agregado resulta empero innecesario, pues el problema tiene adecuada solución en las normas civiles y procesales citadas al examinar los temas de que se trata. Es no obstante importante la aclaración de que no se computan los días que corresponden a las ferias judiciales, a cuyo respecto se adopta el mismo criterio — no uniforme en la jurisprudencia— acogido por la reforma en materia de caducidad de la instancia(22). d) Interesa agregar que si bien la publicación de edictos genera, respecto de los herederos, una presunción de conocimiento de la transmisión sucesoria(23)carece de virtualidad para tener por notificados a los acreedores u otros interesados de las resoluciones recaídas en el expediente(24).

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1597. Justificación del vínculo a) En razón de que la declaratoria de herederos sólo puede dictarse a favor de quienes se hayan presentado invocando su vocación hereditaria éstos deben, además, dentro del plazo legal o del que, eventualmente, puede conceder el juez, justificar adecuadamente su vínculo con el causante, sin que les incumba la carga de probar el vínculo de otros parientes o la falta de ellos(25). b) El parentesco se acredita, como regla, mediante la presentación de las partidas de estado civil(26), aunque también resultan computables, a tal efecto, las focotopias autenticadas de aquéllas(27), las libretas de familia(28)y las partidas parroquiales(29), habiéndose también admitido los testimonios de declaratorias de herederos dictadas en otros procesos sucesorios(30). Por lo que concierne a la prueba de la filiación extramatrimonial y dado que, conforme a lo dispuesto en el inc. 2º de la ley 14.367 el reconocimiento del hijo no se encuentra sujeto a formalidades siendo suficiente que se haya instrumentado, la vocación hereditaria de éste debe considerarse probada si ella surge de un acta de matrimonio en la cual el padre o la madre prestan su consentimiento como tales(31), pero la partida de nacimiento resulta insuficiente para acreditar aquel tipo de filiación si no contiene el reconocimiento formulado en ella por el progenitor a quien se pretende heredar(32). Frente a la imposibilidad de presentar las partidas por inexistencia de registros públicos, no constar en ellos los asientos o no estar llevados en debida forma, es admisible recurrir a otros medios probatorios, cuya admisibilidad se halla supeditada al previo acreditamiento de algunas de las circunstancias mencionadas(33)salvo que medie notoriedad susceptible de dispensar el cumplimiento de esa carga(34). Reiteradamente se ha declarado, por último, que cuando en el mismo proceso sucesorio existe prueba suficiente para acreditar el vínculo con el causante resulta innecesaria y carente de utilidad práctica la promoción de un proceso ordinario, bastando al efecto, particularmente cuando no media oposición de los coherederos, la práctica de una información sumaria(35).

1598. Reconocimiento de herederos a) Con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCCN no existía consenso doctrinario ni jurisprudencial acerca de la posibilidad de que los herederos que hubiesen acreditado el vínculo reconocieran tal calidad a favor de quienes no hubiesen logrado producir esa prueba(36). El art. 701 de dicho ordenamiento, adoptando el criterio de algunos precedentes judiciales y en sustancial coincidencia con las normas contenidas en los arts. 438 del Código de Jujuy y 319-V del de Mendoza(37), dispone, en su versión posterior a la ley 22.434, que "los herederos mayores de edad que hubieren acreditado el vínculo conforme a derecho, podrán, por unanimidad, admitir coherederos, sin que ello importe reconocimiento del estado de familia"(38). b) La admisión a que se refiere la norma transcripta requiere, ante todo, la mayoría de edad, e implícitamente la capacidad civil de los herederos que formulan aquélla, de modo que resulta inaplicable cuando existen menores o incapaces(39). En segundo lugar, la validez del reconocimiento se halla condicionada al requisito de que quienes lo hacen, hayan acreditado el vínculo "conforme a derecho", es decir, 305   

a través de los medios probatorios y en la forma descripta en el parágrafo anterior, suponiendo también la norma examinada la existencia, por parte de los herederos reconocidos como tales, de un vínculo con el causante, aunque no formalmente acreditado(40). Finalmente, el art. 701 del CPCCN exige que medie unanimidad en la admisión, lo que descarta la eficacia de la simple mayoría(41). c) El reconocimiento puede formularse antes(42)o con posterioridad al dictado de la declaratoria de herederos, debe ser expreso(43)y es en todo caso irrevocable(44). De allí que carezca de fundamento atendible el criterio jurisprudencial en cuya virtud es susceptible de rectificación el reconocimiento formulado con anterioridad a la declaratoria(45). d) El art. 701 del CPCCN es por último claro en el sentido de que la admisión no importa "reconocimiento del estado de familia", es decir que no acredita filiación y sólo tiene efectos patrimoniales(46).

II. DECLARATORIA DE HEREDEROS(47)

1599. Concepto y contenido a) La declaratoria de herederos es la resolución judicial mediante la cual se reconoce el carácter de heredero emergente de la ley o, en su caso, admitido por los restantes coherederos en las condiciones señaladas en el parágrafo precedente. b) En tanto se limita a verificar formalmente la calidad hereditaria(48)aquella resolución, como se verá con mayor detalle más adelante, no causa estado ni adquiere eficacia de cosa juzgada pues no configura una sentencia que ponga fin a una controversia entre partes, razón por la cual no descarta la posibilidad de que, con posterioridad a su dictado, se incluyan nuevos herederos o se excluyan los que ella menciona. c) La resolución de que se trata sólo puede dictarse a favor de quienes se hayan presentado oportunamente en el proceso acreditando adecuadamente el vínculo y la consecuente vocación hereditaria o, en su defecto, hayan sido reconocidos, debiendo por lo tanto excluirse a aquellos que en ningún momento expresaron su voluntad de ser considerados como herederos, ya que los jueces no pueden suplir de oficio la inactividad de los interesados(49). Distinta es la situación del cónyuge supérstite en razón de que éste mantiene la titularidad de su parte en los bienes gananciales al margen de su comparecencia al proceso, de manera que su eventual inacción procesal no puede afectar derechos que tienen su fundamento en el régimen patrimonial del matrimonio(50). d) Importa por último señalar que el dictado de la declaratoria de herederos resulta superfluo en el caso de que los legitimarios hayan sido instituidos en aquel carácter en el testamento(51).

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1600. Forma y tiempo a) Desde el punto de vista formal la declaratoria de herederos constituye una providencia simple que comienza aludiendo a la prueba relativa al fallecimiento del causante y a aquella de la cual resulta la vocación sucesoria invocada por los presentantes, y concluye con el reconocimiento del título o títulos hereditarios conforme a las disposiciones contenidas en las correspondientes normas sustanciales, dejando a salvo, en su caso, los derechos del cónyuge supérstite respecto de los bienes gananciales. Los Códigos de La Rioja (art. 344) y Mendoza (art. 319-VI) disponen, asimismo, que en la misma resolución en la que se dicta la declaratoria de herederos corresponde la fijación de una audiencia a los fines de designar administrador definitivo y peritos inventariador, avaluador y partidor. El mismo criterio adopta el art. 439 del Código de Jujuy, con el agregado de que en la misma audiencia puede tratarse el reconocimiento de créditos y el nombramiento de heredero o extraño con quien deben seguirse los juicios en que sea parte la sucesión. b) Por lo que concierne al tiempo, la declaratoria de herederos debe dictarse, conforme a lo prescripto en el art. 700 del CPCCN, una vez "cumplidos el plazo y los trámites" a que se refiere el art. 699, es decir cuando han transcurrido treinta días corridos desde el día siguiente al de la última publicación de edictos o, en su caso, cuando se cumplió el mismo plazo computado desde el día siguiente al de la notificación cursada a los herederos denunciados en el expediente (supra, nro. 1596) y "acreditado el derecho de los sucesores"(52)en alguna de las formas mencionadas en el nro. 1597. Pero aun en la hipótesis de haberse cumplido el mencionado plazo el juez debe suspender el pronunciamiento de la declaratoria hasta tanto se dicte sentencia firme en el proceso en el cual se discute la filiación invocada por alguno de los presuntos herederos(53). Dispone, por su parte, el párrafo segundo del mencionado art. 700 que "si no se hubiere justificado el vínculo de algunos de los presuntos herederos, previa vista a la autoridad encargada de recibir la herencia vacante, se diferirá la declaratoria por el plazo que el juez fije para que, durante su transcurso, se produzca la prueba correspondiente. Vencido dicho plazo, el juez dictará declaratoria a favor de quienes hubieren acreditado el vínculo, o reputará vacante la herencia"(54). Para que el juez difiera el pronunciamiento de la declaratoria de herederos debe mediar, naturalmente, petición del interesado fundada, además, en algún motivo razonable como puede ser, v.gr., la necesidad de presentar partidas expedidas en países distantes(55)o de completar la prueba supletoria que comenzó a practicarse. A diferencia de lo establecido en el art. 699, el que puede fijar el juez en los términos del art. 700 del CPCCN y normas provinciales concordantes reviste carácter procesal y a los efectos de su vencimiento sólo se computan, por consiguiente, los días hábiles (v.gr., art. 152 del CPCCN). El anterior Código de Córdoba prescribía que transcurrido el plazo de publicación de los edictos correspondía convocar a juicio verbal a los presentantes, al agente fiscal y al asesor de menores (en su caso) "a fin de que discutan su derecho a la sucesión" (art. 534) y agregaba que la convocatoria se haría con seis días de intervalo durante los cuales estarían de manifiesto en la oficina los documentos de cada interesado para que los demás, y los mencionados funcionarios, pudieran examinarlos (art. 535). Luego el referido ordenamiento se colocaba en dos 307   

hipótesis: una consistente en que el fiscal se opusiera o no mediara conformidad entre los interesados, en cuyo caso se exponían los motivos de las distintas pretensiones y se abría el incidente a prueba (art. 537); la otra se presentaba cuando existía conformidad entre los distintos pretendientes y el fiscal, correspondiendo que, frente a ella, se dictase derechamente la declaratoria de herederos conforme a lo que resultara de los títulos presentados (art. 536)(56). Se ha observado, sin embargo, que siendo esta última la situación que suele presentarse casi siempre, ocurre que, por lo común, vencido el plazo de los edictos el interesado solicita la fijación de la audiencia pero ésta, virtualmente, nunca se lleva a cabo y es sustituida por una certificación de secretaría dando cuenta de esa circunstancia a raíz de la inasistencia de las partes, dictándose luego la declaratoria(57). Tales normas se prestan, según fácilmente se percibe, a la práctica de un ritualismo excesivo y curiosamente no fueron sustituidas por la ley 8465 no obstante el criterio práctico que guió, en lo fundamental, a este último ordenamiento(58). También el Código de Mendoza prevé la realización de una audiencia cuyo día y hora deben fijarse en la resolución de apertura del proceso sucesorio (art. 318, inc. 1º), en la cual el promotor de éste debe acreditar la notificación por edictos, los presuntos herederos que no se hubieren presentado antes acompañar los documentos demostrativos de su filiación y los acreedores exhibir los títulos de sus créditos, y la totalidad de los herederos mayores reconocer coherederos y acreedores del causante, debiendo el juez, acreditado el vínculo de todos o reconocidos por quienes lo acreditaron, dictar la sentencia de declaratoria de herederos dentro de un plazo no mayor de ocho días (art. 319, I a V). Asimismo, como se observó anteriormente, en la misma declaratoria o en audiencia que debe realizarse en un plazo no mayor de diez días corresponde la designación de administrador y peritos avaluador y partidor (mismo artículo, apartado VI). El Código de Santa Fe, por su parte, prescribe en el art. 593 que, vencido el plazo de los edictos, y si las partes lo piden, debe decretarse la apertura a prueba por veinte días, la cual tiene por objeto generar a cada postulante la carga de acreditar su propio vínculo y no atacar la posible vocación hereditaria de los demás(59). Agrega la norma citada que, clausurado el período probatorio las partes pueden informar dentro de diez días y que transcurridos éstos corresponde llamar autos y dictar resolución dentro de los diez días siguientes.

1601. Efectos de la declaratoria a) Desde que, según se anticipara en el nro. 1599, la declaratoria de herederos no es susceptible de adquirir eficacia de cosa juzgada, se limita a declarar quiénes justificaron su derecho "en cuanto ha lugar"(60)y, por lo tanto, no cancela la posibilidad de que, además de los declarados tales, existan otros herederos que compartan el acervo e incluso los excluyan de la sucesión, así como la consistente en que la resolución pertinente se amplíe, si correspondiere, a petición de un interesado legítimo(61). El art. 702 del CPCCN sintetiza esas ideas en tanto comienza expresando, en su párrafo inicial, que "la declaratoria de herederos se dictará sin perjuicio de terceros"(62), aunque no se trata en realidad de una frase del todo feliz por cuanto, 308   

por un lado, los terceros en sentido estricto no se hallan afectados por la eficacia de la cosa juzgada (63)y, por otro lado, como título oponible erga omnes tiene validez respecto de esos terceros(64). De allí que hubiese sido más apropiado prescribir, como lo hace el Código de Jujuy (art. 440), que "la declaratoria crea, en beneficio del heredero, la presunción de que es titular del derecho sucesorio"(65)o simplemente expresar, como lo hace el art. 636 del Código de Tucumán, que aquella resolución "no hará cosa juzgada", ya que la ausencia de este último atributo sólo alcanza a quienes invocan o pueden invocar vocación hereditaria. Como natural corolario de lo expuesto agrega el art. 702 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero declarado, o para ser reconocido con él"(66). La pretensión encaminada a impugnar la declaratoria de herederos configura objeto de un proceso ordinario por aplicación del principio general instituido en el art. 319 del CPCCN, y no señalar, dicho ordenamiento, un trámite especial(67)pudiendo aquélla ser interpuesta incluso por los herederos que hayan intervenido en el proceso sucesorio y consentido la correspondiente resolución(68), aunque la cuestión puede ventilarse por la vía incidental si media conformidad entre los coherederos(69). Es obvio que en ambos casos el conocimiento pleno con que el juez resuelve la controversia permite que la correspondiente decisión alcance eficacia de cosa juzgada. La declaratoria de herederos es asimismo impugnable cuando adolece de irregularidades procesales lo que ocurriría, v.gr., si no se cumplieron los requisitos previos a los que la ley supedita su pronunciamiento o se incluyen en ella personas que no cumplieron la carga de acreditar su vocación hereditaria. La vía utilizable en tales hipótesis es el incidente de nulidad(70), hallándose condicionada, la pertinente declaración, a los requisitos exigidos en la ley procesal (v.gr., arts. 169 a 172 del CPCCN). b) Dispone finalmente el art. 702 del CPCCN, en su párrafo tercero, que "aun sin decisión expresa, la declaratoria de herederos otorgará la posesión de la herencia a quienes no la tuvieren por el solo hecho de la muerte del causante"(71). La norma se refiere, no a la posesión material de los bienes de la herencia, sino a la posesión jurídica(72), aunque respecto de quienes no la tienen de pleno derecho el dictado de la declaratoria constituye requisito para habilitarlos a interponer las pretensiones que dependen de la sucesión o para oponerse a ellas(73).

1602. Ampliación a) En virtud del carácter provisional que reviste la declaratoria de herederos, el hecho de que ésta sea dictada a favor de quienes acreditaron su vínculo con el causante no descarta la posibilidad de su ampliación respecto de otros herederos que, en el supuesto de producir la misma prueba, compartirán con aquéllos los bienes relictos.

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b) Al tema precedentemente mencionado se refiere el art. 703 del CPCCN en tanto prescribe que "la declaratoria de herederos podrá ser ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a petición de parte legítima, si correspondiere"(74). Quien solicita la ampliación debe acompañar el título justificativo del vínculo hereditario que invoca(75), hallándose incluso legitimado para formular la petición el pretendiente que fue ab initio excluido de la declaratoria si, con posterioridad, acredita o intenta acreditar su parentesco con el causante(76). Conferido traslado de la petición a los herederos ya declarados(77), si éstos no oponen objeciones el juez, previa vista al agente fiscal y, en su caso, al asesor de menores e incapaces, debe dictar resolución favorable a la ampliación en la hipótesis de que el título presentado resulte suficiente o bien, concurriendo los requisitos establecidos en el art. 701 del CPCCN y normas provinciales concordantes, tener por configurado el reconocimiento que prevé dicho precepto (supra, nro. 1598)(78). Si, en cambio, media oposición de los herederos declarados es menester formular una distinción fundada en la índole del derecho invocado por el peticionario de la ampliación. En el caso de que ese derecho resulte en principio incuestionable —lo que ocurre siempre que el pretendiente adjunte su título de estado de familia que acredite el vínculo hereditario alegado— el juez debe acceder a la ampliación sin perjuicio del proceso ordinario posterior por exclusión de herencia que pueden promover el o los herederos que consideren que aquélla no se ajusta a derecho, pues la resolución referida sólo tiene eficacia de cosa juzgada en sentido formal(79). Pero si, por el contrario, la ampliación se halla condicionada a la previa constitución del título hereditario(80)o los herederos declarados alegan la existencia de alguna causal que excluye el llamamiento(81), el peticionario debe promover proceso ordinario tendiente a que se lo incluya en la declaratoria, adquiriendo la sentencia que recaiga en éste eficacia de cosa juzgada en sentido material. c) Conforme a lo dispuesto en el art. 703 del CPCCN y normas provinciales análogas la ampliación de la declaratoria puede disponerse "en cualquier estado del proceso", lo que implica la determinación de un límite temporal máximo que está dado por la orden de inscripción de aquélla o, en su caso, de las hijuelas(82).

1603. Inscripción a) Cuando el acervo sucesorio se halla integrado por bienes inmuebles o muebles registrables corresponde la inscripción de la declaratoria en los respectivos registros aunque no con el objeto de que se opere la transmisión de aquéllos, que tiene lugar de pleno derecho y sin intervalo de tiempo desde el día de la muerte del causante, sino como el medio adecuado de acordar publicidad y oponibilidad erga omnes a la indivisión hereditaria(83). b) El art. 757 del CPCCN, en su numeración y versión originarias, se limitaba a disponer que "antes de ordenarse la inscripción en el registro de la propiedad de las hijuelas, declaratorias de herederos, o testamento en su caso, deberá solicitarse certificado sobre las condiciones de dominio de los inmuebles"(84). Esta norma generó criterios judiciales diversos respecto de los bienes inmuebles ubicados fuera de la jurisdicción de la Capital Federal. 310   

En un comienzo, en efecto, la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que, no haciendo el art. 757 distinción entre inmuebles ubicados en la Capital Federal(85)o fuera de ella, con anterioridad al libramiento de los oficios o exhortos de inscripción era menester acompañar los certificados sobre las condiciones de dominio de tales bienes(86). Posteriormente se modificó ese criterio y se resolvió que, a pesar de que la citada norma no formulaba distinciones fundadas en el lugar de ubicación de los bienes, hallándose el recaudo previsto por dicha norma exigido también, con idéntico rigor, tanto por el art. 47 de la ley 17.417 cuanto por el art. 23 de la ley 17.801, y debiendo ésta, dado su carácter nacional, cumplirse por los jueces del lugar del bien — cuya intervención resulta necesaria— es conveniente librar la rogatoria dejándose constancia expresa de que se supedita la inscripción al cumplimiento de lo prescripto por la segunda de las normas citadas, pues de ese modo se evita la exigencia de un doble certificado y el traslado de documentación de una a otra circunscripción territorial, al tiempo que se posibilita la inscripción de las hijuelas, declaratorias de herederos y testamentos en un tiempo menor entre la expedición de los certificados y la efectivización de aquélla(87). La ley 22.434 se ajustó a esta última doctrina en tanto acordó, al art. 730 del CPCCN, la siguiente redacción: "Antes de ordenarse la inscripción en el registro de la propiedad de las hijuelas, declaratoria de herederos, o testamento en su caso, deberá solicitarse certificación acerca del estado jurídico de los inmuebles según las constancias registrales. Si se tratare de bienes situados en otra jurisdicción, en el exhorto u oficio se expresará que la inscripción queda supeditada al cumplimiento de las disposiciones establecidas en las leyes registrales"(88). La norma transcripta carece empero de virtualidad, pues como con acierto se ha decidido ella no tuvo en cuenta el hecho de que la ley 22.172 (a la que adhirieron todas las provincias) torna innecesaria la expedición de exhortos para la inscripción en los registros provinciales, el que se efectúa mediante la presentación directa de un testimonio con las formalidades que señala el art. 7º de ese ordenamiento, eximiendo únicamente de la previa justificación del pago de los gravámenes porque tal control se concreta a través de la intervención de las autoridades recaudadoras locales(89). c) En concordancia con lo prescripto en el art. 3475 del derogado Código Civil dispone el art. 726 in fine del CPCCN que "no procederá la inscripción (de la declaratoria o del testamento) si mediare oposición de acreedores o legatarios"(90), debiendo los primeros hallarse "reconocidos", sea por los herederos(91)o por sentencia firme, de modo que carecen de la facultad a que se refiere la norma citada aquellos que sólo tienen un crédito litigioso(92). d) La existencia de medidas cautelares decretadas por otros jueces sobre los bienes relictos no obsta a la inscripción de la declaratoria de herederos, debiendo ésta practicarse junto con dichas medidas(93).

1604. Reconocimiento de acreedores a) Tras disponer que los herederos mayores que hayan acreditado legalmente el vínculo pueden, por unanimidad, admitir herederos que no lo hayan hecho (supra, nro. 1598), el art. 701 del CPCCN agrega, en su párrafo segundo, 311   

que "los herederos declarados podrán, en iguales condiciones, reconocer acreedores del causante"(94). b) A tal reconocimiento, que configura el necesario antecedente de la declaración de los créditos como de "legítimo abono", se ha aludido en detalle supra, nro. 1584, lugar al que cabe remitir.

CAPÍTULO CIV - PROCESO SUCESORIO TESTAMENTARIO

I. PROCEDENCIA Y ETAPAS(1)

1605. Procedencia a) Según se anticipó en el nro. 1576 el proceso sucesorio debe sustanciarse como testamentario cuando exista un testamento formalmente válido que contenga institución de herederos y en él se haya dispuesto de la totalidad de los bienes. b) Asimismo, en virtud de las razones expuestas en el nro. 1594, el proceso sucesorio puede iniciarse como testamentario y convertirse luego en intestado, cabiendo la eventualidad de que se presente la situación inversa.

1606. Etapas a) Sin perjuicio de que, al igual de lo que ocurre en el proceso ab intestato, el testamentario culmine con la fase correspondiente al inventario, avalúo y partición de los bienes, en el supuesto de que el segundo se inicie con la presentación de un testamento ológrafo o cerrado consta de una etapa inicial tendiente a la protocolización de esos actos y de una segunda etapa que comienza con la citación de los herederos instituidos, de los restantes beneficiarios y del albacea, y concluye con la resolución que se pronuncia sobre la validez del testamento desde el punto de vista formal. b) Importa añadir que algunos Códigos provinciales extienden al proceso testamentario el trámite de la citación por medio de edictos(2), y que otros, con objetable técnica legislativa, reglamentan la protocolización de testamentos cerrados, ológrafos y especiales dentro del libro dedicado a los llamados "actos de jurisdicción voluntaria", o sea autónomamente respecto de la regulación del proceso que ahora se analiza (supra, nro. 1578), y pese a la circunstancia de que, frente a la inexistencia de éste, aquel acto carece de razón de ser. c) El Código Civil y Comercial eliminó el testamento cerrado. Sin perjuicio de ello y dado que el proceso sucesorio se rige por la ley de la fecha del fallecimiento del 312   

causante (art. 2644), se mantienen las referencias a esta forma testamentaria para los casos en que corresponda su aplicación.

II. TRÁMITES INICIALES

1607. Distintas hipótesis Los trámites iniciales del proceso testamentario difieren según que éste se promueva mediante la agregación de un testamento por acto público o de uno ológrafo o cerrado. De allí que, en los parágrafos que siguen, serán sucesivamente analizadas las referidas hipótesis.

1608. Caso del testamento por acto público a) Quien promueve el proceso testamentario sobre la base de la existencia de un testamento por acto público tiene la carga de agregar un testimonio de éste y la partida de defunción del causante (art. 689 del CPCCN y normas provinciales concordantes) (supra, nro. 1583). Resulta en cambio innecesario que los herederos instituidos en el testamento justifiquen el vínculo, por cuanto la afirmación formulada por el testador acerca de la filiación de aquéllos hace fe a los fines sucesorios(3). b) A diferencia de lo que ocurre en las hipótesis de los restantes tipos de testamentos debe el juez dictar, sin otro trámite que una previa vista al representante del ministerio público fiscal, la providencia de apertura del proceso, a cuyo contenido y efectos se aludirá más adelante. c) El art. 2339 del CCiv. y Com., establece al respecto "Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar donde se encuentre. Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso contencioso".

1609. Caso del testamento ológrafo a) El proceso, en este caso, puede ser iniciado por el heredero o herederos instituidos, el o los legatarios de cuota o particulares y el o los beneficiarios de un cargo(4), quienes deben presentar la partida de defunción del 313   

causante y el testamento ológrafo tal cual se halle (art. 3691 del CCiv.)(5). Lo mismo que en el caso analizado en el parágrafo precedente, y por idéntica razón a la allí indicada, los herederos instituidos no tienen la carga de acreditar el vínculo. En razón de que este tipo de testamento no hace fe de su autenticidad, debiendo por lo tanto ser reconocido, prescribe el art. 704 del CPCCN, en concordancia con la solución que consagra el art. 3692 del derogado CCiv., que "quien presentare testamento ológrafo deberá ofrecer dos testigos para que reconozcan la firma y letra del testador"(6), pudiendo ser éstos incluso amigos íntimos del causante porque se trata, precisamente, de las personas más calificadas para cumplir ese acto procesal(7). Agrega el art. 704 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "el juez señalará audiencia a la que citará a los beneficiarios y a los presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos..."(8). La notificación debe practicarse por cédula(9)y, en el caso de existir menores o incapaces corresponde citar también al representante del ministerio público pupilar(10). El art. 704 del CPCCN concluye disponiendo que "si el testamento ológrafo se acompañare en sobre cerrado el juez lo abrirá en dicha audiencia en presencia del secretario"(11). Como bien se ha observado, esta forma de presentación puede tener importancia en el caso de que el testamento careciese de fecha o la tuviese incompleta, pues tales vicios quedarían salvados si la fecha completa o los elementos para completarla constan en el sobre(12). b) Prescribe el art. 705 del CPCCN que "si los testigos reconocen la letra y firma del testador, el juez rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento y designará un escribano para que lo protocolice"(13). Los testigos deben suministrar razón satisfactoria de sus dichos(14)aunque no es necesario que hayan visto escribir el testamento pues basta, conforme a lo dispuesto en el art. 3692 del derogado CCiv., que consideren la existencia de identidad a raíz del conocimiento que poseen acerca de la escritura y firma del testador(15). Frente a la hipótesis de insuficiencia o de contradicción de las declaraciones cabe incluso la posibilidad de ofrecer nuevos testigos(16), hallándose naturalmente facultado el juez, cuando las declaraciones de éstos carezcan de fuerza de convicción, denegar la protocolización. Asimismo, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 3695 del derogado CCiv., en ausencia de testigos o en el supuesto de que éstos desconozcan la letra y firma del testador, resulta admisible la prueba pericial por cotejo de letra(17). Mientras algunos fallos han decidido que configura una facultad privativa del juez la designación del escribano encargado de la protocolización(18), otros, con mayor acierto, sin desconocer ese principio resolvieron que el art. 705 del CPCCN no veda la posibilidad de que el notario sea el propuesto por los herederos, y que en tal caso el juez no puede designar otro funcionario distinto si no median razones suficientes para ello(19). De allí, asimismo, que corresponde estimar correcto el criterio adoptado por los Códigos de Mendoza (art. 316, inc. 3º) y Tucumán (art. 590) en tanto disponen que el juez ordenará la protocolización en el registro del escribano que de común acuerdo propongan los interesados, e incluso el que sigue el Código de La Rioja (art. 358), que autoriza al juez a designar al profesional propuesto por la mayoría, por cuanto se trata, en rigor, de un acto carente de importancia intrínseca y cuya realización no requiere mayores conocimientos técnicos.

314   

Fundamentalmente, la protocolización se halla orientada a la preservación material del testamento —impidiendo su extravío o deterioro—(20)y su principal efecto consiste en convertir a aquél en instrumento público, de manera que la resolución judicial que la ordena no adquiere eficacia de cosa juzgada(21)y, por lo tanto, no obsta a la posibilidad de que el testamento sea ulteriormente cuestionado por nulidad o falsedad(22). De allí que el art. 1213 del anterior Código de Córdoba dispusiera que "el auto que ordene o deniegue la protocolización no hará cosa juzgada sobre la validez o nulidad del testamento". La mencionada resolución es, sin embargo, susceptible del recurso de apelación cuando causa gravamen irreparable (v.gr., art. 242, inc. 3º del CPCCN y normas provinciales concordantes)(23). c) El art. 706 del CPCCN contempla, asimismo, la posibilidad de que con anterioridad al pronunciamiento que pone fin al trámite analizado los interesados formulen oposición a la protocolización, aunque imprimiendo al acto un limitado alcance. Dice, en efecto, la norma citada, que "si reconocida la letra y la firma del testador por los testigos, se formularen objeciones sobre el cumplimiento de las formalidades prescriptas, o reclamos que no se refieran a la validez del testamento, la cuestión se sustanciará por el trámite de los incidentes"(24). Las objeciones o reclamos a que alude la norma precedentemente transcripta no pueden formularse con anterioridad a la audiencia destinada al reconocimiento de la letra y firma del testador (25), sino en ese mismo acto o dentro del plazo de cinco días subsiguientes al conocimiento de la irregularidad de que se trate (arg. del art. 170 del CPCCN), de manera que tales objeciones o reclamos pueden eventualmente hacerse valer con posterioridad al dictado de la resolución que ordena la protocolización del testamento(26). d) La protocolización se efectúa mediante el otorgamiento de una escritura pública, que debe ser firmada por el juez, en la cual corresponde transcribir el testamento y las actuaciones judiciales cumplidas y agregarlas al protocolo, siendo innecesario que el escribano interviniente reproduzca la rúbrica puesta por el juez al principio y fin de cada página(27). En el caso de que el testamento estuviese redactado en idioma extranjero se lo debe protocolizar con transcripción íntegra en el idioma original y su traducción(28).

1610. Caso del testamento cerrado a) El proceso testamentario o, en su caso, el pedido de protocolización, es susceptible de promoverse, en el supuesto del epígrafe, por todo el que tenga algún interés en que el testamento cerrado se abra (art. 3693 del derogado CCiv.)(29), bastando la mera invocación de ese interés al margen, en consecuencia, de su acreditamiento(30). El interesado debe presentar el testamento cerrado o pedir su exhibición(31)y acreditar, además, la muerte del testador (art. 689 del CPCCN y normas provinciales concordantes)(32). b) Algunos Códigos provinciales (Córdoba, art. 859; La Rioja, art. 357; Santa Fe, art. 673 y Tucumán, art. 577) determinan que presentado el testamento el juez debe levantar acta descriptiva del estado material en que aquél se encuentre, pudiendo 315   

suscribir dicha acta los interesados que asistieran; y si bien el art. 704 del CPCCN y normas provinciales concordantes guardan silencio sobre este aspecto no media, naturalmente, impedimento alguno en que se cumpla el mencionado acto procesal, el que puede ser incluso conveniente como forma de dejar debida constancia del estado en que se halla la carátula del testamento y del cumplimiento de los requisitos que a ésta exige el art. 3666 del derogado CCiv. c) Presentado el testamento, o en su caso cumplida la diligencia precedentemente referida, dispone el art. 704 del CPCCN que "el juez señalará audiencia a la que citará... a los presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos, y al escribano y testigos"(33), es decir al escribano a quien el testador hizo entrega del pliego que contiene el testamento y a los cinco testigos que, como mínimo, deben presenciar la entrega, y cuyas firmas, entre otros requisitos, deben figurar en el acta que corresponde extender en la cubierta (art. 3666 del derogado CCiv.). No cabe, en cambio, la citación de los beneficiarios, pues en virtud de la propia naturaleza del testamento de que se trata no puede saberse a ciencia cierta, con anterioridad a la apertura, quiénes revisten aquel carácter(34). d) En la audiencia señalada los testigos y el escribano deben reconocer la autenticidad de sus firmas y la del testador, y declarar asimismo si el testamento está cerrado como lo estaba cuando el testador lo entregó. En el caso de que no puedan comparecer todos los testigos por muerte o ausencia, bastará el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano (art. 3694 del derogado CCiv.). Si por iguales causas no pueden comparecer el escribano, el mayor número de testigos, o todos ellos, el juez lo hará constar así y admitirá la prueba por cotejo de letra (art. 3695 del mismo Código). En razón de que, según se advierte, el trámite se halla previsto en el derogado CCiv., resultan superfluas las normas contenidas en los Códigos provinciales que, sustancialmente, se limitan a reproducir las prescripciones que aquél prevé (Córdoba —anterior texto— arts. 1199 a 1201(35); La Rioja, art. 357; Santa Fe, art. 674; Tucumán, arts. 581 a 583); exhibiendo algunos, como única y obviamente escasa novedad, la de remitir, en cuanto al cotejo, a las disposiciones referentes a la prueba pericial. e) Cumplido el trámite precedentemente descripto, el juez debe proceder a la apertura del testamento (art. 3694 del derogado CCiv.), a rubricar el principio y fin de cada página y (previa lectura de aquél por el secretario) a ordenar su protocolización (art. 3695 del mismo Código), la que debe realizarse en la misma forma explicada respecto del testamento ológrafo, con la única diferencia de que la correspondiente escritura sólo debe contener la transcripción de la carátula, del contenido del pliego y de la resolución que dispone la protocolización(36). Los Códigos de Córdoba (arts. 863 y 864), Santa Fe (arts. 675 y 676) y Tucumán (arts. 584 y 585) exigen el previo dictado de un "auto de apertura" y prevén que el testamento sólo puede abrirse, rubricarse, leerse y protocolizarse una vez "ejecutoriado" dicho auto. Esta división del procedimiento en dos fases carece, en rigor, de fundamento atendible, complicando inútilmente el trámite de la protocolización. Por ello es preferible la regulación contenida en el art. 357 del Código de La Rioja, conforme al cual una vez reconocida la autenticidad de la firma del escribano y testigos, o producida en su caso la prueba de cotejo de letra "se dará lectura al testamento (lo que obviamente supone su previa apertura), se mandará protocolizar en el registro que señale la parte o la mayoría de los herederos presentes y que tenga asiento en la sede del tribunal, con transcripción de la carátula, del contenido del pliego, del acto y de la resolución definitiva". 316   

f) Resulta finalmente aplicable a los testamentos cerrados cuanto se dijo en el nro. 1609 acerca de la designación del escribano que debe realizar la protocolización, de los efectos de ésta y de las objeciones o reclamos que, al margen de la validez sustancial del testamento, pueden formular los interesados por vía incidental.

1611. Otros casos a) Bajo el título de "protocolización de los testamentos especiales" disponía genéricamente el art. 1214 del anterior Código de Córdoba que "todo testamento que no sea cerrado u ológrafo, hecho fuera de los protocolos públicos en forma autorizada por ley, será protocolizado por el juez del último domicilio del testador, previa vista al Agente Fiscal". Una norma análoga contienen los Códigos de La Rioja (art. 359), Santa Fe (art. 679) y Tucumán (art. 591). b) Tales disposiciones se refieren a los testamentos hechos en la campaña ante el juez de paz o un oficial municipal (art. 3690 del derogado CCiv.), consular (art. 3637, íd.), militar (art. 3677, íd.), marítimo (art. 3682, íd.), aeronáutico (art. 85 del Código Aeronáutico) y expedido en caso de epidemia (art. 3689, del derogado CCiv.), cuya protocolización debe ser dispuesta sin más trámite cuando reúnan los requisitos exigidos por la ley.

III. CITACIÓN DE LOS HEREDEROS Y APROBACIÓN E INSCRIPCIÓN DEL TESTAMENTO(37)

1612. Citación de los herederos a) Una vez dictada la resolución que aprueba el testamento —de cuyo alcance nos ocuparemos en el número siguiente— corresponde citar al proceso tanto a los herederos instituidos como a los restantes beneficiarios y, en su caso, al albacea, a fin de que hagan valer los derechos emergentes del acto de última voluntad y los primeros se encuentren en condiciones de acordar la administración de la herencia y, eventualmente, la partición de los bienes. Al tema se refiere el art. 707 del CPCCN en tanto prescribe que "presentado el testamento, o protocolizado en su caso, el juez dispondrá la notificación personal de los herederos instituidos, de los demás beneficiarios y del albacea, para que se presenten dentro de treinta días. Si se ignorase el domicilio de las personas mencionadas en el apartado anterior, se procederá en la forma dispuesta en el art. 145"(38). La notificación debe practicarse por cédula en el domicilio real denunciado en el expediente, salvo que las personas mencionadas en la norma transcripta ya hayan comparecido. En el caso de ignorarse el domicilio cabe la notificación por medio de edictos, los cuales deben publicarse por tres días en el Boletín Oficial (o publicaciones provinciales análogas) y en otro diario del lugar del juicio (arg. del art. 699, inc. 2ºCPCCN). También corresponde esta última forma de notificación si se 317   

trata de un beneficiario incierto, lo que ocurriría, v.gr., si se dejara un legado a quien demuestre encontrarse en determinada relación respecto del causante(39). En razón de que, entre otros objetivos, la citación se practica para que el heredero acepte o repudie la herencia (art. 3314 del derogado CCiv.), la omisión de aquélla, o su práctica defectuosa, puede determinar la nulidad del proceso(40). La misma solución es aplicable a los legatarios, salvo que el defecto no haya obstado a la ejecución del legado(41). Importa añadir que durante el plazo previsto en el art. 707 del CPCCN los herederos pueden requerir la adopción de las medidas cautelares previstas en los arts. 690 y 692 del mencionado ordenamiento (supra, nro. 1590). b) A diferencia del criterio adoptado por algunos Códigos provinciales(42)ni el CPCCN ni los restantes ordenamientos vigentes prevén, en el proceso testamentario, la citación por edictos a los eventuales herederos ab intestato y a los acreedores. Ello implica una solución cuestionable por cuanto, al margen de que el testamento puede ser falso o nulo, o inexactas sus enunciaciones acerca de los herederos, acreedores y bienes, la falta de publicidad es susceptible de afectar eventuales intereses fiscales(43).

1613. Aprobación del testamento a) En la misma resolución mediante la cual el juez dispone la citación de los herederos instituidos, de los demás beneficiarios y del albacea, aquél debe expedirse acerca de la validez del testamento. Prescribe, en efecto, el art. 708, párrafo primero, del CPCCN que "en la providencia a que se refiere el artículo anterior, el juez se pronunciará sobre la validez del testamento, cualquiera fuere su forma"(44), o sea lo mismo se trate de un testamento por acto público o de uno ológrafo, cerrado o especial ya protocolizado. Dicho pronunciamiento sólo se refiere a las normas extrínsecas del acto de última voluntad, razón por la cual no obsta a la posibilidad de que éste sea atacado por nulidad o falsedad mediante la interposición de pretensiones que configurarán el objeto de procesos ordinarios que deben sustanciarse ante el juez que entiende en el proceso sucesorio (art. 3284, inc. 1º, del derogado CCiv.) y acordando la posibilidad de intervenir en ellos a todas las personas a quienes interese defender la validez del testamento, incluso al albacea (art. 3862 del derogado CCiv.)(45). En el supuesto de invocarse, como fundamento de la pretensión, la falsedad del testamento, y habiendo éste sido otorgado por acto público, el impugnante debe demandar también al escribano que extendió el documento, quien en el caso reviste el carácter de litisconsorte necesario (arg. del CPCCN, art. 395, in fine)(46). Cualquiera sea el tipo de pretensión interpuesta ella no suspende el trámite del proceso testamentario, sin perjuicio de las medidas cautelares cuya adopción puede requerir el actor(47). b) Agrega el art. 708 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "ello (es decir la aprobación del testamento en cuanto a sus formas) importará otorgar la posesión de la herencia a los herederos que no la tuvieren de pleno derecho"(48). De esta norma se sigue que la resolución de que se trata equivale, en el aspecto analizado, 318   

a la declaratoria de (supra, nro. 1601)(49).

herederos

en

el

proceso

sucesorio ab intestato

1614. Inscripción del testamento El tema del epígrafe fue analizado, junto con la inscripción de la declaratoria de herederos, en el nro. 1603, lugar al que cuadra remitir(50).

CAPÍTULO CV - ADMINISTRACIÓN, INVENTARIO, AVALÚO Y PARTICIÓN DE LA HERENCIA

I. ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA(1)

1615. Designación de administrador a) Cuando existen varios herederos, y en razón de que conforme al principio establecido por el art. 3451 del derogado Código Civil ninguno de éstos, individualmente, "tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión", hasta que la comunidad hereditaria se desintegre por partición o venta resulta necesario concentrar en una sola persona (o excepcionalmente en varias) el cumplimiento de los actos indispensables tendientes a conservar los bienes relictos y a asegurar la continuidad de las actividades o negocios del causante. Ya se ha visto que desde la apertura del proceso es admisible, a título de medida cautelar, la designación de un administrador provisional (supra, nro. 1590), y que una vez dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el testamento quienes ya han acreditado su llamamiento a la herencia tienen la facultad de nombrar un administrador definitivo (supra, nro. 1592), aunque el primero puede ser ratificado y adquirir, por ende, esta última calidad. b) Dispone el art. 709 del CPCN que "si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación de administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento"(2). De la norma transcripta se deriva, en primer lugar, que en el caso de mediar unanimidad de los herederos respecto de la persona del administrador definitivo el juez debe, sin más, designarlo —con prescindencia de que se trate de un heredero o de un extraño—(3)por cuanto el art. 3451 del derogado Código Civil sólo faculta a aquél para resolver las diferencias que se susciten entre aquéllos pero no para sustituir su decisión por la voluntad unánime de los sucesores(4). Asimismo, propuesto el administrador en esa forma resulta innecesaria la fijación de 319   

la audiencia prevista en el art. 697 del CPCN y disposiciones provinciales análogas (supra, nro. 1592). En el supuesto de no mediar unanimidad el art. 709, como se ha visto, acuerda preferencia para ser designado administrador al cónyuge supérstite, regla que, según señalamos en el nro. 1508, tiene fundamento en el hecho de que aquél concurre no sólo como heredero sino también en calidad de socio de la sociedad conyugal en trance de disolverse(5). La solución legal es aplicable incluso contra la decisión de la mayoría(6), pero cede frente a la invocación y consiguiente prueba de causales demostrativas de inidoneidad para el desempeño del cargo(7)o de motivos graves que, a criterio del juez, tornen inconveniente la designación(8), habiéndose resuelto, entre otros casos, que ello ocurre si el cónyuge se encuentra sujeto a juicio de insania(9), carece de aptitudes físicas indispensables a raíz, v.gr., de su avanzada edad(10)o de una falta de mínimas condiciones técnicas(11), se halla divorciado por sentencia que lo declaró culpable(12), sustrajo bienes del acervo hereditario(13), se halla enemistado con los restantes herederos y se producen enfrentamientos que se traducen en disidencias perturbadoras con los demás interesados(14)o los bienes propios del causante superan sensiblemente a los gananciales y el cónyuge supérstite no tuvo injerencia en la administración(15). Por el contrario se ha decidido que no se configuran tales causales o motivos si existe sentencia de divorcio declarado por culpa exclusiva del causante(16), o se alega, sin que haya mediado declaración judicial, que la cónyuge supérstite vivió por su culpa separada de hecho de aquél(17), o inició la sucesión escasos días después de la muerte de su marido(18), o se encuentra pendiente de liquidación una anterior sociedad conyugal del causante(19), etc. Finalmente, frente a la falta, inidoneidad o renuncia del cónyuge supérstite, el art. 709 del CPCN, y normas provinciales concordantes, desplaza la designación de administrador a la persona que proponga la mayoría aunque la opinión de ésta carece de eficacia vinculatoria(20)en tanto la norma citada prevé la posibilidad de que el juez designe a una persona distinta cuando se invocan motivos atendibles que no aconsejen la designación propuesta(21). El nombramiento, en principio, debe recaer en otro heredero(22), y aunque el art. 709 del CPCN, a diferencia del art. 692 del mismo ordenamiento no contempla explícitamente la posibilidad de designar a un tercero extraño a la sucesión (supra, nro. 1590), la jurisprudencia, con buen criterio, la ha admitido frente a la concurrencia de supuestos excepcionales(23)como son, entre otros, una notoria enemistad entre los interesados exteriorizada a través de incidentes y dilaciones que han entorpecido seriamente el normal desarrollo de los procedimientos(24), la existencia de intereses contradictorios entre los herederos(25)o la falta de idoneidad de todos ellos, a criterio del juez, para el desempeño del cargo(26). c) La oposición deducida contra la designación del cónyuge supérstite o del heredero propuesto por la mayoría debe tramitar por vía incidental (arts. 175 y ss. del CPCN y normas provinciales concordantes), con audiencia del primero o de los proponentes(27). Salvo que la oposición resulte manifiestamente inadmisible (art. 179 del CPCN), el juez puede suspender la designación y nombrar, mientras se sustancia el incidente, un administrador provisional(28). En el supuesto de que en el expediente existan elementos de juicio suficientes para emitir pronunciamiento, resulta directamente admisible el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que designa al administrador(29).

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d) En el proceso testamentario procede la designación, como administrador, del albacea, cuando los herederos en forma unánime así lo decidan o acepten el nombramiento contenido en el testamento(30). A falta de herederos forzosos corresponde atenerse a la voluntad del testador en ese sentido(31).

1616. Aceptación del cargo y entrega de los bienes a) Acerca de los temas del epígrafe prescribe el art. 710 del CPCN que "el administrador aceptará el cargo ante el secretario y será puesto en posesión de los bienes de la herencia por intermedio del oficial de justicia. Se le expedirá testimonio de su nombramiento"(32). b) A diferencia de algunos Códigos provinciales(33)la norma transcripta no exige al administrador designado, en oportunidad de aceptar el cargo, la prestación de juramento o afirmación de desempeñar aquél legalmente, siendo el criterio correcto en tanto se trata de un requisito superfluo desde el punto de vista jurídico. Tampoco requiere, como lo hacen algunos ordenamientos locales, que el administrador preste fianza(34), de manera que frente al silencio de la norma los jueces no pueden exigirla porque incluso la llamada fianza judicial (art. 1998 del derogado CCiv.) debe fundarse en una ley que la establezca(35). c) La intervención del oficial de justicia para poner al administrador en posesión de los bienes es, en realidad, una contingencia excepcional que sólo se verifica frente a impedimentos de hecho que entorpezcan la entrega y además supone que dichos bienes no se encuentren en poder de quienes invoquen, sobre ellos, derechos a la posesión o a la tenencia, pues en tal hipótesis el administrador debe recurrir a los interdictos o pretensiones posesorias que correspondan(36). El dinero, los títulos, acciones y alhajas no deben entregarse al administrador, pues conforme al principio establecido en el art. 690 del CPCN y normas análogas vigentes en los ámbitos locales(37), deben depositarse en el banco de depósitos judiciales y del primero sólo puede retener las sumas indispensables para pagar los gastos normales de administración (art. 712 del CPCN y normas provinciales concordantes). Tampoco corresponde hacer entrega al administrador de los bienes que sean de uso personal de los herederos y de los inmuebles que se encuentren en poder de algunos de ellos(38). d) A fin de que acredite ante terceros su carácter de tal, debe otorgarse al administrador testimonio de su nombramiento, transcribiéndose en éste la resolución que lo designó y la diligencia de aceptación del cargo(39).

1617. Expediente de administración a) Cuando la administración resulta compleja y los bienes hereditarios son numerosos o de gran valor, conviene por razones fundamentalmente prácticas que conciernen a la adecuada sustanciación del proceso sucesorio, que los actos vinculados con aquélla (pedidos de autorización, rendiciones de cuentas, etc.) se realicen en un expediente separado del principal.

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b) De allí que el art. 711 del CPCN disponga que "las actuaciones relacionadas con la administración tramitarán en expediente separado, cuando la complejidad e importancia de aquélla así lo aconsejaren"(40), pudiendo la pieza formarse a raíz de una resolución dictada de oficio o a pedido de cualquier interesado, incluyendo al propio administrador.

1618. Facultades del administrador a) En virtud de que, conforme al principio consagrado por el art. 3451 del derogado Código Civil ninguno de los herederos, individualmente, tiene el poder de administrar los bienes relictos, el administrador designado en el proceso sucesorio debe circunscribir su actividad al cumplimiento de los actos orientados a la conservación de esos bienes(41). Por ello prescribe el art. 712 del CPCN, en su párrafo inicial, que "el administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos conservatorios de los bienes administrados"(42)estándole vedado, por lo tanto, la ejecución de actos de disposición(43), aunque éstos pueden, en ocasiones, reputarse incluidos en el ámbito correspondiente a los actos de administración cuando son consecuencia necesaria e indispensable para el desempeño de esta última(44), lo que ocurre, v.gr., con la venta de mercaderías y la adquisición de las indispensables para reponer las que falten si se trata de continuar el giro de un fondo de comercio(45)o con la compra y venta de haciendas si se halla en juego la continuación de una explotación ganadera(46). b) Tras establecer el principio general precedentemente señalado agrega el art. 712, en su párrafo segundo, que (el administrador) "Sólo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración. En cuanto a los gastos extraordinarios se estará a lo dispuesto en el art. 225, inc. 5º"(47). Por "gastos normales" debe entenderse los que se invierten, habitualmente, en los bienes que son objeto de la administración, como son, entre otros, el pago de sueldos(48)o de impuestos(49), y la realización de reparaciones necesarias o urgentes(50). Si se trata de gastos extraordinarios, en virtud de la remisión normativa que hace el art. 712 del CPCN corresponde que sean autorizados por el juez previo traslado a los herederos salvo cuando la demora pueda ocasionar perjuicios, en cuyo caso el administrador debe informar al juzgado dentro del tercero día de realizados. Al igual de lo que se dijo supra, nro. 1384 respecto del interventor judicial, el traslado debe notificarse por cédula (art. 135, inc. 6º, y normas provinciales análogas) y el plazo para contestarlo, si bien es el genérico de cinco días, puede ser abreviado por el juez atendiendo a la urgencia con que el gasto deba ser afrontado. Corresponde entender, asimismo, que incluso cuando por no admitir demora el gasto extraordinario es realizado por el administrador el juez, antes de pronunciarse sobre su eficacia, debe conferir traslado a los herederos. c) Dispone el art. 712, párrafo tercero del CPCN que (el administrador) "no podrá arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos"(51).

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Aunque el arrendamiento de inmuebles no regido por leyes de emergencia(52)configura un acto de administración no reviste carácter conservatorio ni urgente y puede, además, dificultar la partición(53). De allí que el párrafo precedentemente transcripto condicione la celebración de contratos de locación de inmuebles —cualquiera sea el plazo que se estipule— al acuerdo unánime de los herederos(54), y en caso de divergencia entre éstos, a la decisión del juez, pues si bien el art. 712 del CPCN no contempla explícitamente esta posibilidad ella emerge del principio contenido en el art. 3451 del derogado Código Civil(55). Los Códigos de Córdoba (arts. 703 y 704), Jujuy (art. 453), La Rioja (art. 353), Mendoza (art. 343), Santa Fe (art. 620) y Tucumán (art. 662) se ubican en esa tesitura y tras disponer que el administrador no puede celebrar contratos de arrendamiento sino cuando existe común acuerdo de los interesados, o resolución judicial en caso de disconformidad entre ellos, agrega que aquéllos se harán con la cláusula de que no obligarán a los herederos después de la partición. Se trata sin duda de un criterio plausible en tanto se halla orientado a evitar perjuicios a los herederos disidentes que pueden resultar adjudicatarios del bien dado en locación(56). d) Prescribe el art. 712, en su párrafo final, que "cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podrá ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar demandas de la sucesión. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha autorización, pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata"(57). En razón de que la interposición de pretensiones por parte de los herederos, así como la oposición a éstas, pueden configurar actos de disposición, el administrador de la sucesión carece de personería(58)para representar judicialmente a aquéllos en el supuesto de no mediar acuerdo unánime en tal sentido o, en su defecto, autorización judicial. El principio enunciado comprende todas aquellas cuestiones que pueden considerarse ajenas al ámbito de la administración normal u ordinaria como son, v.gr., las demandas de escrituración de un bien sucesorio(59), de división de condominio(60), de cobro de honorarios en concepto de servicios médicos prestados al causante(61)o de reclamación de estado(62). Si se trata, en cambio, de pretensiones relacionadas con la conservación de los bienes y que involucran, por lo tanto, cuestiones atinentes a la administración normal, no cabe objetar la personería del administrador. Tal lo que ocurre, v.gr., con las demandas de desalojo(63)o de cobro de alquileres(64)o con los interdictos para recuperar la posesión o la tenencia(65). Asimismo se ha reconocido personería al administrador para sostener, mediante la expresión de agravios, un recurso que han interpuesto los herederos por derecho propio(66). Respecto de las razones de urgencia que deja a salvo el párrafo final del art. 712 deben apreciarse, naturalmente, conforme a las concretas circunstancias del caso, pudiendo incluirse, entre éstas, la necesidad de contestar una demanda dentro de un plazo exiguo hallándose ausentes algunos herederos o la de interponer algún recurso en las mismas condiciones, la inminencia de la prescripción, etc.

1619. Rendición de cuentas 323   

a) Como toda persona que gestiona intereses ajenos, el administrador de la sucesión se halla obligado a rendir cuentas de su cometido. Todos los Códigos argentinos vigentes imponen tal obligación, y aunque media coincidencia en cuanto a la necesidad de la cuenta final, respecto de las anteriores aquéllos varían según que ellas deban rendirse dentro de períodos determinados o a requerimiento de los herederos u orden judicial. b) El CPCN, lo mismo que la mayoría de los ordenamientos provinciales, adhiere al primero de los criterios mencionados. Dispone, en efecto, el art. 713 de aquél, en su párrafo inicial, que "el administrador de la sucesión deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos hubiese acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final"(67). A pesar de que la norma acuerda a los herederos la facultad de fijar un plazo mayor, cabe compartir la opinión conforme a la cual la exigencia de las rendiciones trimestrales puede llegar a ser excesiva particularmente cuando la herencia incluye establecimientos comerciales o industriales, habiendo sido más adecuada la fijación de períodos anuales o, como lo hace el art. 706 del Código de La Pampa, dejar librada la cuestión a la decisión de la mayoría de los herederos, sin perjuicio de las rendiciones excepcionales o relacionadas con actos específicamente (68) encomendados al administrador . Por lo demás, la mayoría de los herederos puede eximir a éste de la obligación de rendir cuentas(69). Los Códigos de Córdoba (art. 713), Jujuy (art. 456), Mendoza (art. 345) y Santa Fe (art. 625) supeditan la presentación de las rendiciones de cuentas parciales a la petición que en tal sentido formulen los herederos, aunque el de Jujuy combina este sistema con el de las rendiciones trimestrales y el de Mendoza autoriza al juez a requerirlas cuando lo estime necesario. El sistema adoptado por estos ordenamientos es también susceptible de reparos en tanto puede someter al administrador a la voluntad discrecional de los herederos, exhibiendo los Códigos de Jujuy y Mendoza el agravante de que el primero suma a tal objeción la que merece, según se vio, el primero de los sistemas expuestos, y el segundo instituye una potestad judicial no conciliable con la índole estrictamente privada de los intereses involucrados en la administración de la herencia. Pero cualquiera sea el sistema aplicable, constituye requisito de toda rendición de cuentas el de que vaya acompañada de la documentación correspondiente, pudiendo el juez tener como justificadas las partidas respecto de las cuales no se acostumbre a pedir recibos y sean razonables y verosímiles (arg. del art. 655 del CPCN y normas provinciales análogas). Asimismo, sin perjuicio del depósito que debe hacer el administrador cada vez que recaude sumas de dinero(70), en oportunidad de cada rendición le incumbe ingresar los saldos activos que existieren. c) Agrega el art. 713 del CPCN, en su párrafo segundo, que "tanto las rendiciones de cuentas parciales como la final se pondrán en secretaría a disposición de los interesados durante cinco y diez días, respectivamente, notificándoselas por cédula. Si no fueren observadas, el juez las aprobará, si correspondiere. Cuando mediaren observaciones se sustanciarán por el trámite de los incidentes"(71). El plazo destinado a impugnar las rendiciones de cuentas reviste carácter común, de manera que comienza a correr desde la última notificación a los interesados (v.gr., art. 156 del CPCN). Ésta debe practicarse por cédula —como expresamente lo aclara el art. 713 del CPCN, en su versión posterior a la ley 22.434— y el principio debe considerarse aplicable a aquellos ordenamientos que guardan silencio sobre el tema por cuanto la presentación de una cuenta es sustancialmente equiparable a 324   

una liquidación(72), y además no juegan en el caso las razones de celeridad que, en los procesos contenciosos, fundamentan las limitaciones impuestas al mencionado tipo de notificación. En el supuesto de que los interesados no objeten las cuentas el juez debe, como regla, aprobarlas, aunque del texto del art. 713 del CPCN se deriva que aquél no se halla vinculado a tal actitud y tiene facultades para rechazarlas. Se trata de una solución acertada, aplicable incluso a aquellos Códigos que, como los de Mendoza (art. 345-II) y Tucumán (art. 666), determinan que el juez debe, en la mencionada hipótesis, aprobar las cuentas sin más trámite, pues la circunstancia de que se trate de una materia que no excede el interés particular de los herederos, no implica que el juez debe actuar automáticamente, e incluso al margen de un acto que puede carecer, manifiestamente, de sus mínimos requisitos objetivos. Si, en cambio, cualquiera de los interesados formula observaciones éstas deben sustanciarse por la vía incidental. Es la regla seguida en forma prácticamente unánime por la legislación argentina actual, de la que sólo hace excepción el Código de Córdoba (art. 715), el cual imprime a los reclamos el trámite correspondiente al juicio abreviado(73).

1620. Sustitución y remoción a) La sustitución del administrador se verifica frente a los casos de renuncia, incapacidad o muerte de aquél, sin perjuicio de que también se produzca con motivo del acuerdo unánime de los herederos por ser ésta una pauta básica en materia de administración de la herencia. "La sustitución del administrador—dispone el art. 714, párrafo primero del CPCN— se hará de acuerdo con las reglas contenidas en el art. 709"(74), o sea conforme a las directivas enunciadas en el nro. 1533, al que cabe remitir. b) El administrador —agrega el párrafo segundo de la norma citada— "podrá ser removido de oficio o a pedido de parte, cuando su actuación importare mal desempeño del cargo"(75), habiéndose considerado causales configurativas de tal circunstancia, entre otras, la demora en la rendición de cuentas(76), la disposición en provecho propio de los bienes administrados(77), la retención de fondos para realizar gastos no autorizados(78)y, en general, todo acto que ponga en peligro grave la integridad y preservación de los bienes relictos(79). Sin embargo, incluso no mediando ese tipo de circunstancias ni, por lo tanto, mal desempeño del cargo, se decidió que procede la remoción si, v.gr., el administrador es excluido de la sucesión perdiendo su calidad de heredero(80)o aquél es declarado en estado de concurso(81). Se ha resuelto, en cambio, que la remoción no procede frente a la mera enemistad entre los herederos y el administrador(82), a la demora en el trámite sucesorio(83), a la falta de rendición de cuentas si no medió previa intimación(84)o al alegado incumplimiento de reglas de ética profesional(85). "La remoción —continúa disponiendo el segundo párrafo del art. 714— se sustanciará por el trámite de los incidentes"(86). De la petición mediante la cual se abre el incidente corresponde conferir traslado al administrador y restantes herederos(87), salvo, naturalmente, que la remoción haya 325   

sido solicitada por todos ellos, no pudiendo suplirse dicho traslado con la fijación de una audiencia de conciliación(88). Agrega el art. 714 del CPCN, en su párrafo final, que "si las causas invocadas estuviesen prima facie acreditadas, el juez podría disponer su suspensión y reemplazo por otro administrador. En este último supuesto, el nombramiento se regirá por lo dispuesto en el art. 709"(89). La suspensión a que se refiere esta norma reviste carácter cautelar y se mantiene durante la sustanciación del incidente, pudiendo eventualmente quedar sin efecto en el caso de que el pedido de remoción sea en definitiva desestimado.

1621. Honorarios a) Todos los Códigos Procesales vigentes en el país reconocen al administrador el derecho a percibir honorarios a raíz de su gestión, con prescindencia de que sea o no heredero. Sólo hace excepción el Código de Santa Fe, cuyo art. 626 dispone que el administrador sólo puede pedir regulación de honorarios "cuando sea un extraño", solución en realidad injusta por cuanto no median razones atendibles para declarar la gratuidad de una actividad que insume tiempo y trabajo e incluso puede generar gastos(90). El Código de Mendoza (art. 345-IV) consagra la misma regla, si bien la atenúa sensiblemente en tanto deja a salvo la existencia de convenio de honorarios. b) Dispone sobre el tema el art. 715 del CPCN que "el administrador no podrá percibir honorarios con carácter definitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la administración. Cuando ésta excediere de seis meses, el administrador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar proporción con el monto aproximado del honorario total"(91). La regulación definitiva, por lo tanto, se halla supeditada no sólo a la presentación sino también a la aprobación de la rendición final de las cuentas. El Código de Santa Fe (art. 625) determina que el administrador pierde su derecho a percibir honorarios en el caso de ser removido de su cargo por incumplimiento del deber de rendir cuentas, y el anterior texto del de Tucumán (art. 728) preveía la misma sanción frente a la circunstancia mencionada o al hecho de ser aquél removido por mal desempeño. Aunque el art. 715 del CPCN no contempla expresamente el caso debe entenderse que, mediando remoción del administrador —una de cuyas causales, según se ha visto, consiste en la falta de rendición de cuentas luego de la intimación a tal efecto— aquél puede perder, total o parcialmente conforme a la gravedad de su conducta, el derecho de que se trata, pues resulta analógicamente aplicable al caso la norma contenida en el art. 227, apartado tercero del mismo ordenamiento (supra, nro. 1385). A diferencia de algunos Códigos provinciales (v.gr., Córdoba, art. 716; Jujuy, art. 458; Mendoza, art. 345-III; Santa Fe, art. 626), el CPCN y los ordenamientos que se le adaptaron en mayor o menor medida no regula las pautas que corresponde computar a los fines regulatorios de manera que, en el ámbito de la justicia nacional, es menester atenerse al art. 15 de la ley 21.839, en cuya virtud el honorario del administrador judicial se calcula entre el 11 y el 20% "sobre el monto de las utilidades realizadas durante su desempeño"(92), aunque "en circunstancias especiales, cuando el honorario resultante fuere un monto excesivamente elevado o reducido, 326   

podrá aplicarse el criterio de tener en cuenta, total o parcialmente, además de las pautas del art. 6º (que en el caso serían la mayor o menor complejidad del proceso sucesorio, el resultado obtenido y la trascendencia jurídica, moral y económica que aquél tuviere para casos futuros y para la situación económica de los interesados), el valor del caudal administrado o ingresos producidos y el lapso de actuación"(93). Estas últimas circunstancias, por lo demás, son las únicas que cabe computar cuando el administrador es un lego(94). Corresponde entender, por otra parte, que cuando se trate de regulaciones parciales éstas, por aplicación analógica del art. 227, apartado primero del CPCN, deben practicarse previo traslado a los interesados. c) Por último, es obvio que sin perjuicio de los honorarios que corresponden al administrador de la herencia, deben reintegrársele los gastos realizados durante el desempeño de sus funciones(95), siempre, desde luego, que hayan sido debidamente autorizados o contraídos.

II. INVENTARIO Y AVALÚO(96)

1622. Concepto y naturaleza a) Denomínase inventario, en el proceso sucesorio, a la operación consistente en la individualización y descripción de los bienes relictos, en tanto que el avalúo constituye la diligencia complementaria mediante la cual se determina el valor de cada uno de esos bienes. El inventario y el avalúo tienen por objeto posibilitar la distribución proporcional de los bienes de la herencia entre los sucesores y, cuando corresponda, servir de base para la liquidación del impuesto a la herencia(97). b) Prescribe el art. 716 del CPCN que "el inventario y el avalúo deberán hacerse judicialmente: 1) A pedido de un heredero que no haya perdido o renunciado el beneficio de inventario. 2) Cuando se hubiere nombrado curador de la herencia. 3) Cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos. 4) Cuando correspondiere por otra disposición de la ley. No tratándose de alguno de los casos previstos en los incisos anteriores, las partes podrán sustituir el inventario por la denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar si existieren incapaces"(98). Si bien la norma transcripta contraría a la contenida en el art. 698 del CPCN en tanto ésta, como se vio en su momento (supra, nro. 1593), impone como principio la realización extrajudicial de todos los actos posteriores a la aprobación del testamento o al dictado de la declaratoria de herederos consagra, sin embargo, la solución correcta, pues el inventario y el avalúo constituyen presupuestos de la partición y ésta debe realizarse con intervención judicial si media pedido de los acreedores del causante o de los herederos o en la hipótesis de que éstos no estén de acuerdo en hacerla en forma privada (art. 3465, incs. 2º y 3º del derogado CCiv.). Es superfluo, no obstante, el inc. 2º del precepto de que se trate pues la designación de curador sólo corresponde en el caso de herencia vacante (arts. 3539 327   

y ss. del derogado CCiv.) trámites extrajudiciales.

y

descarta,

por

ende,

la

posibilidad

de

c) Si los herederos optan por la denuncia de bienes, ésta debe contar con la conformidad de todos ellos, de manera que en ausencia de acuerdo corresponde establecer por decisión judicial, y previa recepción de la prueba del caso, cuáles bienes deben incluirse o excluirse del acervo hereditario(99).

1623. Tiempo del inventario a) Conforme a lo prescripto en el art. 717 del CPCN "el inventario se practicará en cualquier estado del proceso, siempre que lo solicitare alguno de los interesados"(100), o sea, sin perjuicio de la salvedad que se formula más abajo, cualquier heredero, legatario o acreedor. Cabe asimismo recordar que el pedido de formación de inventario constituye uno de los deberes del albacea (art. 3857 del derogado CCiv.), quien sin embargo queda relevado de su cumplimiento frente a la solicitud formulada por los herederos(101). b) Agrega el art. 717 del CPCN, en su párrafo segundo, que "el (inventario) que se realizare antes de dictarse la declaratoria de herederos o aprobarse el testamento, tendrá carácter provisional"(102). Se ha visto supra, nro. 1590 que el tipo de inventario mencionado por la norma transcripta se halla incluido entre las medidas cautelares que, a pedido de interesado e incluso de oficio, cabe disponer ab initio en los términos del art. 690 del CPCN y disposiciones provinciales concordantes. c) "Dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el testamento — prescribe el art. 718 del CPCN—, se hará el inventario definitivo. Sin embargo, con la conformidad de las partes, podrá asignarse ese carácter al inventario provisional, o admitirse el que presentaren los interesados, a menos que en este último caso existieren incapaces o ausentes"(103). Pero no obstante existir menores o incapaces, en el supuesto de mediar conformidad del representante del ministerio pupilar corresponde asignar carácter definitivo no sólo al provisional sino también al que presente la totalidad de los herederos(104), el cual, en rigor, reviste el carácter de una denuncia de bienes. Si existen, en cambio, herederos ausentes, se impone la realización de un inventario definitivo. El avalúo, finalmente, supone la confección de un inventario definitivo, salvo que todos los interesados, así como el asesor de menores e incapaces en su caso, acuerden en otorgar carácter definitivo al inventario provisional y aprueben, además, la tasación practicada junto con este último(105).

1624. Designación del inventariador a) En forma prácticamente unánime la legislación procesal argentina vigente adhiere al sistema conforme al cual el inventariador es designado de acuerdo con la

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propuesta formulada por la mayoría de los interesados o bien tal propuesta configura una directiva a la que el juez debe otorgar prevalencia para el nombramiento. Prescribe al respecto el art. 719 del CPCN que "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 716, último párrafo, el inventario será efectuado por un escribano que se propondrá en la audiencia prevista en el art. 697, o en otra, si en aquélla nada se hubiese acordado al respecto. Para la designación bastará la mayoría de los herederos presentes en el acto. En su defecto, el inventariador será nombrado por el juez"(106). A los efectos de la formación de la mayoría concurren no sólo los herederos sino también los legatarios de parte alícuota (art. 697 del CPCN y normas provinciales concordantes), computándose a unos y otros por persona(107). El art. 601 del Código de Santa Fe adopta un criterio distinto en tanto requiere "la conformidad de la mayoría de los interesados que asistieren con derecho a no menos de la mitad de la herencia, incluidos los bienes gananciales" y agrega que es innecesaria tal conformidad "cuando los interesados en minoría numérica representen más de la mitad del patrimonio de la sucesión". Los Códigos de Jujuy (art. 441) y Tucumán (arts. 643 y 644) exigen, por su parte, la conformidad de todos los interesados, y en defecto de ésta el juez debe efectuar la designación procurando que recaiga en la persona propuesta por la mayoría. Los anteriores Códigos de Córdoba (art. 549) y Corrientes (art. 601), por último, requerían, a los fines de la designación del inventariador, el acuerdo unánime de los interesados, lo que implicaba, a nuestro juicio, una exigencia excesiva. b) El art. 719 del CPCN, así como las normas concordantes contenidas en la mayoría de los Códigos provinciales, determina, como se ha visto, que la designación de inventariador recaiga en un escribano(108), con prescindencia de que sea o no titular de registro por cuanto no es necesaria la protocolización del inventario(109). Los Códigos de La Rioja (art. 348, inc. 2º) y Santa Fe (art. 601) disponen, en cambio, que el cargo debe discernirse a un abogado matriculado agregando, el último de los ordenamientos citados, que cuando medie acuerdo unánime de los interesados el perito puede ser procurador. La variante que exhiben estos Códigos se explica en parte por cuanto el inventariador debe, según el primero, y puede, de acuerdo con el segundo, realizar el avalúo y la partición, aunque resulta más acertado el Código de Mendoza conforme al cual el avaluador, a quien también incumbe realizar el inventario si este acto fuere necesario, debe ser doctor en ciencias económicas o contador público nacional, pudiendo los herederos declarados, por mayoría, resolver que aquél haga incluso la partición, la que, sin embargo, debe en todo caso ser suscripta juntamente con el abogado interviniente (art. 322, incs. 2º y 3º). c) Cuadra destacar, por último, que si bien la ley procesal no prevé el modo de remoción del perito inventariador, resulta aplicable, analógicamente, la norma contenida en el art. 714 del CPCN y disposiciones provinciales concordantes respecto del administrador de la herencia(110)(supra, nro. 1620).

1625. Lugar del inventario 329   

a) El inventario debe practicarse en el lugar en que se encuentren los bienes que corresponde incluir en la operación. Respecto de la hipótesis de que esos bienes se hallen en el lugar que es sede del juzgado interviniente en el proceso sucesorio dispone el art. 721, párrafo primero del CPCN que "las partes, los acreedores y legatarios serán citados para la formación del inventario, notificándoselos por cédula, en la que se les hará saber el lugar, día y hora de la realización de la diligencia"(111)de manera que la omisión de tal notificación o su cumplimiento defectuoso puede generar la declaración de nulidad del acto siempre, desde luego, que concurran los requisitos que condicionan dicha declaración (arts. 169 a 174 del CPCN y normas provinciales concordantes)(112). Cabe, sin embargo, coincidir con Alsina en que, habiéndose presentado los herederos, resulta innecesaria la citación de los acreedores, cuya intervención en el proceso sucesorio termina a raíz de dicha presentación (art. 694 del CPCN), aunque tienen derecho a impugnar el inventario frente a la hipótesis de que se hubiese omitido en él la inclusión de algún bien(113). En relación con el caso de que los bienes se encuentren en otra jurisdicción judicial prescribe el art. 720 del CPCN que "para el inventario de bienes existentes fuera del lugar donde tramita el proceso sucesorio se comisionará al juez de la localidad donde se encontraren(114). La comunicación se practica mediante oficio (art. 1º de la ley 22.172), con anterioridad a cuyo libramiento corresponde notificar por cédula a todos los herederos y legatarios, así como, en su caso, al representante del ministerio público pupilar(115), sin perjuicio de que el peticionario de la rogatoria informe oportunamente ante el juzgado interviniente el día y hora de realización de la diligencia en extraña jurisdicción a fin de posibilitar el control del acto por parte de aquellas personas (arg. del art. 383 del CPCN). El trámite se halla regido por la ley procesal vigente en el lugar del tribunal oficiado, salvo que en el oficio se determine expresamente la forma de practicar la diligencia con transcripción de la disposición legal en que se funde (art. 2º de la ley 22.172). b) En razón de que, como se verá, corresponde tasar todos los bienes inventariados y, de ser posible, ambas diligencias deben realizarse simultáneamente, el lugar de la valuación coincide, como regla, con el del inventario.

1626. Forma del inventario a) Practicada la citación de los interesados en la forma mencionada en el parágrafo precedente "el inventario —dispone el art. 721 párrafo segundo del CPCN— se hará con intervención de las partes que concurran"(116), de manera que no afecta la validez del acto la incomparecencia de algunos e incluso de todos los citados(117). b) "El acto de la diligencia —agrega el párrafo tercero de la norma citada— contendrá la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúe 330   

la denuncia. Si hubiese título de propiedad, sólo se hará una relación sucinta de su contenido"(118). Es obvio que la especificación de los bienes debe hacerse con precisión y claridad —como lo establecen los Códigos de Córdoba (art. 674), Jujuy (art. 444), Mendoza (art. 347), Santa Fe (art. 605) y Tucumán (art. 652)— pero a diferencia de lo dispuesto por algunas de las normas provinciales precedentemente citadas, el art. 721 del CPCN no impone al inventariador la observancia de un orden fundado en la naturaleza de los bienes (v.gr., dinero, títulos y créditos, muebles, semovientes e inmuebles), aunque aquél debe describir minuciosamente los instrumentos que documentan créditos a favor del causante, relacionando el contenido de las escrituras referentes a créditos garantizados con hipoteca(119). En cambio no constituye requisito del acto la presencia de dos testigos, exigida empero, pese a su carácter anacrónico, por algunos de los Códigos citados (v.gr., Jujuy, art. 444 y La Rioja, art. 348, inc. 3º). El inventariador puede recurrir el auxilio de la fuerza pública en el caso de bienes que se encuentran en poder de terceros que no invocan derechos de propiedad o posesión o se haya acreditado que pertenecen al acervo hereditario(120). c) Dispone el art. 721 del CPCN, en su párrafo cuarto, que "se dejará constancia de las observaciones o impugnaciones que formularen los interesados"(121), lo cual tiende a individualizar los bienes acerca de cuya inclusión o exclusión pueden formularse los reclamos a que luego se aludirá. Sin embargo, en tanto el inventario no implica prejuzgamiento alguno sobre la propiedad de los bienes(122), la ausencia de observaciones o impugnaciones o su falta de constancia no obstan a la posibilidad de tales reclamos(123). d) Describe por último el art. 721 del CPCN, en su párrafo quinto, que "los comparecientes deberán firmar el acta. Si se negaren se dejará también constancia, sin que ello afecte la validez de la diligencia"(124). La falta de firma de cualquiera de los comparecientes no es susceptible de generar la nulidad del inventario, porque siendo éste un instrumento público hace plena fe respecto de lo manifestado por el escribano acerca de las personas que asistieron a la diligencia (art. 993 del derogado CCiv.)(125). Adolece de nulidad, por el contrario, la diligencia de inventario practicada por un solo perito si en la audiencia señalada al efecto se propusieron dos(126)o si aquélla se realizó con prescindencia de los requisitos establecidos en el art. 721 del CPCN y normas provinciales concordantes siempre, desde luego, que aparte del vicio concurran los restantes presupuestos a que se halla condicionada la declaración de nulidad de los actos procesales. De allí que no corresponda declarar la nulidad del acto si el impugnante consintió la irregularidad a raíz de su presencia y firma(127)o funda aquélla en la supuesta inhabilidad del perito por ser pariente de los herederos pero no ejerció oportunamente la facultad recusatoria(128).

1627. Designación y recusación del tasador o tasadores a) Mientras algunos Códigos provinciales, según se destacó supra, nro. 1624, prevén la posibilidad o exigen que el inventario y el avalúo, e incluso la partición, 331   

sean realizados por un mismo perito, el CPCN y los restantes ordenamientos locales encomiendan dichos actos a distintos expertos. Prescribe al respecto el art. 722, párrafo segundo del CPCN que "el o los peritos serán designados de conformidad con lo establecido en el art. 719"(129), de manera que no mediando unanimidad para el nombramiento basta la conformidad de la mayoría de los herederos presentes en la audiencia convocada al efecto(130), y en su defecto aquél debe ser hecho de oficio por el juez(131). En lo que atañe al título que debe poseer el perito o peritos para desempeñarse depende, naturalmente, de la naturaleza de los bienes que corresponde tasar. Si éste es un inmueble urbano la pericia debe practicarse por perito ingeniero o arquitecto (decretos 17.946/1944 y 6070/1958)(132)en tanto si se trata de un inmueble rural corresponde la designación de un ingeniero agrónomo (decreto-ley 3771/1957)(133). Para la tasación de bienes muebles cabe el nombramiento de un martillero público y para los semovientes un rematador de haciendas. Cuadra en cambio la designación de un perito contador si deben tasarse cuotas de capital en una sociedad integrada por el causante, ya que los valores han de surgir de la compulsa que haga el experto siguiendo las reglas de la técnica contable(134); etc. b) Agrega el art. 722 del CPCN, en su párrafo final, que "(los tasadores) podrán ser recusados por las causas establecidas para los peritos"(135). Son por lo tanto causas de recusación las previstas respecto de los jueces, así como la falta o insuficiencia de título o incompetencia en la materia de que se trate cuando no existan en el lugar peritos con título (art. 466 del CPCN). La recusación debe deducirse dentro de quinto día de notificado el nombramiento por ministerio de la ley (art. 465, id.). Si han sido designados a propuesta de los herederos sólo son recusables por causas sobrevinientes a la elección o cuya existencia se hubiere conocido con posterioridad (arg. del art. 746 del CPCN y normas sobre prueba pericial contenidas en los ordenamientos provinciales adaptados al mencionado Código).

1628. Procedencia del avalúo a) Prescribe sobre el tema del epígrafe el art. 722 del CPCN en su párrafo inicial que "sólo serán valuados los bienes que hubiesen sido inventariados, y siempre que fuese posible las diligencias de inventario y avalúo se realizarán simultáneamente"(136). La norma es aplicable al caso de que las partes hayan optado por la denuncia de bienes, la que, por lo general, se acompaña junto con una estimación de sus valores. Sin perjuicio de lo que se dice más adelante, cuadra puntualizar que el avalúo puede resultar innecesario cuando se trata de inmuebles que han de subastarse, pues como en tal caso aquél sólo puede tener por objeto fijar la base del remate, ésta se suple recurriendo a la valuación fiscal (art. 578 del CPCN). Si se rematan bienes muebles o semovientes el avalúo no es necesario por cuanto la subasta se decreta sin base (art. 573, inc. 1º del CPCN).

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b) "Si hubiere conformidad de partes —prescribe el art. 723 del CPCN—, se podrá tomar para los inmuebles la valuación fiscal y para los títulos y acciones, la cotización del mercado de valores. Si se tratare de los bienes de la casa-habitación del causante, la valuación por peritos podrá ser sustituida por declaración jurada de los interesados"(137). Respecto de los inmuebles, por lo tanto, mediando la conformidad de todos los herederos la tasación de aquéllos puede sustituirse mediante la agregación de las boletas de las que surja la valuación practicada por el organismo encargado de recaudar el impuesto inmobiliario(138). Por lo que atañe a los títulos y acciones el art. 723 del CPCN en tanto alude, conforme a la redacción que le imprimió la ley 22.434, a "la cotización del mercado de valores", utiliza esta última expresión en sentido económico y no estrictamente jurídico(139). Asimismo, a diferencia del anterior art. 749 del CPCN y de las correlativas normas vigentes en los ámbitos provinciales, la citada disposición no remite los valores de los bienes al día de fallecimiento del causante y deja por lo tanto librada la fijación de la fecha al arbitrio de los herederos(140), criterio que resulta más adecuado no sólo a raíz de las fluctuaciones que aquéllos pueden experimentar sino porque actualmente la remisión al día mencionado carece de justificación razonable. El fundamento de la declaración jurada que puede remplazar a la tasación de los muebles de la casa-habitación reside, esencialmente, en que por lo común deben presumirse usados y con escaso valor de mercado(141), aunque en los regímenes en los cuales se halla vigente el impuesto a la transmisión gratuita de bienes corresponde admitir la tasación de esos muebles a pedido formulado por el organismo recaudador.

1629. Lugar, tiempo y forma del avalúo a) Se ha visto que el lugar del avalúo coincide, como regla, con el del inventario, y que, desde el punto de vista temporal, el art. 722 del CPCN y normas provinciales análogas requieren que, en lo posible, ambas diligencias se realicen en forma simultánea. b) La legislación procesal vigente en el país carece en cambio de normas explícitas acerca de la forma en que corresponde practicar el avalúo, y aunque en alguna oportunidad se resolvió que el tasador debe proceder según su ciencia y conciencia no estando obligado a someter a las formalidades establecidas para la prueba pericial(142), corresponde entender que si bien la totalidad de las reglas concernientes a este tipo de prueba no resultan estrictamente aplicables tal circunstancia no exime al tasador del deber de expresar, aunque sea mínimamente, los fundamentos objetivos de sus conclusiones, incumbiendo asimismo a aquél, cuando posee título habilitante y la naturaleza de los bienes lo requiere, suministrar una explicación de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde (v.gr., art. 472, párrafo primero del CPCN y normas provinciales concordantes), ya que la solución contraria puede convalidar una arbitrariedad e impide a los interesados la formulación de objeciones contra el avalúo(143).

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No media inconveniente, a los fines de determinar el valor de un mismo bien — como puede ser el patrimonio de una sociedad—, en que uno de los peritos tasadores compute las conclusiones establecidas por otro(144).

1630. Agregación, oposiciones y aprobación del inventario y avalúo a) Es regla unánimemente receptada por los Códigos vigentes en la República que, una vez practicados el inventario y el avalúo, se los agregue al expediente y se los exponga en secretaría por un plazo determinado durante el cual los interesados pueden deducir oposición. b) Al respecto el art. 724 del CPCN comienza por prescribir que "agregados al proceso el inventario y el avalúo, se los pondrá de manifiesto en la secretaría por cinco días. Las partes serán notificadas por cédula" (párrafo primero)(145). Se trata de un plazo común que, como tal, comienza a correr desde la última notificación (v.gr., art. 156, párrafo primero del CPCN) siendo innecesario, por tratarse de un supuesto ajeno a los contemplados en el art. 120 del CPCN, que se acompañe copia del inventario y avalúo(146). c) Agrega el art. 724 del CPCN, en su segundo párrafo, que "vencido el plazo sin haberse deducido oposición, se aprobarán ambas operaciones sin más trámite"(147). La oposición a que alude la norma transcripta no supone, por lo pronto, como requisito de admisibilidad, que el oponente haya formulado observaciones o impugnaciones durante el acto del inventario y avalúo(148). Aquélla, por otra parte, puede versar sobre la inclusión o la exclusión de bienes en el inventario, sobre el avalúo asignado a uno o más bienes o sobre irregularidades imputables a la realización de las diligencias de que se trata(149), aunque vale advertir que mientras la oposición fundada en cualquiera de estas dos últimas cuestiones precluye en el supuesto de no deducírsela dentro del plazo de cinco días, la referida al primero de los temas mencionados puede hacerse valer incluso con posterioridad a la aprobación del inventario(150). Finalmente, no obstante la redacción del art. 724 del CPCN debe concluirse que, en caso de silencio de los interesados tal actitud procesal no vincula, sin más, al juez, quien se halla habilitado para no prestar su aprobación al inventario y avalúo en el caso de que éstos carezcan, manifiestamente, de los requisitos objetivos mínimos exigibles a tales actos(151). Se trata, como se advierte, de la misma solución propiciada respecto de la aprobación de las cuentas del administrador (supra, nro. 1619).

1631. Reclamaciones contra el inventario a) Con excepción del Código de Jujuy, los restantes ordenamientos procesales argentinos reglamentan el trámite aplicable a las reclamaciones que, sobre inclusión 334   

o exclusión de bienes en el inventario, pueden formular tanto los herederos como los terceros, exhibiendo diferencias que conciernen al procedimiento a observar y a los efectos que produce la resolución mediante la cual aquél culmina. b) Dispone sobre el punto el art. 725 del CPCN, en su párrafo primero, que "las reclamaciones de herederos o de terceros sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario se sustanciarán por el trámite de los incidentes"(152). La vía incidental que prevé la norma transcripta supone el reconocimiento, por parte de los impugnantes, del carácter hereditario de los bienes inventariados u omitidos y, por lo tanto, del derecho de dominio del causante sobre éstos, de manera que los reclamos sólo pueden versar, fundamentalmente, acerca de temas susceptibles de incidir en la igualdad de la partición(153)o en la integridad del patrimonio relicto. Siempre que se trate de esos temas y que, en razón de su naturaleza, requieran una sustanciación más amplia, el juez se halla habilitado para disponer que la cuestión tramite de acuerdo con las reglas (a partir de la vigencia de la ley 25.488) del juicio ordinario por cuanto así lo prevé, con carácter general, el último párrafo del citado art. 725(154), no obstante que la redacción de dicho párrafo podría conducir, a raíz de una exégesis estrictamente literal, a la errónea conclusión de que sólo se refiere al avalúo de los bienes(155). Si, por el contrario, los herederos o los terceros invocan derechos de dominio o posesión sobre los bienes que fueron objeto del inventario, deben interponer las pertinentes pretensiones posesorias o reivindicatorias(156). La misma vía deben utilizar los herederos cuando en el inventario se ha omitido la inclusión de bienes que se encuentran en poder de terceros(157). El art. 348, inc. 5º, del Código de La Rioja prescribe, en cambio, que "si se han incluido bienes cuyo dominio o posesión se pretende por el cónyuge, los herederos o terceros, pueden reclamarlos siguiendo el procedimiento establecido para los incidentes", y agrega que "la resolución que recaiga no causa estado y el vencido puede iniciar el correspondiente juicio ordinario". Cuadra estimar que tal solución, sustancialmente análoga a la consagrada por el art. 655 del Código de Tucumán, es errónea no sólo porque la vía incidental no resulta apropiada para debatir temas concernientes a la posesión o dominio de los bienes, sino también por cuanto instituye un trámite previo que, aparte de innecesario, conspira contra el principio de economía procesal. El art. 680 del Código de Córdoba, por su parte, dispone que las reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes deben sustanciarse por el trámite del juicio declarativo que corresponda y el art. 607 del Código de Santa Fe, adoptando un criterio semejante, determina que cabe observar "el trámite que corresponda según la naturaleza de la demanda, sin perjuicio de aprobarse el inventario en la parte no observada". Cabe empero recordar que la ausencia de reclamos durante el plazo establecido en el art. 724 del CPCN y normas provinciales concordantes no precluye la facultad de cuestionar, mediante la promoción de incidente, o del proceso que corresponda, la exclusión o inclusión de bienes en el inventario, incluso en el caso de que éste haya sido aprobado(158). c) La vía incidental, por último, es la única idónea para lograr la declaración de nulidad del inventario por irregularidades ocurridas durante el acto o en oportunidad del procedimiento que lo precede, aunque no ya en virtud de lo prescripto en el art. 335   

725, párrafo primero del CPCN y disposiciones locales análogas sino conforme a lo que dispone el art. 170 de ese ordenamiento y las concordantes normas provinciales.

1632. Reclamaciones contra el avalúo a) Todos los Códigos Procesales vigentes en el país, con la sola excepción de los de Jujuy y Tucumán coinciden en establecer, como trámite aplicable a las reclamaciones formuladas contra el avalúo, la fijación de una audiencia a la que deben ser citados los interesados y el perito tasador, aunque el CPCN y los ordenamientos que se le adaptaron autorizan al juez, como se verá, a disponer la observancia de un procedimiento distinto. Prescribe al respecto el art. 725, párrafo segundo del CPCN que "si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a audiencia a los interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestión promovida, resolviendo el juez lo que correspondiere"(159), es decir aprobando la tasación u ordenando una retasa de los bienes en los términos del art. 3466, párrafo segundo del derogado Código Civil. Asimismo, aun cuando la ley 17.711 derogó el art. 3567 del derogado CCiv. se ha considerado que si bien, a raíz de esa circunstancia desapareció la facultad de los herederos para ejercer aislada e individualmente el derecho de licitación que esa norma acordaba, no media inconveniente, en virtud de los principios resultantes de los arts. 1197 y 3462 del mencionado ordenamiento, en que la totalidad de los sucesores universales, mayores y capaces, decidan licitar uno, varios o todos los bienes sucesorios(160). Agrega el art. 725 del CPCN, en su párrafo tercero, que "si no compareciere quien dedujo la oposición, se lo tendrá por desistido, con costas. En caso de inasistencia del perito, éste perderá el derecho a cobrar honorarios por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolución que se dicte respecto de las impugnaciones"(161). En razón de que el objeto de la audiencia a que se refiere el párrafo segundo del art. 725 tiene por objeto que, durante su transcurso, los interesados y el perito se pronuncien sobre las impugnaciones formuladas en la oportunidad prevista en el art. 724 de ese ordenamiento (supra, nro. 1630), siendo por lo tanto extemporánea la impugnación planteada en ese acto(162), el mero hecho de que el impugnante no comparezca es insuficiente para tenerlo por desistido si ratifica por escrito su planteo(163), ya que tal actitud descarta la ausencia de interés en que se fundamenta la consecuencia normativa. Una exigencia de justicia conduciría a adoptar la misma solución frente al caso de que, habiendo mediado la precedentemente descripta conducta por parte del impugnante, el perito o peritos sustituyesen su comparecencia al acto mediante la presentación de un escrito contestando la impugnación, tanto más si se computa el hecho de que, según se verá enseguida, el juez se halla facultado para imprimir a la reclamación un trámite escrito, así como la gravedad del efecto que la ley atribuye a la incomparecencia. Prescribe por último el art. 725 del CPCN, en su párrafo final, que "si las observancias formuladas requiriesen, por su naturaleza, sustanciación más amplia, 336   

la cuestión tramitará por juicio sumario (ahora ordinario) o incidente. La resolución del juez será irrecurrible"(164). El juez debe determinar el trámite a seguir una vez formulada la impugnación al avalúo y optar por la vía incidental o por la del juicio ordinario sobre la base de la complejidad de la cuestión planteada y de la posibilidad de que haya de producirse prueba, aunque no es descartable que la opción se resuelva en el acto de la audiencia a raíz de la índole de las explicaciones suministradas por el perito. El Código de Jujuy omite la regulación del trámite a observar en el caso de impugnarse el avalúo y el de Tucumán prevé el de los incidentes, con citación del perito que realizó el acto (art. 657).

1633. Honorarios a) Los honorarios del inventariador deben regularse, como principio, sobre el valor de los bienes inventariados, aunque corresponde la adecuación de aquéllos al monto del juicio y a los emolumentos de los profesionales intervinientes en el proceso sucesorio no pudiendo en ningún caso exceder la regulación practicada a favor de los letrados en virtud de la primordial función que a éstos incumbe dentro de dicho proceso(165). Por otra parte, los honorarios del escribano que levanta el inventario de títulos de propiedad o de instrumentos representativos de valores patrimoniales deben fijarse conforme al prudente arbitrio judicial, con prescindencia del valor de los bienes que los títulos o instrumentos representan(166). En la hipótesis de anularse el inventario, el escribano que lo realizó pierde el derecho a que se le regulen honorarios, aunque si la nulidad no le es imputable puede hacer valer sus derechos, por la vía que corresponda, contra quien o quienes lo propusieron(167). b) Por lo que concierne a los honorarios del tasador debe estarse a las pautas contenidas en los aranceles correspondientes a la especialidad técnica de que se trate, y si bien puede servir, como elemento referencial, el valor de los bienes tasados, debe aplicarse el criterio expuesto en el número precedente respecto del inventariador.

III. PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN(168)

1634. Concepto, presupuestos y caracteres 337   

a) La partición es, en términos generales, el acto en cuya virtud se pone fin a la comunidad hereditaria y a raíz del cual la parte alícuota que tiene cada heredero sobre el total de los bienes relictos se transforma en una porción concreta, físicamente determinada, y de exclusiva propiedad del heredero a quien ha sido adjudicada. b) El acto de que se trata supone, desde luego, la existencia de una pluralidad de herederos(169)y, cuando es judicial, la previa aprobación del inventario y del avalúo(170), resultando aquél innecesario si se persigue la distribución, entre los herederos, de dinero efectivo(171), acciones o cuotas de participación en sociedades(172)u otros bienes similares cuya división pueda ser practicada sobre la base de una simple operación aritmética(173). c) En cuanto a sus caracteres la partición es, en primer lugar, y como regla, obligatoria, en tanto puede ser solicitada en todo tiempo por los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes (art. 3452 del derogado CCiv.), aunque dicha regla admite excepciones frente a las hipótesis de indivisión temporal contempladas por la ley 14.394(174). Es, asimismo, como acto de asignación, declarativo y no atributivo de derechos desde que la ley supone que los bienes asignados a cada heredero han sido de su propiedad exclusiva desde el momento mismo de la muerte del causante, así como que los ha recibido de éste y no de sus coherederos y que nunca ha tenido derechos sobre los bienes asignados a los demás (art. 3503 del derogado CCiv.)(175). Por último, mientras subsista el estado de indivisión el derecho a pedir la participación es imprescriptible (art. 3460 del derogado CCiv.)(176). Cabe añadir que la participación pone fin al proceso sucesorio(177), a la vigencia del fuero de atracción(178)y a la funciones del administrador(179).

1635. Clases de partición a) Primordialmente interesan, a los fines de esta obra, tres clases de partición: la privada, la judicial y la mixta. b) Respecto de la partición privada prescribe el art. 3462, conforme al texto que le imprimió la ley 17.711, que "si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente", es decir que, cuando media tal unanimidad y no existe oposición de terceros jurídicamente interesados en los términos del art. 3465, inc. 2º, del derogado Código Civil, la división de la herencia no sólo puede practicarse extrajudicialmente sino también de acuerdo con el modo estipulado por la totalidad de los herederos presentes y capaces(180), quienes pueden convenir que aquélla se haga en especie, mediante la venta de los bienes, concediendo preferencias a algunos herederos para la adjudicación de ciertos bienes o a través de compensaciones entre la entrega de dinero efectivo y la adjudicación de bienes(181). Este tipo de partición, que no requiere la realización de inventario y avalúo ni el nombramiento de partidor(182)debe hacerse de conformidad con lo dispuesto en el 338   

art. 1184, inc. 2º, del derogado Código Civil (modificado por la ley 17.711) por escritura pública, "salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión", lo cual descarta la necesidad de su aprobación u homologación judicial(183), no teniendo otro efecto, la presentación del convenio y su consecuente incorporación al expediente judicial, que otorgarle carácter de instrumento público y la jerarquía de título suficiente para la atribución de los bienes adjudicados a cada heredero(184). No obstante, bajo el título de "partición privada" el art. 726 del CPCN, aun después de su reforma por la ley 22.434 dispone que "una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo podrán formular la partición y presentarla al juez para su aprobación"(185), con lo que no se ajusta, como se advierte, a las normas sustanciales más arriba recordadas. Los Códigos provinciales que se adaptaron fundamentalmente al CPCN, pero que se promulgaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 17.711(186), se adecuaron a los textos introducidos por este ordenamiento aunque incurrieron en el error de exigir la previa aprobación del inventario y avalúo. Agrega el art. 726 del CPCN, en su párrafo segundo, que "podrán (los herederos capaces) solicitar que se inscriban la declaratoria de herederos o el testamento"(187), brindando a aquéllos la posibilidad de mantener la indivisión hereditaria. "En ambos casos (es decir que se practique la partición o se inscriban los bienes registrables) —agrega el párrafo tercero de la norma citada— previamente se pagará el impuesto de justicia, gastos causídicos y honorarios de conformidad con lo establecido en este Código y en la leyes impositivas y de aranceles...", hallándose comprendidas en esta norma las llamadas "cargas de la sucesión", o sea las obligaciones posteriores a la muerte del causante como son, entre otros, los gastos funerarios, los referentes a la conservación, liquidación y división de los bienes y los honorarios comunes(188), pero no los honorarios particulares a cargo de los herederos a quienes beneficiaron(189). Concluye disponiendo el art. 726 del CPCCN que "no procederá la inscripción si mediare oposición de acreedores o legatarios", lo que importa una aplicación de la norma contenida en el art. 3475 del derogado Código Civil. c) La partición judicial es la que se realiza con intervención del juez que conoce en el proceso sucesorio y con sujeción a los trámites previstos en la ley, aunque aquélla no pierde tal carácter por el hecho de que, habiendo menores o incapaces, sea practicada sin intervención de perito partidor siempre que, con la conformidad de los representantes legales y del ministerio público pupilar, sea judicialmente aprobada(190). La participación judicial es obligatoria en los siguientes casos: 1º) Cuando haya menores, aunque estén emancipados(191), o incapaces interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta(192)(art. 3465, inc. 1º, del derogado CCiv.). 2º) Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada (norma citada, inc. 2º), revistiendo el carácter de tales los acreedores, sea de la sucesión o de los herederos(193). 3º) Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente (norma citada, inc. 3º), lo cual configura un corolario de lo prescripto en el art. 3462 del derogado Código Civil(194)y demuestra la objeción de que es pasible, según se vio supra, nro. 1593, el

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régimen al que el actual art. 698 del CPCCN sujeta a la denominada sucesión extrajudicial. d) Denomínase partición mixta a la que, si bien se practica en forma privada, debe ser posteriormente sometida a aprobación judicial. Tiene lugar cuando los ascendientes, por donación entre vivos o por testamento, hacen la partición anticipada de sus propios bienes entre sus descendientes, o, mediante actos especiales, de los bienes que éstos obtengan de otras sucesiones (art. 3514, del derogado CCiv.), o en la hipótesis de que los ascendientes nombran tutores a sus descendientes menores y los autorizan para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de la herencia extrajudicialmente (art. 3515, id.); y aunque sólo en este último caso la ley requiere explícitamente la homologación judicial debe considerarse que ésta es extensiva al primero en razón de mediar el mismo objetivo protector de los intereses de los incapaces(195).

1636. El partidor a) De acuerdo con el principio establecido en el art. 3468 del derogado Código Civil, en cuya virtud "la partición de la herencia se hará por peritos nombrados por las partes", los Códigos Procesales reglamentan las condiciones que debe reunir el partidor, el modo de su designación y el tiempo y la forma en que debe cumplir sus funciones. El partidor reviste el carácter de un auxiliar del órgano judicial, en cuya representación procede a dividir la herencia mediante la formación de los lotes o hijuelas de cada heredero(196), no siendo por lo tanto ni un mandatario de los herederos ni un árbitro. No cabe, en efecto, asimilarlo a un mandatario por cuanto el partidor no actúa por encargo y en interés de los herederos (arts. 1869, 1905 y concordantes del derogado CCiv.) y éstos no quedan obligados por los actos de aquél (art. 1946, id.) en tanto se hallan facultados para impugnar la cuenta particionaria(197). Tampoco procede equiparar las funciones del partidor a las del árbitro en razón de que, al margen de que este último no está llamado a dirimir un conflicto o controversia, la cuenta particionaria carece de eficacia decisoria y, por lo tanto, no vincula a los herederos, que pueden cuestionarla, ni al juez, que es quien en definitiva debe pronunciarse acerca de las eventuales impugnaciones. b) Dispone el art. 727 del CPCCN que "el partidor, que deberá tener título de abogado, será nombrado en la forma dispuesta para el inventariador"(198). El fundamento del tipo de título profesional exigido por la norma transcripta estriba en la circunstancia de que la confección de la cuenta particionaria requiere la posesión de conocimientos jurídicos presumibles en los abogados(199). Se trata, por lo demás, de la solución consagrada en forma prácticamente unánime por la legislación procesal argentina, pues aparte de los ordenamientos adaptados al CPCCN(200)la siguen los Códigos de La Rioja (arts. 348, inc. 2º y 349), Santa Fe (art. 609) y Tucumán (art. 671) y sólo hacen parcial excepción los Códigos de Jujuy (art. 441) y Mendoza (art. 322, inc. 3º) en tanto permiten la designación de un contador público(201). 340   

El partidor, conforme a lo prescripto en el art. 727 del CPCCN, debe ser propuesto en la audiencia prevista en el art. 697 del citado ordenamiento, o en otra, si en ella nada se hubiese acordado al respecto, bastando para la designación la conformidad de la mayoría de los herederos y legatarios de parte alícuota presentes en el acto (supra, nro. 1592). En el caso de no concurrir tal conformidad el nombramiento incumbe al juez, aunque éste, en razón de que la eventual parcialidad del partidor puede ser más perjudicial que en el caso del inventariador(202), se halla facultado para apartarse de la propuesta formulada por la mayoría(203). El principio de la mayoría es admitido, aparte de los ordenamientos adaptados al CPCCN, por los Códigos de La Rioja (art. 348, inc. 2º) y Mendoza (art. 322, inc. 3º). Requieren en cambio el acuerdo unánime de los herederos los Códigos de Córdoba (art. 671), Tucumán (art. 670) y Jujuy (art. 441), aunque este último dispone que, en defecto de ese acuerdo, "la designación la hará el juez procurando que sea el indicado por la mayoría". También el Código de Santa Fe exige la unanimidad, pero agrega que a falta de ésta "el juez nombrará a quien cuente con la conformidad de la mayoría de los interesados que asistieren con derecho a no menos de la mitad de la herencia incluidos los bienes gananciales", y que "no será necesaria la conformidad de la mayoría cuando los interesados en minoría numérica representen más de la mitad del patrimonio de la sucesión" (arts. 601 y 609). c) Aunque el CPCCN guarda silencio sobre el tema, debe entenderse que lo mismo que los peritos tasadores, el partidor es recusable por las causas establecidas para los peritos. Resultan por lo tanto aplicables las consideraciones expuestas supra, nro. 1627, a las que cabe remitir. d) Cuadra señalar, asimismo, que si la designación del partidor fue hecha por el juez de oficio, puede dejarse sin efecto por acuerdo unánime de los herederos(204). e) Conforme a lo prescripto en el art. 17 de la ley 21.839 los honorarios del partidor deben fijarse en el 20 por ciento del que corresponda por aplicación del art. 7º de ese ordenamiento, norma que, a su vez, prevé la fijación de la retribución profesional entre el 11 y el 20 por ciento del monto del proceso que, en el caso, se halla determinado por el saldo líquido partible (infra, nro. 1639).

1637. Tiempo de la partición a) Es tiempo genérico de la partición, según se ha señalado supra, nro. 1634, la previa aprobación del inventario y del avalúo, salvo, naturalmente, que el primero resulte innecesario(205)o la segunda se haya remplazado por el procedimiento contemplado en el art. 723 del CPCCN y normas provinciales concordantes (supra, nro. 1628). El Código de Santa Fe (art. 615) prevé, sin embargo, la posibilidad de que, cuando los bienes de la sucesión sean de poca importancia, las operaciones de inventario, avalúo y partición se practiquen por un solo perito en forma simultánea. 341   

b) Al tiempo específico del acto analizado se refiere en cambio el art. 728 del CPCCN en tanto prescribe que "el partidor deberá presentar la partición dentro del plazo que el juez fije, bajo apercibimiento de remoción. El plazo podrá ser prorrogado si mediare pedido fundado del partidor o de los herederos"(206). El plazo a que se refiere la norma transcripta —que debe fijarse discrecionalmente conforme a la cantidad y complejidad de las operaciones a cumplir por el partidor— comienza a correr desde que éste acepta el cargo(207), y la eventual prórroga solicitarse antes de que se opere el vencimiento de dicho plazo, debiendo el juez, si considera atendibles las razones invocadas, fijar una prudencial ampliación de aquél. No presentada la partición dentro del plazo originariamente establecido, ni de la prórroga concedida, corresponde disponer la remoción del partidor aunque no en forma automática, sino a pedido de cualquier heredero, pues siendo el sucesorio un proceso voluntario el principio de preclusión debe funcionar con menor rigidez.

1638. Actividad previa del partidor a) En concordancia con una regla unánimemente consagrada en la legislación procesal argentina, prescribe el art. 729 del CPCCN, en su párrafo primero, que "para hacer las adjudicaciones, el perito, si las circunstancias lo requiriesen, oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones"(208). Del texto de esta norma se sigue que el partidor debe atenerse, ante todo, a la voluntad concordante de los herederos y que frente al caso de que éstos sustenten posiciones discrepantes incumbe a aquél conciliarias, lo cual tiene por objeto, como fácilmente se percibe, aventar posibles impugnaciones a la cuenta particionaria. La reunión con los herederos reviste carácter privado, aunque no media obstáculo para que, si el perito lo estima conveniente, solicite al juez la fijación de una audiencia a la que corresponde citar a los herederos, tal como expresamente lo prevén los Códigos de La Rioja (art. 349, inc. 4º) y Tucumán (art. 675)(209). b) Agrega el art. 729, en su párrafo segundo, que "las omisiones en que incurrieren(210)deberán ser salvadas a su costa"(211). Si bien no configura deber ineludible del partidor escuchar a los interesados, pues en definitiva la reunión con éstos depende de las circunstancias del caso(212)que sólo a aquél le incumbe ponderar, el párrafo transcripto sanciona las omisiones derivadas de una incorrecta apreciación de tales circunstancias.

1639. Contenido de la cuenta particionaria

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a) Aunque la cuenta particionaria no se halla sujeta a fórmulas sacramentales, tradicionalmente se presenta dividida en seis partes que se denominan prenotados, cuerpo general de bienes, bajas comunes, líquido partible, división y adjudicación. b) Los prenotados configuran una relación sintética de las constancias fundamentales del proceso sucesorio como son la fecha de iniciación, referencia a las publicaciones practicadas y a la intervención de los ministerios públicos, transcripción de la declaratoria de herederos o de las cláusulas testamentarias pertinentes así como de la parte dispositiva de las resoluciones más importantes, acuerdos de los herederos sobre las formas de la partición, etc. El cuerpo general de bienes consiste en la relación detallada de los bienes y créditos que integran el activo de la sucesión y de sus valores, debiéndose realizar sobre la base del inventario y del avalúo y consignar separadamente los bienes propios de los gananciales, agregándose, en su caso, los valores colacionables. Las bajas comunes constituyen el pasivo de la herencia y se hallan integradas por las deudas del causante, las contraídas con posterioridad a la muerte de éste concernientes a la sucesión como son los gastos funerarios, los referentes a la conservación, tasación y liquidación de los bienes, los gastos devengados durante el trámite del proceso y los honorarios por trabajos que beneficiaron a todos los herederos(213). El líquido partible es la operación a través de la cual se establece el saldo que corresponde distribuir entre los herederos, el que se obtiene restando, al valor del cuerpo general de bienes, el total de las bajas comunes. La división consiste en la determinación de la parte alícuota que corresponde a cada heredero conforme a las disposiciones contenidas en el derogado Código Civil y, en su caso, a las cláusulas del testamento. La adjudicación, por último, se halla representada por la formación de las hijuelas o lotes, en los que se consignan detalladamente los bienes que corresponden a cada heredero hasta cubrir el monto de su respectivo haber. El testimonio de las hijuelas, con la constancia de la inscripción registral, constituyen el título de propiedad del adjudicatario.

1640. Presentación de la cuenta particionaria y trámite posterior a) Respecto del tema del epígrafe dispone el art. 731, párrafo primero del CPCCN que "presentada la partición, el juez la pondrá de manifiesto en la secretaría por diez días. Los interesados serán notificados por cédula"(214). El plazo a que alude el precepto transcripto —similar al que contiene la totalidad de los Códigos argentinos vigentes—(215)reviste carácter común, de manera que comienza a correr desde la última notificación (v.gr., art. 156, párrafo primero del CPCCN), no siendo necesario, igual que en el caso del inventario y avalúo, acompañar copia de la cuenta particionaria, en virtud de tratarse de una hipótesis no comprendida en los términos del art. 120 del mencionado ordenamiento. b) Agrega el art. 731 del CPCCN, en su segundo párrafo, que "vencido el plazo sin que se haya formulado oposición, el juez, previa vista al ministerio pupilar, si 343   

correspondiere, aprobará la cuenta particionaria, sin recurso, salvo que violare normas sobre división de la herencia o hubiera incapaces que pudieren resultar perjudicados"(216). El silencio guardado por los interesados carece, como se advierte, de eficacia vinculatoria para el juez, quien no obstante aquella actitud se halla facultado para rechazar la cuenta particionaria si, v.gr., ésta contraría disposiciones como la contenida en el art. 3475 bis del derogado Código Civil o es susceptible de ocasionar perjuicios a menores o incapaces. Con el mismo criterio deben interpretarse las normas provinciales que no contienen una salvedad análoga a la del citado art. 731(217). c) Dispone por último el apartado tercero de esa norma que "sólo será apelable la resolución que rechace la cuenta"(218), aunque debe entenderse que el recurso es también admisible contra la resolución aprobatoria si concurren los supuestos previstos en el párrafo segundo del art. 731(219). La aprobación de la cuenta tampoco obsta a que ella sea ampliada en el supuesto de que aparezcan nuevos bienes de la sucesión.

1641. Oposición a la cuenta particionaria a) En la legislación procesal argentina se hallan previstos tres procedimientos frente a la hipótesis de impugnarse la cuenta particionaria: la celebración de audiencia, el mismo acto como etapa inicial de una eventual pretensión o incidente, y la vía incidental directa. b) El primero de dichos procedimientos es el que ha recibido mayor aceptación y al que adhiere el CPCCN, cuyo art. 732 prescribe que "si se dedujere oposición el juez citará a audiencia a las partes, al ministerio pupilar, en su caso, y al partidor, para procurar el arreglo de las diferencias. La audiencia tendrá lugar cualquiera fuese el número de interesados que asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria dejare de concurrir, se lo tendrá por desistido, con costas. En caso de inasistencia del perito, perderá su derecho a los honorarios. Si los interesados no pudieren ponerse de acuerdo, el juez resolverá dentro de los diez días de celebrada la audiencia"(220). La solución consagrada por la norma transcripta coincide en lo fundamental, según se advierte, con la prevista en el art. 725 del CPCCN respecto de las reclamaciones formuladas contra el avalúo, aunque debe entenderse que las alegaciones del impugnante y las explicaciones del partidor deben documentarse necesariamente en el acto de la audiencia no siendo procedente, en virtud de la importancia que reviste la partición, las ratificaciones por escrito o la presentación de éste en remplazo de la comparecencia(221). Frente a la ausencia de acuerdo respecto de las diferencias suscitadas —que pueden versar tanto sobre la supuesta violación de las normas sobre partición de la herencia o sobre la formación de los lotes—(222)el juez debe dictar resolución aprobando la cuenta particionaria o bien rechazándola, en cuyo supuesto debe ordenar su modificación conforme a las pautas que determine(223). En este último caso es admisible el recurso de apelación sin restricciones, al paso que, en el 344   

primero, aquél sólo puede fundarse en la violación de las normas sobre división de la herencia o en el perjuicio ocasionado a herederos incapaces. c) El segundo de los procedimientos más arriba recordados es seguido por los Códigos de Córdoba, Santa Fe y Tucumán. Los dos primeros prescriben que, en el caso de no lograrse acuerdo en la audiencia corresponde, previo traslado a los impugnantes, sustanciar la oposición con los que estuviesen conformes con la cuenta mediante el trámite, respectivamente, del juicio abreviado (Córdoba, art. 689)(224)y del sumario (Santa Fe, art. 613). El Código de Tucumán, por su parte, dispone que en la hipótesis de no concretarse un acuerdo corresponde sustanciar la cuestión por el trámite de los incidentes (art. 655). d) El Código de La Rioja, finalmente, frente a la formulación de observaciones a la cuenta particionaria remite directamente al trámite de los incidentes (art. 349, inc. 5º).

1642. Ejecución de la partición a) Si bien, una vez aprobada la partición, debe entregarse a cada heredero testimonio de sus respectivas hijuelas(225), con carácter previo corresponde la realización de diversos trámites. b) El más importante de ellos consiste en la inscripción de las hijuelas que incluyan bienes registrables, aunque antes de ordenar ese acto debe el juez solicitar certificación sobre el estado jurídico de los inmuebles de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 del CPCCN, acerca de cuya aplicación y actuales alcances corresponde remitir a lo expuesto supra, nros. 1603 y 1614. c) A su vez, sin embargo, la orden de inscripción de tales bienes se halla condicionada al pago del impuesto de justicia(226), así como de los gastos causídicos y de los honorarios profesionales de conformidad con lo prescripto en el CPCCNy disposiciones provinciales concordantes y en los ordenamientos impositivos y de aranceles (art. 726 in fine del CPCCN; supra, nro. 1635). A este último respecto el art. 55 de la ley 21.839exige la citación de los profesionales cuyos honorarios no resulte del expediente haber sido pagados salvo que existiere regulación de honorarios practicada a favor de los profesionales intervinientes, pudiendo no obstante éstos oponerse a la inscripción o solicitar la traba de una medida cautelar que impida la libre disposición de los bienes de que se trate(227). Asimismo, pueden oponerse a la inscripción los restantes acreedores o legatarios (art. 726, id.) (supra, nro. 1635).

1643. Reforma y nulidad de la partición 345   

a) La reforma de la cuenta particionaria implica su reajuste y obliga a practicar una nueva distribución. Procede cuando se produce una ruptura en la igualdad de las hijuelas —lo que ocurre, v.gr., cuando debe efectivizarse la garantía de evicción que se deben recíprocamente los coherederos en los términos de los arts. 3505 y ss. del derogado Código Civil o en el supuesto de haberse incluido en la partición bienes inexistentes o ajenos al acervo sucesorio— y debe obtenerse, como regla, mediante la sustanciación de un proceso ordinario(228), aunque cabe prescindir de éste y ampliar la cuenta en el mismo proceso sucesorio cuando, simplemente, se omitió la inclusión de algún bien. b) La nulidad de la partición, por el contrario, determina que el procedimiento retrotraiga al momento anterior a su presentación y puede producirse por defectos procesales o a raíz de vicios intrínsecos del acto. En el primer supuesto son aplicables las normas contenidas en los arts. 169 y ss. del CPCCN y preceptos provinciales concordantes. En la segunda hipótesis la partición se halla sujeta a las reglas generales sobre nulidad de los actos jurídicos(229), siendo por lo tanto invalidable por incapacidad o vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, intimidación, lesión), aunque a nuestro juicio la prescripción de la pretensión anulatoria no se opera según las normas aplicables a la nulidad de aquellos actos(230)y la impugnación se encuentra en principio subordinada al régimen común vigente en materia de nulidades procesales conforme a las razones expuestas en su momento, a las que cuadra remitir(231).

1644. Venta de los bienes hereditarios a) La venta de los bienes relictos constituye también una forma, aunque indirecta, de concertar la partición de la herencia, no presentándose problema alguno cuando todos los herederos, de común acuerdo, deciden la venta de la totalidad o de parte de dichos bienes a fin de distribuirse luego, en proporción a sus respectivas alícuotas, el dinero que se obtenga(232). b) Cuando se trata, sin embargo, de bienes divisibles, cada uno de los herederos puede solicitar que la partición se haga en especie(233), careciendo de relevancia el hecho de que la mayoría de los herederos haya acordado lo contrario(234). Tal es la solución explícitamente consagrada por el art. 3475 bis del derogado Código Civil, conforme al cual "existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos"(235). No obstante, aun cuando la división en especie resulte posible, corresponde disponer la venta de los bienes relictos en el supuesto de que aquélla convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento (art. 3475, párrafo segundo del derogado CCiv. y su remisión al art. 2326), lo que ocurre, v.gr., cuando la división provoca una disminución del valor venal o de la renta de los bienes o en el caso de que, para efectuarla, sea necesario gravar a alguno de ellos con una servidumbre de paso(236). c) Pero incluso en la hipótesis de tratarse de bienes divisibles en especie la venta se impone cuando: 346   

1º) Los bienes pueden deteriorarse o depreciarse prontamente o son de difícil conservación(237). Así lo disponen expresamente los Códigos de La Rioja (art. 354, inc. 1º) y Santa Fe (art. 622, inc. 1º). 2º) Sea necesaria para cubrir los gastos del proceso (inc. 2º de las normas provinciales citadas), debiendo la venta limitarse a la medida indispensable a tal efecto(238). El art. 707, inc. 2º, del Código de Córdoba autoriza asimismo la venta de "los frutos para cuya enajenación se presenten circunstancias que se estimen ventajosas", debiendo entenderse que la norma es también aplicable en las jurisdicciones sujetas a ordenamientos que guardan silencio al respecto. Lo mismo cabe decir de "las mercaderías o productos de los establecimientos del causante cuya explotación se continúe" —a las que alude el art. 354, inc. 3º, del Código de La Rioja—, tanto más cuanto que se trata de una actividad implícitamente involucrada en el desenvolvimiento de cualquier comercio o industria. d) La venta debe realizarse, en principio, mediante subasta en la que corresponde tomar, como base, la valuación para el pago de la contribución territorial o la suma que los interesados de común acuerdo determinen, sin perjuicio del derecho, de quien solicita tasación, de practicarla a su costa(239), pero este último acto es obligatorio cuando existen incapaces(240). No son estrictamente aplicables, a la subasta, las disposiciones que rigen en los procesos de ejecución(241)y la designación de martillero debe recaer en el propuesto por la mayoría de los herederos(242), no siendo requisito necesario la previa inscripción de la declaratoria del testamento. Los herederos, por unanimidad, pueden no obstante resolver la venta privada, pero si existen incapaces se requiere autorización judicial que debe concederse si el precio ofrecido excede al valor de la tasación (art. 442 del derogado CCiv.)(243).

CAPÍTULO CVI - HERENCIA VACANTE

I. NOCIONES GENERALES(1)

1645. Concepto a) En términos generales puede decirse que la herencia se encuentra vacante cuando, producido el fallecimiento del causante sin que haya acreditado su vocación ningún sucesor legítimo o testamentario, los bienes se atribuyen al Estado (nacional o provincial) en los términos del art. 3588 del Código Civil. b) Sin perjuicio de la referencia que se hará más adelante a la naturaleza del derecho que adquiere el Estado sobre los bienes relictos cabe recordar que el art. 733 del CPCCN prescribe que "vencido el plazo establecido en el art. 699 o, en su 347   

caso, la ampliación que prevé el art. 700, si no se hubiesen presentado herederos o los presentados no hubieren acreditado su calidad de tales, la sucesión se reputará vacante y se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese momento será parte"(2). Si bien la norma transcripta sólo prevé en forma explícita la primera de las hipótesis contempladas en el art. 3539 del derogado Código Civil—o sea la incomparecencia durante el plazo de los edictos o eventualmente la falta de justificación del vínculo en el plazo suplementario (supra, nros. 1597 y 1600)— comprende implícitamente el supuesto de renuncia a la herencia, aunque actualmente, en cambio, no configura causal de vacancia el transcurso de los plazos para hacer el inventario y deliberar, pues en el primer caso el heredero pierde simplemente, el beneficio, y en el segundo se lo considera aceptante beneficiario (art. 3366 del derogado CCiv., reformado por la ley 17.711)(3). También se hallan implícitamente incluidos en el art. 733 del CPCCN los casos en que se declara la nulidad del testamento y no existen herederos legítimos o en que en el testamento no se dispuso de la totalidad de los bienes no existiendo, tampoco, institución hereditaria ni la mencionada clase de herederos(4). El art. 2441, CCiv. y Com. incorpora el supuesto del que el causante no haya distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.

1646. Naturaleza del derecho del Estado nacional o provincial a) Tanto en la doctrina(5), como en la jurisprudencia(6), predomina el criterio — correcto a nuestro juicio— conforme al cual el Estado (nacional o provincial) recibe los bienes vacantes no en calidad de heredero o suceso sino a título de dueño y a raíz del dominio eminente que, en virtud de su potestad soberana, le incumbe sobre dichos bienes. b) No es incompatible con tal conclusión el hecho de que el art. 3589 del derogado Código Civil le acuerde al Estado los mismos derechos y obligaciones que a los herederos(7)ni el de que aquél, por lo tanto, deba satisfacer las deudas del causante(8), pues como bien se ha puntualizado tales circunstancias se basan en la necesidad de salvaguardar la seguridad del tráfico(9).

1647. Denuncia de bienes vacantes a) En el orden nacional el tema del epígrafe se halla reglamentado por el decreto 15.689 del 9 de agosto de 1951(10), el cual, si bien reconoce al denunciante un porcentaje sobre el producto líquido resultante, niega a aquél toda legitimación para sustituirse al Estado en la interposición o prosecución de las pretensiones que puedan corresponder para hacer ingresar bienes en las herencias vacantes(11). b) El art. 768, párrafo segundo del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires admitía, aunque en forma restringida, esa legitimación, por cuanto facultaba el denunciante particular para que, con firma letrada, instase el procedimiento en la misma forma en que pueden hacerlo los acreedores conforme a dicho ordenamiento, y siempre que sus gestiones hubiesen sido útiles debían resarcirse 348   

las erogaciones en que incurrieren a cargo de la herencia, según calificación hecha por el juez. Pero el decreto-ley 7543 —t.o. por decreto 969/1987—, y a su vez modificada por la ley 9140,excluyó totalmente la mencionada legitimación, aunque, al igual que el referido decreto nacional, la ley local 7322 reconoce al denunciante un porcentaje sobre el producto líquido de los bienes efectivamente incorporados al patrimonio fiscal (art. 7º).

1648. Etapas del proceso Sin perjuicio de la oportunidad y del modo en que se ponga de manifiesto la existencia de una herencia vacante, el correspondiente proceso se escinde en dos etapas denominadas de reputación y de declaración de vacancia. Ellas se analizarán, sucesivamente, en los próximos desarrollos.

II. REPUTACIÓN DE VACANCIA

1649. Concepto a) La reputación de vacancia tiene lugar cuando, en razón de concurrir alguna de las circunstancias señaladas supra, nro. 1645 se designa curador de la herencia y se disponen diversas medidas orientadas a la conservación y custodia de los bienes. Al tema se refieren, según se vio en el mismo lugar, el art. 733 del CPCCN y normas provinciales análogas, en concordancia con el art. 3539 del derogado Código Civil. b) En el caso de que, reputada vacante la herencia, se presenten herederos acreditando su vocación corresponde el dictado de la pertinente declaratoria y cesa aquella reputación(12). c) El art. 2441, CCiv. y Com. reza: "Declaración de vacancia. A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados. Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes. La declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial". Asimismo, se señala que "el curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las deudas y legados, previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes" (art. 2442).

1650. Designación del curador

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a) Conforme a lo dispuesto en el art. 733 del CPCCN y disposiciones provinciales semejantes una vez reputada vacante la herencia "se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese momento será parte"(13). Dicha autoridad es, en el orden nacional, el Ministerio de Cultura y Educación (arts. 3º, 4º y 8º, ley 22.221) cuyo representante debe aceptar el cargo aun en el caso de que exista albacea dativo(14), sin que resulte necesaria una nueva aceptación frente al eventual reemplazo de ese representante(15). b) Importa recordar que, de acuerdo con lo prescripto en el art. 693, inc. 3º, del CPCCN (supra, nro. 1587) las actuaciones del proceso sucesorio sólo deben remitirse a la mencionada autoridad "cuando se reputare vacante la herencia" aunque cabe aquí aclarar que la aplicación de esa norma debe considerarse circunscripta al caso de que la sucesión haya sido iniciada a instancia de algún acreedor o por quien, en definitiva, no haya justificado adecuadamente su llamamiento, pues la solución debe variar si es el Estado quien promueve el proceso conforme al principio consagrado en el art. 3588 del derogado Código Civil (supra, nro. 1584)(16). Sin perjuicio de ello debe reconocerse a la autoridad fiscal legitimación para cuestionar los derechos invocados o reconocidos a los herederos, así como actos realizados por éstos con anterioridad a la reputación de vacancia(17). c) Interesa agregar que algunos Códigos provinciales como los de La Rioja (art. 360), Santa Fe (art. 627) y Tucumán (art. 683) disponen que la designación de curador debe recaer en un abogado que resulte por sorteo(18).

1651. Inventario y avalúo de los bienes a) En concordancia con la regla establecida en el art. 3589 del derogado Código Civil y del deber que impone el art. 3541 del mismo ordenamiento prescribe el art. 734 del CPCCN que "el inventario y avalúo se practicarán por peritos designados a propuesta de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes; se realizarán en la forma dispuesta en el Cap. V"(19). El juez, por lo tanto, debe designar al inventariador y tasador propuestos por la autoridad fiscal y dichos actos realizarse conforme a los requisitos y al procedimiento, descriptos en el capítulo anterior. Entendemos, sin embargo, que si media oposición formulada por algún pretendiente a la herencia que invoque un título verosímil, la designación debe ser hecha de oficio por el juez. Tal es, por otra parte, la solución que consagra, con acierto, el art. 332 del Código de Mendoza. Los Códigos que, como el anterior de Córdoba que no erigían en curador a la autoridad encargada de recibir la herencia vacante, disponen que la designación del perito tasador debe ser hecha de común acuerdo por aquél y el Ministerio Fiscal, o por el juez en su defecto (art. 611) y el de La Rioja prescribe que el inventario y avalúo deben practicarse por peritos designados por sorteo entre los abogados de la matrícula (art. 361). b) En el supuesto de haberse practicado un inventario provisional a título de medida cautelar (v.gr., art. 690 del CPCCN), a pedido del curador el juez debe asignarle carácter definitivo (arg. del art. 718 del CPCCN). 350   

1652. Atribuciones del curador a) El curador reviste el carácter de representante de la sucesión y por lo tanto le son aplicables, en principio, las reglas concernientes al mandato (arts. 1870, inc. 1º y 3383 del derogado CCiv.), consistiendo su primordial actividad en la administración y conservación de los bienes relictos aunque con la salvedad de que no puede recibir pagos ni el precio de las cosas que se vendieren, debiendo depositarse a la orden del juez de la sucesión cualquier dinero correspondiente a la herencia (art. 3541 del derogado CCiv.). b) Conforme a ese criterio dispone la norma precedentemente citada que el curador "ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario", de manera que aquél tiene no sólo el derecho sino también la obligación de interponer las correspondientes pretensiones encaminadas a preservar los derechos de eventuales herederos del causante de conformidad con la finalidad de su intervención en la sucesión(20), siendo también con el curador con quien deben en principio sustanciarse las articulaciones y pretensiones concernientes a los bienes hereditarios así como las cuestiones que se susciten en torno al desarrollo del procedimiento en procura del objetivo de ingresar finalmente los bienes al patrimonio nacional o provincial que corresponda(21).

III. DECLARACIÓN DE VACANCIA

1653. Concepto a) La declaración de vacancia se produce cuando, una vez liquidadas las deudas y cargas de la sucesión y no habiéndose presentado ningún heredero, se entregan los bienes a la autoridad (nacional o provincial) encargada de recibirlos. Dispone, al respecto, el art. 3544 del derogado Código Civil que "cuando no hubiere acreedores a la herencia, y se hubiesen vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesión, de oficio o a solicitud fiscal, debe declarar vacante la herencia y satisfechas todas las costas y el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada, al gobierno nacional o al gobierno provincial, según fueren las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes al fisco". b) No obstante lo que cabría inferir del tenor literal de la norma transcripta el Estado no se halla obligado a la venta de los bienes vacantes, por cuanto una vez pagados los acreedores y satisfechas las cargas de la sucesión aquél reviste el carácter indiscutible de dueño de los bienes y éstos deben serle entregados (arts. 3588 y 3589 del derogado CCiv.)(22). c) Prescribe el art. 735 del CPCCN que "los derechos y obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la declaración de vacancia y sus efectos se regirán por el derogado Código Civil, aplicándose supletoriamente las disposiciones sobre 351   

administración de la herencia contenida en el Cap. IV"(23). Esta norma, como se advierte, es común a la reputación y a la declaración de vacancia de la herencia, de modo que hubiese sido más apropiado sintetizarla mediante una remisión a las pertinentes normas del derogado Código Civil.

1654. Presentación posterior de herederos a) Los Códigos de Buenos Aires (art. 771), Córdoba (art. 723) y Río Negro (art. 735) establecen el principio —coherente con las normas contenidas en el derogado CCiv.— según el cual la declaración de vacancia debe entenderse hecha sin perjuicio de la pretensión que, por petición de herencia, puede interponer por vía ordinaria quien se pretenda heredero. En virtud de la primacía que revisten esas normas, la misma solución se impone aun a falta de disposiciones procesales expresas. b) En consecuencia, si con posterioridad a la declaración de vacancia se presentan herederos desconocidos que reclaman la herencia, tienen derecho a exigir los bienes en el estado en que se encuentren (art. 3542 del derogado CCiv.)(24)o las sumas percibidas por el Estado a raíz de su venta(25). Pero siendo éste poseedor de buena fe, no está obligado a restituir los frutos(26). c) Tales criterios están hoy en la letra de CCiv. y Com.: "Concluida la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponde. Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe" (art. 2443).

 

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